040-11 - El Pacífico - Suiza

T.D.: 838603
OPINIÓN Nº 040-2011/DTN
Entidad:
El Pacífico Peruano – Suiza Compañía de Seguros y
Reaseguros
Asunto:
Contenido del contrato, su modificación, y reajuste de precios
Referencia:
Comunicación de fecha 24.MAR.2011
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente Legal de la empresa El Pacífico
Peruano – Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros formula varias consultas sobre
el contenido del contrato, su modificación, y el reajuste de precios.
Cabe precisar que, de acuerdo con el tenor de la presente consulta, su absolución se
realizará en atención al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM
(en adelante, la “Ley”), y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 084-2004-PCM (en adelante, el “Reglamento”).
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS1
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“¿Si es que la propuesta técnica forma parte integrante de un contrato
suscrito bajo las reglas de la contratación estatal, y si es que el contenido de
la misma resulta de observancia obligatoria para las partes?”
El artículo 201 del Reglamento estableció que “El contrato está conformado
por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora,
así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan
obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el
contrato.” (El subrayado es agregado).
Como se desprende del artículo citado, el contrato se encontraba conformado,
entre otros, por la oferta ganadora.
A su vez, la oferta ganadora comprendía tanto la propuesta técnica como la
1
En principio, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y la Segunda Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. En ese sentido, las
conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular
alguna.
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propuesta económica presentadas por el postor ganador de la buena pro, por lo
que ambas propuestas eran parte del contrato.
Ahora bien, el numeral 1) del artículo 75 del Reglamento regulaba el contenido
de la propuesta técnica, precisando que esta debía contener: (a) copia simple
del certificado de inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores;
(b) declaración jurada conforme a lo previsto en el artículo 76 del Reglamento;
(c) documentación que acredite el cumplimiento de los requerimientos técnicos
mínimos; (d) documentación de presentación facultativa 2 ; (e) declaración
jurada de ser micro o pequeña empresa, de ser el caso; (f) promesa de
consorcio, de ser el caso; (g) documentación relativa a los factores de
evaluación, de así considerarlo el postor.
En esa medida, para que una propuesta pudiera ser considerada válida, su
contenido debía ajustarse a lo previsto en el numeral 1) del artículo 75 del
Reglamento, no pudiendo establecerse condiciones no previstas en este.
En tal orden de ideas, debe indicarse que la propuesta técnica del postor
ganador de la buena pro era parte del contrato y su contenido resultaba
obligatorio para las partes, en la medida que este se ajustara a las disposiciones
del numeral 1) del artículo 75 del Reglamento.
2.2
“¿Si es posible la variación del precio fijado para un contrato a precios
unitarios celebrado bajo las reglas de la contratación estatal?”
2.2.1 El artículo 56 del Reglamento estableció que “En el sistema de precios
unitarios, tarifas o porcentajes, el postor formula su propuesta ofertando
precios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades
referenciales contenidas en las Bases, y que se valorizan en relación a su
ejecución real, así como por un determinado plazo de ejecución…” (el
subrayado es agregado).
De acuerdo con el artículo citado, cuando el sistema de contratación establecido
en las Bases era el de precios unitarios, el postor debía formular su propuesta
ofertando precios en función de las partidas o cantidades referenciales
contenidas en las Bases, por un determinado plazo de ejecución.
Ahora bien, el pago al contratista se efectuaba conforme a la valorización de lo
efectivamente ejecutado, teniendo en consideración los precios unitarios
ofertados en su propuesta económica.
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En cuanto a la documentación de presentación facultativa, debe indicarse que esta podía consistir en
dos tipos de documentos: (i) documentación que acreditara los factores de evaluación; o (ii)
documentación que sustentara la aplicación de un beneficio previsto en el ordenamiento jurídico
nacional, como el beneficio de desempate para las micro o pequeñas empresas, la bonificación por
provincia colindante o la bonificación del veinte por ciento (20%) adicional. No obstante, dado que en
los literales e) y g) del numeral 1) del artículo 75 del Reglamento se requería la presentación de la
declaración jurada de ser micro o pequeña empresa, y la documentación relativa a los factores de
evaluación, respectivamente, la documentación de presentación facultativa del literal d) solo podía
estar referida a la documentación que sustentara la aplicación de de la bonificación por provincia
colindante o la bonificación del veinte por ciento (20%) adicional.
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Por tanto, debe indicarse que en el sistema de precios unitarios se pagaba al
contratista por aquello efectivamente ejecutado, teniendo como límite los
precios unitarios y el precio total ofertado en su propuesta económica.
Cabe precisar que, de conformidad con el artículo 69 del Reglamento, la
evaluación económica de las propuestas implicaba asignar el mayor puntaje a
la propuesta de menor monto o precio, entendiéndose que en dicho monto
debían estar considerados todos los costos que pudieran incidir en el precio de
la prestación a ser contratada, ello independientemente del sistema de
contratación elegido.
2.2.2 De otro lado, el artículo 36 de la Ley estableció que el contrato “…podrá
incorporar otras modificaciones siempre que no impliquen variación alguna
en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones
ofrecidas en el proceso de selección.” (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, el artículo 36 de la Ley permitía la modificación del contrato
siempre que ello no implicara variación alguna en sus aspectos sustanciales,
como el precio o monto ofertado durante el proceso de selección.
Lo contrario implicaría un trato preferente a favor del postor ganador de la
buena pro, y actual contratista, en perjuicio de los demás participantes del
proceso de selección. Ello, además, determinaría la vulneración de los
principios que inspiran la contratación pública, entre estos, el de Transparencia,
Imparcialidad, Eficiencia y Trato Justo e Igualitario.
En ese sentido, si bien la normativa de contrataciones del Estado permitía la
incorporación de modificaciones al contrato, éstas no podían versar sobre los
aspectos fundamentales que motivaron la selección del postor ganador de la
buena pro, tales como el precio o monto ofertado.
En relación con lo anterior, debe precisarse que las únicas modificaciones que
cabían respecto del precio o monto contractual, eran aquellas que fueran
consecuencia directa de la aplicación de la propia normativa de contrataciones
del Estado, como en el caso de los adicionales, las reducciones, las
ampliaciones, entre otros.
2.2.3 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 36
de la Ley, el monto o precio de un contrato no podía ser modificado,
independientemente del sistema de contratación establecido en las Bases del
proceso, salvo como consecuencia directa de la aplicación de la propia
normativa de contrataciones del Estado.
2.3
“¿Si en un contrato de servicios de seguro a precios unitarios el precio puede
ser reajustado con un factor no contenido en la propuesta económica, pero
establecido en las condiciones técnicas, en la propuesta técnica y en el
contrato final suscrito por las partes, y para lo cual solicitamos que se nos
precise cuál es la finalidad del sistema de ajuste previsto en el artículo 55 del
Reglamento, particularmente si ello se haya contemplado para compensar
mayores prestaciones o prestaciones brindadas en condiciones distintas a las
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que resultan comunes al contrato celebrado y cuya variación o no dependen
exclusivamente de la entidad contratante?”
2.3.1 En primer lugar, debe indicarse que la aplicación de fórmulas de reajuste de los
precios de los contratos se encontraba regulada en el artículo 55 del
Reglamento.
Así, en el numeral 1) del referido artículo se establecía que “En los casos de
contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada de bienes o
servicios, pactados en moneda nacional, las Bases o el contrato podrán
considerar fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista,
conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el
Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, correspondiente al mes
de pago.” (El subrayado es agregado).
Adicionalmente, el numeral 4) del artículo 55 del Reglamento establecía que
“No son de aplicación las fórmulas de reajuste cuando las Bases establezcan
que las propuestas se expresen en moneda extranjera…”
De acuerdo con las disposiciones citadas, en las Bases 3 de los procesos de
selección que tuvieran por objeto la contratación de servicios de ejecución
periódica o continuada en moneda nacional, las Entidades podían establecer
fórmulas de reajuste de los pagos que se efectuarían al contratista, conforme a
la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC).
En cambio, en las Bases de los procesos que tuvieran por objeto la contratación
de servicios en moneda extranjera no cabía reajuste alguno.
Cabe precisar, que la finalidad del artículo 55 del Reglamento era regular los
supuestos en los que las Entidades podían incluir en las Bases de los procesos
de selección que convocaran fórmulas de reajuste de los pagos que se
efectuarían al contratista, con la finalidad de cubrir una posible variación de los
precios de mercado.
2.3.2 Ahora bien, si en las Bases de un proceso de selección que tenía por objeto la
contratación de un servicio de ejecución periódica o continuada en moneda
nacional no se establecieron fórmulas de reajuste, cualquier participante podía
observar las Bases y solicitar la inclusión de fórmulas de reajuste.
Asimismo, si la respuesta de la Entidad no se adecuaba a las disposiciones de
la normativa de contrataciones del Estado, el participante podía solicitar la
elevación de las Bases ante el CONSUCODE 4 para la emisión de
pronunciamiento sobre el particular. No obstante, una vez integradas las Bases
estas se constituían en reglas definitivas, no siendo posible modificarlas,
Si bien el artículo 55º señala en las “Bases o en el contrato”, debe entenderse que las fórmulas deben
encontrarse establecidas en las Bases o en la proforma de contrato contenida en estas, pues una vez
integradas las Bases no cabe la modificación de estas, por lo que si las fórmulas no fueron previstas
en las Bases integradas, no podían ser incorporadas para la celebración del contrato.
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Desde el 01.FEB.2009, Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
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conforme a lo previsto en el artículo 117 del Reglamento.
2.3.3 Precisado lo anterior, debe indicarse que el numeral 1) del artículo 75 del
Reglamento establecía el contenido de la propuesta técnica, tal como se ha
señalado en el punto 2.1. de la presente opinión, por lo que al momento de
formular sus propuestas los postores debían observar estrictamente las
disposiciones de dicho numeral.
No obstante, si pese a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 75 del
Reglamento, en una propuesta técnica se incluyó un factor de reajuste, dicha
propuesta no debía ser admitida, pues además de contravenir el artículo 75 del
Reglamento, también contravenía el artículo 55 del Reglamento, según el cual
las fórmulas de reajuste debían ser establecidas por la Entidad en las Bases del
proceso de selección y no en la propuesta técnica o económica de alguno de los
postores.
Cabe precisar, que aún cuando el factor de reajuste hubiera sido admitido por la
Entidad e incorporado en el contrato, tal factor no podía ser aplicado durante la
ejecución contractual, pues ello no solo habría determinado la vulneración de la
normativa de contrataciones del Estado, sino también del Principio de
Legalidad5.
Por tanto, debe indicarse que el precio o monto de un contrato de servicios no
podía ser reajustado con un factor establecido en la propuesta técnica o en el
contrato, pues de lo contrario se vulneraría el artículo 55 del Reglamento,
según el cual solo cabía el reajuste de los pagos al contratista cuando ello
hubiera sido previsto por la Entidad en las Bases del proceso de selección.
2.3.4 Por último, debe precisarse que, de conformidad con el numeral 53.2 del
artículo 53 de la Ley, “Las controversias que surjan entre las partes sobre la
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del
contrato, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje…” (el resultado es
agregado). Por tanto, si las partes de un contrato celebrado bajo el ámbito de la
normativa de contrataciones del Estado tienen alguna controversia sobre la
aplicación de fórmulas de reajuste, pueden someter dicha controversia a
conciliación y/o arbitraje.
3.
CONCLUSIONES
3.1
La propuesta técnica del postor ganador de la buena pro era parte del contrato y
su contenido resultaba obligatorio para las partes, en la medida que este se
ajustara a las disposiciones del numeral 1) del artículo 75 del Reglamento.
3.2
En el sistema de precios unitarios se pagaba al contratista por aquello
efectivamente ejecutado, teniendo como límite los precios unitarios y el precio
total ofertado en su propuesta económica.
5
El numeral 1.1 del Artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444
establece que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al
derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les
fueron conferidas.”
6
3.3
De conformidad con el artículo 36 de la Ley, el monto o precio de un contrato
no podía ser modificado, independientemente del sistema de contratación
establecido en las Bases del proceso, salvo como consecuencia directa de la
aplicación de la propia normativa de contrataciones del Estado.
3.4
En las Bases de los procesos de selección que tuvieran por objeto la
contratación de servicios de ejecución periódica o continuada en moneda
nacional, las Entidades podían incluir fórmulas de reajuste de los pagos que se
efectuarían al contratista, conforme a la variación del Índice de Precios al
Consumidor (IPC). En cambio, en las Bases de los procesos que tuvieran por
objeto la contratación de servicios en moneda extranjera no cabía reajuste
alguno.
3.5
La finalidad del artículo 55 del Reglamento era regular los supuestos en los que
las Entidades podían establecer en las Bases de los procesos de selección que
convocaran fórmulas de reajuste de los pagos que se efectuarían al contratista,
con la finalidad de cubrir una posible variación de los precios de mercado.
3.6
El precio o monto de un contrato de servicios no podía ser reajustado con un
factor establecido en la propuesta técnica o en el contrato, pues de lo contrario
se vulneraría el artículo 55 del Reglamento, según el cual solo cabía el reajuste
de los pagos al contratista cuando ello hubiera sido previsto por la Entidad en
las Bases del proceso de selección.
Jesús María, 15 de abril de 2011
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo
MPC/.