La estabilidad en el empleo y su garantía jurisdiccional y

La estabilidad en el empleo
y su garantía jurisdiccional
y administrativa*
ALFREDO MONTOYA MELGAR**
1. LOS FRAUDES A LA ESTABILIDAD
EN EL EMPLEO COMO
INCUMPLIMIENTOS
CONTRACTUALES; LA FUNCIÓN
DE LA JURISDICCIÓN
L
a estabilidad en el empleo es un principio acogido decididamente por nuestro Derecho del Trabajo. La propia
Constitución, aunque a diferencia de otras
leyes fundamentales no consagra expresamente ese principio, lo reconoce de modo
implícito al acoger el derecho al trabajo (art.
35.1); un derecho éste que si no puede esgrimirse en demanda de un efectivo puesto de
trabajo sí puede invocarse como fundamento
de la presunción a favor de la duración indefinida del contrato de trabajo y de la ilicitud de
las extinciones contractuales sin causa justa.
La legislación ordinaria, pese a la supresión
en 1994 del precepto del ET que contenía la
referida presunción, sigue sin ninguna duda
partiendo de ella como regla general (unas
veces implícita y otras bien explícita) y consi-
* Antecedente de este estudio es la conferencia
del autor en el IV Congreso Nacional de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social (Murcia, 8 octubre
2004).
** Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad
Complutense.
derando en consecuencia a los contratos de
duración temporal y determinada como excepciones a esa regla. La construcción del art. 15
ET lo demuestra así con toda claridad: el contrato sólo puede concertarse por tiempo determinado cuando existan causas que lo justifiquen. Dicho de otro modo, la contratación temporal no se presume sino que se ha de probar.
Ocurre, sin embargo, que el evidente interés del trabajador por el contrato indefinido1
contrasta con la normal preferencia del
empresario hacia la contratación temporal;
preferencia por muchos motivos: el trabajador temporal es menos reivindicativo que el
fijo, menos proclive a la sindicación, más
adaptable a la movilidad en la empresa y,
sobre todo, la extinción del contrato temporal
es menos costosa para el empresario que la
del indefinido.
El hecho de que la contratación temporal
sea, en general, más conveniente para los
empresarios explica la frecuente tendencia de
muchos de éstos a contratar temporalmente,
1
M. ALONSO OLEA: Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed., Civitas, Madrid, 2002, pág. 107, pone de
relieve la «preferencia [del trabajador] por la fijeza, esto
es, por la duración indefinida de la relación […] en
cuanto de ella derivan la continuidad y aumento progresivo de las retribuciones y las oportunidades de carrera y,
por supuesto, la seguridad de sus rentas de trabajo».
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incluso cuando no existen razones objetivas
para ello; esto es, cuando la naturaleza habitual del trabajo contratado exigiría celebrar
contratos fijos o indefinidos. En algún momento, el legislador, deseoso de fomentar el empleo
y dispuesto a facilitar contrataciones cómodas
para los empresarios, creó un tipo de contrato
temporal sin necesidad de causa: el contrato
temporal para fomento del empleo, regulado
por la Ley 32/1984, de reforma del ET. Este
cambio normativo generalizó la contratación
temporal, a cuyo incremento contribuyó también la facilitación de los requisitos para celebrar contratos formativos. La masiva precarización que esta reforma supuso (la tasa de
temporalidad pasó del 7,6 por 100 de 1984 al
35 por 100 de 1995) determinó la vuelta a la
exigencia de causalidad en los contratos temporales (reforma de 1994) y el fomento de la
contratación indefinida (reforma de 1997)2.
Sin embargo, con tales reformas no se
redujo de modo sensible la contratación temporal; por el contrario, los precedentes contratos temporales de fomento del empleo
derivaron hacia la contratación temporal
«estructural» u ordinaria, que creció de un
modo desmesurado; así, en 1995, los contratos para obra o servicio determinados alcanzaron el 32,3 por 100 de las contrataciones, y
los eventuales el 30,7. Además, la contratación temporal encontró un marco de desarrollo particularmente propicio al legalizarse en
1994 las empresas de trabajo temporal.
2. USOS DESVIADOS
DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL:
CONTRATOS TEMPORALES
EN FRAUDE DE LEY
Esa masiva utilización de modalidades
contractuales temporales3 no siempre era (es)
Cfr. C. ALVAREZ ALEDO: El impacto de la contratación
laboral sobre el sistema productivo español, CES,
Madrid, 1996.
3
Sobre las mismas, en la bibliografía reciente, A.V.
SEMPERE NAVARRO (dir.): Los contratos de trabajo tempo2
136
respetuosa con las exigencias legales. Los
hábitos de temporalidad, desenfrenados a
partir de 1984, crearon una «cultura», por así
decir, de la precariedad laboral, de modo que
cuando el legislador quiso volver a la situación precedente no encontró la respuesta que
seguramente esperaba. Se celebraban (y se
celebran) contratos temporales ajustados a
los requisitos legales, pero también se celebraban (y se celebran) contratos temporales
al margen de esos requisitos.
Esas contrataciones temporales antijurídicas tienen un doble alcance negativo: en
primer lugar lesionan el legítimo interés de
los trabajadores a la estabilidad en el empleo;
en segundo lugar, dañan el interés general al
vulnerar mandatos legales de obligado cumplimiento.
En cuanto a lo primero, la Ley se ocupa de
fijar con carácter general las consecuencias
contractuales derivadas del fraude en la utilización de la contratación temporal o determinada. En tal sentido, el art. 15.3 ET dispone,
aunque con expresión mejorable, que «se presumirán por tiempo indefinido los contratos
temporales celebrados en fraude de ley».
Expresión mejorable, decimos, porque una
vez probado el fraude no es que se presuma
que el contrato es indefinido sino que la realidad demostrada de este carácter indefinido
desplaza la falsa apariencia de contratación
temporal4.
El contrato temporal no fraudulento,
obviamente, no genera presunción alguna de
fijeza; hace años que la jurisprudencia social
(por todas, STS, 20 junio 1988) descartó que
la contratación temporal sea en sí misma sospechosa de fraude. Cuestión distinta es que
en la contratación laboral exista –con inde-
rales, Thomson/Aranzadi, 2004; I. ALZAGA RUIZ: Contratación laboral temporal. Un estudio jurisprudencial,
Edersa, Madrid, 2000.
4
Vid. A. MONTOYA, J.M. GALIANA, A.V. SEMPERE y B.
RÍOS: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 5ª ed.,
Aranzadi, 2003, pág. 120.
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pendencia de que la legislación lo reconozca
expresamente o no– una presunción, en caso
de duda, a favor del contrato indefinido. Presunción expresa o implícita que obedece a la
misma lógica protectora que inspira a la presunción del art. 8.1 ET a favor de la existencia de contrato de trabajo.
En definitiva, lo cierto es que, en caso litigioso, corresponde a la Jurisdicción social
aplicar la regla del art. 15.3 ET y, si resultara
probado el fraude, realizar los pronunciamientos pertinentes a favor de la fijeza del
vínculo contractual. Dado que la finalidad
central que persigue el fraude en esta materia es la de eludir la onerosa (para el empresario) disciplina que acompaña al despido no
procedente en el contrato indefinido, la
maquinación fraudulenta merecerá del juzgador una doble operación, a la que obliga el
art. 6.4 CC: la declaración de la nulidad del o
de los contratos aparentemente temporales
(conclusión a la que también se llega aplicando el art. 9.1 ET: STS 10 mayo 1993) y la
declaración de que existe un contrato real fijo
o indefinido cuyo régimen legal es el aplicable. La sanción contractual que sufre el
empresario defraudador es la inaplicación al
contrato falsamente temporal de las reglas
(especialmente las que rigen la extinción) de
esta contratación, y, por tanto, la aplicación
de las más exigentes reglas (sobre todo, extintivas) propias del contrato fijo o indefinido.
Mientras que dicho empresario intenta extinguir el contrato al concluir la aparente duración determinada (o temporal) de éste, la
jurisdicción, desvelando la verdadera naturaleza del pacto, declara que tal extinción no es
sino un despido improcedente.
La presunción a favor del contrato indefinido significa que, en caso de litigio, es necesario probar la duración temporal de la relación; por ello exige el art. 8 ET la formalización escrita de los contratos de duración temporal o determinada: contratos formativos,
para obra o servicio determinados, de inserción, y en general de duración superior a cuatro semanas; relación a la que hay que sumar
otros contratos –v.g., el de interinidad: art.
6.1 RD 2720/1998, y la relación especial de los
deportistas profesionales: arts. 3.2.d) y 6 ET–.
Si en el contrato escrito no figurara la duración de éste, en cuanto que constituye un elemento esencial del contrato deberá ser comunicada por escrito al trabajador por el empresario (art. 8.5 ET5). Tales exigencias de forma
buscan «la certidumbre acerca del carácter
realmente temporal del contrato y la paralela
evitación de que se simule tal duración cuando sea la real la indefinida»6.
El fraude (que jurisprudencia y doctrina
no siempre deslindan con claridad suficiente
de figuras afines como el abuso de derecho o
la simulación7) implica una intención o ánimo
engañoso; una inspiración dolosa en definitiva, cuya finalidad es la de aplicar una norma
inadecuada y eludir la obligada aplicación de
las normas protectoras de la estabilidad de
los contratos de trabajo fijos o indefinidos,
encubriéndolos con la apariencia de contratos
temporales8. Como dice la elaborada STS 6
febrero 2003, «el fraude de ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención», de donde deduce que «si la intención del
agente es algo consustancial al fraude, parece
lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba» (por eso
decíamos más arriba que el fraude no se presume). Esta caracterización, tradicional por
5
Desarrollado por RD 1659/1998, 24 julio, cuyo
art. 2.2.b) declara incluida en la información escrita a
cargo del empresario «la fecha de comienzo de la relación laboral y, en caso de que se trate de una relación
temporal, la duración previsible de la misma».
6
A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, 25ª ed.,
Tecnos, Madrid, 2004, pág. 302.
7
Sobre el «difícil deslinde» de estas figuras, J.M.
GALIANA MORENO: «El fraude de ley en las relaciones de
trabajo: un análisis jurisprudencial», en Cuestiones
actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por
los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, págs. 437 y ss.
8
Vid. J. CAFFARENA LAPORTA: «Fraude de ley», en Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995, t. II,
págs. 3158 y ss.
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lo demás en nuestra jurisprudencia, resulta,
sin embargo, atenuada en otras sentencias,
que consideran que para que el fraude exista
basta la conciencia de que se está utilizando
una forma contractual impropia, no precisándose, a su juicio, la concurrencia de «una actitud empresarial estricta y rigurosamente
censurable, desde una perspectiva moral,
social o legal (dolus malus)» para que exista
el fraude. Con independencia de que la conciencia de estar utilizando un tipo contractual indebido resulta ya reprochable, tal doctrina –presente en las SsTS 20 marzo 2002 y
6 mayo 2003, que cuentan con viejos antecedentes9– parece avanzar en el persistente
proceso de creciente objetivación de la responsabilidad en la materia. En todo caso,
aplicando rectamente el concepto de fraude,
es evidente que la utilización consciente de
una modalidad contractual temporal claramente inapropiada, y no debida a error o
inadvertencia probados, atrae sobre sí la calificación de fraudulenta.
2.1. Contratos temporales sin causa
temporal
Una extendida modalidad de fraude en
esta materia es la del contrato de duración
determinada desprovisto de causa temporal.
Suprimido hace años el contrato temporal
para fomento del empleo, que, como ya hemos
indicado, creó muchos puestos de trabajo pero
al precio de des-causalizar la temporalidad
contractual y de producir la marginación de
los contratos indefinidos, la evolución normativa a partir de 1994 viene ahondando en la
exigencia de causas de temporalidad para
poder celebrar contratos de duración determinada o simplemente temporal. El trascendental art. 15 ET, y los preceptos concordan-
9
V.g., la STS 10 mayo 1983, que acoge la doctrina
de la STS Sala 1ª, 13 junio 1959, a cuyo tenor «no se
requiere para la existencia del fraude prueba de intencionalidad» [cit. por J.M. GALIANA MORENO: op. cit., pág.
447].
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tes del RD 2720/1998, dejan bien clara la
naturaleza limitada en el tiempo de los contratos para obra o servicio determinados,
eventuales o interinos; y lo propio cabe decir
de los contratos en prácticas y para la formación. Más aún, la vigente redacción del art. 15
ET encarga a la negociación colectiva la función de controlar la realidad de la temporalidad, precisando los puestos de trabajo susceptibles de ser objeto de contratación temporal, la duración máxima de los contratos, etc.
Precisamente, una copiosa jurisprudencia
y doctrina judicial se encargan de declarar el
carácter fraudulento de contratos de trabajo
concertados como temporales pero faltos de
auténtica causa de temporalidad. Los ejemplos serían inacabables; baste recordar la
STS 20 marzo 2002, que califica de fraudulento el contrato celebrado como eventual
pero que atendía realmente al desarrollo normal y habitual de la empresa10, o las SsTS 1
octubre 2001 y 19 marzo 2002, que reputaron
asimismo fraudulentos los contratos celebrados para obra o servicio determinados, y que
sin embargo atendían a tareas ordinarias y
no a necesidades autónomas y no permanentes de la empresa. Jurisprudencia y doctrina
judicial han tenido ocasión de aplicar esta
misma doctrina en el caso de profesores de
centros de enseñanza contratados por obra o
servicio determinados, toda vez que «las tareas que realiza una profesora en un colegio
constituyen, en principio, la actividad natural y ordinaria y no es posible calificarlas de
autónomas y diferenciadas de las cotidianas,
normales y permanentes del centro» (STS 26
octubre 1999; STSJ Castilla y León/Burgos
13 mayo 2002). En algún caso, un contrato de
trabajo fijo discontinuo se ha intentado encubrir con la apariencia de contrato para obra o
servicio determinados (TSJ Comunidad
Valenciana, 25 abril 2002).
10
En igual sentido, STSJ Canarias/Santa Cruz de
Tenerife, 26 noviembre 2002; STSJ Aragón 5 diciembre
2002, STSJ Cataluña, 7 marzo 2003, STSJ 13 mayo
2003.
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2.2. Falsas relaciones extralaborales
de carácter temporal
En ocasiones, el intento fraudulento de
escapar a la fijeza del contrato viene reforzado por el propósito de enmascarar la verdadera naturaleza (laboral) de la relación. Así, en
un supuesto de falso contrato de arrendamiento de servicios de duración determinada,
la STS 20 enero 2003 resolvió que, declarada
la naturaleza laboral del contrato y la inexistencia de causa para su temporalidad, la relación era indefinida y su extinción constituía
despido improcedente.
Otras veces, la adopción indebida de una
prestación de servicios temporal va unida a
otra aplicación normativa fraudulenta; por
ejemplo, tal ocurrió en el caso de unos
supuestos becarios cuyo vínculo se regía por
un convenio entre Telefónica y la Fundación
Universidad Empresa. Probado que las tareas desempeñadas por los «becarios» coincidían con las del personal laboral, la STSJ
Madrid 19 mayo 2003 apreció la existencia de
un contrato de trabajo de duración indefinida. La Jurisdicción entendió que la finalización de la relación no se había debido, pues, a
la conclusión de la beca sino a despido improcedente, de cuyas consecuencias hubo de responder Telefónica.
improcedente (SsTS 19 febrero 1996, 30 junio
1998 y 10 febrero 2003, éstas dos últimas
aplicando el art. 11.2.k ET redactado por
RDL 8/1997; en igual sentido, STSJ CastillaLa Mancha 20 febrero 2003).
2.4. Conversiones fraudulentas
de contratos indefinidos
en temporales
Otra modalidad de fraude contra la estabilidad en el empleo es el intento de conversión
de un contrato indefinido en temporal, sin
causa real que permita tal novación. La jurisprudencia (SsTS 22 diciembre 1995, 11 marzo 1997, 13 octubre 1999) viene apreciando la
existencia de fraude en la celebración de contrato eventual o temporal de otro tipo con trabajador previamente vinculado con carácter
indefinido a la misma empresa. La doctrina
judicial viene declarando que tal operación
constituye «un claro fraude de ley», que determina que la extinción del supuesto (y sobrevenido) contrato temporal no sea sino un despido improcedente con el que se pone fin a
una relación de duración indefinida (STSJ
Madrid 26 noviembre 2002, STSJ País Vasco
3 febrero 2003).
2.3. Contratos temporales
desnaturalizados
2.5. Conversiones fraudulentas
de falsos contratos temporales
en indefinidos
Un supuesto típico de fraude es el del contrato supuestamente temporal que adolece de
la falta de uno de sus elementos definidores;
tal es el caso del pretendido contrato para la
formación en el que no se produce la obligada
enseñanza teórica, que es elemento constitutivo de tal relación. Esta omisión desnaturaliza el contrato y hace decaer su buscada temporalidad: al quedar al descubierto la naturaleza de contrato común y la ausencia de causa formativa, la extinción contractual forzosamente ha de configurarse como despido
Fraude doble se produce cuando se celebra
un contrato falsamente eventual que más
adelante se transforma en indefinido incentivado para obtener las bonificaciones que
fomentan el empleo estable. La doctrina de
suplicación considera que el inicial contrato
no era en realidad temporal sino indefinido,
por lo que la conversión carece de operatividad jurídica, resultando inaplicables los referidos beneficios (STSJ Canarias/Las Palmas
17 octubre 2002).
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2.6. Contratos temporales encadenados
Otra figura fraudulenta habitual es la concatenación de contratos temporales tras la
que se quiere ocultar la existencia de un único vínculo laboral continuado e indefinido;
concatenación que el legislador quiere evitar
encomendando a la negociación colectiva el
establecimiento de «requisitos dirigidos a
prevenir los abusos en la utilización sucesiva
de la contratación laboral» (art. 15.5 ET). La
jurisprudencia tiene declarado que cuando se
suceden varios contratos temporales y alguno
de ellos es inválido por carecer de causa temporal o no ajustarse a las previsiones legales,
ha de entenderse que existe una relación
indefinida, toda vez que las sucesivas novaciones carecen de virtualidad; esa misma doctrina establece que el examen de la secuencia
de los contratos encadenados no ha de limitarse al último de ellos, sino que les alcanza a
todos. Tras algunas vacilaciones que no
corresponde historiar en este momento, el TS
–por todas, Ss. de 20 febrero 1997, 29 mayo
1997, 15 noviembre 2000– ha sentado la doctrina de que la concatenación de contratos
temporales, alguno de los cuales no es válido
por carecer de causa o contravenir otras exigencias legales, determina la aparición de un
único contrato indefinido, siempre que entre
los supuestos contratos temporales consecutivos no haya discurrido un tiempo de interrupción superior al de la caducidad de la
acción de despido (veinte días).
Ejemplo ilustrativo de este fraude es el
contemplado en la STSJ Canarias/Las Palmas 29.9.03: una azafata de transporte marítimo suscribió, desde julio de 1994 a marzo de
2002 más de cuarenta contratos de duración
determinada, el último de ellos para obra o
servicio determinados. Comunicada por la
empresa la finalización de este contrato, la
trabajadora interpuso demanda en la que,
partiendo de la existencia de un contrato
indefinido, se pedía del juzgado la declaración de despido improcedente con las consecuencias legales anexas (readmisión o indem-
140
nización sustitutiva). Estimada la demanda
por la sentencia de instancia, e impugnada
ésta en suplicación, el TSJ apreció la existencia de «una injustificada terminación de un
contrato […] temporalmente indeterminado o
indefinido»; terminación injustificada que
«constituye un despido improcedente».
Una específica figura de concatenación
fraudulenta de contratos de trabajo aparentemente temporales es aquélla que tiene
lugar cuando el trabajador presta sucesivamente servicios a distintas empresas de un
mismo grupo, siempre que, «levantado el
velo», se demuestre que tales empresas están
regidas por un único empresario real, lo que
lleva a la doctrina judicial a considerar que
existió un solo contrato de carácter indefinido
con el empresario real (así, STSJ Cataluña 24
abril 2003).
2.7. Contrataciones temporales
irregulares
en las Administraciones públicas
La celebración por la Administración de un
contrato temporal fraudulento genera la consecuencia ordinaria: el contrato se reputará
indefinido, y su extinción se considerará despido improcedente. La STS de 24 enero 1994
(ratificada por otras muchas posteriores) estableció a estos efectos la sutil y difícil distinción
entre «contrato indefinido» (no sujeto a término) y «contrato fijo» (que consagra una estabilidad definitiva)11, declarando que el falso contrato temporal celebrado por una Administración pública tiene carácter indefinido pero no
11
Distinción falta de apoyo legal, como advierte I.
ALZAGA RUIZ: Contratación laboral temporal, cit., págs.
117 y ss.). Como dice la autora, el TS configura una relación indefinida cuya duración limita a la provisión de la
plaza que se viene ocupando, con lo cual «el Tribunal
declara indefinida una relación que él mismo define
como sometida a término final» (pág. 124). Cfr. también,
en la doctrina reciente, A.V. SEMPERE NAVARRO y R.Y.
QUINTANILLA NAVARRO: La contratación laboral en las
Administraciones Públicas, Thomson/Aranzadi, 2003.
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convierte al trabajador en fijo de plantilla,
porque esto supondría vulnerar los principios
constitucionales de mérito y capacidad para el
desempeño de los empleos públicos.
3. LOS FRAUDES A LA ESTABILIDAD
EN EL EMPLEO
COMO INFRACCIONES
ADMINISTRATIVAS; FUNCIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN LABORAL
3.1. La acción de la Administración,
complementaria de la jurisdicción
La antijuridicidad en que consiste el fraude en la contratación laboral no queda contrarrestada sólo con los remedios contractuales aplicados por la jurisdicción. Ciertamente, la función de ésta es la de reponer a los trabajadores en su derecho a la estabilidad en el
empleo, para lo cual realiza dos operaciones
jurídicas íntimamente conectadas: la primera, declarar fraudulento (y por tanto nulo:
art. 6.4 CC) el contrato supuestamente temporal, y, por tanto, declarar existente y válido
un contrato fijo o indefinido; derivado de ello,
la jurisdicción estima, cuando el empresario
hubiera declarado extinguido el contrato por
llegada del término final, que en realidad la
extinción se debió a un despido improcedente.
En fin, y en su caso, a la jurisdicción corresponde también dar ejecución a su sentencia
condenatoria, mediante la readmisión o la
indemnización del trabajador despedido.
Los órganos judiciales de lo social atienden, pues, en ésta como en otras materias, a
velar por la integridad de los derechos subjetivos de los trabajadores vulnerados en el curso
de la relación laboral. Fuera de ese cometido
jurisdiccional queda, sin embargo, el daño
producido al interés general al haberse violado una norma legal. A arbitrar las oportunas
reacciones frente a ese tipo de daños se dirige
la acción de la Administración Pública, en
cuanto encargada por la CE de velar por el
interés general (art. 103.1). Tiene aquí su
marco la potestad sancionadora de la Administración, de la que es pieza fundamental la
Inspección de Trabajo. Mientras que la sentencia que declara la existencia de fraude en
la contratación temporal y fija las correspondientes consecuencias en materia de derechos
y obligaciones es el instrumento de la jurisdicción para restaurar los derechos subjetivos
dañados, la resolución administrativa que
aprecia la existencia de una infracción de esta
naturaleza e impone la sanción pertinente es
el instrumento de la Administración para restaurar el derecho objetivo quebrantado.
Ambos sistemas –el judicial y el administrativo– son complementarios e igualmente
necesarios, en ésta y en otras muchas materias, con independencia de que en algún
momento se haya considerado, con el designio
de alcanzar mercados menos intervenidos,
que en la lucha contra el fraude contra la
estabilidad en el empleo bastaría con los
remedios puramente judiciales, sobrando los
administrativos sancionadores12. Si es cierto
que, como señalan estos autores, «la tendencia natural y deseable del mercado de trabajo,
como la de cualquier mercado, es hacia una
menor intervención administrativa y una
mayor sencillez y eficacia de las normas reguladoras de las relaciones contractuales de
trabajo» y que «la sencillez jurídica es un bien
en sí misma: disminuye el grado de indefensión de los ciudadanos, clarifica las expectativas de resolución de conflictos, reduce las
dificultades de interpretación a que se
enfrentan los tribunales y, en consecuencia,
reduce la diferencia entre los costes de despido y los beneficios percibidos por el despedido»; si todo ello es indiscutible no lo es tanto el
diseño de un horizonte de futuro «donde las
sanciones administrativas vayan desapareciendo a favor de decisiones judiciales rápidas en su elaboración y ejecución»13.
J. SEGURA et al.: Análisis de la contratación temporal en España, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
Madrid, 1991.
13
Op. cit., pág. 119.
12
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Confiar en exclusiva la buena aplicación
de la legislación laboral a la jurisdicción es
insuficiente, y así se viene demostrando históricamente; si los jueces atienden las pretensiones de partes en litigio y con ello satisfacen
derechos subjetivos, la observancia del derecho objetivo (y con ello del interés general) y
la sanción de sus infracciones compete a la
Administración, a la que la Constitución
encomienda velar por ese interés objetivo.
Recuérdese, por lo demás, que la actual
potestad sancionadora de la Administración
se inscribe en el «sometimiento pleno [de
ésta] a la Ley y al Derecho» (art. 103.1 CE), y
se rige por los principios de legalidad, tipicidad y sujeción al control jurisdiccional.
La doctrina más aceptada es, desde luego,
la que proclama «la necesidad y […] la trascendencia de la sanción administrativa en el
orden social»14. La vigente Ley 42/1997, de
Ordenación de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, se encarga expresamente
de integrar la función inspectora en el modelo constitucional del Estado social y democrático de Derecho. Ya la E. de M. de la citada Ley señala la necesidad de «una acción
pública de control en el orden social modernizadora, eficiente y adecuada a las nuevas
exigencias de una sociedad plural y desarrollada». Si en esta sociedad se dan con cierta
frecuencia comportamientos defraudadores
de la estabilidad en el empleo, es evidente
que la Administración, y dentro de ella la
Inspección de Trabajo, han de incluir como
objeto de su función fiscalizadora y sancionadora tales conductas, en tanto contrarias al
orden público laboral. La Inspección de Trabajo, según el art. 1º de su Ley ordenadora,
ha de velar por el «adecuado cumplimiento
de las normas laborales» y ejercer «la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden
social», entre las que se encuentran las «nor-
S. DEL REY GUANTER: Potestad sancionadora de la
Administración y jurisdicción penal en el orden social,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990,
pág. 205.
14
142
mas en materia de relaciones laborales individuales» (art. 3.1.1.1 Ley 42/1997), dentro
de las cuales, evidentemente, están incluidas
las que garantizan la estabilidad en el
empleo. En igual sentido, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RDLg
5/2000) considera infracciones administrativas laborales las acciones u omisiones de los
empresarios contrarias a las normas en
materia de relaciones laborales individuales
(art. 5.1), y tipifica específicamente como
infracción laboral grave «la transgresión de
la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y
temporales, mediante su utilización en fraude de ley, o respecto a personas, finalidades,
supuestos y límites temporales distintos de
los previstos legal, reglamentariamente o
mediante convenio colectivo cuando dichos
extremos puedan ser determinados por la
negociación colectiva» (art. 7.2).
El fraude en la utilización de las modalidades contractuales y en particular de los
contratos temporales y de duración determinada es así, sin lugar a dudas, objeto de una
doble sanción: jurídico-privada, contractual,
consistente en asignar al contrato falsamente temporal los efectos del indefinido, y jurídico-pública, consistente en la imposición de
multas graduadas de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 39 a 41 LISS (cuyas cuantías
fueron convertidas en euros por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales de 16 de octubre
de 2001). Adviértase que, además de este
tipo de infracción (la contratación temporal
fraudulenta), el citado art. 7.2 LISS considera como infracción administrativa sancionable la mera inadecuación –respecto de la que
no exige ánimo fraudulento– del contrato
temporal en cuanto a sus sujetos, finalidad,
supuesto o duración. En este segundo tipo de
infracción se configura una responsabilidad
cercana a la objetiva, pues lo que se tipifica
es la pura y simple utilización de una figura
contractual temporal cuyos sujetos, supuesto, fin o duración no responden a las previ-
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siones legales, reglamentarias o adoptadas
en convenio colectivo. Aun así, sin embargo,
se impondría descubrir en esas utilizaciones
desviadas un elemento intencional generador de responsabilidad administrativa. Por
ello, ante cada concreta infracción habrá que
examinar si existe y en qué grado voluntariedad y culpabilidad del imputado para fijar la
sanción pertinente. Recuérdese que el art.
39.2 LISS dispone que las sanciones se gradúan «en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor (…), como circunstancias que puedan agravar o atenuar la
graduación a aplicar a la infracción cometida».
3.2. Función de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social ante
los fraudes contra la estabilidad
en el empleo
Sobre la base de los hechos comprobados
por el inspector actuante (y respecto de los
cuales las actas de la Inspección gozan de presunción legal de certeza: Disp. adic. 4ª.2
LISS), el inspector, que no se limita a ser un
mero fedatario de hechos, ha de realizar una
tarea estrictamente jurídica, de subsunción y
calificación de tales hechos dentro del correspondiente tipo de infracción administrativa.
En tal sentido, el inspector debe analizar por
lo pronto la naturaleza del contrato celebrado, debe comprobar luego si la apariencia de
éste se corresponde o no con la realidad del
vínculo, y debe indagar sobre la posible existencia de fraude en la suscripción de aquél.
Más en concreto, el inspector actuante habrá
de examinar la necesidad empresarial cubierta por el contrato temporal para averiguar si
es también de carácter transitorio o si es permanente o habitual; en este último caso la
utilización del contrato temporal sería
inapropiada. En fin, ante cada modalidad formal o aparente de contrato temporal (obra o
servicio determinados, eventualidad, interinidad; contratos formativos, etc.), el inspector deberá investigar si se cumplen en el con-
trato temporal los requisitos subjetivos y
objetivos, de carácter legal, reglamentario o
convencional, para, en caso contrario, poder
delimitar la presencia de la infracción tipificada en el art. 7.2 LISS.
Por otra parte, el inspector puede, cuando
las circunstancias del caso lo hagan aconsejable, en lugar de iniciar el procedimiento sancionador, requerir al empresario infractor
para que legalice la situación contractual del
trabajador y reconozca la existencia de contrato de duración indefinida. Tal posibilidad,
que hoy tiene cobertura legal en el art. 7.1 y 2
de la Ley 42/199715, implica el ejercicio por
parte del inspector de una delicada labor de
ponderación de la infracción empresarial,
previa a la eventual sustitución del procedimiento sancionador por el requerimiento
para que el contrato fraudulentamente temporal emerja con su verdadera naturaleza de
fijo o indefinido.
3.3. Infracciones administrativas
en materia de estabilidad
en el empleo
La casuística de las posibles infracciones
en esta materia es muy amplia, pudiendo
citarse a título de ejemplo los siguientes
supuestos:
– obra o servicio carentes de autonomía y
sustantividad propia frente a las activi-
Art. 7: «Los Inspectores de Trabajo y Seguridad
Social (…) podrá adoptar las siguientes medidas: 1.
Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen, y no se deriven perjuicios para los trabajadores. 2. Requerir al sujeto responsable para que, en el plazo que se le señale, adopte las
medidas en orden al cumplimiento de la normativa de
orden social…». etc. Sobre los antecedentes de la intervención de la Inspección de Trabajo en la solución de
conflictos individuales, cfr. A. MONTOYA MELGAR: «La Inspección de Trabajo y los conflictos laborales», Relaciones
Laborales, 1986, II, págs. 104 y ss.
15
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
143
ESTUDIOS
dades habituales de la empresa y, en su
caso, no incluidos en la relación convencional de trabajos idóneos para ser objeto de contrato de obra o servicio;
– contratos para trabajo eventual que en
realidad no responden a acumulación de
tareas, o que sobrepasan la duración
máxima legal o convencional, o que se
refieren a actividades no previstas como
eventuales en el convenio colectivo aplicable, o que infringen los porcentajes de
contratación eventual fijados convencionalmente;
– contratos de interinidad que no especifican el nombre del sustituido y la causa
de la sustitución;
– contratos de inserción que no respetan
los límites temporales legales.
Infracciones conexas con las anteriores
son las consistentes en la falta de remisión de
la copia básica, o, cuando ésta no sea exigible
(caso de los contratos por tiempo determinado que no superen las cuatro semanas: art.
8.2 ET), la falta de notificación por el empresario a los representantes de los trabajadores
de la celebración de los referidos contratos
temporales (art. 15.4 ET en relación con art.
7.7 LISS, que tipifica como grave tal infracción). Como infracción leve considera el art.
6.4 LISS la falta de información escrita sobre
la duración del contrato (en cuanto elemento
esencial de éste, en los términos del art. 8.5
ET).
3.4. Infracción administrativa,
presunción de inocencia
y culpabilidad
Como dijimos más arriba, el fraude implica la presencia de intencionalidad; tal afirmación conecta con una idea básica del
moderno Derecho administrativo sancionador, a saber, la exigencia de culpabilidad en
la infracción administrativa, que deja de con-
144
siderarse asociada a la idea de responsabilidad objetiva.
Rige hoy en nuestro Ordenamiento, en
efecto, una presunción de inocencia, que reconoce el art. 24.2 CE. El TC ha declarado que
la responsabilidad administrativa objetiva
equivaldría a consagrar la presunción inversa de culpabilidad juris et de jure, inconciliable con tal presunción, que inspira la concepción constitucional del poder sancionador de
la Administración (SsTC 195/1988, de 8 de
junio, y 246/1991, de 19 de diciembre). Esta
úl ti m a se nte nci a , a p o ya d a e n l a S TC
76/1990, declara, frente a una posible interpretación literal del art. 24.2 CE, reductora
del ámbito de éste al proceso judicial penal,
que el «principio de culpabilidad rige también
en materia de infracciones administrativas,
pues en la medida en que la sanción de dicha
infracción es una de las manifestaciones del
jus puniendi del Estado, resulta inadmisible
en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa».
El art. 137.1 LRJAP, por su parte, dispone
con carácter general, aplicable a todo procedimiento administrativo sancionador, que «los
procedimientos sancionadores respetarán la
presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario». La responsabilidad no se
presume sino que ha de ser probada; esa
prueba no será posible cuando la «infracción»
sea debida a fuerza mayor o a otras circunstancias absolutamente ajenas a la esfera de
control y responsabilidad del empresario, en
cuyo caso ni existirá infracción ni procederá
la imposición de sanción. Como dice la STS,
2ª, de 9.10.1995, la presunción de inocencia
prevalece como «verdad interina de inculpabilidad» hasta tanto no se destruya mediante
la pertinente «probanza inculpatoria». «No es
posible – añade la STS, Sala 3ª, de 3 noviembre 2003– imponer al sancionado la carga de
probar su inocencia».
La ausencia de referencia a dolo o culpa en
la configuración legal de un ilícito adminis-
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58
ALFREDO MONTOYA MELGAR
trativo, y la normal coincidencia entre autor y
responsable16, no significa que la ley acoja la
tesis de la responsabilidad objetiva. Si el puro
hecho de la infracción implica en principio
imputabilidad, no implica necesariamente
culpabilidad y por tanto responsabilidad. En
un caso de sanción por supuesta infracción
tributaria, la ya citada STC 76/1990, de 26 de
abril, con doctrina aplicable al caso de las
infracciones laborales, consideró erróneo
deducir de tal falta de alusiones al dolo o la
culpa en la Ley General Tributaria, que ésta
esté configurando responsabilidades objetivas.
En definitiva, en el supuesto (ciertamente
raro) de que un empresario haya actuado con
toda la diligencia y pericia que le son exigibles y pese a ello haya infringido objetivamente una norma laboral, no procederá
someterle a sanción. La sanción del puro
incumplimiento de la norma equivaldría a
consagrar una presunción de culpabilidad,
opuesta a la de inocencia que acoge la CE. Si
la responsabilidad penal está condicionada a
la existencia de dolo o culpa, el mismo principio rige para la responsabilidad administrativa17. Y no resulta admisible, como muy bien
dice la STS, 3ª, 27.11.1991, prescindir de la
idea de culpabilidad con tal de «buscar a toda
costa un responsable». En fin, la doctrina
más autorizada sostiene que «imputabilidad,
dolo y culpa componen [el] elemento básico
de la infracción» 18 , de manera que «en la
actualidad resulta casi indiscutida la aplicación en el Derecho Administrativo Sancionador del viejo principio penal de la culpabilidad personal»19. Dicho todo lo anterior, hay
Sobre estos conceptos y su relación, A.J. VALVERDE
ASENCIO: La responsabilidad administrativa del empresario en la relación laboral, Civitas, Madrid, 1996, págs. 67
y ss.
17
J. GARCÍA BLASCO: Infracciones y sanciones en
materia laboral, cit., págs. 119 y ss.
18
E. GARCÍA DE ENTERRÍA: «El problema jurídico de las
sanciones administrativas», REDA, nº 10, 1976, pág.
413.
19
A. NIETO GARCÍA: 1994,p. 342.
que añadir que no dejan de producirse
«abundantes quiebras en la práctica» de la
doctrina de la culpabilidad en la infracción
administrativa20.
A la Administración laboral, y en particular a la Inspección de Trabajo, corresponde la
tarea jurídica de determinar la existencia de
la infracción y su imputación, así como el grado de culpabilidad existente en aquélla. Si en
el curso de su averiguación el inspector advirtiera que la infracción se debió a razones de
fuerza mayor o caso fortuito, se abstendrá de
levantar acta de infracción. El «presunto
sujeto o sujetos responsables», como los califica el art. 17.1 RD 928/1998, de 14 de mayo,
pueden también oponerse al contenido del
acta en la fase de alegaciones, acompañando
a éstas de la prueba pertinente en su descargo. La autoridad administrativa puede solicitar informe ampliatorio de la Inspección, en
los términos previstos en el art. 18.3 del citado RD 928/1998. En todo caso, a falta de alegaciones del sujeto imputado se dará trámite
de audiencia a éste antes de dictar la Administración competente la resolución que ponga fin al procedimiento (art. 18.2 RD
928/1998).
3.5. Iniciativa de la Administración
para promover procesos ante
el Orden Social
Zona de contacto y al tiempo frontera entre
la actividad jurisdiccional y la administrativa
en la materia que nos ocupa la constituye la
singular figura del procedimiento judicial
instado de oficio por la Administración laboral.
16
– En primer lugar, la actividad sancionadora administrativa derivada del levantamiento de un acta de infracción puede
20
J. MINONDO SANZ: Fundamentos de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, Madrid, 2000, pág. 231.
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145
ESTUDIOS
ir acompañada de una actividad judicial
de reconocimiento de un derecho económico del o de los trabajadores afectados.
Como dispone el art. 146 LPL, respecto
de las actas en las que se aprecien además tales perjuicios económicos, la certificación de la resolución sancionadora
firme puede operar como título (similar
a la demanda) iniciador del proceso
laboral. De este modo, en el supuesto de
infracción de normas sobre estabilidad
en el empleo, se puede encadenar la
actividad jurisdiccional con la administrativa, actuando cada una dentro de su
esfera competencial: la primera, condenando en su caso al empresario a reconocer derechos subjetivos (básicamente,
derecho a la readmisión o a la indemnización por despido improcedente) de sus
trabajadores, y la segunda imponiendo
sanciones por infracción del Derecho
objetivo. Lo atípico de esta mecánica
(por otra parte, raramente utilizada en
la práctica) es evidente: el procedimiento administrativo sancionador se consuma, y sólo una vez firme la resolución
punitiva se traslada el conocimiento del
asunto a la jurisdicción social para que
pueda pronunciarse sobre la existencia
de un eventual derecho económico. Los
términos de lo que debería ser la secuencia lógica de actuaciones quedan así
invertidos: primero se impone una sanción administrativa por infracción de
una norma y luego se inicia un proceso
judicial para que se determinen las consecuencias económicas de la infracción.
Ello puede dar lugar a «la paradoja de
que a un empresario se le haya sancionado con una multa firme y, en su caso,
ejecutada por unos salarios debidos que
en la jurisdicción social no se consideran
como tales»21.
21
A. MATEOS BEATO: «La actuación de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social y los procedimientos de oficio», en la obra colectiva Puntos críticos de la Ley de Procedimiento Laboral, ACARL, Madrid, 1991, pág. 137.
146
– Un especialísimo procedimiento de oficio es el regulado en el art. 149 LPL para
el supuesto de que el sujeto imputado en
el acta de infracción impugne ésta, por
entender que la relación jurídica objeto
de la actuación inspectora no era laboral, alegación a la que deberán acompañar las pruebas correspondientes. Más
en concreto aún, el art. 149.2 LPL se
refiere a una serie de materias –entre
ellas la aplicación fraudulenta de la normativa sobre modalidades contractuales y duración de los contratos de trabajo (prevista actualmente en el art. 7.2
LISS)–, respecto de las cuales el legislador admite la posibilidad de que no sea
competente primariamente la Administración sino la jurisdicción social.
Resultarían así dos posibilidades: una, al
amparo del art. 149.1 LPL, según la cual,
levantada un acta por infracción consistente
en utilización fraudulenta de la contratación
temporal, el empresario imputado podría
impugnar el acta (en vía administrativa y contencioso-administrativa) alegando la inexistencia de infracción por no estarse ante un
incumplimiento de la legislación laboral; dicho
más claramente, el imputado negaría (e intentaría probar) que la relación, considerada
como laboral por el inspector actuante, era en
realidad un contrato civil o mercantil, exento
de fiscalización por la Administración laboral.
La otra posibilidad, prevista en el art. 149.2
LPL, sería la de que el sujeto imputado impugnase el acta de infracción aportando alegaciones y pruebas para conseguir que el fraude en
la contratación pasara a constituir materia
litigiosa de la competencia del orden social de
la jurisdicción; para que, como dice el precepto,
«el conocimiento del fondo de la cuestión»
resultara atribuido a dicho orden jurisdiccional. Como ha señalado la doctrina, esta norma
crea una «situación anómala»22, que produce
J.M. GALIANA MORENO, en A. MONTOYA MELGAR et
al.: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, 2ª
ed., Thomson/Aranzadi, 2003, pág. 470.
22
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ALFREDO MONTOYA MELGAR
«notable perplejidad»23. Situación anómala, en
efecto, porque el legislador parece olvidar que
una misma conducta es susceptible de generar
dos consecuencias jurídicas diferentes –incumplimiento contractual e infracción administrativa–, cuyo conocimiento corresponde igualmente a poderes distintos –órganos judiciales
de lo social; órganos administrativos y jurisdicción contencioso-administrativa–. El «fondo de
la cuestión» tiene, en la materia que nos ocupa,
una dimensión contractual (incumplimiento
fraudulento por el empresario de las reglas
sobre utilización de los contratos temporales,
con consecuencias lesivas para los trabajadores afectados, especialmente en materia de
extinción de la relación) y una dimensión
administrativa (infracción de la norma, con su
consecuencia sancionadora). La jurisdicción
social, que sí es la competente para decidir si la
relación objeto de inspección es o no laboral
(art. 149.1 LPL), carece de toda competencia
para decidir si un asunto de naturaleza laboral
no discutida constituye o no infracción administrativa laboral. Como resume con acierto la
doctrina, «no es lógico que se detenga el procedimiento sancionador para esperar a que el
órgano judicial laboral dictamine, de oficio,
sobre si se ha producido una ilegalidad para
que, a continuación, la Administración imponga la correspondiente sanción»24.
El mecanismo del art. 149 LPL (y art. 19
RD 928/1998) está poniendo claramente de
relieve que el inspector de trabajo, como presupuesto ordinario de su labor indagadora,
procede a calificar la naturaleza jurídica de la
relación objeto de tal labor; y no podría ser de
otra manera, porque si la tramitación de un
procedimiento sancionador hubiera de ir precedida en todo caso de una declaración judicial
sobre la laboralidad del contrato inspeccionado, ello sería tanto como condenar a la parali-
E. GARCÍA BIEDMA: La Inspección de Trabajo y el
control de la aplicación de la norma laboral, Aranzadi,
Pamplona, 1999, pág. 305.
24
E. GARCÍA BIEDMA: La Inspección de Trabajo…cit.,
pág. 306.
23
zación tales procedimientos. Sin embargo,
cuando el imputado discute esa laboralidad, el
conflicto entre la declaración del inspector y la
del imputado se sitúa en sede judicial. Aunque
en la vía administrativa y contencioso-administrativa se puede interpretar, como presupuesto de la acción sancionadora, la normativa laboral, sin embargo la calificación jurídica
de la relación fiscalizada se atribuye a la jurisdicción social en caso de controversia; la razón
es la de que se está ante «un área especialmente sensible del Derecho del Trabajo, como
es la de la determinación de su propio ámbito
de aplicación»25. A efectos competenciales,
aunque en rigor no se trate de un conflicto
«entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo» (art. 2.a LPL),
su atribución a la jurisdicción social se deriva
de la competencia residual aludida en el art.
2.b) LPL («cualesquiera otras cuestiones que
les sean atribuidas por normas con rango de
ley»).
El ya citado art. 19.1 RD 928/1998 reconoce al inspector de trabajo la facultad de valorar el contenido de la impugnación aludida;
esto es, la pertinencia de la alegación (y prueba) sobre la no laboralidad de la relación inspeccionada. Sólo cuando el inspector considere que esas alegaciones y pruebas «razonablemente puedan desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación objeto de la propuesta inspectora», propondrá al órgano administrativo
competente la formalización de demanda de
oficio ante la jurisdicción; demanda que suspenderá el procedimiento sancionador.
4. EL FRAUDE A LA ESTABILIDAD
EN EL EMPLEO COMO DELITO
CONTRA LOS DERECHOS
DE LOS TRABAJADORES; FUNCIÓN
DE LA JURISDICCIÓN PENAL
La entidad de los bienes protegidos –los
derechos de los trabajadores, y en concreto el
25
E. GARCÍA BIEDMA: La Inspección de Trabajo…cit.,
pág. 303.
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147
ESTUDIOS
derecho a la estabilidad en el empleo– justifica que el poder público reaccione frente a los
atentados contra ellos no sólo imponiendo
sanciones administrativas sino llegando a
fijar penas criminales, previa determinación
de tipos de delitos o faltas específicos. El fraude en materia de estabilidad en el empleo
puede constituir un ilícito penal, subsumible
dentro de los delitos contra los derechos de los
trabajadores tipificados en el art. 311 CP;
concretamente, en su apartado 1º: «engaño o
abuso de situación de necesidad» mediante
los cuales se «impongan a los trabajadores
[…] condiciones laborales o de seguridad
social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales, convenios colectivos o
contrato individual».
El tipo delictivo, en el que la intencionalidad es patente («engaño o abuso»), no está
muy alejado del tipo de la infracción administrativa del que forma parte el «fraude de ley»
(art. 7.2 LISS). Ello plantea, sin duda, problemas de delimitación entre el ilícito administrativo y el penal, pese a la claridad de la idea
de que la sanción penal está reservada a los
más graves comportamientos antijurídicos.
Habrá que atender, para intentar deslindar el delito de la infracción en esta materia,
a la presencia (o no) de ciertas circunstancias:
– en el tipo delictivo del art. 311.1º CP el
bien jurídico protegido está constituido
por los derechos de los trabajadores; en
el concreto caso del derecho a la estabilidad en el empleo, derechos de carácter
individual en principio. En la infracción
administrativa, sin embargo, se protege
directamente el cumplimiento de las
normas correspondientes, sancionándose su vulneración.
– en el tipo delictivo el comportamiento
objeto de represión consiste en la imposición por el empresario de condiciones
laborales perjudiciales a los trabajadores, mediante la aplicación de «compor-
148
tamientos típicos que han sido objeto de
un especial juicio de desvalor por la
ley» 26 . Esos comportamientos típicos
son, en el caso del art. 311.1º, el «engaño»
(que plantea el concurso con la estafa27)
y/o el «abuso de situación de necesidad»
del trabajador. El salto de la infracción
administrativa al delito se producirá
cuando la utilización desviada de una
figura contractual temporal o el encadenamiento ilícito de contratos de duración
determinada vayan acompañados de las
referidas cualificadas maquinaciones
engañosas, esto es, inductoras al error
del trabajador, o abusivas, esto es,
impuestas contra la verdadera voluntad
del trabajador apremiado por la necesidad económico-profesional. Si en el
engaño destaca el «elemento intencional», de modo que «su significación subjetiva tiene una vertiente intencional»
(STS, Sala 2ª, 5 febrero 1999), en el abuso del estado de necesidad se exige que
«el trabajador se vea compelido a aceptar
unas condiciones laborales en las que no
se respetan los derechos de los trabajadores» (STS, Sala 2ª, 19 octubre 2000).
Esta última resolución define el abuso de
situación de necesidad como el generado
por «el mercado de trabajo que provoca
un desequilibrio entre asalariado y
empleador, del que este último se prevalece para imponer unas condiciones ilegales que nadie aceptaría si no estuviera
[…] forzado a hacerlo». Como viene indicando la jurisprudencia penal, no excluye el abuso el conocimiento por el trabajador de la imposición de condiciones de
trabajo ilegales (SsTS, Sala 2ª, 15 marzo
1990 y 2 marzo 1998).
26
A. BAYLOS y J. TERRADILLOS: Derecho penal del trabajo, 2ª ed., Trotta, Madrid, 1997, págs. 74 y 75.
27
F. MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial,
12ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 328, respondiendo afirmativamente a la posibilidad de tal concurso, con aplicación de la regla del concurso ideal
medial (art. 77 CP).
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ALFREDO MONTOYA MELGAR
– en el tipo delictivo del art. 311.1º CP se
exige además que esas condiciones
impuestas con engaño o abuso de la
situación de necesidad «perjudiquen,
supriman o restrinjan» derechos de los
trabajadores. Si el engaño y el abuso tienen un claro componente intencional, el
perjuicio es un factor de carácter objetivo (no necesariamente económico, frente a lo que sostiene la STS, Sala 2ª, de 5
febrero 1999, que sólo contempla el perjuicio «de carácter material»). Paradójicamente, mientras que la infracción
administrativa (art. 7.2 LISS) consiste
en la vulneración de normas (sean legales, reglamentarias o convencionales), el
delito (art. 311.1º CP) consiste en la vulneración de derechos de los trabajadores
que tengan su fuente tanto en normas
legales y convencionales como en contratos individuales; ampliación ésta que
ha merecido la crítica de la doctrina28,
ya que configura la violación de un simple derecho contractual –que no alcanza
a ser infracción administrativa– nada
menos que como delito.
El principio non bis in ídem prohibe la concurrencia de sanciones penales y administrativas sobre supuestos con identidad de sujetos, hechos y fundamentos (art. 3.1 LISS). La
regulación de esta prohibición de concurrencia, repartida entre la LISS y el RD 928/1998
(Reglamento General sobre procedimientos
para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, coincidente con lo dispuesto en el Reglamento del Procedimiento
para el ejercicio de la potestad sancionadora,
aprobado por RD 1398/1993), otorga un cometido de calificación jurídica a la Inspección de
Trabajo. En efecto, cuando ésta (o, en su caso,
la autoridad a la que compete resolver el
expediente sancionador) considere que la
infracción puede ser constitutiva de delito
suspenderá las actuaciones y pasará el tanto
de culpa a la jurisdicción penal o al Ministerio
Fiscal; la misma suspensión del procedimiento administrativo procederá cuando la inspección o la autoridad administrativa conozcan la existencia de actuaciones penales
sobre el mismo supuesto objeto del expediente administrativo sancionador. Obvio es decir
que para adoptar esas posibles decisiones
suspensivas a favor del orden jurisdiccional
penal, la inspección o la autoridad administrativa han de estudiar las circunstancias
que concurren en la infracción para llegar a
concluir si éstas configuran, más allá de la
simple infracción administrativa, un delito.
Como un hecho puede ser penalmente lícito y
administrativamente ilícito (Auto TC
355/1999), si al concluir la instrucción del
procedimiento penal se dicta auto de archivo
o sobreseimiento, la autoridad administrativa podrá continuar el procedimiento sancionador29.
A. BAYLOS y J. TERRADILLOS: Derecho penal del trabajo, cit., pag. 78: «El contrato individual, por definición, no tiene un contenido de mínimos […] No parece
de este modo que existan sólidas razones que avalen el
camino criminalizador que, olvidando el principio de
intervención mínima, acomete el CP de 1995». También, F. MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial,
cit., pág. 329, y E. ROJO TORRECILLA (coord.): Delitos contra derechos de los trabajadores y contra la Seguridad
Social, Bosch, Barcelona, 1998, págs. 39 y 40.
29
Sobre este procedimiento, vid. Circular de la Fiscalía General del Estado nº 1/2002, de 19 de febrero.
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ESTUDIOS
RESUMEN
150
El presente estudio aborda sucesivamente la figura del fraude en la estabilidad en el
empleo como incumplimiento contractual cuya corrección compete al orden social de la
jurisdicción, como infracción administrativa cuya sanción corresponde a las Administraciones de Trabajo, y como delito sancionable por el orden jurisdiccional penal.
El trabajo identifica las distintas modalidades de contratos temporales en fraude de ley
(ausencia de causa temporal, falsas relaciones extralaborales temporales, contratos temporales desnaturalizados, conversión fraudulenta de contratos indefinidos en temporales,
contratos temporales encadenados, etc.), y analiza las posibles infracciones administrativas contrarias a la estabilidad en el empleo, reflexionando sobre la función de la Administración (y en particular, de la Inspección de Trabajo) en esta materia. Finalmente, se hace
referencia a la posible tipificación penal de conductas contrarias a la estabilidad en el
empleo, subsumibles en el art. 311.1º del Código penal.
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