dictamen sobre la limitación de responsabilidad del porteador y el

DICTAMEN
SOBRE LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL
PORTEADOR Y EL SEGURO DEL TRANSPORTE
Que emite Juan Luis Pulido Begines, Catedrático de Derecho Mercantil, a
instancias de FASECOLDA, con domicilio en Cra 7 No 26-20, Pisos 11- 12, Bogotá
(Colombia).
SUMARIO:
1.- OBJETO DEL DICTAMEN
2.- ANTECEDENTES: ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA JURÍDICO-ECONÓMICA DE LAS
OPERACIONES DE TRANSPORTE Y DE SU ASEGURAMIENTO
3.- LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR
3.1.- Origen y desarrollo
3.2.- Fundamento
3.3.- Derecho positivo.
4.- EL SEGURO DEL TRANSPORTE
4.1.- Seguro obligatorio por cuenta del porteador en un régimen de responsabilidad subjetiva
4.2.- Seguro obligatorio por cuenta del porteador en un régimen de responsabilidad objetiva
4.3.- Seguro por cuenta del cargador con régimen de irresponsabilidad total del porteador
4.4.- Seguro por cuenta del cargador con régimen de renuncia a la subrogación
5.- CONCLUSIONES
6.- BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
1.- OBJETO DEL DICTAMEN.
La solicitud de Informe Jurídico parte de Don Leonardo Umaña Munevar,
Director de la Cámara Técnica de Autos y Transporte, en representación de
FASECOLDA, siendo su objeto el análisis jurídico que suscita dos cuestiones.
De un lado, si resulta conveniente la introducción en el Derecho colombiano
de la institución de la limitación de responsabilidad del porteador, teniendo en
cuenta el efecto que tienen los límites de responsabilidad del porteador terrestre
sobre los seguros de transporte
Del otro, analizar los efectos que tendría la introducción en el Derecho
colombiano del seguro obligatorio en cabeza del porteador y los posibles
mecanismos alternativos de aseguramiento de los riesgos del transporte.
1
2.-
ANTECEDENTES:
ANÁLISIS
DE
LA
ESTRUCTURA
JURÍDICO-
ECONÓMICA DE LAS OPERACIONES DE TRANSPORTE Y DE SU
ASEGURAMIENTO
1. Existe una estrecha relación entre la cuestión de la responsabilidad del porteador y la
práctica aseguradora. La necesidad de asegurar o no las mercancías transportadas se
encuentra directamente ligada con el régimen de responsabilidad que afecte a su transporte.
2. Para que el seguro del transporte sea eficiente resulta imprescindible que el régimen
jurídico aplicable en caso de siniestro sea claro y no esté sometido a una acusada
disparidad de las determinaciones judiciales. Esas reglas, sin embargo, no siempre están
claras, por lo que los operadores del transporte, y sus correspondientes aseguradores,
operan a veces en un marco de inseguridad jurídica que dificulta la adecuada evaluación de
riesgos.
3. La principal particularidad que presenta el ramo del seguro del transporte terrestre radica
en que, en muchos casos, no se produce una clara delimitación entre el seguro de
facultades, que es un seguro de daños a las cosas materiales que se concierta en beneficio
del interesado en que las mercancías lleguen incólumes a su destino, y el la cobertura de la
responsabilidad civil del porteador. Sin duda en el ámbito terrestre, como en el marítimo y
en el aéreo, concurren en la operación de transporte, al menos, dos intereses asegurables
diversos: el del cargador, que ha de contratar un seguro de daños, y el del porteador, que
precisa de un seguro de responsabilidad. Pero el hecho de que esos dos intereses
asegurados recaigan sobre un mismo valor asegurable, el de la mercancía, ha venido
planteando en el ámbito del transporte terrestre dificultades de delimitación entre ambos
tipos de coberturas, con los consiguientes problemas jurídicos que ello conlleva.
2
4. La práctica aseguradora ha empleado diversos mecanismos para documentar en una
misma póliza dos coberturas diferentes. Así, por ejemplo, el nombramiento del porteador
como asegurado. En otros casos, el intento de protección de los intereses del porteador se
lleva a cabo mediante la inclusión en el seguro de facultades de cláusulas del tipo "por
cuenta de quien corresponda”. Pero la práctica más extendida consiste en que en un único
contrato se concierta un seguro de daños que obliga al asegurador a indemnizar a quien los
hubiera sufrido con ocasión del transporte de las mercancías, y un seguro de defensa
procesal y de responsabilidad civil del porteador por las consecuencias económicas que
éste pudiera sufrir con ocasión del transporte.
5. En la mayoría de los Ordenamientos, para que todos los riesgos inherentes a la
operación de transporte queden cubiertos el cargador necesariamente tendrá que
concertar una cobertura que opere en aquellos supuestos en los que el porteador no
resulte responsable de los daños según el régimen del transporte que resulte aplicable.
Por tanto, por regla general puede afirmarse que para asegurar adecuadamente los
riesgos inherentes del transporte es necesario que tanto el porteador como el cargador
negocien la cobertura de los riesgos que respectivamente asumen. En este caso se
produce una superposición de coberturas, pues nos encontramos que diversos
aseguradores cubren el riesgo de que la mercancía transportada se deteriore o se pierda
por culpa o negligencia del porteador, siendo precisamente esta concurrencia la que da
lugar al ejercicio de la acción subrogatoria.
6. El precio del seguro, tanto si lo soporta el cargador como si recae sobre el transportista,
supone un coste del transporte que, en definitiva, acaba trasladándose sobre las mercancías
transportadas, por lo que resulta del todo punto ilógico incrementar tales costes como
consecuencia de la doble cobertura de los mismos riesgos.
7. Quizás uno de los retos más importantes que en la actualidad tiene planteado el
Derecho del transporte sea la instauración de un sistema adecuado de coordinación
entre los seguros de responsabilidad civil del porteador y de mercancías
transportadas, que conlleve una reducción al mínimo de los costes de asegurar la
3
operación, sin suponer una merma del principio de equidad. Si bien existe un acuerdo
generalizado sobre los inconvenientes que presenta la existencia de este sistema de
doble cobertura, son diversas las respuestas que los diferentes autores dan al problema,
aunque esencialmente pueden identificarse dos corrientes: la de aquellos que dan
prioridad a los aspectos teóricos y jurídicos de la cuestión, frente a la de otros que tiene
en cuenta principalmente consideraciones de orden económico.
A mi juicio, en la búsqueda de dicho objetivo debe darse primordial importancia a
los aspectos económicos, pero no con exclusividad. Se trata de buscar una fórmula que
además de reducir los costes económicos permita repartir de manera equitativa los daños
ya producidos entre las partes, así como disminuir el número de accidentes. Pero siempre
teniendo presente que, en última instancia, debe tenderse a atribuir el riesgo a aquella
parte que esté en condiciones de asegurarlos de forma más barata y eficiente, pues de
ello resulta directamente una reducción de los costes del transporte con el consiguiente
beneficio para el conjunto de las partes implicadas en las operaciones del transporte, e,
indirectamente, para el sistema económico en general. En este sentido, la búsqueda debe
dirigirse hacia la determinación de un sistema que desplace los riesgos hacia aquella de las
partes del contrato de transporte que esté en las mejores condiciones para soportarlos y
asegurarlos.
La existencia de un mecanismo de aseguramiento eficiente de las mercaderías
transportadas tiene una importancia que transciende al propio ámbito del transporte y del
seguro. En el comercio internacional, el crédito tiene una gran importancia, y los Bancos
para financiación la circulación de mercancías, han de estar razonablemente seguros de
que tales bienes están adecuadamente asegurados. Por ello, como ha puesto de relieve la
Cámara de Comercio Internacional1: World Trade could not function smoothly without this
opportunity of trasferring risks. En esta misma línea, desde hace años, un sector de la
doctrina viene señalando que el problema de la responsabilidad por daños debería
presentarse bajo el aspecto de la distribución del riesgo, con especial énfasis en la
incidencia que tal distribución tiene sobre el aseguramiento de los riesgos del transporte.
1
Vid. Freedom of Transport Insurance, texto adoptado por el Comité Ejecutivo de la Cámara de Comercio
Internacional en Marzo de 1975.
4
8.- Son diversos los mecanismos de coordinación entre Seguro de mercancías y seguro de
responsabilidad civil del porteador que ha formulado la doctrina, y que se han empleado en
la práctica convencional, que generalmente tienden a la supresión de uno de ellos. Pero no
puede decirse que este campo existan soluciones mágicas que solventen todos los
problemas en presencia: cualquiera de las opciones adoptadas tendrá ventajas e
inconvenientes. Ahora bien, lo que sí puede lograrse es que el esquema elegido de
reparto de riesgo resulte claro, coherente y produzca un reparto eficiente de los riesgos
del transporte.
3.- LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR
3.1.- Origen y desarrollo
9. Desde antiguo, destacadas autoridades del Derecho de los transportes pusieron de
manifiesto que el endurecimiento de las responsabilidades a las que han de hacer frente los
empresarios de transporte no supone necesariamente una mayor protección de los usuarios
de los servicios, ya que la eficacia de tales regímenes deviene inútil en caso de insolvencia
del porteador.
El sistema que se ha ido imponiendo en la mayoría de los ámbitos del Derecho del
transporte para lograr un equilibrio entre los intereses concurrentes en la operación de
transporte es el de limitar la cantidad por la que debe responder el transportista en caso de
daño a las mercancías. En un primer momento la limitación de responsabilidad consistió
en que el porteador habría de responder, como máximo, de valor de las mercancías
transportadas,
salvo
que los daños se produjeran mediando
falta grave o
intencionadamente. Posteriormente, se instaura un sistema de limitación forfataria, en
virtud del cual se pretende fijar una cantidad "razonable" de indemnización, según un
criterio que suele ser el del peso de carga.
10. Si bien es regla general, como veremos más adelante, la aceptación del derecho a la
limitación de su responsabilidad que beneficia al transportista, se hace a veces una
5
interpretación forzada de las reglas que lo plasman, con fundamento diverso. Y ello porque
la existencia de un régimen de responsabilidad limitada del porteador siempre ha
suscitado resistencia en diversos ámbitos. Así, incluso en Estados que tienen incorporado
en su legislación un clarísimo régimen de limitación de responsabilidad del porteador nos
encontramos con resoluciones judiciales que impugnan dichos límites; por ejemplo,
algunos tribunales, considerando que los límites de responsabilidad son demasiado bajos,
tienden a obviar su aplicación mediante la calificación de la falta del porteador o de sus
dependientes como equivalente al dolo, a fin de que no opere dicho límite2.
11. Pero pese a las resistencia mostradas por diversos tribunales y legisladores, puede
afirmarse que en, la actualidad, el derecho del porteador a limitar su responsabilidad se
halla completamente consolidado, pues la totalidad de los convenios internacionales sobre
la materia lo contemplan, en mayor o menor medida. Asimismo, en la inmensa mayoría de
las legislaciones internas de los estados industrializados existen dichos regímenes, que
resultan pacíficamente aceptados por los operadores jurídicos y económicos, tanto
porteadores, como cargadores y aseguradores. Así ocurre en la totalidad de los estados
miembros de la Unión Europea.
3.2.- Fundamento
12. La resistencia que desde diversos ámbitos todavía se muestra a la existencia de un
régimen de responsabilidad limitada del porteador se basa en un presupuesto tan
bienintencionado como erróneo: el de que la limitación de responsabilidad del
porteador constituye un ataque inaceptable a la equidad que debe presidir las
relaciones contractuales. Es cierto que, tradicionalmente, el Ordenamiento jurídico ha
venido imponiendo el deber de reparación a aquel que ha causado los daños, considerando
que resulta injusto que quien se ha comportado de manera negligente puede sustraerse a su
responsabilidad. Sin embargo, la idea de que el criterio exclusivo de atribución de los
riesgos de la operación de transporte ha de ser el de la culpa ha de considerarse superada,
2
Tal como establece, por ejemplo, el art. 29.1 del CMR: "El transportista no gozará del derecho de prevalerse
de las disposiciones de este capítulo que excluyen o limitan su responsabilidad, o que invierten la carga de la
prueba, si el daño ha sido causado por dolo o falta que sea equiparada al dolo por la legislación del lugar".
6
sobre todo, porque el principio de la atribución al culpable de las consecuencias del hecho
dañoso puede no ser la manera más eficiente de distribuir los riesgos de la operación, como
parece que ocurre en el ámbito del transporte.
También se arguye, con frecuencia, como medio de criticar el sistema de
responsabilidad limitada del porteador, al hecho de que puede producir como efecto un
descenso del nivel de diligencia desplegado por los porteadores en el cumplimiento de sus
prestaciones. Estos argumentos, sin embargo, son fácilmente rebatibles, por dos motivos.
En primer lugar, porque la determinación de las causas subjetivas de la
siniestralidad nos aparta en gran medida del ámbito del Derecho para trasladarnos al de la
psicología. Así, debería hacerse un estudio de psicología industrial que determinarse cuáles
son las razones de orden personal que motivan los accidentes y en qué medida la
atribución de las consecuencias del hecho dañoso a quien lo haya cometido mediante su
culpa o negligencia motivaría una reducción de los siniestros3. De tales estudios apenas
tenemos noticia y la información con la que contamos parece indicar justo lo contrario de
lo que apuntan los detractores de la atribución convencional del riesgos a los cargadores.
Por otra parte, también hay quien arguye en sentido contrario que con tales medidas de
redistribución de riesgos no se estaría fomentando la negligencia de los porteadores, ya que
son otros los motivos que mueven a éstos a comportarse diligentemente, como por
ejemplo, los de carácter moral, el temor a sufrir un daño en su propia persona, a incurrir en
un delito, etc, si bien tampoco en este caso creemos que haya de prestarse mayor atención
a tales argumentos, al menos hasta que se realicen estudios que de manera científica y
concluyente aclaren la cuestión. Lo cual, por otra parte, se nos antoja tarea muy compleja;
incluso hay quien piensa que resulta imposible medir la influencia de las normas jurídicas
sobre el comportamiento, negligente o no, del ser humano.
Del otro porque, también podría argumentarse en sentido contrario, que mediante
un sistema que desplazara todo o la mayoría de los riesgos de la operación sobre el
transportista, el cargador -que no siempre es el propietario de las mercancías- estaría
menos motivado para actuar negligentemente en las importantes de prevención de los
3
.- Sobre el particular véase FLEMING/DICKINSON, Accident proneness and accident law, en Harvard
Law Review, vol. 63, 1950, págs. 769 y ss.; MOORE/CALLAHAN, Law and learning theory: a study in
legal controls, 53 Yale Law Journal, 1943, págs. 136 y ss.
7
riesgos del transporte que le competen, particularmente, las operaciones de embalaje, de lo
que podría derivarse un incremento de la siniestralidad y el correspondiente aumento de las
primas de responsabilidad civil del porteador y, en definitiva, un aumento de los costes del
transporte.
13. A pesar de las críticas descritas, puede afirmarse que la concreción de un límite
objetivo y apriorístico a la deuda resarcitoria es una norma de larga tradición en el
Derecho del transporte y actualmente bien consolidada en el régimen jurídico del
transporte tanto en el Derecho interno de muchísimos estados como en las normas
internacionales sobre el transporte, que encuentra su fundamento en consideraciones
diversas pero todas dirigidas a lograr un adecuado reparto de los riesgos inherentes a
la operación de transporte.
En la actualidad resulta generalmente aceptado que con la limitación de
responsabilidad del porteador se pretende, ante todo, hacerla asegurable a un precio
razonable que no dispare los costes del servicio, con objeto de fomentar el tráfico
amortiguando o compensado el riesgo empresarial de las compañías de transporte. De
hecho, en la mayoría de los casos la introducción, bien por vía legal o convencional, de la
limitación de responsabilidad del porteador se produce en un primer momento a cambio de
un notable abaratamiento de la tarifa del precio del transporte. Asimismo, la fijación de un
límite preciso y apriorístico de indemnización, facilita enormemente la valoración del
riesgo que corre el porteador y, consecuentemente, el cálculo de la prima de su seguro
de responsabilidad civil. La limitación de responsabilidad del porteador constituye, por
tanto, de una fórmula de reparto de los riesgos de la operación entre las partes que produce
efectos beneficiosos en la economía del contrato.
14. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que cabe obviar en la mayoría de los regímenes
del transporte tal limitación de responsabilidad, declarando el valor de la mercancía antes
del inicio del viaje. Así, ocurre en el CMR, art. 24, donde se prevé la posibilidad de que el
remitente, contra el pago de una sobreprima, pueda declarar en la carta de porte un valor de
la mercancía superior al límite indemnizatorio fijado para el porteador, en cuyo caso la
8
suma de valor declarado sustituirá a dicho límite4. De esta regla se desprende claramente
que la cuestión del límite de responsabilidad está claramente relacionada con los costes del
seguro, pues es evidente que la sobreprima se destinará a cubrir los costes suplementarios
de aseguramiento de la responsabilidad del porteador.
15. El régimen de limitación de responsabilidad responde a un fundamento puramente
económico, que no debe ser valorado exclusivamente desde el punto de vista de la
equidad o la justicia. Se paga un precio por el transporte que varía en función de grado de
responsabilidad asumido por el porteador, de manera que a más responsabilidad mayor
precio. A su vez, cada una de las partes del contrato de transporte concertará un seguro que
costará más o menos según la responsabilidad asumida. De manera que para valorar la
incidencia del régimen de responsabilidad del porteador sobre la economía del contrato ha
de tenerse ineludiblemente en cuenta el factor del seguro, debiendo adoptarse la solución
que resulte más eficiente desde un punto de vista económico, siempre que respete los
límites de la moral y orden público. Y, en este sentido, la práctica del transporte parece
indicar que los regímenes de limitación de responsabilidad producen una mayor eficiencia
económica; de hecho, se han ido extendiendo a todos los ámbitos del Derecho de los
transportes, pues permite ofrecer a los empresarios del sector un servicio a un precio
razonable, lo que no sería posible si los porteadores tuvieran que asumir una
responsabilidad ilimitada.
16. Cuestión diferente es, por supuesto, la determinación del límite concreto aplicable en
cada medio de transporte, cuestión que reiteradamente viene siendo objeto de polémica en
los diversos trabajos preparatorios de las convenciones sobre el transporte. Sin embargo, la
tendencia más extendida es la de fijar un límite que haga asegurable a un coste razonable la
responsabilidad civil del porteador. Tales límites resultan periódicamente actualizados,
gracias a los mecanismos previstos para ello en los propios convenios.
4
La misma regla se establece en en el CV, art. 22 (Según redacción dada al mismo por el Protocolo de la
Haya de 28 de septiembre de 1955: "...salvo declaración especial de valor hecha por el expedidor en el
momento de la entrega del bulto al transportista y mediante pago de una tasa suplementaria, si hay lugar a
ello. En este caso, el transportista estará obligado a pagar hasta el importe de la suma declarada, a menos
que pruebe que éste es superior al valor real en el momento de la entrega"), y en el CIM, art. 46 ("En caso de
declaración de interés en la entrega, se podrá reclamar, además de las indemnizaciones previstas en los
artículos 40, 42, 43 y 45, la reparación del daño suplementario probado, hasta alcanzar el importe del
interés declarado”).
9
17. Existen, por tanto, razones suficientes como para afirmar que resulta conveniente
salvaguardar el régimen de limitación de responsabilidad del porteador de cualquier ataque
o resistencia que pueda encontrar. Con esta finalidad los operadores de transporte han
incluido en sus formularios contractuales estipulaciones diversas. Así, debe mencionarse,
por tratarse de un tema clásico del Derecho del transporte, la difusión de la denominada
Cláusula Himalaya, por medio de la cual se extiende convencionalmente el beneficio de la
limitación de responsabilidad a los dependientes del porteador al objeto de evitar que el
dicho régimen pueda verse burlado mediante el simple mecanismo de dirigir la demanda
contra los empleados o agentes de los que el transportista debe responder.
Asimismo, resulta muy frecuente encontrar en los documentos del transporte
estipulaciones dirigidas a extender con carácter general el régimen de limitación de
responsabilidad a las acciones fundadas en la responsabilidad extracontractual. Así, por
ejemplo, en la cláusula 9 del conocimiento de embarque de la FIATA para transporte
multimodal se establece que "These conditions apply to all claims against the Freight
Forwarder relating to the performance of the contracts evidenced by this FBL, whether the
claim be founded in contract or in tort"5.
Sin embargo, por medio de estipulaciones como las comentadas no siempre se
consigue la finalidad perseguida, ya que, de un lado, debido a su carácter convencional, el
pacto no será vinculante con respecto a terceros que no sean partes en el contrato de
transporte, y, del otro, porque cabe la posibilidad de que determinados tribunales estimen
que acuerdos de esa clase son contrarias al Orden Público y las declaren nulas y sin efecto
alguno.
Por consiguiente, la única manera verdaderamente efectiva de garantizar la
aplicación del régimen de limitación de responsabilidad del porteador es su inclusión en
un texto legal. Por el ello no resulta extraño que en todos los Convenios internacionales en
materia de transporte se haya querida dejar perfectamente zanjada esta cuestión, mediante
el establecimiento de preceptos expresamente destinados a evitar que el régimen de
5
Vid. también cláusula 15.1 del COMBIDOC de la BIMCO.
10
responsabilidad pueda ser soslayado mediante el ejercicio de una acción extracontractual.
Concretamente, por lo que respecta al transporte terrestre por carretera, el CMR, en su art.
28.1 establece: "En el supuesto de que, según la Ley aplicable, la pérdida, avería o
retrasos causados en el transporte regulado por este Convenio puedan dar lugar a una
reclamación extracontractual, el transportista puede prevalerse de las disposiciones de
este Convenio que determinen, limiten o incluso excluyan su responsabilidad", precepto
que cierra absolutamente la posibilidad de una reclamación de cuantía ilimitada contra el
transportista. Preceptos similares encontramos en los textos sobre transporte por
ferrocarril6, marítimo7, aéreo8, navegación interior y multimodal9. Asimismo, los
Convenios internacionales sobre transporte se han ocupado de la llamada responsabilidad
contractual indirecta, destinada a amparar a los empleados o agentes del porteador bajo los
mismas condiciones y límites de responsabilidad que al transportista10.
Como puede apreciarse, el problema que estamos analizando se encuentra en la
actualidad definitiva y claramente resuelto tanto en el ámbito del Derecho internacional
del transporte como en la mayoría de los ordenamientos internos, en algunos casos
desde hace bastantes años11. Por ello, resulta aún más sorprendente la actitud de ciertos
tribunales que pretenden retrotraer el Derecho del transporte a un momento arcaico en su
evolución.
6
Vid. art. 46 del CIV, y art. 51 del CIM.
Art. 7.1º de las Reglas de Hamburgo.
8
En Convenio de Varsovia de 1929 no contiene ninguna referencia al problema del posible ejercicio de
acciones extracontractuales contra el porteador, laguna que fue parcialmente llenada por el Protocolo de La
Haya de 1955, que añadió un párrafo art. art. 25 del Convenio, destinado a someter a los dependientes del
transportista a los mismos límites de responsabilidad que su principal, bajo prueba de que actuaban en el
ejercicio de sus funciones. Finalmente, el Protocolo Adicional número 4, hecho en Montreal el 25 de
septiembre de 1975, que modifica el Convenio de Varsovia de 1929, se sustituye el art. 24 del citado
Convenio por un nuevo precepto del que destacamos la siguiente mención: "Estos límites de responsabilidad
constituyen un máximo que será infranqueable cualesquiera que sean las circunstancias que hayan dado
origen a dicha responsabilidad".
9
Vid. art. 20.1º del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Multimodal de mercancías, hecho
en Ginebra el 24 de mayo de 1980: "The defences and limits of liability provided for in this Convention shall
apply in any action against the multimodal transport operator in respect of loss resulting from loss or
damage to the goods, as well as from delay in delivery, wheter the action be founded in contract, in tort or
otherwise".
10
Vid., por ejemplo, artículo 28.2º CMR, artículo 7.2º de las Reglas de Hamburgo, y artículo 15 del Convenio
sobre Transporte Multimodal de 1980.
11
A título de ejemplo, puede citarse la Ley prusiana de 7 de junio de 1871
7
11
18. La reticencia que muestran algunos tribunales a aplicar el régimen de limitación de
responsabilidad del porteador produce problemas y distorsiones considerables. El efecto
inmediato de esta situación es que dejan de estar claros los límites cuantitativos del
derecho de subrogación del asegurador de las mercancías, lo que dificulta enormemente la
complementariedad entre el seguro de mercancías y el seguro de responsabilidad civil del
porteador.
19. El efecto último de la inaplicación del régimen de limitación de responsabilidad del
porteador sería la transferencia de los gastos siniestrales desde los ramos del seguro contra
daños hacia los ramos de los seguros de responsabilidad civil, con el consiguiente aumento
del precio del seguro de responsabilidad civil del porteador, pero sin que por ello pueda
esperarse una correlativa reducción de las primas del seguro de mercancías. La
incertidumbre creada en torno al régimen de limitación de responsabilidad del transportista
conduce inexorablemente a una duplicación de los costes del seguro y al consecutivo
aumento en los costes del transporte. Si lo que pretenden los tribunales que se niegan a
aplicar el régimen de limitación de responsabilidad del porteador es, en aras de la justicia,
beneficiar al cargador, consiguen en última instancia todo lo contrario, pues el aumento del
coste total del seguro de los riesgos inherentes al transporte acaba produciendo el
incremento del precio del servicio que, lógicamente, acaba repercutido en el precio de la
mercancías transportada.
3.3.- Derecho positivo.
20. Sin ánimo de exhaustividad, se hará a continuación un relato de los principales textos
normativos nacionales e internacionales que recogen la institución de la limitación de
responsabilidad limitada del porteador, a fin de demostrar que se trata de una institución
consolidada en la esfera del Derecho del transporte.
21. En el transporte terrestre internacional de mercancías por carretera, opera La
Convención de Ginebra de 1956 sobre transporte internacional de mercancías por
carretera (CMR), aprobado el 19 de mayo de 1956 y que entró en vigor el 2 de julio de
12
1961. Ha sufrido desde entonces sólo alteraciones de escaso alcance, en virtud del
Protocolo hecho en Ginebra el 5 de julio de 1978, que modifica el límite de la deuda
resarcitoria y sustituye como moneda de referencia el Franco Oro por los Derechos
Especiales de Giro del FMI, y mediante el Protocolo Adicional relativo a la carta de
porte electrónica, hecho en Ginebra el 20 de febrero de 2008 .
En cuanto el límite de la deuda resarcitoria, el CMR, en su versión actualizada,
establece en su art. 23.3 que en caso de pérdida total o parcial de las mercancías: en
todo caso, la indemnización no puede exceder de 8,33 unidades de cuenta (DEG) por
kilogramo de peso bruto faltante.
Para los supuestos de retraso, en virtud de lo dispuesto en el apartado 5 del
mismo precepto: si el que tiene derecho sobre la mercancía prueba que resultó un
perjuicio, el transportista quedará obligado a pagar por este perjuicio una indemnización
que no excederá del precio del transporte.
En caso de avería, en virtud de lo dispuesto en el art. 25.1 del CMR el transportista
pagará el montante de la depreciación, calculada de acuerdo con el valor de la mercancía.
Pero, en todo caso, la indemnización no podrá sobrepasar:
a) Si la totalidad de la expedición se desprecia por la avería, la suma que correspondiera en
caso de pérdida total.
b) Si se deprecia sólo una parte de la expedición por la avería, la cantidad que
correspondiera en caso de pérdida de la parte depreciada.
22. En el transporte terrestre internacional de mercancías por ferrocarril, las CIM (El
Protocolo por el que se modifica el Convenio internacional relativo a los transportes
internacionales por ferrocarril –COTIF-, hecho en Vilna el 23 de junio de 1999, que entró
en vigor el 1 de junio de 2006), establecen límites indemnizatorios en sus arts. 30, 32 y 33.
En virtud de lo dispuesto en el primero de ellos:
1. En caso de pérdida total o parcial de la mercancía, el transportista deberá pagar, con exclusión de
todos los demás daños y perjuicios, una indemnización calculada según la cotización en bolsa a falta del
precio corriente de mercado, y cuando no se disponga de una ni de otro, según el valor usual de las
13
mercancías de la misma naturaleza y calidad el día y en el lugar en que el transportista se hizo cargo de la
mercancía.
2. La indemnización no excederá de 17 unidades de cuenta (DEG) por kilo faltante del peso
bruto.
Para el caso de que la mercancía llegue averiada, el art. 32 de las CIM disponen
que:
1. En caso de avería de la mercancía, el transportista deberá pagar, con exclusión de otros daños y
perjuicios, una indemnización equivalente a la depreciación de la mercancía. Su cuantía se calculará
aplicando al valor de la mercancía definido conforme al artículo 30, el porcentaje de depreciación
constatado en el lugar de destino.
2. La indemnización no excederá:
a/ el importe a que habría ascendido en caso de pérdida total, si la totalidad de la remesa estuviera
depreciada por la avería;
b/ el importe a que habría ascendido en caso de pérdida de la parte depreciada, si tan sólo una parte de la
remesa estuviera depreciada por la avería.
Para el supuesto de retraso, el art. 33 dispone que el transportista deberá pagar
una indemnización que no excederá del cuádruple del precio de transporte.
23. En el transporte aéreo internacional de mercancías, la Convención para la
unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, aprobada en
Montreal, el 28 de mayo de 1999 (Convenio de Montreal), establece en su art. 22.3 que:
En el transporte de carga, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o
retraso se limita a una suma de 17 derechos especiales de giro por kilogramo, a menos que el expedidor
haya hecho al transportista, al entregarle el bulto, una declaración especial del valor de la entrega de éste en
el lugar de destino, y haya pagado una suma suplementaria, si hay lugar a ello. En este caso, el transportista
estará obligado a pagar una suma que no excederá del importe de la suma declarada, a menos que pruebe
que este importe es superior al valor real de la entrega en el lugar de destino para el expedidor.
En el párrafo 4 del mismo precepto se establece que:
14
En caso de destrucción, pérdida, avería o retraso de una parte de la carga o de cualquier objeto que ella
contenga, para determinar la suma que constituye el límite de responsabilidad del transportista solamente se
tendrá en cuenta el peso total del bulto o de los bultos afectados. Sin embargo, cuando la destrucción,
pérdida, avería o retraso de una parte de la carga o de un objeto que ella contiene afecte al valor de otros
bultos comprendidos en la misma carta de porte aéreo, o en el mismo recibo o, si no se hubiera expedido
ninguno de estos documentos, en la misma constancia conservada por los otros medios mencionados en el
párrafo 2 del artículo 4, para determinar el límite de responsabilidad también se tendrá en cuenta el peso
total de tales bultos.
El artículo, 24 del Convenio de Montreal establece que el Depositario (OACI)
revisará los límites de responsabilidad cada cinco años, debiendo efectuarse la primera
revisión al final del quinto año siguiente a la fecha de entrada en vigor del Convenio. En su
parte pertinente, el artículo 24, párrafo 1, establece que los límites deberán revisarse con
referencia a un factor de inflación que corresponda a la tasa de inflación acumulada desde
la fecha de entrada en vigor del Convenio. La medida de la tasa de inflación que habrá de
utilizarse para determinar el factor de inflación será el promedio ponderado de las tasas
anuales de aumento o de disminución del índice de precios al consumidor de los Estados
de cuyas monedas se componen los DEG. Dado que el Convenio de Montreal de 1999
entró en vigor el 4 de noviembre de 2003, la OACI inició el proceso de revisión de los
límites al final de 2008, y el factor de inflación empleado corresponde a la tasa de inflación
ponderada acumulada durante el período comprendido entre 2003 y 2008. En vista de que
el FMI publicó los datos oficiales pertinentes de 2008 apenas en abril de 2009, la revisión
sólo pudo concluirse después de dicha fecha. Los datos históricos del índice de precios al
consumidor (IPC) se obtuvieron de la edición de abril de 2009 de la Base de datos de
«Perspectivas de la economía mundial», del FMI (IMF World Economic Outlook
Database), disponible en el sitio web público del FMI.
Como resultado de la citada revisión se ha determinado que el factor de inflación
ha sobrepasado el 10 %, estipulado en el Convenio como el umbral que daría lugar a un
ajuste de los límites de responsabilidad. Se determinó un factor de inflación de 13,1 %. De
hecho resulta que el límite modificado de responsabilidad del porteador aéreo por daños a
la carga es hoy de 19 DEG por kilogramo.
15
Los límites de responsabilidad citados son efectivos desde el 30 de diciembre de
2009 para todos los Estados Parte en el Convenio de Montreal, incluidos los que hayan
notificado su desaprobación a la OACI, de conformidad con lo previsto en el artículo 24,
párrafo 2.
24. En el transporte marítimo internacional de mercancías la regla se encuentra
consolidada desde hace décadas. Son diversos los instrumentos internacionales en vigor.
Sólo repararemos aquí en los dos más relevantes, la Reglas de Hamburgo y las Reglas de
La Haya-Visby.
El Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1924, para la unificación de ciertas
reglas en materia de conocimientos de embarque, en la redacción que recibe tras los
Protocolos de 23 de febrero de 1968 y de 21 de diciembre de 1979 (conjunto
denominado habitualmente como Reglas de la Haya-Visby), establece el límite
indemnizatorio en apartado 5 de su art. IV, en virtud del cual por pérdida y avería la
indemnización no sobrepasará los 666,67 DEG por bulto ó 2 DEG por kilogramo bruto
(la cantidad que resulte mayor aplicándose la regla del contenedor).
En virtud de la Regla del contenedor, cuando se utilicen para agrupar mercancías
un contenedor, paleta o cualquier dispositivo similar, todo bulto o unidad que según el
conocimiento de embarque vaya embalado en tal dispositivo se considerará como un bulto
o unidad. Fuera de este caso tal dispositivo (contenedor, paleta, etc.) se considerará como
el bulto o unidad.
Por lo que respecta a las Reglas de Hamburgo (Convenio de las Naciones Unidas
relativo al Transporte de Mercancías por Mar, firmado en la ciudad de Hamburgo el 31 de
marzo de 1978), los límites son:
- En caso de pérdida y avería: 835 DEG por bulto ó 2,5 DEG por kilogramo bruto (la
cantidad que resulte mayor aplicándose la regla del contenedor).
- Por retraso en la entrega: 2,5 veces el flete.
16
25. Por regla general, todos los convenios permiten aumentar el límite de responsabilidad
del transportista mediante acuerdo entre las partes con la inserción en la carta de porte o
contrato de transporte de una declaración de valor. En tal caso la cuantía de dicha
declaración sustituye al límite establecido en el convenio aplicable. También
suele
ser
común que el convenio aplicable recoja que como consecuencia de dolo o culpa
equiparable el transportista pierde su derecho a acogerse al límite de indemnización
establecido.
26. En el Derecho interno español, la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de
transporte terrestre de mercancías, establece un mecanismo en virtud del cual, una vez el
porteador ha sido declarado responsable, es necesario determinar el importe al que
asciende la indemnización que debe satisfacer y que, posteriormente, será objeto de
limitación, según lo previsto en su art. 57:
Artículo 57. Límites de la indemnización.
1. La indemnización por pérdida o avería no podrá exceder de un tercio del Indicador Público de
Renta de Efectos Múltiples/día por cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o averiada
(5.9 euros).
2. La indemnización por los perjuicios derivados de retraso no excederá del precio del transporte.
3. En caso de concurrencia de indemnizaciones por varios de estos conceptos, el importe total a
satisfacer por el porteador no superará la suma debida en caso de pérdida total de las mercancías.
Para calcular el límite indemnizatorio, la Ley española ley introduce diferentes
fórmulas, según se trate de un supuesto de pérdida, avería o de retraso. En los dos primeros
casos, el art. 57 establece como límite la cuantía resultante de multiplicar cada kilogramo
de peso bruto de mercancía perdida o averiada por un tercio del Indicador Público de
Renta de Efectos Múltiples/día. El Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples
(IPREM) es el índice de referencia en España para calcular el umbral de ingresos a efectos
de concesión de ayudas, becas, subsidios por desempleo, asistencia jurídica gratuita,
etcétera. Este índice se actualiza anualmente en la Ley de Presupuestos y ha venido a
sustituir el Salario Mínimo Interprofesional hasta el punto de restringir la actuación de este
último al ámbito estrictamente laboral. De esta manera, se renuncia al euro como unidad de
cuenta, para utilizar un índice que ofrece básicamente dos ventajas: primero no es una
17
moneda, por tanto, no queda sometida a posibles fluctuaciones monetarias y, segundo, se
actualiza anualmente, lo cual permite su aplicación a lo largo del tiempo y garantiza la
obtención de indemnizaciones acordes al nivel adquisitivo medio del momento en que se
calculan. De acuerdo con la última actualización del índice realizada por Ley de
Presupuestos Generales del Estado para 2013, el IPREM por día ha quedado fijado en
17,75 euros, un tercio sería, por tanto, 5,9 euros.
Respecto al retraso el art. 57 establece el tope máximo al que debe ascender la
indemnización y que se identifica, al igual que el resto de regulaciones del transporte
terrestre internacional, con el precio del transporte. Conviene matizar que este límite se
aplica únicamente a las indemnizaciones debidas por la pérdida económica que genera el
retraso. Si este último lleva aparejado además una pérdida o avería se habrá que sumar a la
indemnización anterior las cantidades que deben satisfacerse en función de estos dos
conceptos. La suma de estas indemnizaciones, sin embargo, no podrá superar la cuantía
máxima que debe pagar el porteador para los casos de pérdida total de la mercancía.
27.- En el Derecho interno alemán, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 431 del
HGB, el límite que opera para el transporte terrestre es de 8,33 DEG por kg -pérdida o
daño- y 3 veces el flete por retraso.
28. En el Derecho interno italiano,
En Italia el art. 1693 del Codice Civile establece un régimen muy riguroso de
responsabilidad, que ha venido siendo atenuado por el mismo texto legal mediante la
reforma del art. 1696 mediante Ley de 21 de noviembre de 2005.
En virtud de lo dispuesto en el vigente art. 1696.2, el daño derivado de la pérdida o
avería de la mercancía transportada se calculará de acuerdo con su precio corriente en el
lugar y el momento de la entrega en destino. Pero ese resarcimiento no puede ser superior
a 1 euro por Kg de peso de la mercancía perdida para transportes nacionales y al límite
previsto por el CMR para transportes internacionales (8,33 DEG por kg). Este régimen es
18
imperativo y sólo cede en los casos habituales: dolo o culpa grave del porteador o de sus
dependientes.
29. En el Derecho interno francés

En Francia se ha producido recientemente una importante reforma del Derecho del
transporte. En el campo que nos ocupa, se han aprobado por vía reglamentaria una serie de
contratos tipo en los que se contienen los límites de responsabilidad aplicables. Esos
contratos han sido elaborados por el Conseil National des Transports (CNT), en un
proceso en el que han participado aseguradores, cargadores y transportistas. Contienen una
regulación que no es imperativa, sino supletoria de la voluntad de las partes, que podrán
mediante acuerdo eliminar tales límites o modificarlos.
Los contratos tipos son seis:
El contrat type pour le transport public routier en véhicules citernes, aprobado
mediante décret n° 2000-527 du 16 juin 2000.
El contrat type pour le transport public routier d’objets indivisibles, aprobado por
décret n° 2000-528 du 16 juin 2000.
El contrat type applicable aux transports publics routiers de marchandises
périssables sous température dirigée, aprobado por décret du 12 février 2001.
El contrat type applicable aux transports publics routiers d’animaux vivants,
aprobado por décret du 12 février 2001 (annexe I à l’article D 212-78 du code ruralet de la
pêche maritime).
El contrat type applicable aux transports publics routiers de fonds et de valeurs,
aprobado por décret n° 2001-657 du 19 juillet 2001.
El contrat type applicable aux transports publics routiers de véhicules roulants,
aprobado por décret n° 2001-658 du 19 juillet 2001.
19
En ese régimen se contiene los siguientes límites de responsabilidad:
En caso de pérdida o avería de la carga, en transporte internacional por carretera, el
límite es el del CMR, es decir, 8,33 DEG por kg.
En caso de pérdida o avería de la carga, en transporte internacional con una parte
del trayecto aérea, el límite es 19 DEG por kg.
En caso de pérdida o avería de la carga, en transporte nacional por carretera, el
Con un máximo de 750€ por bulto o 2300€ por tonelada (4000€ por
tonelada si se trata de un transporte refrigerado).
.
30. En el Derecho interno portugués
El régimen de limitación de responsabilidad del porteador terrestre por carretera en
el Derecho interno portugués está plasmado en el art. 20 del Decreto-Ley n. 239/2003, de 4
de octubre de 2003.
En caso de pérdida o avería, el límite es de 10€ por kg de peso bruto de mercancía
dañada o perdida.
En caso de demora en la entrega, la indemnización no podrá ser superior el precio
del transporte y sólo será debida cuando el interesado logre demostrar que sufrió algún
perjuicio por la demora.
31. En el Derecho interno polaco
La Ley del Transporte de 15 de noviembre de 1984 (enmendada en 2012, Diario
Oficial núm. 1173 de 2012) también contempla la limitación de responsabilidad del
porteador.
20
En su art. 81 se establece que la cantidad indemnizable por daño o pérdida de la
mercancía no excederá del valor que se determine de acuerdo con diversos, como el precio
de mercado en el lugar de origen o el que figura en factura. En ningún excederá del valor
de la mercancías así fijado.
En el mismo sentido se expresa el Código civil, art. 788.1.
32. En el Derecho interno turco
Turquía ha aprobado un nuevo Código de comercio de 2011, que entró en vigor el
1 de julio de 2012.
Entre las novedades más relevantes del nuevo texto es la introducción de un
capítulo específico para el transporte, cuyo contenido quiere plasmar las líneas generales
vigentes sobre la materia en el Derecho internacional.
En relación con el transporte terrestre de mercancías, el Código de comercio turco
de 2011 establece, tanto para el transporte interno como para el internacional, la limitación
prevista en el CMR: 8,33 DEG por kg. En supuestos de retraso, el límite es 3 veces el flete.
Como se puede apreciar, el legislador turco ha introducido en su Derecho el mismo
régimen vigente en Alemania.
33. En el Derecho interno de los Estados Unidos de América y Canadá
No operan límites de responsabilidad del porteador terrestre por carretera
(Carmack amendment y ICC Termination Act 1995). Tampoco operan en el transporte
aéreo interno, ni en el ferroviario.
Ello no obstante, debe tenerse que para el transporte marítimo internacional, la
COGSA establece 500$ por bulto. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha fallado
recientemente (21 de junio de 2010) que este límite es asimismo aplicable a la parte del
transporte por carretera o ferroviario de un transporte multimodal (Kawasaki Kisen Kaisha
21
Ltd et al. v. Regal Beloit Corp), documentado en una through bill of lading emitida por el
porteador marítimo.
Esta situación contrasta con lo que ocurre en el Derecho interno canadiense. En
este país, la Transportation Act de 1996 establece en su art. 137 la posibilidad de que el
porteador ferroviario de mercancías limite su responsabilidad, mediante acuerdo expreso
introducido en el contrato de transporte.
137. (1) A railway company shall not limit or restrict its liability to a shipper for the movement of
traffic except by means of a written agreement signed by the shipper or by an association or other body
representing shippers.
(2) If there is no agreement, the railway company’s liability is limited or restricted to the extent
provided in any terms and conditions that the Agency may
(a) on the application of the company, specify for the traffic; or
(b) prescribe by regulation, if none are specified for the traffic.
Por lo que respecta al transporte por carretera interno en Canadá, la ley que lo
regula no es federal, sino estatal. Cada Estado establece a tales efectos su propio Derecho,
pero la mayoría de ellos establece un límite de responsabilidad de 4.41$ por kilogramo de
peso, a menos que medie una declaración de valor previa.
34. En el Derecho interno chino
Para el transporte marítimo, el art. 56 del Código marítimo de 1993 recoge la
solución de la Haya-Visby; por pérdida y avería la indemnización no sobrepasará los
666,67 DEG por bulto ó 2 DEG por kilogramo bruto (la cantidad que resulte mayor
aplicándose la regla del contenedor).
Las mismas reglas se aplican para el transporte multimodal internacional, según
dispone la Ley de Contratos de 1999.
Para el caso de demora, el límite de responsabilidad del porteador es el precio del
transporte.
35. En el Derecho interno argentino
22
El Código de comercio argentino regula el transporte en el Título IV del Libro I.
En virtud de lo dispuesto en su art. 172. Durante el transporte corren por cuenta del
cargador, no mediando estipulación contraria, todos los daños que sufrieren los efectos,
provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito. La prueba de cualquiera de
estos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte.
En relación con tales daños, establece el art. 173 que El porteador no será
responsable del dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de crédito, si al
tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hubieren declarado su contenido y
acordado las condiciones del transporte. En caso de pérdida o avería no estará obligado a
indemnizar más del valor declarado.
La posibilidad de limitar la responsabilidad del porteador se contempla
expresamente, si bien no queda fijada en una cifra concreta a priori. Según el art. 174.
Respecto de las cosas que por su naturaleza se hallan sujetas a una disminución de peso o
de medida, el porteador podrá limitar su responsabilidad hasta la concurrencia de un
tanto por ciento, previamente determinado, que se establecerá por cada bulto, si la cosa
estuviera dividida en bultos. No habrá lugar a la limitación de la responsabilidad
expresada, si el remitente o el destinatario probare que la disminución no proviene como
consecuencia de la naturaleza de las cosas, o que por las circunstancias del caso no podía
llegar a la cuantía establecida.
36. En el Derecho interno brasileño
Como ocurre en otros Estados iberoamericanos, tampoco en Brasil operan límites
de responsabilidad del porteador terrestre en el Derecho interno.
En virtud de lo dispuesto en el Código civil brasileño (Lei nº 10.406, de 10 de
enero de 2002), El art. 750 de dicho texto legal se limita a mencionar que el límite de la
indemnización es el valor de la mercancía que consta en la carta de porte o conocimiento.
23
En general, en Brasil hay una gran reticencia a aplicar límites o exoneraciones a la
responsabilidad del transportista, como queda acreditado por una abundante jurisprudencia
del Tribunal Superior de Justicia.
4.- EL SEGURO DEL TRANSPORTE
4.1.- Seguro obligatorio por cuenta del porteador en un régimen de
responsabilidad subjetiva
37. El actual marco jurídico de responsabilidad del porteador se basa tanto en la mayoría
de los Derechos internos como en la esfera internacional en el sistema de responsabilidad
limitada y culposa del transportista, que sólo queda exonerado de responsabilidad por caso
fortuito y fuerza mayor.
Estas normas de atribución de responsabilidad están de acuerdo con la doctrina
tradicional, que fundamenta la obligación de reparar el daño causado a otro por el concepto
de la culpa: el autor de un daño sólo responde cuando en su acción han intervenido la
voluntad de dañar o su negligencia.
38. Basándose el régimen de responsabilidad del porteador terrestre básicamente en la
responsabilidad sujetiva de éste, no resulta extraño que en el sector del transporte operen,
en diversas modalidades, seguros de responsabilidad del porteador, que tienden a cubrir
ese riesgo.
39. Ahora bien, con la simple existencia del seguro de responsabilidad civil del porteador,
el cargador no obtiene una adecuada cobertura de riesgos -sólo sería indemnizado si las
mercancías sufren daños concurriendo negligencia del transportista y hasta el límite fijado
en el Convenio, en cuya reclamación le corresponde el ejercicio de la acción directa contra
el asegurador-, pero, a su elección, cuenta con los mecanismos apropiados para completar
tal cobertura. Es por ello que, junto al seguro de responsabilidad civil del porteador,
coexiste en seguro de daños a la carga.
24
Para que todos los riesgos inherentes a la operación de transporte queden cubiertos,
el cargador necesariamente tendrá que concertar una cobertura que opere en aquellos
supuestos en los que el porteador no resulte responsable de los daños según el régimen del
transporte que resulte aplicable. Por tanto, por regla general puede afirmarse que para
asegurar adecuadamente los riesgos inherentes del transporte es necesario que tanto el
porteador como el cargador negocien la cobertura de los riesgos que respectivamente
asumen.
40. En este caso se produce la concurrencia de seguros sobre un mismo riesgo, una
superposición de coberturas, denominada por la doctrina anglosajona overlapping
insurance. En efecto, nos encontramos que diversos aseguradores cubren el riesgo de que
la mercancía transportada se deteriore o se pierda por culpa o negligencia del porteador,
siendo precisamente esta concurrencia la que da lugar al ejercicio de la acción
subrogatoria, pues por regla general el asegurador de las mercancías intentará recuperar
por esa vía todo o parte de la indemnización pagada a su asegurado. Se ha dicho, por ello,
que el seguro de responsabilidad del porteador se convierte, en la práctica, en el seguro
contra el ejercicio de la acción subrogatoria del asegurador de la mercancía.
La superposición de coberturas conlleva un incremento de gastos por diversos
motivos. De un lado, resulta evidentemente que la necesidad de pagar dos primas encarece
el precio del transporte y, consecuentemente, el precio final del producto en destino, sin
que por ello la mercancía viaje más segura. Además, el ejercicio de la acción subrogatoria
por medio de la cual el asegurador de daños intentará recuperar todo o parte de lo pagado a
su asegurado, dirigiéndose contra el porteador o, como resulta más frecuente, contra el
asegurador de la responsabilidad de éste, implica unos costes burocráticos y litigiosos, de
manera que aunque se consiga recuperar parte de lo abonado como premio al asegurado -lo
que no siempre ocurre pues hay que probar la negligencia del porteador-, muchas veces tal
cantidad no compensará los gastos ocasionados por la reclamación. Por último, cada uno
de los aseguradores se verá obligado a mantener servicios separados con identidad de
funciones, pues recaen sobre el mismo objeto asegurado.
Además, debe tenerse en cuenta que operando el sistema de responsabilidad por
culpa, al existir la necesidad de determinar la responsabilidad del porteador para que sea
25
declarado responsable de los daños, se hace muy difícil una perfecta delimitación de las
coberturas, pues no es siempre posible predecir de modo matemático los riesgos que
acabará soportando cada una de las partes del contrato.
Por ello, puede concluirse que la estructura asegurativa del transporte terrestre
que deriva de la existencia de un régimen de responsabilidad subjetiva del porteador no
es la más adecuada desde el punto de vista económico, pues puede conducir a la
duplicación de los costes del seguro.
4.2.- Seguro obligatorio por cuenta del porteador en un régimen de
responsabilidad objetiva
41. Desde finales del siglo pasado, han ido apareciendo en determinados ámbitos nuevas
leyes que atribuyen la obligación de responder del daño a quien de hecho lo causa, con
independencia de que haya tenido o no la culpa de su producción. Se ha producido, por
tanto, un proceso de objetivización de la culpa que se manifiesta sobre todo en el campo de
la responsabilidad extracontractual, pero también, aunque de forma más limitada, en la
esfera de la responsabilidad contractual y, particularmente, en algunos ámbitos del
Derecho del transporte.
Este sistema, ha sido introducido en determinadas esferas del Derecho del
transporte, principalmente en el Derecho aéreo. Así, el art. 18.2º de la Convención de
Varsovia, en la redacción dada al mismo por el Protocolo nº4 de Montreal de 1975,
establece que: "El transportista será responsable del daño causado en caso de destrucción,
pérdida o avería de mercancías, por la sola razón de que el hecho que haya causado el daño
se produjo durante el transporte aéreo". Se desplaza, así, todo el riesgo de la operación
sobre el porteador, que sólo podrá exonerarse de responsabilidad si prueba que la
destrucción, la pérdida o la avería se debe exclusivamente a uno o más de los hechos
siguientes: la naturaleza o el vicio propio de la cosa; el embalaje defectuoso de la
mercancías realizado por persona que no sea el transportista o sus dependientes; un acto de
guerra o conflicto armado; o un acto de la autoridad pública ejecutado en relación con la
entrada, la salida o el tránsito de la mercancía. Sin embargo, en otros campos,
particularmente en el Derecho marítimo, y en el del transporte terrestre por carretera, se
26
han mostrado mayores reticencias a la hora de cambiar el sistema de reparto de riesgos
vigente, ampliando la esfera de responsabilidad del transportista, generalmente bajo el
argumento de las distorsiones que ese cambio supondría en el seguro del transporte que
posteriormente se comentaran.
Relevantes autores defienden la necesidad de extender el régimen de
responsabilidad objetiva del porteador a todo el Derecho del transporte. Así, por ejemplo,
en los estudios preparativos de la Convención CMR, algunas delegaciones proponían la
sustitución del sistema de responsabilidad basado en la culpa, por una fórmula de reparto
a priori de las consecuencias del evento dañoso entre las partes del contrato de transporte.
42. La instauración de regímenes de responsabilidad objetiva aparece en un primer
momento como una fórmula para la protección de las víctimas de los accidentes. Sin
embargo, desde el punto de vista del Derecho del transporte, el fundamento y la incidencia
de la instauración de un sistema de responsabilidad sin culpa ha de valorarse, sobre
todo, como un mecanismo de distribución de los riesgos de la operación entre las partes.
43. Uno de los mecanismos posibles para evitar la concurrencia de coberturas sobre los
mismos riesgos es la instauración de un sistema de responsabilidad objetiva del
transportista. La imposición de un régimen de responsabilidad objetiva del porteador y, en
general, cualquier mecanismo que implique la ampliación del ámbito de responsabilidad
que éste asume, respecto del actualmente vigente en el Derecho del transporte, implica un
efecto inmediato: la traslación de los riesgos desde la esfera de los interesados en la carga
hacia la del empresario de transporte y, en ultima instancia, desde el ámbito del seguro de
facultades al del seguro de responsabilidad civil. Con ello, en alguna medida, la cobertura
del seguro de mercancías deja de ser necesaria, sustituyéndose por la del seguro de
responsabilidad civil del porteador
44. Existen razones para pensar que la instauración de un sistema de responsabilidad
objetiva del porteador puede contribuir a reducir los gastos de aseguramiento del conjunto
de la operación de transporte.
27
En primer lugar, porque el sistema de responsabilidad objetiva desplaza todos los
riesgos de la operación de transporte sobre el porteador, por efecto de lo cual, puede
hacerse innecesario que el cargador asegure las mercancías pues, en caso de siniestro, sea
cual sea la causa que lo origine (caso fortuito, fuerza mayor, negligencia del porteador,
etc.), podrá dirigirse contra el transportista, o bien directamente contra el asegurador de la
responsabilidad de éste. Sólo en el caso de el interesado en la carga desee obtener una
cobertura por riesgos de guerra o de actuaciones de autoridades públicas será necesario que
se negocie un seguro de mercancías, pues todos los demás riesgos quedarían a cargo del
porteador. Por este motivo, se arguye, cesarían automáticamente las acciones subrogatorias
que los aseguradores de mercancías ejercen contra los aseguradores de la responsabilidad
de los transportistas, y los gastos relacionados con la doble cobertura del mismo riesgos
por parte de los seguros de mercancías y responsabilidad civil.
En segundo lugar, porque con este sistema se reducen considerablemente los costes
burocráticos que implican la investigación de las causas del siniestro, y la interposición de
demandas judiciales o solicitudes de arbitraje en los supuestos en que las partes no estén de
acuerdo sobre el origen del daño, o el alcance del mismo.
45. Sin embargo, esta distribución de riesgos ha sido fuertemente contestada por un
importante sector de la doctrina que considera que el medio más eficiente para asegurar los
riesgos inherentes al transporte es el seguro de facultades, y no el de responsabilidad civil.
Y ello, sobre todo, porque en cualquier caso seguiría siendo necesario el seguro de
mercancías, pues el desplazamiento de responsabilidad hacia el porteador nunca llegaría a
ser tan estricto como para hacer que determinados eventos acaecidos fuera de la esfera de
control del porteador estuvieran bajo su responsabilidad, y, por consiguiente, estarían fuera
de la cobertura del seguro de responsabilidad civil del porteador, en el caso, por ejemplo,
de que se produzcan sucesivos transportes. Por aplicación del régimen jurídico del
transporte el porteador responderá de la carga durante el tiempo en que estas estuvieron en
su poder, pero fuera de esos límites ni el transportista, ni por consiguiente su asegurador
habrá de responder. Por ello, el seguro de responsabilidad del porteador difícilmente
cubrirá el desplazamiento desde el lugar de fabricación al lugar de destino de las
28
mercancías, por lo que seguirá siendo necesario el seguro de facultades, cuya cobertura es
más completa.
Por otra parte, la atribución de manera estricta y apriori todo el riesgo de la
operación al porteador puede no ser suficiente garantía para el cargador, salvo que se
imponga un sistema de seguro obligatorio de la responsabilidad civil del transportista.
En caso contrario, si el porteador no ha concertado una cobertura de su responsabilidad, el
cargador estaría asumiendo el riesgo de una posible insolvencia del transportista. Para
evitar esta situación, la única medida que se le ofrece al cargador es concertar un seguro de
mercancías, mediante el cual el riesgo de insolvencia del empresario de transporte se
desplaza sobre el asegurador.
Asimismo, se ha dicho que la instauración de un sistema de responsabilidad
objetiva del porteador privaría al cargador de la libertad de elegir el tipo de cobertura más
adecuada a sus intereses, e incluso de la posibilidad de que éste mismo asumiera el riesgo
de la operación de transporte sin optar por cobertura alguna, factor que tiene una
importancia fundamental que transciende el ámbito del propio transporte.
Se ha argumentado también que pese a que el sistema de responsabilidad objetiva
proclame la obligación de indemnizar al cargador en los casos de pérdida o daño de las
mercancías, debe tenerse en cuenta que indemnización segura no siempre significa
seguridad de cobro. Igualmente, se señala que el cálculo de primas en el seguro de
responsabilidad resulta más difícil que en el seguro de facultades.
Por último, hay quien opina que esta solución conduciría a un aumento inaceptable
de los costes del seguro, o, al menos, a un aumento del coste del seguro de responsabilidad
civil del porteador que en ningún caso se vería compensado con una correlativa reducción
del coste del seguro de facultades.
4.3.- Seguro por cuenta del cargador con régimen de irresponsabilidad total del
porteador
29
46. En la practica contractual se han impuesto fórmulas que tienden a atribuir todos o la
mayoría de los riesgos de la operación de transporte al cargador y, en definitiva, al
asegurador de las mercancías. Este reparto opera en sentido inverso al que resulta de la
instauración de un sistema de responsabilidad objetiva del porteador, pero va dirigido a la
misma finalidad, suprimir uno de los seguros, en este caso, el de responsabilidad civil del
transportista. Lo que se pretende por diversas vías es, respetando el esquema básico
vigente actualmente en el derecho del transporte en virtud del cual la mayoría de los
riesgos los soporta el asegurador de la carga, simplificar el sistema reduciendo sus costes.
47. Las cláusulas de distribución de los riesgos de la operación entre las partes son muy
diversas y tienen una larga tradición en el Derecho convencional del transporte. De hecho,
puede decirse que el núcleo mismo del Derecho del transporte lo constituye el problema de
la distribución del riesgo de la operación entre porteadores y cargadores.
En muchos, casos, tales estipulaciones apenas esconden su carácter de pactos
abusivos, por medio de los cuales la parte que tiene un superior poder negocial impone a la
parte más débil sus propias condiciones. Sin embargo, en los diversos ordenamientos
internos, así como en la esfera del Derecho uniforme se ha ido produciendo en este campo
una progresiva reducción de la autonomía de la voluntad de las partes, con la finalidad de
acabar con las situaciones de predominio abusivo.
El margen, por consiguiente, con que cuenta las partes para redistribuir los riesgos
de la operación de manera diferente a la que resulta de la aplicación del régimen legal del
transporte que resulte aplicable es cada vez menor, sobre todo en el ámbito del transporte
terrestre donde se ha producido una acusada intervención administrativa.
48. Ello no obstante, tales mecanismos, merecen atención y valoración en el terreno que
nos ocupa, pues a veces detrás de unas cláusulas aparentemente abusivas se esconden
mecanismos económicamente muy eficientes de distribución del riesgo del transporte, que
reducen al mínimo los costes del seguro y, en definitiva, el precio del transporte.
Las cláusulas de exoneración de responsabilidad incluidas en los contratos de
transporte, en virtud de las cuales se excluye la responsabilidad del porteador por daños a
30
las mercancías transportadas, tienen un efecto directo sobre la relación entre el asegurado y
su asegurador en el seguro de mercancías: al privar al cargador de sus derechos contra el
porteador, se imposibilita que el asegurador de la carga pueda, por medio del instituto de la
subrogación, recuperar la cantidad abonada al asegurado en concepto de daños sufridos por
las mercancías.
Desde un punto de vista económico, por tanto, parecen evidente los efectos de los
pactos exoneratorios de la responsabilidad del porteador: son el modo más barato de
repartir la incidencia del riesgo. Por ello no puede extrañar que se haya producido una
enorme proliferación de tales pactos. Sin embargo, la frecuencia con que esas
estipulaciones son anuladas por los tribunales ha llevado a la búsqueda de mecanismos
que, con la misma finalidad de reparto de riesgos, empleen otros mecanismos para
lograrlo.
4.4.- Seguro por cuenta del cargador con régimen de renuncia a la subrogación
49. Los obstáculos que con mayor o menor alcance se han venido imponiendo al empleo
de cláusulas de exoneración de responsabilidad en los diversos Ordenamientos, ha
motivado la aparición de diversos mecanismos destinados a cumplir la misma finalidad: la
redistribución de los riegos de la operación.
En el Derecho convencional del transporte, y concretamente en el transporte
terrestre, una de las fórmulas más utilizadas es el uso de las denominadas cláusulas de
renuncia a la subrogación, en virtud de las cuales el asegurador de las mercancías renuncia
a ejercitar el derecho que, una vez pagada la indemnización al asegurado, le correspondería
para dirigirse contra el porteador responsable de los daños o pérdida causados a la carga.
Se trata de un acuerdo entre el asegurador y su asegurado, en virtud del cual aquél
renuncia a un derecho que legalmente le corresponde, que sólo obliga a quienes lo
suscribieron. De manera que si pese a la inclusión de una estipulación de este tipo en el
contrato de seguro de mercancías el asegurador decide dirigirse contra el porteador en
reclamación de la cantidad abonada en concepto de indemnización, el demandado no
31
podrá alegar como excepción la existencia de una cláusula de renuncia a la subrogación en
el contrato de seguro. Tal comportamiento supone un incumplimiento del contrato de
seguro, cuyas consecuencias corresponde denunciar al asegurado, y no a un tercero que no
es parte del contrato de seguro.
A veces el acuerdo de renuncia a la subrogación se pacta entre el asegurador de las
mercancías y el transportista. Ello ocurre en los casos, muy frecuentes, en que el
transportista se encarga de negociar la cobertura de la carga en nombre del cargador,
acuerdo que se plasma, generalmente, por medio de la inclusión de la correspondiente
cláusula en el seguro de mercancías. Este sistema tiene la ventaja de que el porteador
puede facilitar al cargador el documento que acredita el aseguramiento de la carga, de
manera que frecuentemente en un sólo documento se contiene el conocimiento de
embarque y el certificado de seguro de bienes transportados.
Los pactos de exclusión del derecho de subrogación también pueden concertarse
entre empresas aseguradoras, que por medio del abandono de la política de recobros
buscan reducir los costes burocráticos adicionales, sin riesgo de arbitrariedad o abuso,
sistema que ha encontrado una buena acogida por parte de relevantes personalidades del
Derecho del transporte. Hay quien defiende incluso la institucionalización de este
mecanismo de distribución de los riesgos de la operación de transporte, como régimen
jurídico alternativo al de responsabilidad por culpa del transportista. Así, por ejemplo, se
ha propuesto el denominado no-fault system, en virtud del cual se suprimiría el derecho del
asegurador de la mercancía a subrogarse en la posición del asegurado para dirigirse contra
los porteadores.
50. La necesidad de limitar en mayor o menor medida el alcance del derecho a la
subrogación del asegurador ha sido defendida por numerosos autores: la mayoría considera
preferible, antes que una eliminación total de tal derecho, una limitación a determinados
casos, como, por ejemplo, aquellos supuestos que no son asegurables, como el dolo del
porteador; o bien, según otra opinión, debería eliminarse la posibilidad de que el porteador
ejerciera la acción subrogatoria en reclamación de cantidades inferiores a una cierta cifra, y
aquellas en que la concurrencia de falta atribuible al porteador sea dudosa, asumiendo el
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riesgo de los siniestros de menor entidad o debidos a causas más o menos ignotas el
asegurador de facultades.
En la base de toda la argumentación descrita se encuentra el hecho, comúnmente
aceptado, de que una política sistemática de recobros por parte de los aseguradores de
mercancías acaba produciendo más problemas que beneficios, sobre todo por el hecho de
que el aparato administrativo que precisan las compañías de seguros para instar los pleitos
en reclamación de cantidades, a veces poco relevantes, acaba produciendo un incremento
en las primas del seguro de facultades, en lugar de la pretendida reducción. Pero, a su vez,
la política de recobros implica que los porteadores deben asegurar su responsabilidad,
coste que acaban repercutiendo en el precio del transporte.
51. Por medio de las cláusulas de renuncia a la subrogación en favor del porteador se
produce un desplazamiento del riesgo de la operación desde el porteador hacía el cargador
y, más concretamente, hacía el asegurador de las mercancías, por lo que, en definitiva y de
hecho, éste se convierte en el asegurador de casi todos los riesgos de la operación,
obteniendo el transportista una "tutela indirecta" de su propia responsabilidad.
Lógicamente, no cabe esperar que ello se haga como concesión graciosa, sino antes bien, a
cambio de un precio, en forma de incremento de la prima del seguro de mercancías.
Como mecanismo de coordinación de los seguros de mercancías y de
responsabilidad civil, las cláusulas de renuncia a la subrogación merecen a mi juicio,
una valoración positiva, ya que se evita la concurrencia de seguros sobre un mismo
riesgo. En efecto, constando en el seguro de mercancías una estipulación de este tipo, el
porteador no se verá obligado a concertar un seguro de responsabilidad civil por daños a la
carga, quedando el resto de sus responsabilidades civiles adecuadamente cubiertas
mediante seguro obligatorio de vehículos a motor de suscripción obligatoria.
Como mecanismo de distribución de los riesgos de la operación entre las partes
tales pactos también pueden tener consecuencias positivas, si bien ello dependerá de los
efectos económicos de dicha distribución. Si el precio de la sobreprima que tendría que
pagar el cargador al asegurador de las mercancías a cambio de la aceptación por éste de la
cláusula de renuncia a la subrogación es inferior al que tendría que pagar el porteador por
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la cobertura de su responsabilidad civil por daños a la carga, ello habría de redundar, en
última instancia, en una reducción del precio del transporte. Por consiguiente, mediante el
empleo de un mecanismo permitido por el ordenamiento se habría llegado a una forma
eficiente de repartir los riesgos de la operación entre las partes.
Ahora bien, si resultara más caro contratar la cláusula de renuncia a la subrogación
que pagar el seguro de responsabilidad civil del porteador, o si con independencia del
precio de tales coberturas, el porteador no repercute la eventual reducción de los costes del
seguro en el precio del servicio de transporte, nos encontraríamos ante un sistema de
distribución de riesgos que no alcanza la máxima eficiencia económica y que quizás podría
esconder una situación de predominio abusivo del transportista sobre el usuario del
transporte.
Aunque no existe un estudio que de manera precisa determine la incidencia de este
sistema en la reducción de costes, estudio que, por otra parte, parece muy difícil de llevar a
cabo como muestra la inacabable discusión sobre los efectos económicos de la entrada en
vigor de las Reglas de Hamburgo, sí tenemos algunas aproximaciones. Así, se ha dicho
que la inclusión de una cláusula de renuncia a la subrogación en un seguro de facultades
implica un incremento de la prima de entre un 15 y un 20 por 100, pero que
correlativamente el coste del transporte se vería reducido al menos en igual porcentaje
debido a que el porteador se verá liberado de la necesidad de concertar un seguro de
responsabilidad civil. En cómputo total, la renuncia a la subrogación ocasionaría una
reducción del coste de los seguros del transporte, al hacer innecesarios los complejos
trámites judiciales y periciales que el ejercicio de las acciones contra el porteador conlleva,
por lo que, en definitiva, se reduciría el coste del servicio.
5.- CONCLUSIONES
PRIMERA.- Para que el seguro de mercancías y el seguro de responsabilidad civil del
porteador operen respectivamente en su propio ámbito y se dé la adecuada
complementariedad entre ambos, resulta imprescindible que el régimen jurídico aplicable
en caso de siniestro -esto es, las reglas que determinen quién, en qué casos, y en qué
medida, responde de los daños o pérdidas que sufran las mercancías en el curso del
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transporte-, sea indefectiblemente claro y no esté sometido a una acusada disparidad de las
determinaciones judiciales.
SEGUNDA.- La concurrencia de un seguro de daños a las mercancías y de un seguro de
responsabilidad civil del porteador genera un aumento de costes que repercute en el precio
final del transporte y que provoca una ineficiencia en el mecanismo asegurador de los
riesgos del transporte. Por ello, es fundamental, a la hora de abordar una reforma del
Derecho del transporte y su seguro, tratar de encontrar una forma de coordinar ambos
seguros.
Puede afirmarse que no se ha encontrado aún un medio de coordinación del Seguro
de mercancías y seguro de responsabilidad civil del porteador que permita al mismo
tiempo reducir al mínimo los costes de la operación de transporte y repartir los riesgos de
manera equitativa entre las partes. Los mecanismos más eficientes desde el punto de vista
económico implican una merma del principio de equidad que debe presidir las relaciones
comerciales. Pero, del otro lado, los sistemas más equitativos conducen a veces a gastos
económicos desproporcionados. Por eso, a la hora de regular esta cuestión, el legislador
debe tratar de equilibrar los distintos intereses y problemas en presencia, y decidirse por la
fórmula que entienda más apropiada a las circunstancias del país, pero que sean
compatibles con el imparable proceso de globalización que el mundo experimenta.
En definitiva, creo que se puede tanto defender el vigente sistema de
complementariedad entre seguro de mercancías y seguro de responsabilidad civil del
porteador, como alguno de los mecanismos alternativos para abaratar los costes del seguro;
pero lo que en ningún caso parece aceptable es continuar con una práctica que está siendo
progresivamente abandonada en los países de nuestro entorno, que tiende a confundir dos
ramos del seguro que son, por su naturaleza y fundamento, diversos.
TERCERA.- La adecuada coordinación entre seguro de mercancías y seguro de
responsabilidad civil del porteador requiere:
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1) El establecimiento de un régimen claro de responsabilidad civil del
transportista.
2) Pensar en la forma más eficiente de repartir los riesgos de la operación entre
las partes implicadas.
CUARTA.- Con base en las anteriores consideraciones, y en respuesta a la cuestión del
análisis de los efectos que tendría la introducción en el Derecho colombiano del
seguro obligatorio en cabeza del porteador y los posibles mecanismos alternativos
de aseguramiento de los riesgos del transporte, creo que existen razones de orden
práctico que llevan a considerar que la cobertura de los riesgos de la operación de
transporte se realiza de manera más adecuada por medio del seguro de daños a la carga.
Y ello porque el seguro de daños contribuye a una mejor atribución de riesgos que el
seguro de responsabilidad civil. Parece, por ello, preferible, orientarse en favor de un
sistema que asegure directamente el objeto transportado, en lugar de la responsabilidad
civil del porteador.
Desde el punto de vista de la técnica actuarial, parecen existir razones para afirmar
que el seguro de daños, en particular en nuestro caso el de mercancías, permite una
cobertura más eficiente de los riesgos que el seguro de responsabilidad civil, por que
determina que asegurar la responsabilidad del porteador sea siempre más caro que
asegurar directamente las mercancías.
En efecto, parece que el seguro de responsabilidad civil tiende, por su propia
naturaleza, a ser más caro que el seguro de facultades, por varias razones.
Sobre todo, porque el seguro de facultades cubre los riesgos del transporte que
recaen sobre mercancías bien determinadas, lo que permite una adaptación precisa de la
prima a dicho riesgo y, consecuentemente, una prima relativamente baja; por el contrario,
el seguro de responsabilidad del porteador cubre, en cada viaje, el riesgo de daño a
mercancías de naturaleza y valores diferente, por lo que la adaptación de la prima al riesgo
inherente a cada transporte resulta difícil y, por consiguiente, la prima es elevada.
36
Por otra parte, si el porteador tuviera que concertar un seguro que cubriera su
responsabilidad por todos los daños que pudieran sufrir las mercancías durante el
transporte, los aseguradores tenderían a fijar un límite de responsabilidad muy alto, debido
a que el porteador no conoce por regla general el valor exacto de las mercancías que
transporte, mientras que el cargador sí lo conoce. Por este motivo, el cargador está en
mejores condiciones para fijar una prima de riesgo más ajustada a la realidad y,
consecuentemente, más barata.
Además, parece un hecho generalmente aceptado que la gestión y la liquidación de
los siniestros en el seguro de responsabilidad civil es costosa, en relación con los seguros
de daños a las cosas, entre otras razones, debido a que los procedimientos ocasionados por
pretensiones de reparación de daños injustificadas o exageradas son una fuente de gastos y
de problemas considerables.
Por último, hay quien señala que el elevado grado de competencia en el mercado
del seguro de facultades motiva que sean elevadas las posibilidades de que el cargador
pueda obtener un precio razonable por una cobertura que, además es más amplia y
eficiente que la que puede obtener indirectamente del seguro de responsabilidad civil del
porteador.
Debe, además, tenerse en cuenta la relevancia notable que en el buen
funcionamiento de las operaciones de compraventa internacional de mercaderías tiene el
adecuado funcionamiento del seguro de daños a la carga. En la práctica comercial más
extendida, el seguro de las mercancías es cosa que incumbe, esencialmente, al comprador y
al vendedor de las mismas que, entre ellos, acuerdan todo lo relativo a la cobertura de los
riesgos de su transporte sin participación del transportista, y en caso de siniestro, consiguen
gracias al seguro de facultades una liquidación rápida. Normalmente, una de las partes
asume el coste total del seguro, pero es un banco quien financia la operación por medio de
un crédito documentario contra garantía que representan los títulos representativos de las
mercancías y una póliza de facultades. Resulta lógico pensar que el banco sólo financiará
la operación si cuenta con una garantía suficiente, esto es, con una cobertura adecuada de
los riesgos que sufren las mercancías durante el transporte, cobertura que difícilmente
podrá ofrecer el seguro de responsabilidad civil del porteador; antes bien, como han
37
señalado numerosos autores, es el seguro de facultades el que mejor se adapta los usos y a
las necesidades del conjunto de los protagonistas del comercio internacional.
De ahí la importancia que, para el adecuado funcionamiento de los intercambios
internacionales, tiene la existencia de fórmulas baratas y eficientes de asegurar las
mercancías que se transportan. En relación con este asunto no pueden dejar de tenerse en
cuenta las recomendaciones de la Cámara de Comercio Internacional que, de acuerdo con
los principios y propósitos que inspiran el GATT, recomienda la mayor liberalización del
sector del seguro de transportes. También la doctrina ha puesto de relieve como las
prácticas discriminatorias de cualquier tipo que impidan al cargador elegir el tipo de seguro
más adecuado a sus intereses son perjudiciales para el comercio.
Los interesados en la carga, principalmente las partes de un contrato de
compraventa, disponen gracias al seguro de mercancías de un mecanismo adecuado para
asegurar los riesgos de la manera que estimen más conveniente, adaptando el grado de
cobertura a sus necesidades o deseos, no sólo en lo que respecta a los riesgos que desean
amparar sino también por lo que se refiere a las sumas aseguradas, y eligiendo al
asegurador que les preste mejor servicio, de manera que conservan un elevado grado de
control sobre los costes del seguro. Mediante el seguro de responsabilidad civil, por el
contrario, no es posible, o al menos, resulta muy complicado, adaptar las primas a los
riesgos propios de cada tipo de mercancías, lo que implica un tratamiento injusto para los
cargadores de mercancías menos vulnerables, que deben pagar un exceso en el precio de
las primas, correspondiente a lo que deberían pagar de más los cargadores de mercancías
más vulnerables.
La preferencia de los cargadores por el seguro de facultades se explicaría también
porque debe tenerse en cuenta que el cargador, en el caso de que los riesgos de la
operación se aseguren por medio del seguro de responsabilidad civil, no es el cliente de la
compañía de seguros; el cliente es el porteador, cuyo interés será, lógicamente, que las
indemnizaciones sean lo más bajas posible a fin de no incrementar el coste del seguro. A
ello debe añadirse que el asegurador de la carga generalmente será accesible al cargador con quien además puede tener una relación negocial muy antigua basada en la mutua
confianza, lo que refuerza la posición del primero, mientras que el asegurador de la
responsabilidad civil del porteador podrá a veces encontrarse en la otra parte del mundo, lo
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cual complicaría y encarecería los trámites de liquidación del siniestro y el ejercicio de la
acción que corresponde al perjudicado por el comportamiento negligente del transportista.
Esta estrecha relación entre el cargador y su asegurador de facultades fomentaría, además,
una eficiente política de prevención de accidentes, concretamente, de los que hoy tienen
mayor relevancia que son los relacionados con el embalaje y preparación de la carga para
el transporte, mediante la correspondiente reducción de primas en función de la baja
siniestralidad.
Además, la garantía que ofrece el seguro de facultades opera de manera
automática, siempre que concurra el siniestro, a diferencia de lo que ocurre en el seguro de
responsabilidad civil, incluso en el caso de que haya cambiado la titularidad de las
mercancías durante el transcurso del viaje. Esta rapidez en la liquidación de los siniestros
tiene generalmente una gran importancia para la buena marcha de los negocios de los
cargadores, no sólo por lo que supone de ahorro de tiempo y energías que implicaría entrar
en negociaciones para determinar el derecho y el alcance de la indemnización, sino
también porque generalmente, supone un ahorro en costes financieros.
Estos argumentos adquieren una relevancia fundamental si se tiene en cuenta el
papel que en el moderno tráfico comercial desempeña en transporte y su seguro: no resulta
exagerado afirmar que en el mundo actual todo aquello que se produce habrá de
experimentar, en algún momento, para su transformación, su preparación, o su puesta en el
mercado, un transporte. El transporte y su seguro son elementos fundamentales para el
adecuado funcionamiento de dicho tráfico, y concretamente del contrato de compraventa
internacional de mercaderías, pero no son un fin en sí mismo. Se ha dicho, por ello, que
tanto transportista como aseguradores, bancos, etc. están al servicio, y por consiguiente
deben estar subordinados, a las necesidades de quienes son los principales protagonistas de
dicho tráfico: los importadores y exportadores.
QUINTA.- Partiendo del presupuesto de que el seguro de facultades resulta el más
eficiente, queda pendiente la solución del problema que presenta la superposición de
coberturas entre seguro de mercancías y seguro de responsabilidad civil.
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En este sentido, el mecanismo más adecuado, a mi juicio, es la introducción en
el contrato de transporte, bien sea por la vía legislativa o bien por la vía convencional,
de cláusulas de renuncia a la subrogación del asegurador de mercancías, en virtud de las
éste renuncia a ejercitar el derecho que, una vez pagada la indemnización al asegurado, le
correspondería para dirigirse contra el porteador responsable de los daños o pérdida
causados a la carga. Constando en el seguro de mercancías una estipulación de este tipo, el
porteador no se verá obligado a concertar un seguro de responsabilidad civil por daños a la
carga, quedando el resto de sus responsabilidades civiles adecuadamente cubiertas
mediante seguro obligatorio de vehículos a motor de suscripción obligatoria. Con un solo
seguro, el de mercancías, quedan cubiertos los riesgos inherentes a la operación de
transporte, de manera que los aseguradores de la carga soportan en exclusiva los
riesgos que de no existir el pacto de renuncia a la subrogación soportarían también en
parte los aseguradores de la responsabilidad civil del porteador.
SEXTA.- Si bien con diferente alcance y naturaleza, puede afirmarse que en la mayoría
de los Estados se consagra, en el Derecho interno, algún tipo de límite a la
responsabilidad del porteador por daños a la mercancía. La práctica es habitual en la
totalidad de los estados más industrializados, con la significativa excepción de los
EE.UU.
Sin embargo, en el Derecho del transporte internacional, en cualquier de sus
modalidades, la totalidad de los convenios consagran algún tipo de limitación de
responsabilidad del porteador. Ello es debido a que se ha demostrado que gracias a la
limitación de responsabilidad, la delimitación de los riesgos asumidos por las partes en
el contrato de transporte resulta más clara. De ello resulta la posibilidad de fijar de
manera mucho más precisa el precio del seguro. Además, por efecto de la limitación de
la responsabilidad, parte de los riesgos dimanantes del traslado se desplazan sobre el
interesado en la carga, es decir, sobre el seguro de mercancías, que, como se ha dicho,
resulta el más eficiente.
Por consiguiente, a la cuestión de si resulta conveniente la introducción en el
Derecho colombiano de la institución de la limitación de responsabilidad del
porteador, teniendo en cuenta el efecto que tienen los límites de responsabilidad
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del porteador terrestre sobre los seguros de transporte, creo que hay motivos para
afirmar que la fijación de un límite de responsabilidad del porteador redunda en un
abaratamiento del coste global de los seguros de transporte, con el consiguiente
beneficio para los consumidores de las mercancías transportadas.
6.- BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
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En Cádiz a 24 de noviembre de 2013.
Firmado:
Juan Luis Pulido Begines
Catedrático de Derecho mercantil
Universidad de Cádiz.
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