OFICIO 220-192470 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2013 ASUNTO

OFICIO 220-192470 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
ASUNTO: JUNTA DIRECTIVA – APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 435 DEL CÓDIGO DE
COMERCIO – SOCIEDADES DE FAMILIA.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2013-01-402536,
por la cual hace mención del Oficio 220-042009 de 2011, realiza un planteamiento y
formula las siguientes preguntas:
“En el Oficio 220-042009 de 2011 la supersociedades al interpretar el artículo 435 del
código de comercio dejo que: “Por lo tanto, reunida la junta directiva, y contando con la
mayoría suficiente para deliberar y decidir, las determinaciones que se tomen no pueden
contar con el voto de una mayoría que esté conformada por personas ligadas entre sí, y
señaladas expresamente por el artículo 435 precitado, so pena de ineficacia; lo que no
implica que el solo hecho de, participar en su integración las personas que se encuentren
ligadas entre sí por ese grado de parentesco, constituya violación a la ley, pues se repite,
lo que está prohibida y sancionada es la conformación de mayorías con aptitud para
decidir”.
Pero resulta que la empresa que estoy asesorando es una sociedad anónima que no es
de familia por cuanto sus accionistas no son de la misma familia tiene una junta directiva
principal que está formada por 3 integrantes, 2 de los cuales son hermanos, estableció en
sus estatutos que la junta solo podrá decidir con la presencia de tres miembros y que “las
decisiones deberán adoptarse siempre por unanimidad”.
Entonces a primera vista la junta por la presencia de los 2 hermanos estaría al momento
de tomar decisiones prohibida por el 435, sin embargo la unanimidad exigida en los
estatutos parecería hacer inaplicable dicho artículo. Es esta duda la que hace que plantee
a la supersociedades los siguientes cuestionamientos:
1. ¿La exigencia de la unanimidad para tomar todas las decisiones por parte de la
junta directiva hace inexistente las mayorías y minorías?
2. ¿Si la respuesta anterior es afirmativa significa que las decisiones de la junta del
caso planteado no están viciada de ineficacia?
3. ¿Con una disposición estatutaria que obligue a la junta a decidir por unanimidad
¿podría estar compuesta por los 2 hermanos y el papá?
4. Existen normas imperativas que obliguen a que las decisiones se tomen por
mayorías dejando sin efecto la disposición estatutaria que exige la unanimidad”.
Sobre el particular, en relación con sus inquietudes, es preciso manifestarle que el artículo
435 del Código de Comercio es una norma de carácter imperativo y por ende de
obligatorio cumplimiento. Dicha norma legal de manera clara y expresa señala lo
siguiente:
“Art. 435. No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada por
personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades
reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no
podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará
inmediatamente a la asamblea para nueva elección”.(El resaltado es nuestro).
Es claro entonces, que si una junta directiva de una sociedad no reconocida como de
familia, está inmersa en la mayoría citada en la norma anterior, así las decisiones se
tomen de manera unánime por sus integrantes, no la exime de la prohibición legal que
nos ocupa y por ende las decisiones estarán viciadas de ineficacia .
En este orden de ideas, las repuestas a sus inquietudes son negativas, recalcando en
relación con la cuarta, que en el caso que nos ocupa, la unanimidad no convalida la
trasgresión de lo dispuesto en el artículo 435 mencionado.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle
que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del
Código Contencioso Administrativo.