DERECHOS ESPECÍFICOS

DERECHOS ESPECÍFICOS
NOTA DE JURISPRUDENCIA
por James A. Whitelaw
1. Antecedentes. 2. Ilegitimidad de la desconcentración operada por el
decreto 137/2002. III. El Poder Ejecutivo no puede establecer un modo
de cálculo de un tributo distinto al que dispone la ley. IV. El decreto
137/2002 desconoce los mecanismos convencionales de salvaguardia
y de aplicación de derechos compensatorios y antidumping. V. Nota
final.
I. Antecedentes
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) dictó la sentencia
Nº 176, de fecha de marzo de 2006, relativa a derechos específicos.
La acción de nulidad se promovió contra la resolución del Ministerio de
Economía y Finanzas y el Orden del Día Nº 63/2002, de la Dirección
Nacional de Aduanas de 30/5/2002, que transcribe los derechos
específicos establecidos por el Ministerio de Economía y Finanzas en
virtud de las facultades otorgadas por el decreto 137/002 de 18/4/2002
del Poder Ejecutivo.
Los agravios formulados por la actora, según resulta de la sentencia,
dijeron relación con la ilegitimidad de los actos administrativos
impugnados, en mérito, entre otras razones, a que: a) existe una
desconcentración del Poder Ejecutivo carente de base legal en tanto el
decreto Nº 137/002 faculta al Ministerio de Economía y Finanzas a fijar
derechos específicos; b) ese decreto se fundamenta en la facultad que
el artículo 2 de la ley Nº 12.670 y el literal “A” del artículo 3 del decreto
ley 14.629 le acuerdan al Poder Ejecutivo para la fijación de la tasa de
los Recargos a la Importación y del Impuesto Aduanero Único a la
Importación (IMADUNI), lo que no se compadece con los derechos
específicos creados por el citado decreto.
Estos dos agravios y la posición del TCA respecto de los mismos será
lo que analizaremos a continuación.
II. Ilegitimidad de la desconcentración operada por el decreto
137/2002
La base legal del decreto que facultó al Ministerio de Economía y
Finanzas a fijar derechos específicos es, como se vio, el artículo 2º de
la ley 12.670, de 17 de diciembre de 1959, el literal A) del artículo 3º del
decreto-ley 14.629, de 5 de enero de 1997 y modificativas y, además,
por la ley 16.671, de 13 de diciembre de 1994.
Las dos primeras normas citadas disponen:
El artículo 2° de la ley 12.670 establece que se faculta al Poder
Ejecutivo : A) Para exigir depósitos previos a la importación; B) Para
establecer recargos no superiores al 300% del precio CIF de las
mercaderías, artículos, productos y bienes prescindibles, suntuarios y/o
competitivos de la industria nacional.
Por su parte, el artículo 3° del Decreto-Ley 14.629 prescribe la tasa
básica del IMADUNI. El literal A del artículo 3°, citado en el decreto
137/2002 no existe. La referencia debió hacerse al literal A del artículo
4° en su redacción actual. Éste faculta al Poder Ejecutivo para
aumentar el Impuesto Aduanero Único a la Importación hasta la tasa
del 110%.
La ley 16.671 es la que aprueba los Acuerdos firmados resultantes de
la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales,
contenidos en el Acta Final suscrita en Marrakech el 15 de abril de
1994. Estos Acuerdos no confieren facultades para disponer en la
forma que lo han hecho los decretos que nos ocupan.
Vale decir, que tanto la ley 12.670 como el decreto-ley 14.629, cometen
al órgano Poder Ejecutivo la facultad para establecer Recargos a la
Importación la primera, y para aumentar el IMADUNI la segunda.
La cuestión que se analizará inmediatamente será, pues, la siguiente:
el Poder Ejecutivo, ¿puede desconcentrar reglamentariamente esas
potestades que le han sido conferida por ley?.
El TCA manifiesta que: “...a poco que se examine con detención el art.
2 de la ley 12.670 y el art. 4 del D.L. 14.629, podrá comprobarse que
en ambas disposiciones se empleó la expresión “Facúltase al Poder
Ejecutivo...” al otorgar dichas potestades, de lo cual no puede
necesariamente concluirse que tal atribución haya sido acordada en
exclusividad al mismo jerarca orgánico del mismo nombre. Todavía, en
el art. 1º del decreto 137/002 se empleó similar giro para atribuir al
Ministerio de Economía y Finanzas la potestad de fijar los citados
“derechos específicos””.
“De allí que le asista razón a la accionada cuando expresa que, en la
especie, se trató de una desconcentración no privativa o impropia, la
que puede ser formulada por reglamento como enseña CAJARVILLE”.
Y prosigue el fallo: “En efecto, siguiendo a este calificado profesor
puede convenirse que en que también puede atribuirse a un órgano
subordinado una potestad propia de decisión en determinada materia,
pero sin privar de idéntica potestad al jerarca, de manera tal que no se
produce ruptura ni atenuación de los poderes jerárquicos. Superior e
inferior tienen en el ámbito de este tipo de desconcentración,
competencia coincidente. Por lo que puede definirse la distribución de
competencias dentro de la organización jerarquizada, que no implica
quitar al jerarca atribuciones que pueden haberle confiado normas de
superior rango. Por lo tanto, sin perjuicio de que pueda resultar de
norma constitucional o legal que se confiera directamente una
competencia compartida al superior y al subordinado, la
desconcentración no privativa puede también ser consagrada mediante
decisiones del jerarca, cuando las normas constitucionales y legales
asignen la competencia al sistema como tal y no a un órgano
determinado dentro del mismo. Salvo el caso excepcional en que la
competencia se atribuye en exclusividad al propio jerarca, que
ciertamente no es el caso”.
“Entonces, sin perjuicio de que pueda provenir de la ley, la atribución
de potestades no privativas al subordinado debe entenderse
comprendida en las potestades del jerarca (Cf. Juan Pablo
CAJARVILLE: “Dos estudios de Derecho Administrativo”. Delegación
de Atribuciones, págs. 22 y ss)”. (Considerando IV).
Estimamos que la desconcentración no privativa o impropia es posible
en nuestro sistema institucional, pero, naturalmente, dentro de los
límites señalados por CAJARVILLE: salvo el caso excepcional en que
la competencia haya sido atribuida en exclusividad al propio jerarca.
Y, siguiendo también al mismo autor que cita el TCA, cabe señalar que:
“La desconcentración de fuente reglamentaria, bajo la Constitución de
1967, es legítima en el ámbito del Poder Ejecutivo y sus dependencias
(Const. de 1967, art. 85 No. 13, en comparación con la disposición
similar de la Carta anterior), siempre que no se trate de desconcentrar
potestades que la Constitución o la ley hayan conferido expresa y
privativamente al Poder Ejecutivo. Si una norma constitucional o
legal atribuye cierta competencia al órgano Poder Ejecutivo, éste
no puede desconcentrarla reglamentariamente, porque con ello
estaría modificando la solución de la norma de superior rango; de
manera que la desconcentración reglamentaria será legítima siempre y
cuando la competencia haya sido atribuida al sistema orgánico (como
tal) cuya cabeza es el órgano Poder Ejecutivo (sistema orgánico
conocido como “Administración Central”)”. (Énfasis en negrita
agregado)
Para una situación análoga a la planteada en este caso que
consideramos, CAJARVILLE, refiriéndose a la designación de agentes
de retención del Impuesto al Valor Agregado por parte de la Dirección
General expresa:
“II) Respecto al Impuesto al Valor Agregado, el art. 346 No. 25 del
Decreto-Ley No. 14.416, de 28 de agosto de 1975 (incorporado al art.
58 del Título 10 del T.O. 1987), dispuso:
“Facúltase al Poder Ejecutivo a designar agentes de retención y
percepción”.
“La facultad está clara y explícitamente otorgada al Poder
Ejecutivo, órgano jerarca de la Administración tributaria.
Conforme a lo expuesto en el apartado I, esa facultad no puede
ser objeto de desconcentración reglamentaria”. ((Cajarville, Juan
Pablo, “Competencia del Poder Ejecutivo y de la Dirección General
Impositiva en la designación de agentes de percepción”, en Anuario de
Derecho Tributario, Tomo I, p. 144). (Énfasis en negrita agregado).
Por tanto, contrariamente a lo sostenido por el TCA, entendemos que el
Poder Ejecutivo, al facultar al Ministerio de Economía y Finanzas para
fijar derechos específicos, desconcentró ilegítimanente una potestad
que le había sido otorgada exclusiva y privativamente por la ley,
alterando lo dispuesto por ésta.
Ahora bien, la circunstancia de que el Poder Ejecutivo no pudiera
desconcentrar reglamentariamente las facultades confiadas por las
leyes 12.670 y 14.629, ¿significa que no pudiera atribuir a través de
otro mecanismo la potestad de expresar su voluntad en la materia a un
órgano subordinado?.
El Poder Ejecutivo, mediante el instituto de la delegación de
atribuciones previsto por el artículo 168 numeral 24 de la Constitución
de la República, pudo investir al Ministerio de Economía y Finanzas de
la facultad que le había sido otorgada por ley para establecer Recargos
a la Importación e incrementar el IMADUNI bajo los denominados
“derechos específicos”.
Esa delegación hubo de ser adoptada, desde luego, por el Consejo de
Ministros. (artículo 160 de la Constitución).
III. El Poder Ejecutivo no puede establecer un modo de cálculo de
un tributo distinto al que dispone la ley
La sentencia expresa: “Incluso debe precisarse que los ‘derechos
específicos’ no son la denominación de un nuevo tributo aduanero, en
tanto es el propio art. 7 del Decreto 137/002 el que establece la manera
en que dichos derechos se desagregan en Recargo Mínimo, Recargo
Adicional e IMADUNI. Justamente, la diferencia entre los denominados
derechos específicos y los Recargos e IMADUNI, radica en que estos
últimos la base de cálculo sobre la que se aplica la alícuota
administrativamente fijada está dada por el valor de las mercaderías,
mientras que en los primeros constituyen sumas fijas de dinero que se
generan sobre la importación de unidades de mercadería. Pero en
modo alguno, esa introducción de una nueva base de cálculo habilita la
afirmación de que ello pudiera haber desnaturalizado los tributos
originales al grado de transformarlos en un nuevo impuesto sin base
legal alguna; pues como bien se acota en el Dictamen seguido, es el
propio Decreto Nº 137/002 el que implementa ciertos mecanismos que
alejan una desnaturalización de tal entidad. Así el art. 6 preceptúa que
en todo caso la aplicación de los derechos específicos no podrá
redundar en una superación de los topes señalados por la ley por los
Recargos y el IMADUNI; estableciéndose a su vez en el art. 7 la forma
en que éstos deberán ‘desagregarse’ de manera de efectuar la
comparación”. (Considerando IV).
Al respecto, cabe señalar que la actividad de la Administración en
materia tributaria es completamente reglada.
El artículo 2º del Código Tributario que, según la doctrina unánime
recoge adecuadamente el principio de legalidad consagrado en la
Constitución de la República, establece que “Sólo la ley puede: 2º)
Establecer las bases de cálculo y las alícuotas aplicables”.
La sentencia reconoce y admite que el Decreto prescriba derechos
específicos en lugar de ad valorem como manda la ley. Ello no puede
ser.
Aunque parezca éste un argumento formal ya que, incluso, la cuantía
no pueda superar los topes señalados por las leyes 12.670 (Recargos
a la Importación) y 14.629 (IMADUNI), no cabe duda que los impuestos
creados por esas normas legales han sido modificados por el
reglamento. Y esto le está vedado a la Administración.
IV. El decreto 137/2002 desconoce los mecanismos
convencionales de salvaguardia y de aplicación de derechos
compensatorios y antidumping.
También cabe señalar que el decreto 137/2002 constituye una
modificación unilateral de las normas del GATT/OMC así como de las
del MERCOSUR.
Este punto no fue considerado en la sentencia, circunstancia por la cual
cabe reenviar, ahora, a otro artículo anterior del autor en que se aborda
esta cuestión*.
V. NOTA FINAL
El régimen de derechos específicos expiró el pasado 31 de diciembre
de 2006.
Ese régimen fue sustituido por otro, que procura enfrentar el mismo
problema que el decreto 137/2002, mediante la fijación de un arancel
menor o igual a la Tasa Global Arancelaria, basado en las mismas
normas legales que el decreto citado, a las importaciones originarias de
la República Argentina, si se cumplen determinadas condiciones.
Al respecto, cabe señalar, en primer término, que el decreto 437/006,
de 27 de noviembre de 2006, que instaura el nuevo régimen, otorga la
facultad de fijar el referido arancel al Poder Ejecutivo, y ya no al
Ministerio de Economía y Finanzas; y, en segundo lugar, ya no se fijan
derechos “específicos” sino ad valorem, como las leyes invocadas para
dictarlo lo exigen.
El nuevo régimen sigue adoleciendo de otros vicios jurídicos que no es
la oportunidad de considerar.
*** ***
Ver: James A. Whitelaw, “Derechos específicos : un instrumento ilegítimo para
neutralizar condiciones anormales de competencia y prácticas desleales de
comercio”, en www,cncs.com.uy
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