1. Introducción

Aumento de capital y derecho de receso en las sociedades anónimas. Modificaciones introducidas por la Ley de
Urgencia
1. Introducción
El presente trabajo surge como consecuencia de las modificaciones que la Ley de Urgencia 17.243 publicada en
el Diario Oficial el 6 de julio de 2000 (en adelante LDU), introdujo a la Ley de Sociedades Comerciales 16.060
(en adelante LSC). El objeto de este estudio es analizar los cambios al artÃ-culo 362 de la LSC relacionados con
el aumento de capital y el derecho de receso en las sociedades anónimas. Antes de entrar al análisis concreto
del tema, considero importante, a modo de introducción y para poder comprender mejor el tema central del
trabajo, hacer algunas referencias generales al derecho de receso, a los diferentes conceptos de capital previstos
en la LSC y a los mecanismos de protección a los accionistas previstos por la norma societaria ante una
resolución de la sociedad de aumentar el capital integrado por nuevos aportes.
1.1 Derecho de receso
Analizando el derecho de receso en la Ley 14.548, Ricardo Olivera GarcÃ-a citando una sentencia de Luis
Torello, define al derecho de receso como
?el que concede la ley a los accionistas de una sociedad anónima para retirarse de la sociedad y obtener el
reembolso del valor de sus acciones, y está condicionado a una anterior conducta de la sociedad,
consistente en resolver y modificar disposiciones estatutarias de especial relevancia y trascendencia, o sea,
una modificación fundamental del sistema estatutario que tuvo presente cuando ingresó a la sociedad.? [i]
En el derecho argentino, Guillermo Cabanellas de las Cuevas refiere al derecho de receso como, ?el derecho a
retirarse de una sociedad que corresponde a los socios que no han aprobado determinada resolución de la
sociedad? [ii]. Zunino entiende que es ?la facultad de renunciar, con reembolso del valor de sus acciones, que
asiste a los accionistas disidentes o ausentes ante determinadas resoluciones de las mayorÃ-as?. [iii]
El derecho de receso es una de las formas de rescisión parcial previstas por la LSC (artÃ-culo 144), que permite
a los accionistas disidentes, ausentes, que votaron en blanco o se abstuvieron (en adelante ?accionistas
disidentes?), retirarse de la sociedad y obtener el reembolso del valor de sus acciones.[iv] A los efectos de
permitir la adopción de ciertas decisiones trascendentes para la sociedad y no requerir el voto unánime detodos
sus accionistas, se establece la posibilidad de adoptar resoluciones por una mayorÃ-a especial, otorgando a los
accionistas que no desean continuar en la sociedad, debido al cambio adoptado, el derecho de retirarse y obtener
el pago de su participación social.
A través del derecho de receso se concilia el interés de los socios controlantes de la sociedad con el de los
socios minoritarios. Los socios mayoritarios pueden adoptar decisiones que modifiquen el contrato social o la
estructura societaria, alterando las bases normativas en función de las cuales los socios minoritarios se
integraron a la sociedad. Ante esta situación, a través del derecho de receso los socios minoritarios pueden
retirarse de la sociedad y recibir el reembolso de su participación. El derecho de receso es un claro mecanismo
de protección a los accionistas minoritarios.
1.2 Diferentes conceptos de capital previstos en la LSC
En el caso de las sociedades anónimas, la LSC prevé tres tipos diferentes de capital: contractual, suscripto e
integrado. Al aprobarse la LSC y referirse a capital social en varios artÃ-culos, fue necesario un decreto
interpretativo del Poder Ejecutivo aclarando a qué tipo de capital se refiere en cada caso.[v] Es importante
distinguir los tres tipos de capital que prevé la LSC porque las inexactas referencias al capital del artÃ-culo362
de la LSC, al regular el derecho de receso en las sociedades anónimas, son las que originan los diferentes
problemas interpretativos relacionados al objeto de este trabajo.
El capital contractual es la cifra que figura en el estatuto, fijando el monto hasta el cualse pueden emitir o
suscribir acciones sin necesidad de reformar el estatuto. No tiene contenido patrimonial especÃ-fico y por lo
tanto no aparece en los estados contables.
El capital integrado es el capital efectivamente aportado por los accionistas, es igual a la suma del valor nominal
de todas las acciones emitidas. Cuando la sociedad recibe un aporte o se capitaliza un pasivo social, aumenta el
capital integrado de la sociedad y aumenta el patrimonio.
El capital suscripto es el capital que los accionistas o terceros se obligan a aportar, naciendo un crédito a favor
de la sociedad.
1.3 Diferentes mecanismos de protección para los accionistas ante la adopción de una resolución de
aumento del capital integrado por nuevos aportes
El artÃ-culo 283 de la LSC regula el aumento de capital integrado de las sociedades anónimas previendo tanto
las hipótesis de aumento nominal o contable como las de aumento real.
Un aumento contable o nominal del capital integrado (por capitalización de reservas, por capitalización de
reajuste de los valores del activo, por capitalización de dividendos y por capitalización de otros fondos
especiales, como por ejemplo primas de emisión), es una reexpresión de los rubros del patrimonio neto.
Aumenta el capital integrado pero no ingresan nuevos activos a la sociedad, no aumenta el patrimonio, sino que
se reexpresa el mismo. En este caso se emiten acciones liberadas (no tienen contrapartida) a prorrata de las
acciones que ya tenÃ-a cada accionista, en forma proporcional, permaneciendo incambiada la participación y el
valor que en la sociedad tenÃ-a de cada uno.
En los casos de aumento real (por nuevos aportes, por capitalización de pasivos y por conversión de
obligaciones negociables en acciones), existe un aumento del patrimonio de la sociedad, se aumenta el capital
integrado y se modifica el patrimonio social.
Un aumento de capital real puede afectar la participación porcentual del accionista y también el valor de su
participación, en la medida que el accionista no participe del aumento. Cabanellas de las Cuevas al estudiar el
concepto de interés social, analiza diferentes casos en que el mismo es aplicable. Mencionando el aumento de
capital dice el autor que:
?Uno de los mecanismos más frecuentemente utilizados por los socios mayoritarios para disminuir
los derechos efectivos de los minoritarios es el aumento de capital. Frente a tal aumento, los socios
minoritarios ven disminuida su participación proporcional en el capital social, salvo si consiguen
tomar parte en el aumento de capital, suscribiendo la parte proporcional de las participaciones que
se emitan. Esta suscripción puede resultar imposible, sea porque se excluya a los socios de sus
derechos de preferencia, en los casos en que la ley asÃ- lo permita, sea porque los socios carecen de
recursos para participar en el aumento. Las consecuencias de los aumentos de capital sobre los
accionistas minoritarios se ven agravadas en razón de que la legislación societaria no incluye
normas expresas que limiten el precio al que pueden colocarse las nuevas participaciones que
integran el aumento de capital. Ello permite una dilución más acentuada de las participaciones
minoritarias, en función de lo bajo de los aportes que se realizan frente al valor de las
participaciones societarias preexistentes.?[vi]
En estos casos de aumento real del capital, a los efectos de proteger a los accionistas que no desean o no están
en condiciones de acompañar el aumento de capital, la LSC estableció diferentes mecanismos de protección a
los accionistas minoritarios. A los efectos de proteger el valor absoluto de la participación del accionista, o sea
la protección del valor de su participación, la LSC prevé el mecanismo del artÃ-culo 287 y la prima de
emisión. Con relación a la forma de protección del valor relativo de la participación del accionista, o sea la
protección de la participación porcentual del accionista en la sociedad, se consagró el derecho de preferencia y
el derecho de receso. A continuación analizamos brevemente el mecanismo del artÃ-culo 287, la prima de
emisión y el derecho de preferencia para luego entrar con mayor detalle al estudio del derecho de receso.
a) ArtÃ-culo 287 de la LSC
Un primer mecanismo para proteger el valor absoluto de la participación del accionista previsto por la LSC es
el procedimiento establecido por el artÃ-culo 287 de la LSC. Previo a la realización de un aumento de capital
integrado real, se impone la capitalización de reservas y ajustes patrimoniales. En caso de que el aumento de
capital sea realizado por todos los accionistas, en forma proporcional a su participación, la AIN admite excluir
de la capitalización la reserva legal y los resultados acumulados. Expresa Rossetto, al analizar el fundamento
del artÃ-culo,
?que el artÃ-culo 287 persigue el propósito de proteger los intereses de los accionistas que, ante un
aumento de capital originado en nuevos aportes, por cualquier motivo que sea no participan en ese
aumento en la medida que les corresponderÃ-a de acuerdo con la proporción que sus acciones
representan dentro del capital accionario total?.[vii]
A través del procedimiento de la realización de una capitalización nominal obligatoria previa a la
realización
de un aumento real de capital previsto por el artÃ-culo 287, se pretendió de modo imperfecto equiparar el
capital integrado al patrimonio de la sociedad. De esta forma se pretende que quien realiza los nuevos aportes,
adquiera sus acciones al valor patrimonial de las mismas. Este mecanismo es imperfecto porque existen ciertos
rubros (reservas con afectación especial) que son excluidos del aumento contable y además tampoco son
capitalizados ciertos rubros que no se encuentran contabilizados, como por ejemplo el valor llave. Por lo tanto,
las nuevas acciones podrán ser adquiridas al valor patrimonial pero no necesariamente al valor real de las
mismas, que puede ser mayor o menor al valor patrimonial. Este mecanismo de protección no es efectivo para
proteger a los accionistas minoritarios y además puede afectar la polÃ-tica de dividendos de la sociedad al hacer
obligatoria la capitalización de reservas y resultados acumulados de la sociedad.
b) Prima de emisión
Un segundo mecanismo que prevé la LSC para proteger el valor absoluto de la participación del accionista es
la posibilidad de emitir acciones con prima de emisión.
La prima de emisión está regulada por el artÃ-culo 297 de la LSC[viii] y puede ser definida como el
sobreprecio que abona quien aporta capital por sobre el valor nominal de las acciones que recibe, a los efectos
de que los accionistas existentes no vean afectada su participación en la sociedad. La fijación de una prima de
emisión ante la realización de un aumento de capital integrado por nuevos aportes no es obligatoria, se pueden
emitir las acciones con prima a los efectos de no perjudicar a los accionistas de la sociedad que no participan del
nuevo aporte. Por este mecanismo, se incorporan a las acciones determinados valores que no se reflejan en el
valor nominal de la acción.
La protección brindada al accionista que no acompaña el aumento de capital integrado por la prima de
emisión es relativa, porque la fijación de una prima de emisión no es obligatoria y su valor lo establece la
asamblea extraordinaria. Esto significa que la mayorÃ-a decide en primer lugar, si fija una prima de emisión y
en segundo lugar su valor. Ante esta situación el accionista minoritario podrÃ-a tener una acción de
responsabilidad ante los accionistas que deciden no emitir con prima o emitir con una prima a un valor que
perjudica sus intereses, si logra hacer efectiva la responsabilidad de los accionistas mayoritarios por el ejercicio
abusivo de su derecho al voto (artÃ-culo 324 LSC).
c) Derecho de preferencia
Zaldivar define el derecho de preferencia como: ?la facultad o atribución que tiene todo accionista de suscribir
en primer término (o en forma preferencial y dentro de las categorÃ-as a que correspondan sus tenencias), toda
emisión de acciones por aumento de capital que realice la sociedad?[ix]. Cuando se resuelve aumentar el capital
integrado de la sociedad, mediante el ejercicio del derecho de preferencia, el accionista tiene la posibilidad de
mantener su participación porcentual en la sociedad (artÃ-culos 326 a 330 de la LSC). Este derecho busca evitar
la dilución de los derechos de los accionistas, como consecuencia de aumentos de capital integrado en los que
no participan.
La efectiva protección que brinda el derecho de preferencia a los accionistas minoritarios, al igual que la prima
de emisión y el mecanismo del artÃ-culo 287 es limitada.
En primer lugar porque el artÃ-culo 330 de la LSC permite que el derecho de preferencia sea suprimido o
condicionado, siempre que se cumplan con todas las condiciones previstas en el artÃ-culo:
1. Que se resuelva por asamblea extraordinaria para el caso particular, siempre que se haya incluido en el
orden del dÃ-a.
2. Cuando el interés de la sociedad lo exija.
3. Cuando se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones
preexistentes, asÃ- como de un aporte de dinero que por su importancia sea absolutamente necesario para
el desarrollo de los negocios sociales o el saneamiento de la sociedad.
La segunda razón refiere a la efectiva posibilidad de que el accionista minoritario esté en condiciones
económicas y financieras de realizar el aporte para mantener su porcentaje y si le conviene continuar
invirtiendo en una sociedad en donde tiene una participación minoritaria. Es debido a esto que la mayorÃ-a dela
legislación en materia societaria de los Estados Unidos de América no consagra el derecho de preferenciapara
los accionistas, salvo que el estatuto establezca lo contrario.[x] Más concluyente aún es la solución de la
legislación del Estado de Delaware que no regula en absoluto el derecho de preferencia.
d) Derecho de receso
El último mecanismo de protección que queda por analizar es el derecho de receso. Dado que este trabajo
refiere especÃ-ficamente al derecho de receso en los casos de aumento de capital, este mecanismo será
analizado en profundidad en el resto de este trabajo, considerando la situación antes de la aprobación de la Ley
de Urgencia y posteriormente.