1 comentarios con respecto al libro de discusión publicado

COMENTARIOS CON RESPECTO AL LIBRO DE DISCUSIÓN
PUBLICADO EN FECHA DE 19 DE DICIEMBRE POR LA COMISIÓN EUROPEA,
SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 82 DEL TRATADO,
RELATIVO AL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE
La iniciativa de la Comisión Europea, dirigida a promover un
debate sobre el artículo 82 del Tratado, con la finalidad última de
establecer unos criterios legales para la aplicación e interpretación
uniforme de este precepto, ha de considerarse de suma importancia,
dado que una verdadera y eficaz protección de los mercados
comunitarios contra conductas anticompetitivas requiere de manera
imprescindible la creación de un marco legal y económico estable que
al día de hoy no existe.
Mientras que el artículo 81 del Tratado, regulador de los acuerdos
restrictivos, se ha visto concretado y desarrollado mediante numerosas
normas de diversa índole1, al día de hoy todavía no consta semejante
desarrollo normativo con respecto al artículo 82. Esta completa falta de
positivización ha provocado, por otro lado, una abundante
jurisprudencia, la cual, no obstante, no ha podido establecer unos
criterios claros y uniformes que pudieran acabar con la inseguridad
jurídica existente, como veremos más adelante.
No ha de sorprender, por tanto, que la referida ausencia de
criterios legales, así como las diversas líneas jurisprudenciales existentes,
impiden en la práctica el ejercicio de un control eficiente de las
conductas abusivas realizadas por compañías que ostentan una
posición de dominio. Al respecto, basta con analizar las resoluciones
judiciales remitidas por los tribunales nacionales de los diferentes Estados
miembros a la Comisión Europea para su publicación en la página web
de la Dirección General de Competencia (www.europa.eu.int); ninguno
de estos pronunciamientos versa sobre el abuso de posición dominante.
En España, esta situación se ve agravada aún, si cabe, si tenemos
en cuenta que al día de hoy los participantes del mercado que
Entre otro, Reglamento CE 2790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1.999,
Reglamentos CE 2658 y 2659/2000, de la Comisión, de 29 de noviembre de 2.000,
Reglamento CE 772/2.004 de la Comisión, de 27 de abril, Reglamento CEE 2821/71, del
Consejo, de 20 de diciembre, Reglamento CEE 1984/83, de la Comisión, de 22 de junio
de 1.983, Comunicación de la Comisión sobre directrices relativas a las restricciones
verticales (DO C 291, de 13 de octubre de 2.000), Comunicación de la Comisión sobre
directrices relativas a la aplicación del artículo 81 a los acuerdos de transferencia de
tecnología (DO C 101, d 27 de abril de 2.004), Comunicación de la Comisión relativa a
los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma
sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 (DO C 368, de 22 de diciembre de
2.001), Comunicación de la Comisión sobre directrices relativas a la aplicación del
apartado 3 del artículo 81 del Tratado (DO C 101, de 27 de abril de 2.004).
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pudieran estar afectados por un acto abusivo y anticompetitivo, tales
como consumidores o competidores, se ven impedidos en la práctica a
defender sus legítimos intereses y derechos tutelados por el artículo 82,
debido a que los órganos jurisdiccionales civiles en nuestro país no
suelen entrar a analizar el referido artículo, ni su precepto nacional
correspondiente, el artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de
Defensa de la Competencia.
Esta situación tiene su origen principalmente en una Sentencia de
la Sala Civil del Tribunal Supremo español de fecha 30 de diciembre de
1.993, en la cual la parte demandante solicitó, en un procedimiento
ante la jurisdicción civil, que se condene a la demandada CAMPSA a
que cese en la realización de actos de abuso de posición dominante en
los contratos de suministro de carburantes y al resarcimiento de los
daños y perjuicios causados, invocando tanto el derecho nacional de
defensa de la competencia como el entonces artículo 86 de Tratado.
El Tribunal Supremo desestimó la demanda por falta de
competencia del juzgado para esta materia, indicando respecto del
derecho comunitario alegado que
“no puede llegarse a la conclusión de ser competente un
Juzgado de orden jurisdiccional civil para conocer de la demanda
inicial de los presentes autos en la que, respecto al pedimento primero
del suplico, se pretende la aplicación a título principal del art. 86 del
Tratado de la Comunidad Económica Europea, pues si en la citada
jurisprudencia se reconoce la competencia de los órganos
jurisdiccionales nacionales que no pertenezcan a “las jurisdicciones
especialmente encargadas de aplicar la legislación nacional sobre la
competencia o de controlar la legalidad de esta aplicación por parte de
las autoridades administrativas (en nuestro sistema judicial, la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa…) para la aplicación directa de
los arts. 85.1 y 86 del Tratado2, tal aplicación ha de ser a título incidental,
no a título principal comos se pide en la demanda ya que en este caso, la
aplicación de las tan repetidas normas comunitarias queda
reservada a la Comunidad si ha iniciado un procedimiento a tenor del
art. 9.3 del Reglamento 17, o, en otro caso, al Tribunal de Defensa de
la Competencia…”
Y respecto del Derecho interno español sobre actos abusivos del
a competencia, el Tribunal Supremo atribuyó a las normas de
competencia un carácter exclusivamente administrativo, concluyendo
por tanto “que no resultan competentes los Juzgados y Tribunales de orden
jurisdiccional civil para conocer de la pretensión contenida en el apartado primero
del suplico de la demanda, por ser competencia privativa de la Administración del
Estado y, dentro de ésta, del Tribunal de Defensa de la Competencia.”.
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Ahora, arts. 81.1 y 82 del Tratado
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Pues bien, resulta manifiesto que negar la competencia a las
tribunales nacionales del orden civil priva a los particulares del acceso a
la jurisdicción ordinaria, en manifiesta vulneración de su derecho
fundamental a una tutela judicial efectiva3, pero no obstante el Tribunal
Supremo durante muchos años no alteró su posición, sino que la
confirmó en Sentencias posteriores, entre otras la de 4 de noviembre de
1.9994.
Tuvimos que esperar hasta una Sentencia dictada en fecha 2 de
junio de 2.000 para que el Tribunal Supremo cambiara la línea
jurisprudencial existente, permitiéndose desde entonces al menos
teóricamente la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado por parte
de los tribunales ordinarios.
En el mismo sentido regula el Reglamento CE 1/2003, del Consejo,
de 16 de diciembre de 2.002, relativo a la aplicación de las normas
sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, en su
artículo 6 que “los órganos jurisdiccionales nacionales con competentes para
aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado”. Asimismo, se recoge en el
Considerando 7º lo siguiente: “Los órganos jurisdiccionales nacionales
desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas
comunitarias de competencia. Salvaguardan los derechos subjetivos que
emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre
particulares, por ejemplo mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los
afectados por la comisión de infracciones.”
No obstante esta evolución hacía una aplicabilidad directa del
derecho de competencia por parte de los órganos jurisdiccionales de
nuestro país, en la práctica, existen todavía numerosas causas por las
que los operadores del mercado afectados por un acto abusivo no
acuden a los tribunales para hacer valer sus legítimos derechos. Entre
estas razones, destacan las siguientes:
Artículo 24 de la Constitución Española
En esta Sentencia, el Tribunal Supremo, basándose en su Sentencia de 30 de
diciembre de 1.993, ya citada con anterioridad, así como en un pronunciamiento del
mismo Tribunal de 18 de mayo de 1.985, dictado bajo al vigencia de la Ley de Defensa
de la Competencia anterior, indica que “en ambos fallos se defiende la misma
doctrina: aunque a efectos prejudiciales cada orden jurisdiccional pueda conocer de
asuntos que no le están atribuidos privativamente, esta facultad no permite extender
la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales a materias de la competencia exclusiva o
privativa de la Administración, como son las relativas a la existencia de prácticas
abusivas al explotar una posición de dominio en el mercado”. Y concluye “por ello el
problema de si United International Pictures Sociedad Regular Colectiva se prevalió e
su posición de dominio en el mercado de la distribución cinematográfica imponiendo
de forma indirecta … condiciones comerciales no equitativas (art. 6 de la Ley)
alimenta una polémica que no puede ser enjuiciada por los órganos de la jurisdicción
civil, siendo por ello revocable la sentencia impugnada que declaró la nulidad de los
contratos suscritos, atribuyéndose facultades deferidas por la Ley al Tribunal de
Defensa de la Competencia.”
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Ø Hasta el día de hoy, no se ha resuelto expresamente la
cuestión de si los órganos jurisdiccionales nacionales del
orden civil son competentes para conocer del derecho
interno español, regulador del abuso de posición
dominante (artículo 6 de la Ley de Defensa de la
Competencia).
Al respecto, la ya citada Sentencia CAMPSA del año 1.993
había denegado rotundamente la competencia de la
jurisdicción civil tanto respecto del derecho comunitario
como del derecho nacional. Sin embargo, la Resolución del
Tribunal Supremo de 1 de junio de 2.000 supone meramente
un cambio jurisprudencial con respecto al derecho
comunitario, guardando el silencio más absoluto acerca de
una eventual competencia de los Tribunales del orden civil
para conocer del derecho nacional de la competencia.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que a los Juzgados de
lo Mercantil, que presentan un orden especial dentro de la
jurisdicción ordinaria, encargados, desde el año 2.004, del
conocimiento de “los procedimientos de aplicación de los artículos
81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho
derivado”5 no se atribuye competencia alguna en lo que
concierne al derecho nacional español de defensa de la
competencia.
Ø La Ley española de Defensa de la Competencia, en su
artículo 13.2, obstaculiza enormemente el ejercicio de
acciones de resarcimiento de daños y perjuicios causados
por actos anticompetitivos6, en cuanto que solamente se
permite semejante reclamación cuando consta una
declaración firme del Tribunal de Defensa de la
Competencia, y, en su caso, de los Tribunales del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo, respecto de la
existencia de una conducta anticompetitiva. Entendemos
que esta duplicidad de los procedimientos y la extrema
prolongación en el tiempo de los mismos, impide en la
mayoría de los casos que los eventuales afectados por una
conducta abusiva decidan recurrir a los órganos judiciales
en búsqueda de tutela de sus legítimos derechos.
Ø La ya mencionada falta de seguridad jurídica por la
completa ausencia de normas positivas que determinen el
Artículo 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial.
El artículo 13.2 de la Ley de Defensa de la Competencia solamente permite una
acción de indemnización de daños y perjuicios causados por actos anticompetitivos
cuando consta una declaración firme.
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contenido de los diferentes conceptos comprendidos en el
artículo 82 del Tratado y su correlativo español, a la vez que
existe un amplio abanico de resoluciones judiciales.
Al respecto, hemos de resaltar en primer lugar la
indeterminación del término “posición de dominio”. Así, las
Autoridades Comunitarias han vacilado entre distintas
definiciones discrepantes que impiden percibir un criterio
uniforme. Es decir, mientras que en varias Sentencias, se
afirma la posición dominante cuando la empresa en
cuestión “tiene la facultad de oponerse al mantenimiento de la
competencia efectiva”7 en el mercado; en una Decisión de la
Comisión Europea, se establece que “una empresa se
encuentra en posición de dominio cuando tiene una posibilidad de
determinar su comportamiento con independencia que le permita actuar
sin tomar en consideración a los competidores, compradores o
proveedores”8.
La referida incertidumbre en cuanto a cómo identificar una
posición dominante se ve agravada aún debido a la
diversidad e indeterminación de los criterios existentes. Así,
estableció el TJCE que la identificación de una posición
dominante “debe hacerse examinando, en primer lugar, su estructura
y, después, la situación competencial en dicho mercado… la existencia
de una posición dominante resulta en general de la reunión de varios
factores que, considerados aisladamente, no serían necesariamente
determinantes9”.
El TJCE recoge como principales factores los “recursos y
métodos de producción, métodos de presentación, transporte y venta,
tecnología e integración vertical… número y fuerza de los competidores,
cuotas de mercado y volúmenes de venta, precios y barreras de
entrada…”
Se aprecia de manera meridiana el carácter indeterminado
de los conceptos jurisprudenciales en liza, así como la
relevancia que el análisis económico de los mismos tiene
como determinante de su apreciación.
En cualquier caso, el estudio estructural del mercado
conlleva el análisis de la “cuota de mercado” y de las
“barreras de entrada”; conceptos ambos que las
autoridades europeas han manejado en distintos sentidos y
STJCE de 18 de febrero de 1971 “Sirena” y de 8 de junio de 1971 “Deutsche
Grammophone”.
8 Decisión de la Comisión “Continental Can” de 9 de diciembre de 1971
9 STJCE de 14 de julio de 1978 “United Brands”.
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que, una vez más, ponen de manifiesto la falta de certeza
jurídica:
Respecto de la cuota de mercado, el TJCE ha
especificado, entre otro que “una elevada cuota de mercado no
permite concluir que ostente un control automático del mismo, lo que
habría que apreciar a la luz de otros factores”10, pero también que
“una alta cuota de mercado es altamente significativa”11. Más
confusa aún resulta la Sentencia según la cual “una cuota de
mercado de 10% o menos, excluye, salvo circunstancias particulares, la
existencia de una posición dominante.”12
Y respecto de la barrera de entrada, las diferentes posturas
oscilan, en sus posiciones extremas, entre considerar como
“barreras de entrada” sólo a los obstáculos legales o
administrativos y considerar barreras a todo coste que debe
asumir quién entre en un mercado13.
Por todo lo expuesto, ha quedado acreditado que para una
verdadera y eficiente protección de la libre competencia, en beneficio
de todos los operadores del mercado y principalmente en el de los
consumidores, es imprescindible la adopción de unos criterios uniformes
y la creación de un marco normativo claro que acabe con la
inseguridad jurídica existente.
Mariano Aguayo Fernández de Córdoba
STJCE de 14 de julio de 1978 “United Brands”.
-STJCE de 13 de febrero de 1979 “Hoffman-La Roche”.
12 STJCE de 25 de octubre de 1977 “Metro-SABA I”.
13 Así, la STJCE de 9 de noviembre de 1.983 (“Michelin”) considera el funcionamiento
propio del mercado como una barrera de entrada. La “notoriedad de una marca” fue
considerada barrera de entrada por la Comisión en Decisión de 22 de julio de 1.992
(“Nestlé-Perrier”), mientras que la STJCE de 13 de febrero de 1.979 (“Hoffman-La
Roche”) asimila las elevadas inversiones que se requieren para acceder al mercado a
una barrera de entrada.
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