LAS SeNDAS De LA JUDICIALIZACIÓN: UNA MIRADA AL CASO

Las sendas de la judicialización:
una mirada al caso chileno
Pamela Pereira
El golpe militar del 11 de septiembre de 1973 tuvo un carácter
refundacional de la sociedad chilena e instaló en el país un modelo de
sociedad de carácter neoliberal que modificó toda la realidad institucional
y las estructuras económicas vigentes, las cuales quedaron sujetas a las
reglas del mercado. El Estado fue minimizado en los ámbitos económico,
social y educacional, entre otros, mediante decisiones amparadas en la
voluntad política unilateral de la fuerza militar gobernante de facto. Esta,
además de derrocar al Gobierno del presidente Salvador Allende, en el
ámbito institucional también disolvió el Parlamento y proscribió partidos
políticos, sindicatos y demás organizaciones sociales.
Para eliminar todo vestigio del Gobierno derrocado e imponer su
lógica dirigida a concretar cambios tan estructurales, el Gobierno militar
implementó de inmediato una política de control de la sociedad expresada
en múltiples medidas que coaccionaron duramente al conjunto de la
sociedad. Estas medidas represivas afectaron masivamente a la población:
el prolongado toque de queda que duró años, allanamientos a amplios
sectores de la población, despidos masivos de trabajadores sin expresión
de causa, control absoluto de la prensa, privación de libertad de miles de
personas, las que eran conducidas a lugares como estadios y otros que
se habilitaron para tal efecto donde habitualmente se interrogaba a los
detenidos mediante tortura. Se instalaron además centros clandestinos
de detención y tortura. Esta realidad dio lugar a que otros muchos miles
de personas se asilaran o salieran del país buscando refugio. Desde el
primer momento desde que ocurrió el golpe se supo de ejecuciones;
poco a poco, las familias de otros tantos detenidos se encontraron con
una realidad de no reconocimiento de la detención y la persona buscada
pasaba a tener la singular calidad de “desaparecida”.
293
PAMELA PEREIRA
Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno
1. Legislación aplicada por el régimen dictatorial: estado
de sitio y tribunales militares
El mismo 11 de septiembre de 1973 se declaró en estado de sitio todo
el territorio nacional por la causal de “conmoción interior” de acuerdo
con el artículo 72 n.° 17 de la Constitución Política del Estado de 1925. Y
dada la disolución del Parlamento, los jefes máximos de las tres ramas
de las fuerzas armadas y policía de Carabineros constituyeron la Junta
Militar que asumió el poder Constituyente, Ejecutivo y Legislativo para
luego precisar que el presidente de la Junta Militar, Augusto Pinochet,
asumía el cargo de presidente de la República.
A través de la Junta Militar, el régimen de facto gobernó mediante
decretos leyes. El Decreto Ley n.° 5 dictado el día 12 de septiembre de 1973
estableció en su artículo 1: “declárese, interpretando el artículo 418 del
Código de Justicia Militar que el estado de sitio decretado por conmoción
interna, en las circunstancias que vive el país, debe entenderse —estado
o tiempo de guerra— para los efectos de la aplicación de la penalidad
de ese tiempo que establece el Código de Justicia Militar y demás leyes
penales y, en general, para todos los demás efectos de dicha legislación”.
A su vez, el artículo 418 del Código de Justicia Militar estableció
que “se entiende que hay estado de guerra o que es tiempo de guerra, no
solo cuando ha sido declarada oficialmente la guerra o el estado de sitio,
en conformidad a las leyes respectivas, sino también cuando de hecho
existiere la guerra o se hubiere decretado la movilización para la misma,
aunque no se haya hecho la declaración oficial”.
El Decreto Ley n.° 5 mencionado, en su artículo 2 modificó el
artículo 281 del Código de Justicia Militar, y agregó un inciso: “cuando la
seguridad de los atacados lo exigiere, podrán ser muertos en el acto el o
los hechores”.
Así apenas se hizo del poder la Junta Militar, como resultado del
derrocamiento del Gobierno constitucional del presidente Salvador
Allende, asume el mando con una lógica de guerra interna, aun cuando
en la realidad no existieran fuerzas rebeldes organizadas militarmente a
las cuales enfrentar.
En definitiva, por orden de la Junta Militar se declaró al país en
estado de sitio en grado de conmoción interna equivalente a estado
o tiempo de guerra hasta el 10 de septiembre de 1975, y luego decretó
estado de sitio en grado de seguridad interior porque aún habrían existido
294
PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA
JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA
“fuerzas rebeldes sediciosas que no se encontraban organizadas”, y así
se prolongó la aplicación de la legislación en tiempo de guerra hasta
el 10 de septiembre de 1977. Esto hizo aplicables la jurisdicción, los
procedimientos y la penalidad de tiempo de guerra en múltiples casos
hasta esa fecha.
En razón de esta realidad jurídica, muchas personas fueron juzgadas
por tribunales militares, los que las condenaron a penas de muerte o
privativas de libertad por muchos años. Pero mayor aún fue la cantidad
de personas detenidas, interrogadas con métodos de torturas y privadas
de libertad por decisión administrativa, por períodos indeterminados
y, después, en la mayoría de los casos expulsadas del país también por
decisión administrativa.
La situación extrema fue la de los detenidos desaparecidos, que
después de detenidos nunca fueron puestos a disposición de ningún
tribunal. Ni siquiera se reconocieron sus detenciones por las autoridades
militares propiamente tales o políticas. Las investigaciones posteriores
han demostrado los distintos lugares clandestinos de detención, desde
donde operaron los agentes del Estado para implementar esta política
represiva, los métodos de interrogatorios y el destino final de muchos,
cuyos restos fueron posteriormente removidos para lanzarlos al mar.
2. Decreto Ley n.° 2191 de amnistía
Durante el curso del año 1978, el régimen militar dictó el Decreto
Ley n.° 2191 de Amnistía, y en su artículo 1 concedió “amnistía a todas
las personas que, en calidad de autores, cómplices o encubridores hayan
incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situación de
estado de sitio, comprendida entre el 11 de septiembre de 1973, y el 10
de marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas
a procesos o condenas”. Esta referencia a quienes “no se encuentren
actualmente sometidas a procesos o condenas” estaba dirigida a impedir
que se beneficiaran presos políticos privados de libertad por tribunales
militares que se encontraban en ese momento en calidad de procesados
o condenados.
Esta amnistía excluyó ciertos procesos relativos a delitos comunes,
pero fue aplicable a homicidios, secuestros, detenciones ilegales y otros
delitos, conductas que habían sido ejecutadas y continuaban realizándose
por agentes del Estado en el contexto de una política institucional, masiva
y sistemática de violación de los derechos humanos.
295
PAMELA PEREIRA
Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno
Claramente, esta amnistía buscó proteger a los represores ante
futuras investigaciones penales. El hallazgo de los restos de un grupo
de víctimas en los “hornos de Lonquén” en una mina de carbón ya
abandonada, en un sector aledaño a Santiago, y que dio lugar a una
investigación penal en la que se designó a un ministro de la Corte de
Apelaciones de Santiago para investigar estos hechos que sobrepasaron
los límites de la censura, provocó una gran preocupación en los aparatos
represivos y gubernamentales. De ahí la necesidad de garantizar la
impunidad desde lo normativo, pero también desde los hechos.
Según se ha podido establecer con posterioridad en el ámbito
judicial, de esa época proviene la decisión de Augusto Pinochet de
ordenar la operación “retiro de televisores” que consistió en que
funcionarios militares del comando de aviación del Ejército, entre otros,
se constituyeron en los lugares donde las víctimas “desaparecidas”
habían sido asesinadas y enterradas, fuere en el desierto del norte, en
zonas precordilleranas o en zonas de campos o bosques en el sur, las
desenterraron y las trasladaron en helicópteros para lanzarlas al mar.
3. Convenios de Ginebra
Ya que los cuatro Convenios de Ginebra fueron suscritos, ratificados,
promulgados y publicados en el diario oficial en abril de 1951, se
encontraban plenamente vigentes en la época del golpe militar en Chile.
En el artículo 3 común de estos Convenios, se establece respecto
de “conflictos armados sin carácter internacional” que debe tratarse con
humanidad a todas las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluso respecto de quienes hayan depuesto las armas, o que
hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o
cualquier otra causa. Y se establece respecto de estas personas que quedan
prohibidos los atentados a la vida, a la integridad física, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las
torturas y suplicios.
El artículo 148 del Convenio IV, que protege a personas civiles en
tiempo de guerra incluso en los territorios ocupados, y el artículo 131 del
Convenio III, que se aplica a los prisioneros de guerra, establecen que
“ninguna parte Contratante podrá exonerarse a sí misma, ni exonerar a
otra parte Contratante de las responsabilidades en que haya incurrido ella
misma u otra parte Contratante, respecto a las infracciones graves”. Son
infracciones graves el homicidio intencional, la tortura, las deportaciones,
296
PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA
JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA
la detención ilegítima, etcétera. Estos Convenios no permiten amparar la
impunidad.
De ahí que teniendo presente, además, el principio de supremacía del
derecho internacional y particularmente de los Tratados, necesariamente
hay que entender que las disposiciones de los Convenios de Ginebra
prevalecen sobre las normas del Decreto Ley de Amnistía y normas del
Código Penal referidas a la prescripción de la acción penal.
4. Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre casos
de violaciones de los derechos humanos
Durante el período de vigencia de la dictadura militar 19731990, la Corte Suprema, salvo muy contadas excepciones, expresó una
verdadera adscripción ideológica al régimen militar y esto se expresó,
en lo estrictamente judicial, en un rechazo sistemático de los recursos de
amparo y en la aplicación generalizada del Decreto Ley de Amnistía a los
casos por violación de los derechos humanos.
Con la llegada de la democracia en 1990, el presidente Patricio
Aylwin creó la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación según el
Decreto Supremo n.° 355 con la finalidad de “(...) lograr una apreciación
global de lo ocurrido en un plazo más o menos breve (…) la demora en
la formación de un serio concepto colectivo al respecto es un factor de
perturbación de la convivencia nacional y conspira contra el anhelo de
reencuentro pacífico entre los chilenos”.
Este informe, que fue entregado con la mayor solemnidad a la
sociedad chilena en febrero de 1991, es un hito muy importante en el
esclarecimiento de la verdad. Cabe hacer este reconocimiento a pesar
de que no se consignaran los datos conocidos por entonces de quienes
habían sido los actores represivos.
En este período, la mayoría de los casos se encontraban virtualmente
paralizados o sobreseídos temporal o definitivamente, y otros incluso en
la justicia militar. El Decreto Ley de Amnistía gozaba de plena validez,
razón por la cual en marzo de 1991 el presidente Aylwin envió una carta al
presidente de la Corte Suprema en la que decía: “(…) no dejaría tranquila
mi conciencia si no hiciera presente al Excelentísimo Tribunal, que en mi
concepto, la amnistía vigente, que el Gobierno respeta, no puede ni debe
ser obstáculo para que se realice la investigación judicial y se determinen
las responsabilidades que correspondan especialmente en los casos de
personas desaparecidas”.
297
PAMELA PEREIRA
Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno
En esta carta, que provocó una fuerte controversia en el Poder
Judicial y que fue motivo de discusión en la sociedad chilena, el presidente
Aylwin dejó en claro que el Decreto Ley de Amnistía al menos no impedía
investigar y tampoco impedía establecer las responsabilidades penales
individuales.
Sin perjuicio de lo anterior, y solo cuando se modificó la integración
de la sala penal de la Corte Suprema hacia 1998, se empezó a modificar la
jurisprudencia respecto de casos de detenidos desaparecidos subsumidos
en la figura penal de secuestro.
Así en la sentencia rol n.° 469-98 de la Corte Suprema, caso Pedro
Poblete Córdova, respecto del sobreseimiento definitivo se señala, en el
considerando 6, “que si bien el sobreseimiento puede ser dispuesto en
cualquier estado del juicio, especial exigencia recae sobre el que tiene el
carácter de definitivo en orden a que se encuentre agotada la investigación
(…) en el caso de autos la investigación no se encuentra concluida,
correspondiendo proseguir las pesquisas para indagar la forma en que
ocurrieron los hechos y determinar la identidad de quienes participaron
criminalmente en ellos, por lo que al decidir en contrario los jueces de la
instancia incurrieron en error de derecho (…)”1. A su vez se precisa en el
considerando 8: “(…) que para aplicar la amnistía, debe estar igualmente
determinada la persona del delincuente en forma clara e indubitada, única
manera de extinguir a su respecto la pena que debiera corresponderle
por su participación en los sucesos investigados (…)”. Por su parte en los
considerandos 9 y 10 se alude a la vigencia en Chile de los Convenios de
Ginebra señalando “que, en consecuencia, el Estado de Chile se impuso
en los citados Convenios la obligación de garantizar la seguridad de las
personas que pudieren tener participación en conflictos armados dentro
de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedando vedado
el disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos
contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores,
teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales
deben cumplirse de buena fe”. Y en el considerando 11 se tiene presente
el carácter de delito permanente del secuestro al señalar que “en otra
perspectiva, ha de considerarse que se dio comienzo a la perpetración de
los hechos el 19 de julio de 1974, ignorándose hasta esta fecha el destino
y paradero de Pedro Poblete Córdova, por lo que es posible que el o los
1
298
Esta sentencia y las otras sentencias citadas en este texto pueden consultarse en el
portal electrónico del Poder Judicial de Chile: http://www.poderjudicial.cl.
PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA
JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA
ilícitos que hubieren de establecerse excedieran el ámbito temporal y
sustantivo de aplicación del Decreto Ley n.° 2191” (de amnistía).
Al fallo aludido se suma otro denominado caso Parral rol n.° 24898 de la Corte Suprema, en el que también se revoca una resolución de
sobreseimiento estimando que no correspondía aplicar el Decreto Ley
de Amnistía, ya fuera que se tratase de la figura de detención ilegal o de
secuestro del Código Penal, porque en ambos casos se trataba de delitos
de naturaleza permanente.
5. Detención de Augusto Pinochet, en Londres, en octubre
de 1998
La detención de Augusto Pinochet se efectuó por orden judicial
dictada por los jueces de la Audiencia Nacional de España, Baltasar Garzón
y Manuel García Castellón y se materializó en Londres, en el contexto
de querellas presentadas por las familias de las víctimas en contra de
Augusto Pinochet tanto en Chile como en España. En este caso entró en
juego el principio de extraterritorialidad de la ley penal en materia de
delitos de lesa humanidad.
En ese período también se instala la Mesa de Diálogo. Esta fue
un espacio de diálogo y no de negociación (lo cual es una importante
distinción) que se conformó con la participación de cuatro abogados de
derechos humanos y cuatro oficiales generales representantes de las
tres ramas de las fuerzas armadas y Carabineros de Chile, además de un
grupo de intelectuales miembros de la sociedad civil, para tratar el tema
de las violaciones de los derechos humanos ocurridos en la dictadura.
Esta decisión por la cual por primera vez abogados reconocidos
de derechos humanos y oficiales con grado de generales y con mandato
institucional se sentaron a conversar sobre lo ocurrido y sobre el
tratamiento que se debía dar al problema también provocó un gran
impacto en el país. Esto generó tensión a familiares de víctimas que
expresaron rechazo mientras que otros compartieron la decisión. Los
debates al respecto se multiplicaron.
La suerte que corría Pinochet en Londres, por cierto, generaba
en estos debates un escenario más complejo que también contribuyó
a que los militares comprendieran, aunque no lo explicitaran, que el
tratamiento de los casos de víctimas asesinadas, secuestradas y torturadas
era insoslayable por la vía judicial. Es decir, que el derecho internacional
299
PAMELA PEREIRA
Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno
no era una cuestión meramente declarativa en los salones, sino que se
expresaba como una realidad concreta.
Como actora directa en la participación para instalar esta instancia y
de participación en la misma, considero que esto develó realidades más allá
de las necesidades del tema puntual que nos convocó. Creo que el mundo civil
también debería interesarse por los procesos formativos de los militares, por
los métodos como se ejerce el mando, por cuál es el rol actual en sociedades
globalizadas de estas entidades militares: ¿hay que soportarlas como una
carga o son parte de los procesos de desarrollo del país?
Para que expresiones como “Nunca Más” tampoco sean una cuestión
meramente declarativa, parece que es necesario que las entidades
militares se asuman también como parte del Estado de derecho en una
interrelación con la sociedad civil distinta de la realidad conocida, en la
cual, como en el caso de Chile, “declararon la guerra” a su propio pueblo
y no tuvieron dificultad alguna en bombardear el Palacio de Gobierno y
la bandera nacional.
Como resultado de la Mesa de Diálogo, los militares informaron
respecto del destino de alrededor de doscientas víctimas, con errores en
los datos de algunos casos, y en ese contexto dan cuenta de que muchos
de los cuerpos de estas víctimas habían sido lanzadas al mar, información
que algunos pocos exintegrantes de los aparatos represivos empezaban a
entregar a jueces.
Y como un acuerdo que también surge en dicha instancia, los militares
aceptan el criterio expresado por los abogados de derechos humanos en
el sentido de que los tribunales de justicia son la única instancia que
permite resolver el tema de las violaciones de los derechos humanos
desde el punto de vista de verdad y determinación de responsabilidades
penales. Y que para tal efecto debían nombrarse “jueces con dedicación
exclusiva”. (Según el sistema penal vigente, de naturaleza inquisitiva, en
aquella época el juez tenía un rol de investigador y a la vez de juzgador).
Lo anterior se concretó por el año 2001 a través de una petición del
ministro de Justicia de la época a la Corte Suprema para que se designaran
ministros de Corte de Apelaciones como jueces de primera instancia con
“dedicación exclusiva” para investigar los casos de derechos humanos.
Con estas designaciones mejoraron cualitativamente las investigaciones,
las que fueron avanzando reabriéndose procesos, ampliándose estas
nominaciones. Incluso, en el 2005 se reordena este trabajo y se faculta a las
Cortes de Apelaciones de regiones para designar ministros investigadores.
300
PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA
JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA
Mucha agua ha corrido bajo el puente de la justicia. En el verano
de 2011, la Corte Suprema de oficio abrió investigación penal respecto
de unos setecientos casos que no contaban con investigación judicial.
Entre estos se ordenó instruir investigación para establecer la causa de la
muerte del presidente Salvador Allende.
Sin perjuicio de esta realidad, ya no discutida, del rol de los
tribunales de justicia en cuanto entidad que debe investigar los hechos
y establecer las responsabilidades penales de los hechores, lo cierto es
que la jurisprudencia del máximo tribunal, esto es la Corte Suprema,
muestra una conducta zigzagueante y benevolente a la hora de aplicar
las sanciones penales.
Con todo, es en este nuevo contexto político que, con fecha 17 de
noviembre de 2004, se dicta sentencia en el caso del detenido desparecido
Miguel Ángel Sandoval Rodríguez y se condena a agentes del Estado por
su participación en el delito de secuestro. Cabe tener presente lo dicho por
esta sentencia en el considerando 31 “(…) teniendo presente que en estos
autos se estableció el hecho del secuestro y que éste se prolongó por más
de noventa días y aún no se tienen noticias ciertas del paradero de Miguel
Ángel Sandoval Rodríguez, ello es suficiente antecedente para calificar
el secuestro investigado en este proceso, que es un delito permanente,
toda vez que la acción que lo consuma creó un estado delictuoso que se
prolongó en el tiempo subsistiendo la lesión del bien jurídico afectado, en
él han persistido la acción y el resultado”.
Continúa en el considerando 33, precisando un aspecto de hecho
siempre muy debatido y con gran importancia jurídica: “Que se ha
argumentado reiteradamente que el delito cometido en contra de Sandoval
Rodríguez no puede ser el de secuestro, pues nadie cree que él esté todavía
con vida, privado de libertad, sino que, por el contrario, todos piensan
que está muerto. Ahora bien, aunque esta última suposición pudiere ser
verdad, ello nada dice en contra de la posibilidad de configurar el delito
de secuestro, pues lo que no se ha probado en autos es que Sandoval
Rodríguez haya sido muerto inmediatamente después de su detención y
encierro sin derecho, y lo que es aún más importante, que su deceso, en
el supuesto de haberse producido, haya sido anterior a la fecha en que se
dictó el DL 2191, único caso en que los procesados podrían invocar esta
última”.
Luego la sentencia alude a la vigencia en Chile de los Convenios de
Ginebra. Y en el considerando 35 concluye en este aspecto: “Y en cuanto
301
PAMELA PEREIRA
Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno
el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que nacen de la
naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte
Suprema en reiteradas sentencias ha reconocido que la soberanía interna
del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de
la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que
puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder
Constituyente, lo que impide sean desconocidos”.
Luego el fallo se refiere a los delitos de naturaleza permanente
haciendo alusión a la doctrina, y delimita el concepto diciendo que
“los delitos permanentes son, en cambio, aquellos en que el momento
consumativo perdura en el tiempo. En ellos se produce también un
instante en que la conducta típica está completa, pero entonces se origina
un estado o situación susceptibles de ser prolongados en el tiempo, que
constituyen subsistencia de esa conducta”, como en el caso del secuestro.
Agrega el fallo que no cabe aplicar la prescripción de la acción penal
“desde el momento que no aparece comprobado en autos que el injusto
haya cesado de cometerse, sea por haberse dejado en libertad a la víctima,
sea por existir señales positivas y ciertas del sitio donde se encuentran
sus restos y de la data de su muerte, en caso de haber ocurrida ésta (…)”.
A su vez en la sentencia rol n°. 559-2006 que trata el caso de
dos jóvenes militantes ejecutados el 23 de septiembre de 1973 por
carabineros, la Corte Suprema entra a analizar si el país a esa fecha vivía
o no “una situación asimilable al evento de conflicto armado, sin carácter
internacional, que hace aplicable, en lo pertinente, las prescripciones
del Derecho Internacional Humanitario” y luego de analizar las normas
de los Convenios de Ginebra en cuanto parte del derecho internacional
humanitario y haciendo referencia a que esta Corte ya ha reconocido su
aplicabilidad, hace presente: “(…) el Derecho Internacional Convencional,
advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de
lesa humanidad de las normas de derecho interno de los Estados, relativas
a la prescripción de los delitos ordinarios, suscita grave preocupación
en la opinión pública mundial, pues puede impedir el enjuiciamiento y
castigo de los responsables de esos crímenes, estimó necesario legislar en
ese nivel, asentando el principio de imprescriptibilidad de esa categoría
de crímenes nefastos a través de la denominada Convención sobre
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad (…)”. Chile no ha suscrito tal Convención, pero al respecto
la Corte señala que “nada obstaría al reconocimiento de una norma
de derecho consuetudinario y de sello similar que sí pueda vincular al
302
PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA
JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA
Estado, en la medida que concurran los elementos que permiten acreditar
la existencia de una costumbre jurídica internacional (…)”.
Dice la Corte que la Convención de imprescriptibilidad “no se limitó
a enunciar esta regla sino a afirmarla mediante su positivación, ya que
ella operaba a la fecha como derecho consuetudinario internacional (…)”.
“Que, conforme a una fórmula reconocida por la Comisión
Internacional de Justicia de Naciones Unidas el Derecho Convencional
puede tener efecto declarativo, cristalizador o generador de normas
consuetudinarias. El primero de estos efectos se genera cuando el tratado
se comporta como la expresión formal de normas consuetudinarias
preexistentes sobre la materia, limitándose por tanto su rol a la
constatación de la existencia de la norma y la fijación de su contenido.
Las disposiciones convencionales que cumplen con la fórmula descrita,
obligan internacionalmente, con independencia de la entrada o no
en vigor del texto que las contienen y aun respecto de Estados que no
formen parte del tratado. Es en virtud de esta eficacia declarativa que la
mentada Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y
de lesa humanidad, la que da cuenta de esa característica que justificó
por lo demás la condenación de abominables crímenes cometidos por los
jerarcas nazis incluso antes de quedar definido, en 1945, el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Núremberg, representa una costumbre
internacional vinculante, aplicada ya desde casi 30 años antes de los
sucesos pesquisados en este juicio, lo que confiere a dicha fuente del
derecho internacional la duración que le proporciona sustento como
elemento material suficiente de la misma”.
Agrega en el considerando siguiente “que en lo concerniente al
elemento sicológico o espiritual de la costumbre internacional —opinio
iuris— en necesaria confluencia con su componente material, ya descrito,
es preciso que la práctica duradera en que ella consiste, se haya realizado
con el convencimiento de conformarse a una obligación jurídica, como
lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, emanada de la Corte
Internacional de La Haya, que coinciden en señalar, como medios de
prueba idóneos al efecto, las decisiones de tribunales nacionales, la
práctica y las resoluciones de organizaciones internacionales y, por
cierto, el saber especializado condensado en la doctrina”. Luego este
fallo hace alusión a similar contenido que se expresa en una serie de
sentencias de la Corte Interamericana y señala que la “Corte Permanente
de Justicia Internacional ha dictaminado que es un principio de Derecho
303
PAMELA PEREIRA
Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno
de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias
contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer
sobre las de un tratado”.
Por último, la sentencia refiere jurisprudencia nacional sobre la
materia recordando que en reiteradas sentencias han precisado que
“de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional
contenida en el artículo 5 de la Carta Fundamental queda claramente
establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su
límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que
son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del
Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide que sean
desconocidos”.
Califica como un crimen de lesa humanidad el homicidio de estos
dos jóvenes ocurrido a fines de 1973, y precisa que esto “no se opone
al principio de legalidad penal, porque las conductas imputadas ya eran
delitos en el derecho nacional —homicidio— y en el derecho internacional,
como crimen contra la humanidad (…)”.
Concluye señalando la sentencia que la normativa nacional
expresada en el Código Penal, si bien permite para el caso concreto
la prescripción de la acción penal, esto “pugna con el principio de
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, prevista en el
artículo I de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, disposición que se
limita a declarar la vigencia de una norma consuetudinaria preexistente
sobre la materia, que es independiente de la entrada en vigor en el
ámbito interno del tratado que la recoge y que vincula aun a los Estados
que, como el nuestro, no forman parte del tratado, por tener su misma
fuerza obligatoria”. También pugna con los artículos 1, 3, 147, 148 de
la Convención de Ginebra sobre Protección a las Personas Civiles en
Tiempos de Guerra y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
artículo 2.
En otro fallo del 2007, rol n.° 3452-2006, dictado en un caso de
secuestro en el que también se califican los hechos de crimen de lesa
humanidad y, por tanto, imprescriptible, se sostiene que “la progresividad
del derecho internacional ya no autoriza al Estado a tomar decisiones
cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos
de lesa humanidad. Que no es justificable tal renuncia en pos de una
convivencia pacífica apoyada en el olvido de los hechos, que por su entidad
304
PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA
JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA
y significación para la comunidad humana, no dejan de ser vivenciados
como gravísimos por el transcurso del tiempo, ni por los afectados, ni por
la sociedad toda”.
Estos avances en materia jurídica sufrieron un retroceso a mediados
del 2007 cuando la misma Corte Suprema decidió que a delitos declarados
imprescriptibles se les puede declarar gradualmente prescritos según
el artículo 103 del Código Penal de Chile, por cuanto, a su entender, son
instituciones jurídicas diversas la prescripción y la prescripción gradual.
La primera se funda en el supuesto olvido del delito. En cambio, la
segunda sería una minorante de responsabilidad penal que incide en el
quantum de la pena. Y “que se funda en lo insensato que resulta una pena
tan alta para hechos ocurridos largo tiempo atrás, pero que deben ser
reprimidos (…)”.
Para poder justificar lo señalado, la Corte en la sentencia rol n.°
5789 de septiembre de 2009 sostuvo que “por aplicación de diversos
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos se ha destacado que el
secuestro debe ser tenido como uno de los que se considera “delito de lesa
humanidad” por tanto imprescriptible. Sin embargo, aquellos Tratados
aceptan las causales que permiten sancionar en forma más benigna y
equilibrada, esto es, que muevan a las víctimas a aceptar que se les ha
hecho justicia real, y al imputado, que recibe una sanción humanizada
después del transcurso de tan largos años sin decisión final”.
Este criterio no tiene un sustrato de fundamentos jurídicos que lo
avalen, pero se ha instalado de una manera sostenida, lo que ha permitido
que se dicten sentencias condenatorias con sanciones atenuadas.
En relación con casos de tortura existe una sentencia en la que
se condenó a un par de miembros de la Fuerza Aérea por los delitos de
tormento o rigor innecesario causando lesiones graves, respecto de 17
casos de personas privadas de libertad que fueron duramente torturadas
por largos períodos. Precisa la Corte Suprema en el considerando 5: “Que
la improcedencia de aplicación del DL 2191 del año 1978 a los casos de
violaciones a los derechos humanos, es una cuestión ya ampliamente
conocida y resuelta por esta Corte”.
Más adelante se conceptualiza respecto de los crímenes de lesa
humanidad para señalar en el considerando 11 que “(…) atendida la
naturaleza de los hechos investigados y de acuerdo a los antecedentes
reunidos durante la indagación, es procedente concluir que se está en
presencia de lo que la conciencia jurídica ha dado en denominar delitos
305
PAMELA PEREIRA
Las sendas de la judicialización: una mirada al caso chileno
contra la humanidad (…) el presente ilícito fue efectuado en un contexto
de violaciones a los derechos humanos graves, masivas y sistemáticas
verificadas por agentes del Estado, constituyendo un instrumento dentro
de una política a escala general de exclusión, hostigamiento, persecución
o exterminio de un grupo de numerosos compatriotas”. Agrega en
el considerando siguiente que “(…) se denominan crímenes de lesa
humanidad aquellos injustos que no solo contravienen los bienes jurídicos
comúnmente garantizados por las leyes penales, sino que al mismo
tiempo suponen una negación de la personalidad moral del hombre, que
se manifiesta como caso extremo, cuando se mira al individuo como una
cosa. De suerte tal que para la configuración de este ilícito existe una
íntima conexión entre los delitos de orden común y un valor agregado
que se desprende de la inobservancia y menosprecio a la dignidad de
la persona, porque la característica principal de esta figura es la forma
cruel con que diversos hechos criminales son perpetrados, los que se
contrarían de forma evidente y manifiesta con el más básico concepto
de humanidad; destacándose también la presencia de ensañamiento con
una especial clase de individuos, conjugando así un eminente elemento
intencional, en tanto tendencia interior específica de la voluntad del
agente”.
“En definitiva, constituyen un ultraje a la dignidad humana y
representan una violación grave y manifiesta de los derechos y libertades
proclamadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
reafirmadas y desarrolladas en otros instrumentos internacionales
pertinentes”. A continuación se agrega “que los delitos de esta índole no
pueden ser declarados prescritos, tampoco amnistiados, y respecto de ellos,
no es posible consagrar excluyentes de responsabilidad que, pretendan
impedir la investigación y sanción de los responsables, precisamente
porque se trata de acciones que constituyen graves violaciones a los
derechos esenciales tales como la tortura (que corresponden a los hechos
de esta causa) las ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias
y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por el derecho
internacional de los derechos humanos”. Luego refiere a la supremacía
de principios, pactos y tratados por sobre el derecho interno, en que es la
propia Constitución que los hace prevalecer por sobre el derecho interno,
en definitiva por voto de mayoría se confirma la sentencia condenatoria
para los represores.
En suma, una mirada actual de lo que ha sido el tratamiento de
la sociedad chilena a los casos de violaciones de los derechos humanos
306
PARTE II: PROCESAMIENTOS JUDICIALES Y OTRAS MEDIDAS DE JUSTICIA
JUSTICIA TRANSICIONAL: MANUAL PARA AMÉRICA LATINA
ocurridos durante la dictadura muestra que, en definitiva, el ámbito
judicial es donde más se ha podido avanzar. Las investigaciones penales
son las que más han permitido avanzar en el esclarecimiento de los
hechos por cuanto sus decisiones, que se pueden imponer coactivamente,
obligan a declarar a víctimas y represores. Y va surgiendo información
más allá de las voluntades de cooperación o rechazo a la investigación.
Aun cuando las instituciones armadas siguen siendo refractarias a
estas investigaciones, mucha información existe en otros archivos del
Estado, en la prensa de la época, aun cuando esa información hubiere
sido distorsionada por la censura. En definitiva, hay que extremar las
iniciativas de búsqueda de información. Importante ha sido el rol que ha
jugado la unidad de la Policía de Investigaciones que se ha hecho cargo
de dar cumplimiento a las órdenes de investigar que les entregan los
magistrados. Estas investigaciones judiciales superan con creces las de
las comisiones de la verdad, y es razonable que ella sea así aun cuando
estas constituyeron en su momento un hecho importante para que la
sociedad toda conociera las dimensiones de lo ocurrido.
Desde el punto de vista de la sanción penal, también se ha avanzado,
pero con muchas dificultades, y esta realidad se explica por los distintos
ministros que han conformado la sala penal respecto de cada caso.
Por último, cabe hacer una reflexión sobre lo comunicacional. La
prensa dominante es la que estuvo de acuerdo con el golpe militar, y si
bien es cierto, en múltiples ocasiones se ha visto obligada a informar sobre
estas cuestiones, la política del silencio y el olvido prima en cuanto política
comunicacional. El esclarecimiento de los hechos, la discusión sobre la
sanción penal de los represores, la forma en que ello se traspasa a las
nuevas generaciones es muy importante y por tanto necesario de atender.
No basta la consigna ni tampoco la visión unilateral preestablecida que
no va reactualizando su mirada a la luz de los nuevos antecedentes y
realidades que se presentan.
307