2005031180 - Superintendencia Financiera de Colombia

CHEQUE - FALSIFICACIÓN
Concepto 2005031180-002 del 21 de septiembre de 2005
Síntesis: Responsabilidad por pago de cheques alterados. Falsificación notoria y prueba
de la culpa por pago de cheques falsos.
«(…) damos respuesta a los interrogantes formulados respecto de la aplicación de los
artículos 732 y 733 del Código de Comercio, atendiendo el orden planteado en su escrito,
así:
•
“¿Cómo se determina la culpa del librador, de acuerdo al último inciso del
artículo 732 del Código de Comercio, al indicar ‘Si la falsedad o alteración se
debiere a culpa del librador, el banco quedará exonerado de
responsabilidad’?”.
En el evento de presentarse el pago por falsedad de la firma o por alteración del cheque, es
necesario llevar a cabo un debate probatorio de responsabilidad, el cual debe ser adelantado
ante la rama jurisdiccional del poder público, por ser ella la facultada por la ley para dirimir
este tipo de controversias y determinar consecuentemente si hay lugar al pago de perjuicios.
Así, en el proceso judicial respectivo y con fundamento en las pruebas aportadas en el
juicio, deberá el juez analizar aspectos tales como el grado de notoriedad de la falsificación,
la culpa que por parte del cuentacorrentista o del depositante haya dado lugar a la alteración
del cheque y la culpa en que incurrió el banco al efectuar el pago en las circunstancias que
se establezcan.
La Corte Suprema de Justicia ha destacado en su jurisprudencia sobre la materia que para
que el establecimiento bancario se entienda relevado de responsabilidad en el pago debe
existir un vínculo de causalidad entre la culpa del librador y la adulteración del título valor.
De esta suerte, procede la exoneración del banco en la medida en que éste acredite la
existencia de una culpa del girador vinculada a la falsificación del cheque de modo tal que
pueda concluirse que la falsificación o adulteración alegada debe su existencia a dicha
conducta. Insiste la Corte en que “no cualquier inobservancia atribuible al librador da lugar
a la liberación de responsabilidad del banco acusado de pagar cheques espurios, pues para
que tal exoneración se produzca es menester que la culpa de aquél se encuentre entroncada
con la falsificación de los mismos, de modo que sea posible inferir que esta última debe su
existencia a aquella otra”1.
•
1
“¿Cuál es el alcance el artículo 733 del Código de Comercio, en cuanto el aviso
oportuno cuando indica ‘El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o
más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá
objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias’?”.
Sentencia de 9 de septiembre de 1999, G.J. t, CCLXI, n° 2500, pág. 258, citada en la Sentencia
del 8 de septiembre del 2003 de la sala de Casación Civil, Magistrado Ponente Dr. César Julio
Valencia Copete.
En relación con el significado de la regla contenida en la norma precitada, la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha destacado que consiste en imponer al
cliente la carga de acreditar que precisamente antes del pago dio aviso al banco sobre la
pérdida del formulario, o que la falsificación era burda y, por tanto, apreciable sin
esfuerzo alguno, pudiendo solamente de este modo trasladarse al librado las
consecuencias del pago pues, “el tratamiento particular que ofrece el citado artículo 733
parte de la simple y llana ‘pérdida’, seguida, eso sí, de la falta de enteramiento al banco o
del anuncio extemporáneo”2.
•
“¿Puede considerarse aviso oportuno, llamar y enviar una carta dentro de los
quince minutos siguientes al momento en que el banco llama a pedir
autorización para su pago y además se niega la autorización por el dueño de la
cuenta?”.
Como antes se indicó, la jurisprudencia ha precisado que el aviso previsto en el artículo 733
del Código de Comercio, referido a la pérdida o extravío de los esqueletos de cheques, sólo
será oportuno si el banco lo recibe con antelación al pago del título, toda vez que dicho
precepto tiene el propósito de prevenir que se haga efectivo el derecho que anormalmente
se ha incorporado en el instrumento.
Ahora, frente al caso hipotético que plantea la consulta, será la autoridad judicial
competente la encargada de determinar si la entrega de una comunicación en un lapso de
quince minutos posteriores a la solicitud (telefónica) de autorización de pago del cheque
cumple la condición de “aviso oportuno”. En ese sentido, es importante aclarar que no es
del resorte de este organismo de policía del sector financiero el establecer el alcance y
consecuencias legales de la actuación que se despliegue ante una de sus vigiladas, pues por
esa vía se estaría arrogando funciones eminentemente jurisdiccionales.
•
“¿La falsificación notoria, a que se refiere el artículo 733 del Código de
Comercio, cómo se determina?”.
El artículo 733 establece que si el dueño de la chequera hubiere perdido uno o más
formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco sólo podrá objetar el pago si
la alteración o la falsificación fueren notorias. Aquí, la falsificación, entendida como la
acción y efecto de falsear o adulterar algo, en este caso uno o más cheques, debe ser
notoria, esto es, que se pueda apreciar dicha falsificación de modo claro y evidente, para
que pueda así el dueño de la chequera objetar el pago efectuado por el banco en caso de no
haber dado aviso de la perdida de los cheques en tiempo.
Si el titular de la cuenta corriente se opone al pago del cheque efectuado por el banco, por
considerar que la falsificación es notoria, está aludiendo al grado de adulteración del título
y, en esa medida, calificando dicha falsificación. Para demostrar las condiciones o
cualidades de la adulteración que sufrió el cheque puede acudir a distintos medios de
2 Sentencia de junio 15 de 2005, Sala De Casación Civil, M, P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
prueba, tales como testimonial, grafológico, dictamen pericial, los cuáles ha de apreciar y
valorar la autoridad encargada de decidir sobre las pretensiones formuladas (para tales
efectos y en el escenario de un proceso judicial, nuestro Código de Procedimiento Civil
consagra precisas reglas, contenidas principalmente en los artículos 186 a 193 y 251 a 288).
Por considerar que puede resultar de su interés, a continuación trascribimos algunos apartes
de la sentencia de casación proferida el 31 de julio de 2001 por la Corte Suprema de
Justicia3 en punto al tema en cuestión:
“Si la notoriedad es la evidencia clara de una cosa, ella supone un resalto a la simple vista de
lo que se considera notorio, sin que para detectarlo se requiera de un análisis minucioso, una
comparación de detalles minúsculos que sólo logran advertirse con ayudas técnicas o
conocimientos. De allí que cuando lo que ha de calificarse como notorio, requiere para
establecerlo de tales procedimientos, deja de serlo.
“Por tanto, si de los testimonios referidos, que la censura no duda en señalar como pruebas
alteradas en su contenido por la sentencia, no aparece demostración alguna de que las
falsificaciones en los cheques cuestionados sea burda, notoria, ni evidente, por su semejanza
o similitud con las verdaderas, no puede afirmarse que el Tribunal haya incurrido en un error
ostensible cuando dedujo, con fundamento en esos dos testimonios, que ‘la adulteración o
falsificación de esos cheques no fue notoria’.
“5.1.Indica la censura que en el dictamen pericial grafológico practicado dentro del
proceso penal adelantado por el pago irregular de los cheques, se constató que las firmas que
aparecen en ellos no son originales sino en facsímil, consistente en un sello con el dibujo de
la firma original, retocado con tinta negra, para tratar de darle la apariencia de autenticidad,
pero dejando rastros de temblores en todo el recorrido gráfico así como también de paradas
innecesarias, lo cual, en su concepto, es prueba de que la falsificación de esos títulos valores
era burda, y, por lo mismo, notoria.
“Se tiene al respecto el propio resultado de la pericia, adosado al expediente a folios 385 y
siguientes, de cuyo texto es preciso destacar, por ser de interés a la cuestión que se debate en
el cargo, que su resultado, como el documento mismo lo indica, fue obtenido “de un
minucioso y detenido análisis a los manuscritos cuestionados y las grafías patrones, teniendo
como fundamento el conjunto de carcterísticas (sic) de orden general e individual que
ostentan en los elementos que los constituyen, siguiendo los procedimientos requeridos,
como la práctica de pruebas, observaciones y valoraciones en forma directa, por medio de
lupas de medianos aumentos, comparador forense y la iluminación necesaria ...”.
“La clara indicación de los auxiliares de la justicia, es explícita en denunciar que para sus
deducciones debieron utilizar ayudas técnicas como manera de poder establecer que la firma
impuesta sobre los cheques cuestionados atribuida al Director de la Planta de Silos de Idema,
fue una impresión de retoque con tinta negra sobre una firma en facsímil (sello con dibujo de
la firma), reproduciendo mecánicamente los trazos, labor en la que, al tratar de dar la
apariencia de autenticidad, se dejan temblores en todo el recorrido gráfico y paradas
innecesarias.
3
Magistrado Ponente Nicolás Bechara Simancas.
“Con iguales procedimientos pudieron los expertos detectar que el señor VEGA VERGARA,
el otro supuesto firmante de los títulos valores, no firmó ni el anverso ni el reverso de los
cheques, (folio 286), sino que, “el falsario tomó firmas originales y trató de reproducirlas
idénticamente en los títulos valores, lográndolo en los aspectos formales pero no en las
particularidades que son los factores fundamentales de identidad caligráfica.”.
“Si la reproducción en los títulos valores logra identidad en los aspectos formales, ello denota
la posibilidad fácil de confusión que ofrecen las firmas dubitadas, y por lo mismo, debe
seguirse de lo que hasta aquí se analiza del dictamen pericial, que en parte alguna esa prueba
refleja que la alteración o falsificación de los documentos sea asunto determinable a simple
vista por lo NOTORIA O BURDA, que según se deduce de la experticia, no lo es a la sola
vista, sino resultado de su examen con lupas de mediano aumento, comparador forense e
iluminación apropiada”.
•
“¿Puede un banco, exonerarse de toda responsabilidad cuando en una misma
sucursal rechazan un cheque por no coincidir la firma y en otra caja pagarlo y
en otra caja solicitar su autorización?”.
En relación con este interrogante, amablemente reiteramos que no es de competencia de
este organismo de policía del sector financiero el establecer el alcance y consecuencias
legales de la actuación de una de sus vigiladas ni pronunciarse respecto de la eventual
responsabilidad que aquella pueda tener frente a terceros, pues por esa vía se estaría
arrogando funciones que son del resorte excluido de las autoridades judiciales.
•
“¿Cuál es el proceso normal de verificación o visación de un cheque al
momento de que se presenta para pago?”.
Al respecto, cabe manifestar los procesos de visación o verificación para el pago de
cheques de los establecimientos bancarios o las reglas que los mismos deben observar para
atender tales gestiones son establecidos por cada entidad de manera autónoma e
independiente, de acuerdo con las políticas adoptadas por el órgano de administración
competente según los estatutos sociales. En ese sentido, no es factible hablar de una
metodología estándar “de verificación o visación de un cheque al momento” en que aquel
se presenta para pago, cuya determinación se pretende a través de la consulta, pues las
condiciones exigidas para prestar el servicio de caja pueden variar de banco a banco.
•
“¿Las afirmaciones ‘que el sello de tinta de la empresa no corresponde al
registrado pero al dorso aparece rectificación del sello que corresponde
realmente al registrado por el cliente en el Banco’ y ‘las firmas que obran en
salvedad son muy similares a las registradas por el cliente en la tarjeta control
de registro de firma’, son suficientes para determinar que no hay falsificación
notoria? O, ¿simplemente para exonerarse de responsabilidad el banco?”.l
En punto al presente cuestionamiento, se considera oportuno advertir nuevamente que las
facultades que el legislador ha asignado a esta Superintendencia se circunscriben al
ejercicio de labores de policía administrativa del sector financiero, a través del control y
vigilancia de las actividades que les son propias y de las normas que las regulan, sin que
dicha intervención comprometa en ninguna circunstancia la resolución de controversias que
se susciten la actuación de tales entidades o en razón de sus negocios.
En ese sentido, es anotar que las funciones que adelanta este organismo son de naturaleza
preventiva, investigativa y sancionadora cuando se presenten violaciones a normas
administrativas a las que deban estar sujetos los administrados pero nunca pueden decidir
sobre debates de tipo jurídico, como los que en este caso se plantean, toda vez que estos
asuntos son de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria.
(…).»