Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno Pamela Pereira El golpe militar del 11 de septiembre de 1973 tuvo un carácter refundacional de la sociedad chilena e instaló en el país un modelo de sociedad de carácter neoliberal que modificó toda la realidad institucional y las estructuras económicas vigentes, las cuales quedaron sujetas a las reglas del mercado. El Estado fue minimizado en los ámbitos económico, social y educacional, entre otros, mediante decisiones amparadas en la voluntad política unilateral de la fuerza militar gobernante de facto. Esta, además de derrocar al Gobierno del presidente Salvador Allende, en el ámbito institucional también disolvió el Parlamento y proscribió partidos políticos, sindicatos y demás organizaciones sociales. Para eliminar todo vestigio del Gobierno derrocado e imponer su lógica dirigida a concretar cambios tan estructurales, el Gobierno militar implementó de inmediato una política de control de la sociedad expresada en múltiples medidas que coaccionaron duramente al conjunto de la sociedad. Estas medidas represivas afectaron masivamente a la población: el prolongado toque de queda que duró años, allanamientos a amplios sectores de la población, despidos masivos de trabajadores sin expresión de causa, control absoluto de la prensa, privación de libertad de miles de personas, las que eran conducidas a lugares como estadios y otros que se habilitaron para tal efecto donde habitualmente se interrogaba a los detenidos mediante tortura. Se instalaron además centros clandestinos de detención y tortura. Esta realidad dio lugar a que otros muchos miles de personas se asilaran o salieran del país buscando refugio. Desde el primer momento desde que ocurrió el golpe se supo de ejecuciones; poco a poco, las familias de otros tantos detenidos se encontraron con una realidad de no reconocimiento de la detención y la persona buscada pasaba a tener la singular calidad de “desaparecida”. 293 PAMELA PEREIRA Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno 1. Legislación aplicada por el régimen dictatorial: estado de sitio y tribunales militares El mismo 11 de septiembre de 1973 se declaró en estado de sitio todo el territorio nacional por la causal de “conmoción interior” de acuerdo con el artículo 72 n.° 17 de la Constitución Política del Estado de 1925. Y dada la disolución del Parlamento, los jefes máximos de las tres ramas de las fuerzas armadas y policía de Carabineros constituyeron la Junta Militar que asumió el poder Constituyente, Ejecutivo y Legislativo para luego precisar que el presidente de la Junta Militar, Augusto Pinochet, asumía el cargo de presidente de la República. A través de la Junta Militar, el régimen de facto gobernó mediante decretos leyes. El Decreto Ley n.° 5 dictado el día 12 de septiembre de 1973 estableció en su artículo 1: “declárese, interpretando el artículo 418 del Código de Justicia Militar que el estado de sitio decretado por conmoción interna, en las circunstancias que vive el país, debe entenderse —estado o tiempo de guerra— para los efectos de la aplicación de la penalidad de ese tiempo que establece el Código de Justicia Militar y demás leyes penales y, en general, para todos los demás efectos de dicha legislación”. A su vez, el artículo 418 del Código de Justicia Militar estableció que “se entiende que hay estado de guerra o que es tiempo de guerra, no solo cuando ha sido declarada oficialmente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a las leyes respectivas, sino también cuando de hecho existiere la guerra o se hubiere decretado la movilización para la misma, aunque no se haya hecho la declaración oficial”. El Decreto Ley n.° 5 mencionado, en su artículo 2 modificó el artículo 281 del Código de Justicia Militar, y agregó un inciso: “cuando la seguridad de los atacados lo exigiere, podrán ser muertos en el acto el o los hechores”. Así apenas se hizo del poder la Junta Militar, como resultado del derrocamiento del Gobierno constitucional del presidente Salvador Allende, asume el mando con una lógica de guerra interna, aun cuando en la realidad no existieran fuerzas rebeldes organizadas militarmente a las cuales enfrentar. En definitiva, por orden de la Junta Militar se declaró al país en estado de sitio en grado de conmoción interna equivalente a estado o tiempo de guerra hasta el 10 de septiembre de 1975, y luego decretó estado de sitio en grado de seguridad interior porque aún habrían existido 294 PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA “fuerzas rebeldes sediciosas que no se encontraban organizadas”, y así se prolongó la aplicación de la legislación en tiempo de guerra hasta el 10 de septiembre de 1977. Esto hizo aplicables la jurisdicción, los procedimientos y la penalidad de tiempo de guerra en múltiples casos hasta esa fecha. En razón de esta realidad jurídica, muchas personas fueron juzgadas por tribunales militares, los que las condenaron a penas de muerte o privativas de libertad por muchos años. Pero mayor aún fue la cantidad de personas detenidas, interrogadas con métodos de torturas y privadas de libertad por decisión administrativa, por períodos indeterminados y, después, en la mayoría de los casos expulsadas del país también por decisión administrativa. La situación extrema fue la de los detenidos desaparecidos, que después de detenidos nunca fueron puestos a disposición de ningún tribunal. Ni siquiera se reconocieron sus detenciones por las autoridades militares propiamente tales o políticas. Las investigaciones posteriores han demostrado los distintos lugares clandestinos de detención, desde donde operaron los agentes del Estado para implementar esta política represiva, los métodos de interrogatorios y el destino final de muchos, cuyos restos fueron posteriormente removidos para lanzarlos al mar. 2. Decreto Ley n.° 2191 de amnistía Durante el curso del año 1978, el régimen militar dictó el Decreto Ley n.° 2191 de Amnistía, y en su artículo 1 concedió “amnistía a todas las personas que, en calidad de autores, cómplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situación de estado de sitio, comprendida entre el 11 de septiembre de 1973, y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a procesos o condenas”. Esta referencia a quienes “no se encuentren actualmente sometidas a procesos o condenas” estaba dirigida a impedir que se beneficiaran presos políticos privados de libertad por tribunales militares que se encontraban en ese momento en calidad de procesados o condenados. Esta amnistía excluyó ciertos procesos relativos a delitos comunes, pero fue aplicable a homicidios, secuestros, detenciones ilegales y otros delitos, conductas que habían sido ejecutadas y continuaban realizándose por agentes del Estado en el contexto de una política institucional, masiva y sistemática de violación de los derechos humanos. 295 PAMELA PEREIRA Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno Claramente, esta amnistía buscó proteger a los represores ante futuras investigaciones penales. El hallazgo de los restos de un grupo de víctimas en los “hornos de Lonquén” en una mina de carbón ya abandonada, en un sector aledaño a Santiago, y que dio lugar a una investigación penal en la que se designó a un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago para investigar estos hechos que sobrepasaron los límites de la censura, provocó una gran preocupación en los aparatos represivos y gubernamentales. De ahí la necesidad de garantizar la impunidad desde lo normativo, pero también desde los hechos. Según se ha podido establecer con posterioridad en el ámbito judicial, de esa época proviene la decisión de Augusto Pinochet de ordenar la operación “retiro de televisores” que consistió en que funcionarios militares del comando de aviación del Ejército, entre otros, se constituyeron en los lugares donde las víctimas “desaparecidas” habían sido asesinadas y enterradas, fuere en el desierto del norte, en zonas precordilleranas o en zonas de campos o bosques en el sur, las desenterraron y las trasladaron en helicópteros para lanzarlas al mar. 3. Convenios de Ginebra Ya que los cuatro Convenios de Ginebra fueron suscritos, ratificados, promulgados y publicados en el diario oficial en abril de 1951, se encontraban plenamente vigentes en la época del golpe militar en Chile. En el artículo 3 común de estos Convenios, se establece respecto de “conflictos armados sin carácter internacional” que debe tratarse con humanidad a todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso respecto de quienes hayan depuesto las armas, o que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquier otra causa. Y se establece respecto de estas personas que quedan prohibidos los atentados a la vida, a la integridad física, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y suplicios. El artículo 148 del Convenio IV, que protege a personas civiles en tiempo de guerra incluso en los territorios ocupados, y el artículo 131 del Convenio III, que se aplica a los prisioneros de guerra, establecen que “ninguna parte Contratante podrá exonerarse a sí misma, ni exonerar a otra parte Contratante de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra parte Contratante, respecto a las infracciones graves”. Son infracciones graves el homicidio intencional, la tortura, las deportaciones, 296 PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA la detención ilegítima, etcétera. Estos Convenios no permiten amparar la impunidad. De ahí que teniendo presente, además, el principio de supremacía del derecho internacional y particularmente de los Tratados, necesariamente hay que entender que las disposiciones de los Convenios de Ginebra prevalecen sobre las normas del Decreto Ley de Amnistía y normas del Código Penal referidas a la prescripción de la acción penal. 4. Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre casos de violaciones de los derechos humanos Durante el período de vigencia de la dictadura militar 19731990, la Corte Suprema, salvo muy contadas excepciones, expresó una verdadera adscripción ideológica al régimen militar y esto se expresó, en lo estrictamente judicial, en un rechazo sistemático de los recursos de amparo y en la aplicación generalizada del Decreto Ley de Amnistía a los casos por violación de los derechos humanos. Con la llegada de la democracia en 1990, el presidente Patricio Aylwin creó la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación según el Decreto Supremo n.° 355 con la finalidad de “(...) lograr una apreciación global de lo ocurrido en un plazo más o menos breve (…) la demora en la formación de un serio concepto colectivo al respecto es un factor de perturbación de la convivencia nacional y conspira contra el anhelo de reencuentro pacífico entre los chilenos”. Este informe, que fue entregado con la mayor solemnidad a la sociedad chilena en febrero de 1991, es un hito muy importante en el esclarecimiento de la verdad. Cabe hacer este reconocimiento a pesar de que no se consignaran los datos conocidos por entonces de quienes habían sido los actores represivos. En este período, la mayoría de los casos se encontraban virtualmente paralizados o sobreseídos temporal o definitivamente, y otros incluso en la justicia militar. El Decreto Ley de Amnistía gozaba de plena validez, razón por la cual en marzo de 1991 el presidente Aylwin envió una carta al presidente de la Corte Suprema en la que decía: “(…) no dejaría tranquila mi conciencia si no hiciera presente al Excelentísimo Tribunal, que en mi concepto, la amnistía vigente, que el Gobierno respeta, no puede ni debe ser obstáculo para que se realice la investigación judicial y se determinen las responsabilidades que correspondan especialmente en los casos de personas desaparecidas”. 297 PAMELA PEREIRA Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno En esta carta, que provocó una fuerte controversia en el Poder Judicial y que fue motivo de discusión en la sociedad chilena, el presidente Aylwin dejó en claro que el Decreto Ley de Amnistía al menos no impedía investigar y tampoco impedía establecer las responsabilidades penales individuales. Sin perjuicio de lo anterior, y solo cuando se modificó la integración de la sala penal de la Corte Suprema hacia 1998, se empezó a modificar la jurisprudencia respecto de casos de detenidos desaparecidos subsumidos en la figura penal de secuestro. Así en la sentencia rol n.° 469-98 de la Corte Suprema, caso Pedro Poblete Córdova, respecto del sobreseimiento definitivo se señala, en el considerando 6, “que si bien el sobreseimiento puede ser dispuesto en cualquier estado del juicio, especial exigencia recae sobre el que tiene el carácter de definitivo en orden a que se encuentre agotada la investigación (…) en el caso de autos la investigación no se encuentra concluida, correspondiendo proseguir las pesquisas para indagar la forma en que ocurrieron los hechos y determinar la identidad de quienes participaron criminalmente en ellos, por lo que al decidir en contrario los jueces de la instancia incurrieron en error de derecho (…)”1. A su vez se precisa en el considerando 8: “(…) que para aplicar la amnistía, debe estar igualmente determinada la persona del delincuente en forma clara e indubitada, única manera de extinguir a su respecto la pena que debiera corresponderle por su participación en los sucesos investigados (…)”. Por su parte en los considerandos 9 y 10 se alude a la vigencia en Chile de los Convenios de Ginebra señalando “que, en consecuencia, el Estado de Chile se impuso en los citados Convenios la obligación de garantizar la seguridad de las personas que pudieren tener participación en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedando vedado el disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe”. Y en el considerando 11 se tiene presente el carácter de delito permanente del secuestro al señalar que “en otra perspectiva, ha de considerarse que se dio comienzo a la perpetración de los hechos el 19 de julio de 1974, ignorándose hasta esta fecha el destino y paradero de Pedro Poblete Córdova, por lo que es posible que el o los 1 298 Esta sentencia y las otras sentencias citadas en este texto pueden consultarse en el portal electrónico del Poder Judicial de Chile: http://www.poderjudicial.cl. PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA ilícitos que hubieren de establecerse excedieran el ámbito temporal y sustantivo de aplicación del Decreto Ley n.° 2191” (de amnistía). Al fallo aludido se suma otro denominado caso Parral rol n.° 24898 de la Corte Suprema, en el que también se revoca una resolución de sobreseimiento estimando que no correspondía aplicar el Decreto Ley de Amnistía, ya fuera que se tratase de la figura de detención ilegal o de secuestro del Código Penal, porque en ambos casos se trataba de delitos de naturaleza permanente. 5. Detención de Augusto Pinochet, en Londres, en octubre de 1998 La detención de Augusto Pinochet se efectuó por orden judicial dictada por los jueces de la Audiencia Nacional de España, Baltasar Garzón y Manuel García Castellón y se materializó en Londres, en el contexto de querellas presentadas por las familias de las víctimas en contra de Augusto Pinochet tanto en Chile como en España. En este caso entró en juego el principio de extraterritorialidad de la ley penal en materia de delitos de lesa humanidad. En ese período también se instala la Mesa de Diálogo. Esta fue un espacio de diálogo y no de negociación (lo cual es una importante distinción) que se conformó con la participación de cuatro abogados de derechos humanos y cuatro oficiales generales representantes de las tres ramas de las fuerzas armadas y Carabineros de Chile, además de un grupo de intelectuales miembros de la sociedad civil, para tratar el tema de las violaciones de los derechos humanos ocurridos en la dictadura. Esta decisión por la cual por primera vez abogados reconocidos de derechos humanos y oficiales con grado de generales y con mandato institucional se sentaron a conversar sobre lo ocurrido y sobre el tratamiento que se debía dar al problema también provocó un gran impacto en el país. Esto generó tensión a familiares de víctimas que expresaron rechazo mientras que otros compartieron la decisión. Los debates al respecto se multiplicaron. La suerte que corría Pinochet en Londres, por cierto, generaba en estos debates un escenario más complejo que también contribuyó a que los militares comprendieran, aunque no lo explicitaran, que el tratamiento de los casos de víctimas asesinadas, secuestradas y torturadas era insoslayable por la vía judicial. Es decir, que el derecho internacional 299 PAMELA PEREIRA Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno no era una cuestión meramente declarativa en los salones, sino que se expresaba como una realidad concreta. Como actora directa en la participación para instalar esta instancia y de participación en la misma, considero que esto develó realidades más allá de las necesidades del tema puntual que nos convocó. Creo que el mundo civil también debería interesarse por los procesos formativos de los militares, por los métodos como se ejerce el mando, por cuál es el rol actual en sociedades globalizadas de estas entidades militares: ¿hay que soportarlas como una carga o son parte de los procesos de desarrollo del país? Para que expresiones como “Nunca Más” tampoco sean una cuestión meramente declarativa, parece que es necesario que las entidades militares se asuman también como parte del Estado de derecho en una interrelación con la sociedad civil distinta de la realidad conocida, en la cual, como en el caso de Chile, “declararon la guerra” a su propio pueblo y no tuvieron dificultad alguna en bombardear el Palacio de Gobierno y la bandera nacional. Como resultado de la Mesa de Diálogo, los militares informaron respecto del destino de alrededor de doscientas víctimas, con errores en los datos de algunos casos, y en ese contexto dan cuenta de que muchos de los cuerpos de estas víctimas habían sido lanzadas al mar, información que algunos pocos exintegrantes de los aparatos represivos empezaban a entregar a jueces. Y como un acuerdo que también surge en dicha instancia, los militares aceptan el criterio expresado por los abogados de derechos humanos en el sentido de que los tribunales de justicia son la única instancia que permite resolver el tema de las violaciones de los derechos humanos desde el punto de vista de verdad y determinación de responsabilidades penales. Y que para tal efecto debían nombrarse “jueces con dedicación exclusiva”. (Según el sistema penal vigente, de naturaleza inquisitiva, en aquella época el juez tenía un rol de investigador y a la vez de juzgador). Lo anterior se concretó por el año 2001 a través de una petición del ministro de Justicia de la época a la Corte Suprema para que se designaran ministros de Corte de Apelaciones como jueces de primera instancia con “dedicación exclusiva” para investigar los casos de derechos humanos. Con estas designaciones mejoraron cualitativamente las investigaciones, las que fueron avanzando reabriéndose procesos, ampliándose estas nominaciones. Incluso, en el 2005 se reordena este trabajo y se faculta a las Cortes de Apelaciones de regiones para designar ministros investigadores. 300 PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA Mucha agua ha corrido bajo el puente de la justicia. En el verano de 2011, la Corte Suprema de oficio abrió investigación penal respecto de unos setecientos casos que no contaban con investigación judicial. Entre estos se ordenó instruir investigación para establecer la causa de la muerte del presidente Salvador Allende. Sin perjuicio de esta realidad, ya no discutida, del rol de los tribunales de justicia en cuanto entidad que debe investigar los hechos y establecer las responsabilidades penales de los hechores, lo cierto es que la jurisprudencia del máximo tribunal, esto es la Corte Suprema, muestra una conducta zigzagueante y benevolente a la hora de aplicar las sanciones penales. Con todo, es en este nuevo contexto político que, con fecha 17 de noviembre de 2004, se dicta sentencia en el caso del detenido desparecido Miguel Ángel Sandoval Rodríguez y se condena a agentes del Estado por su participación en el delito de secuestro. Cabe tener presente lo dicho por esta sentencia en el considerando 31 “(…) teniendo presente que en estos autos se estableció el hecho del secuestro y que éste se prolongó por más de noventa días y aún no se tienen noticias ciertas del paradero de Miguel Ángel Sandoval Rodríguez, ello es suficiente antecedente para calificar el secuestro investigado en este proceso, que es un delito permanente, toda vez que la acción que lo consuma creó un estado delictuoso que se prolongó en el tiempo subsistiendo la lesión del bien jurídico afectado, en él han persistido la acción y el resultado”. Continúa en el considerando 33, precisando un aspecto de hecho siempre muy debatido y con gran importancia jurídica: “Que se ha argumentado reiteradamente que el delito cometido en contra de Sandoval Rodríguez no puede ser el de secuestro, pues nadie cree que él esté todavía con vida, privado de libertad, sino que, por el contrario, todos piensan que está muerto. Ahora bien, aunque esta última suposición pudiere ser verdad, ello nada dice en contra de la posibilidad de configurar el delito de secuestro, pues lo que no se ha probado en autos es que Sandoval Rodríguez haya sido muerto inmediatamente después de su detención y encierro sin derecho, y lo que es aún más importante, que su deceso, en el supuesto de haberse producido, haya sido anterior a la fecha en que se dictó el DL 2191, único caso en que los procesados podrían invocar esta última”. Luego la sentencia alude a la vigencia en Chile de los Convenios de Ginebra. Y en el considerando 35 concluye en este aspecto: “Y en cuanto 301 PAMELA PEREIRA Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que nacen de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte Suprema en reiteradas sentencias ha reconocido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos”. Luego el fallo se refiere a los delitos de naturaleza permanente haciendo alusión a la doctrina, y delimita el concepto diciendo que “los delitos permanentes son, en cambio, aquellos en que el momento consumativo perdura en el tiempo. En ellos se produce también un instante en que la conducta típica está completa, pero entonces se origina un estado o situación susceptibles de ser prolongados en el tiempo, que constituyen subsistencia de esa conducta”, como en el caso del secuestro. Agrega el fallo que no cabe aplicar la prescripción de la acción penal “desde el momento que no aparece comprobado en autos que el injusto haya cesado de cometerse, sea por haberse dejado en libertad a la víctima, sea por existir señales positivas y ciertas del sitio donde se encuentran sus restos y de la data de su muerte, en caso de haber ocurrida ésta (…)”. A su vez en la sentencia rol n°. 559-2006 que trata el caso de dos jóvenes militantes ejecutados el 23 de septiembre de 1973 por carabineros, la Corte Suprema entra a analizar si el país a esa fecha vivía o no “una situación asimilable al evento de conflicto armado, sin carácter internacional, que hace aplicable, en lo pertinente, las prescripciones del Derecho Internacional Humanitario” y luego de analizar las normas de los Convenios de Ginebra en cuanto parte del derecho internacional humanitario y haciendo referencia a que esta Corte ya ha reconocido su aplicabilidad, hace presente: “(…) el Derecho Internacional Convencional, advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno de los Estados, relativas a la prescripción de los delitos ordinarios, suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues puede impedir el enjuiciamiento y castigo de los responsables de esos crímenes, estimó necesario legislar en ese nivel, asentando el principio de imprescriptibilidad de esa categoría de crímenes nefastos a través de la denominada Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (…)”. Chile no ha suscrito tal Convención, pero al respecto la Corte señala que “nada obstaría al reconocimiento de una norma de derecho consuetudinario y de sello similar que sí pueda vincular al 302 PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA Estado, en la medida que concurran los elementos que permiten acreditar la existencia de una costumbre jurídica internacional (…)”. Dice la Corte que la Convención de imprescriptibilidad “no se limitó a enunciar esta regla sino a afirmarla mediante su positivación, ya que ella operaba a la fecha como derecho consuetudinario internacional (…)”. “Que, conforme a una fórmula reconocida por la Comisión Internacional de Justicia de Naciones Unidas el Derecho Convencional puede tener efecto declarativo, cristalizador o generador de normas consuetudinarias. El primero de estos efectos se genera cuando el tratado se comporta como la expresión formal de normas consuetudinarias preexistentes sobre la materia, limitándose por tanto su rol a la constatación de la existencia de la norma y la fijación de su contenido. Las disposiciones convencionales que cumplen con la fórmula descrita, obligan internacionalmente, con independencia de la entrada o no en vigor del texto que las contienen y aun respecto de Estados que no formen parte del tratado. Es en virtud de esta eficacia declarativa que la mentada Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad, la que da cuenta de esa característica que justificó por lo demás la condenación de abominables crímenes cometidos por los jerarcas nazis incluso antes de quedar definido, en 1945, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, representa una costumbre internacional vinculante, aplicada ya desde casi 30 años antes de los sucesos pesquisados en este juicio, lo que confiere a dicha fuente del derecho internacional la duración que le proporciona sustento como elemento material suficiente de la misma”. Agrega en el considerando siguiente “que en lo concerniente al elemento sicológico o espiritual de la costumbre internacional —opinio iuris— en necesaria confluencia con su componente material, ya descrito, es preciso que la práctica duradera en que ella consiste, se haya realizado con el convencimiento de conformarse a una obligación jurídica, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, emanada de la Corte Internacional de La Haya, que coinciden en señalar, como medios de prueba idóneos al efecto, las decisiones de tribunales nacionales, la práctica y las resoluciones de organizaciones internacionales y, por cierto, el saber especializado condensado en la doctrina”. Luego este fallo hace alusión a similar contenido que se expresa en una serie de sentencias de la Corte Interamericana y señala que la “Corte Permanente de Justicia Internacional ha dictaminado que es un principio de Derecho 303 PAMELA PEREIRA Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado”. Por último, la sentencia refiere jurisprudencia nacional sobre la materia recordando que en reiteradas sentencias han precisado que “de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5 de la Carta Fundamental queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide que sean desconocidos”. Califica como un crimen de lesa humanidad el homicidio de estos dos jóvenes ocurrido a fines de 1973, y precisa que esto “no se opone al principio de legalidad penal, porque las conductas imputadas ya eran delitos en el derecho nacional —homicidio— y en el derecho internacional, como crimen contra la humanidad (…)”. Concluye señalando la sentencia que la normativa nacional expresada en el Código Penal, si bien permite para el caso concreto la prescripción de la acción penal, esto “pugna con el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, prevista en el artículo I de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, disposición que se limita a declarar la vigencia de una norma consuetudinaria preexistente sobre la materia, que es independiente de la entrada en vigor en el ámbito interno del tratado que la recoge y que vincula aun a los Estados que, como el nuestro, no forman parte del tratado, por tener su misma fuerza obligatoria”. También pugna con los artículos 1, 3, 147, 148 de la Convención de Ginebra sobre Protección a las Personas Civiles en Tiempos de Guerra y la Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 2. En otro fallo del 2007, rol n.° 3452-2006, dictado en un caso de secuestro en el que también se califican los hechos de crimen de lesa humanidad y, por tanto, imprescriptible, se sostiene que “la progresividad del derecho internacional ya no autoriza al Estado a tomar decisiones cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad. Que no es justificable tal renuncia en pos de una convivencia pacífica apoyada en el olvido de los hechos, que por su entidad 304 PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA y significación para la comunidad humana, no dejan de ser vivenciados como gravísimos por el transcurso del tiempo, ni por los afectados, ni por la sociedad toda”. Estos avances en materia jurídica sufrieron un retroceso a mediados del 2007 cuando la misma Corte Suprema decidió que a delitos declarados imprescriptibles se les puede declarar gradualmente prescritos según el artículo 103 del Código Penal de Chile, por cuanto, a su entender, son instituciones jurídicas diversas la prescripción y la prescripción gradual. La primera se funda en el supuesto olvido del delito. En cambio, la segunda sería una minorante de responsabilidad penal que incide en el quantum de la pena. Y “que se funda en lo insensato que resulta una pena tan alta para hechos ocurridos largo tiempo atrás, pero que deben ser reprimidos (…)”. Para poder justificar lo señalado, la Corte en la sentencia rol n.° 5789 de septiembre de 2009 sostuvo que “por aplicación de diversos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos se ha destacado que el secuestro debe ser tenido como uno de los que se considera “delito de lesa humanidad” por tanto imprescriptible. Sin embargo, aquellos Tratados aceptan las causales que permiten sancionar en forma más benigna y equilibrada, esto es, que muevan a las víctimas a aceptar que se les ha hecho justicia real, y al imputado, que recibe una sanción humanizada después del transcurso de tan largos años sin decisión final”. Este criterio no tiene un sustrato de fundamentos jurídicos que lo avalen, pero se ha instalado de una manera sostenida, lo que ha permitido que se dicten sentencias condenatorias con sanciones atenuadas. En relación con casos de tortura existe una sentencia en la que se condenó a un par de miembros de la Fuerza Aérea por los delitos de tormento o rigor innecesario causando lesiones graves, respecto de 17 casos de personas privadas de libertad que fueron duramente torturadas por largos períodos. Precisa la Corte Suprema en el considerando 5: “Que la improcedencia de aplicación del DL 2191 del año 1978 a los casos de violaciones a los derechos humanos, es una cuestión ya ampliamente conocida y resuelta por esta Corte”. Más adelante se conceptualiza respecto de los crímenes de lesa humanidad para señalar en el considerando 11 que “(…) atendida la naturaleza de los hechos investigados y de acuerdo a los antecedentes reunidos durante la indagación, es procedente concluir que se está en presencia de lo que la conciencia jurídica ha dado en denominar delitos 305 PAMELA PEREIRA Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno contra la humanidad (…) el presente ilícito fue efectuado en un contexto de violaciones a los derechos humanos graves, masivas y sistemáticas verificadas por agentes del Estado, constituyendo un instrumento dentro de una política a escala general de exclusión, hostigamiento, persecución o exterminio de un grupo de numerosos compatriotas”. Agrega en el considerando siguiente que “(…) se denominan crímenes de lesa humanidad aquellos injustos que no solo contravienen los bienes jurídicos comúnmente garantizados por las leyes penales, sino que al mismo tiempo suponen una negación de la personalidad moral del hombre, que se manifiesta como caso extremo, cuando se mira al individuo como una cosa. De suerte tal que para la configuración de este ilícito existe una íntima conexión entre los delitos de orden común y un valor agregado que se desprende de la inobservancia y menosprecio a la dignidad de la persona, porque la característica principal de esta figura es la forma cruel con que diversos hechos criminales son perpetrados, los que se contrarían de forma evidente y manifiesta con el más básico concepto de humanidad; destacándose también la presencia de ensañamiento con una especial clase de individuos, conjugando así un eminente elemento intencional, en tanto tendencia interior específica de la voluntad del agente”. “En definitiva, constituyen un ultraje a la dignidad humana y representan una violación grave y manifiesta de los derechos y libertades proclamadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, reafirmadas y desarrolladas en otros instrumentos internacionales pertinentes”. A continuación se agrega “que los delitos de esta índole no pueden ser declarados prescritos, tampoco amnistiados, y respecto de ellos, no es posible consagrar excluyentes de responsabilidad que, pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables, precisamente porque se trata de acciones que constituyen graves violaciones a los derechos esenciales tales como la tortura (que corresponden a los hechos de esta causa) las ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por el derecho internacional de los derechos humanos”. Luego refiere a la supremacía de principios, pactos y tratados por sobre el derecho interno, en que es la propia Constitución que los hace prevalecer por sobre el derecho interno, en definitiva por voto de mayoría se confirma la sentencia condenatoria para los represores. En suma, una mirada actual de lo que ha sido el tratamiento de la sociedad chilena a los casos de violaciones de los derechos humanos 306 PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA ocurridos durante la dictadura muestra que, en definitiva, el ámbito judicial es donde más se ha podido avanzar. Las investigaciones penales son las que más han permitido avanzar en el esclarecimiento de los hechos por cuanto sus decisiones, que se pueden imponer coactivamente, obligan a declarar a víctimas y represores. Y va surgiendo información más allá de las voluntades de cooperación o rechazo a la investigación. Aun cuando las instituciones armadas siguen siendo refractarias a estas investigaciones, mucha información existe en otros archivos del Estado, en la prensa de la época, aun cuando esa información hubiere sido distorsionada por la censura. En definitiva, hay que extremar las iniciativas de búsqueda de información. Importante ha sido el rol que ha jugado la unidad de la Policía de Investigaciones que se ha hecho cargo de dar cumplimiento a las órdenes de investigar que les entregan los magistrados. Estas investigaciones judiciales superan con creces las de las comisiones de la verdad, y es razonable que ella sea así aun cuando estas constituyeron en su momento un hecho importante para que la sociedad toda conociera las dimensiones de lo ocurrido. Desde el punto de vista de la sanción penal, también se ha avanzado, pero con muchas dificultades, y esta realidad se explica por los distintos ministros que han conformado la sala penal respecto de cada caso. Por último, cabe hacer una reflexión sobre lo comunicacional. La prensa dominante es la que estuvo de acuerdo con el golpe militar, y si bien es cierto, en múltiples ocasiones se ha visto obligada a informar sobre estas cuestiones, la política del silencio y el olvido prima en cuanto política comunicacional. El esclarecimiento de los hechos, la discusión sobre la sanción penal de los represores, la forma en que ello se traspasa a las nuevas generaciones es muy importante y por tanto necesario de atender. No basta la consigna ni tampoco la visión unilateral preestablecida que no va reactualizando su mirada a la luz de los nuevos antecedentes y realidades que se presentan. 307