Los principios de libertad y Autonomía en el derecho contractual

Las bases constitucionales del derecho de los contratos, Análisis
crítico del alcance del principio de la autonomía de la voluntad:
Limites.
Dra Lidia M.R Garrido Cordobera1
Sumario I Bases constitucionales del derecho de los contratos
II Autonomía de la voluntad: Limites
Bases constitucionales del derecho de los contratos
Al aludir a las bases constitucionales del derecho de los contratos ya
estamos evidenciando la toma de posición frente al tema de reconocer la
existencia de vasos comunicantes entre las disposiciones del derecho civil y
comercial y los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna.
El Estado Constitucional de Derecho la regla de reconocimiento
constitucional2 se estructura a partir de la combinación de una fuente interna
(el texto constitucional) y una fuente externa (ius cogens, Tratados
internacionales, jurisprudencia internacional y costumbre internacional) en
donde cada fuente tiene su espectro de validez propio. La adecuación de las
normas inferiores surge del parámetro de validez de la fuente interna y del
parámetro de aplicabilidad emergente de la fuente externa.3 Por tal razón, uno
de los elementos fundantes del paradigma (sin el cual no habitamos dicho
modelo), lo instituye la fuerza normativa de la Constitución que irradia sus
contenidos (formales y sustanciales) a todos los ordenamientos secundarios y
a todas las relaciones existentes en la sociedad (las verticales —entre habitante
y Estado— y las horizontales —entre particulares). La fuerza normativa de la
Constitución en las relaciones "inter privatos", proviene directamente de su
operatividad plena, al igual que en las relaciones existentes entre la persona y
el Estado. Es imperioso que en un Estado Constitucional de Derecho, la
1
Publicado el 10 de octubre de 2013.
Sostiene Gil Domínguez sobre la regla de reconocimiento constitucional que “… Es regla porque configura
un espacio normativo determinado. Es de reconocimiento porque previa a ser utilizada, reconoce las
condiciones de validez de la fuente externa y mediante la aplicabilidad combina dicho producto normativo
con la fuente interna, estableciendo el parámetro de verificación de validez de las normas inferiores. Es
constitucional porque se conoce suprema y de aplicación directa.” (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, La regla de
reconocimiento constitucional argentina, Ediar, Bs. As., 2007, p. 143)
3
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Ob. Cit. p. 143.
2
normatividad constitucional se expanda a la totalidad de las relaciones de
alteridad que en la convivencia social ponen en contacto a las personas. No
hay una vinculación directa e inmediata cuando la relación se traba entre un
habitante y el Estado y una situación jurídica indirecta o mediata cuando el
nexo se suscita entre particulares; en ambos supuestos —y aun cuando la
materia u objeto quede subsumida por el derecho privado— la fuerza
normativa de la Constitución tienen un efecto directo e inmediato.4
La moderna teoría del Derecho viene pregonando que las autonomías
materiales de las ramas jurídicas no son compartimentos estancos (Ciuro
Caldani), solo una visión positivista y fraccionada del mundo jurídico pudo
pensar que el Derecho Civil y el Derecho Privado son dos áreas sin
vinculación.. El derecho contractual esta y estuvo vinculado al derecho
constitucional por que sus principios generales son de raigambre
constitucional, el orden publico, la buena fe y la autonomía privada han tenido
su pleno reconocimiento tanto en la constitución histórica como en la actual5
Recordemos que las constituciones han nacido como sistemas de
garantía y de diseño del estado (forma de gobierno) y que plasman ideas no
solo políticas o económicas sino también filosóficas.
Hesse nos dice que ambos derechos aparecen como parte necesaria de
un orden jurídico unitario que recíprocamente se complementan, se apoyan y
se condicionan, hablando de funciones de garantía orientación e impulso6
Duguit, en Las transformaciones del Derecho Publico y Privado 7.
decía que se podía hablar de las transformaciones del Derecho privado sin
entrar en el detalle de las leyes positivas, puesto que en la realidad de las cosas
hay una transformación continua y perpetua de las ideas y de las instituciones,
sosteniendo también muy acertadamente que las leyes positivas, los códigos
pueden permanecer intactos en sus textos rígidos, pero que por la fuerza de las
cosas, la presión de los hechos, de las necesidades practicas puede ocurrir que
el texto haya quedado sin fuerza y sin vida, o bien que mediante una sabia y
sutil interpretación se le de un sentido y un alcance no soñado por el legislador
al redactarla8.
4
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Derecho a la no discriminación negativa y alquileres: la fuerza normativa de
la Constitución en las relaciones horizontales, LA LEY 2006-F, 379
5
NICOLAU, N Fundamentos del derecho contractual, pag 41 y ss , Ed La Ley 2009
6
HESSE, K Derecho Constitucional y Derecho Privado Madrid 2001
7
DUGUIT, L Las transformaciones del Derecho (Publico y Privado) Buenos Aires Ed. Heliasta 1975,1ra ed,
traducción Adolfo G.Posada y Ramón Jaén Las transformaciones del Derecho Publico y Carlos G.Posada Las
transformaciones del Derecho Privado
8
DUGUIT, L, ob cit, pags 171 y 172
Recordemos su postura realista con respecto al derecho civil al sostener
la idea de la existencia de una regla social y también su concepción de función
social9 sus posturas parten de la idea de que el Derecho es un producto de la
vida social y tiene sin lugar a dudas, como el mismo Duguit lo reconoce, una
base en la construcción sociológica de Durkheim, quien da como fundamento
del derecho la noción de solidaridad humana10.
Dentro de los elementos esenciales constitutivos del sistema civilista11
menciona: 1ro la libertad individual, 2do el principio de la inviolabilidad del
derecho de propiedad, 3ro el contrato, 4to el principio de la responsabilidad
por culpa (analizando luego la responsabilidad objetiva por riesgo, que refiere
a la concepción solidarista tal como lo hemos consignara en mucho de
nuestros trabajos12).
Al conceptualizar ·libertad”, dice que ella conlleva para el individuo el
deber de desenvolver su individualidad física, intelectual y moral tan
completamente como sea posible, de la mejor manera y sin entorpecer la de
los demás13, todo hombre tiene una función social que realizar. La libertad no
seria un derecho sino un deber el de ejercer su libertad, de no dificultar la
actividad de los demás, de favorecerla y de ayudarla de ser posible14 .
Mosset Iturraspe y Piedecasas señalan como aspectos sobresalientes del
“derecho civil constitucional” su tarea en cuanto a precisar los derechos
fundamentales, su función promotora de la transformación de las instituciones
tradicionales del derecho civil, y su lucha por la eficacia directa, derogativa,
invalidatoria, interpretativa e informadora de la norma constitucional15.
En la Argentina advertimos esa constitucionalizacion desde hace años,
primero de un modo intuitivo, con algunas referencias en los libros y su
captación en fallos que marcaron hitos como Ercolano o Cine Callao y hace
9
MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ , Leon Duguit (1859-1928) Jurista de una sociedad de
transformación , en ReDCE nº4 julio-diciembre 2005, pag 483 y ss, España 2005.
10
El solidarismo se presentaba como un cauce privilegiado del moralismo organizado y de la pacificación
social, siempre dentro de un pretendido marco científico, por ello Duguit afirma que la solidaridad es, a la vez
mas y menos que la caridad y la fraternidad, la solidaridad es inherente a la naturaleza humana y refleja su
comunidad de destino y su mutua dependencia, por lo que permite ampliar el ámbito de la justicia.
11
DUGUIT, L, ob cit, pags 183 y ss
Deja de lado expresamente la organización de la familia expresamente.
12
GARRIDO CORDOBERA; L M.R. La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños: de las
fronteras individuales a la realidad de la colectividad, Vniversitas, Bogota, Nº118, 15-30, enero-junio de
2009.
13
DUGUIT, L, ob cit, pags 180 y ss
El hombre no tiene derecho a la inactividad, a la pereza. DUGUIT, L, ob cit, pag 179.
14
MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ ob cit, pag 516.
15
MOSSET ITURRASPE, J PIEDECASAS, M. A. Contratos apectos Generales , 164 Ruvinzal Culzoni
unos años de un modo mas sistemático y evidenciado por un reconocimiento
directo de nuevos derechos y garantías constitucionales.
Decían Garrido y Zago respecto de la autonomía de la voluntad que era
necesario recordar sus sustento constitucional pues además de la amplitud
resultante delos arts 14 y 33 es conveniente tener presente que ningún
habitante de la Nación esta obligado a hacer lo que la ley no manda , ni
privado de lo que ella no prohíbe (art 19)16.
La libertad de contratación tiene además el respaldo constitucional en el
sentido amplio del art 28 cuando se dispone que los principios, derechos y
garantías y derechos reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio que concuerda con la primera parte del 14.
Someramente podemos revisar nuestra línea de vida Constitucional, en
1853 básicamente se plasman los derechos de 1ra generación, el derecho a la
vida, la integridad física, la libertad y la igualdad, el derecho de propiedad, de
ejercer el comercio. Industria licita, de asociarse pero todos conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio.
Si bien el modelo constitucional es norteamericano y el Código Civil en
materia contractual es francés, se plasma las ideas del iluminismo y del
liberalismo con la libertad y la propiedad como ejes. El contrato es la
autorregulación donde lo querido es lo justo.
Sin embargo podemos ya rescatar como limite puesto por el Codificador
el orden publico, que aparece como una imposición del interés general al cual
la comunidad vincula su propio destino, según Vanossi, que se manifiesta
como un núcleo imperativo indisponible para la autonomía de la voluntad 17.
En esta misma línea y con un concepto mas abierto y solidarista
rescatamos la incorporación de los derechos implícitos del art 33 de la CN y la
aplicación que via interpretativa se hizo del art 953 del objeto del negocio
jurídico.
Con el advenimiento del Constitucionalismo social con el Estado de
Bienestar se incorporan los derechos sociales y económicos, se habla ya de
una igualdad no formal sino real de oportunidades. Además se toma al hobre
en su relación con los grupos, al familia, asociaciones intermedias
En materia contractual podemos mencionar como hitos las leyes de
locaciones, y sobre todo la reforma de la ley 17711/68, que en sintonía con el
ideario solidarista incorpora en norma un plexo de principios aplicables a la
16
17
GARRIDO RF y ZAGO, JA, Contratos Civiles y Comerciales, T 1, pag 346 y ss (Ed Universidad 1998)
VANOSSI; J Teoría Constitucional T2, 39 (Depalma 2000)
dinámica contractual como la buena fe, la equivalencia de las prestaciones (en
la imprevisión y en la lesión) y el ejercicio regular de los derechos.
El constitucionalismo mas moderno es receptado en la reforma de 1994
que incorpora las garantías en la relación de consumo, contábamos con una
ley de 1993 de PC que receptaba los principios tuitivos, los derechos
ambientales y el amparo colectivo, también la incorporación de los Tratados
de derechos Humanos con rango constitucional, lo que plantea la
internacionalización de ciertos derechos.
Un correlato a modo de ejemplo lo podemos mencionar en cuestiones
de discriminación en cuento a contratar o no contratar o por ej en los derechos
del niño y la mayoría de edad que hoy se ha subsanado.
La libertad implica la autonomía de la voluntad consagrada en el
Código Civil Argentino y en nuestra Constitución, y ello implica el derecho de
querer jurídicamente, el derecho de poder por un acto de voluntad y bajo
ciertas condiciones crear una situación jurídica y por ello el contrato origina
una modificación jurídica de la esfera de los sujetos intervinientes
El reconocer el sustrato en las normas fundamentales implica reconocer
que se plantearan cuestiones álgidas cuando el estado por ejemplo intervenga
en los efectos del Contrato mediante legislaciones de emergencia y la
posibilidad de discutir la constitucionalidad o no.
Recordemos lo casos de Horta, Cine Callao, Peralta, aplicaciones en
Cámara serian Freddo, Marisol,
II Autotomía de la voluntad: Limites
1. El contrato como manifestación de la autonomía:
Sabemos que el concepto del contrato, no ha permanecido inmutable en
el tiempo y ha receptado las diferentes corrientes filosóficas e históricas18, es
un concepto cambiante según las costumbres e ideas imperantes y con el nos
referimos a diferentes situaciones que no siempre tienen muchos puntos de
contacto
18
GARRIDO R.F.- ZAGO J.A.- Contratos Civiles y Comerciales, Buenos Aires, Ed. Universidad 1985 1ra ed
ALTERINI, A. A., Contratos - Teoría General, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1998, 1ra ed.;
LORENZZETTI, R.- Tratado de los Contratos Parte General, Rosario,,Ed. Rubinzal- Culzoni, 2004, 1ra ed.
MOSSET ITURRASPE, J.– PIEDECASAS, M. A. Contratos-Aspectos Generales Ed. Rubinzal- Culzoni,
2005, 1ra ed
DIEZ PICAZO, L. y GULLÓN A., Sistema de Derecho Civil Madrid 2005,Ed. Tecno, 9 ed..
LOPEZ DE ZAVALIA, F. Teoría general de los Contratos, Buenos Aires 1971 Ed. Zavalia; 1ra ed
SPOTA A. G.- Instituciones de Derecho Civil- Contratos , Buenos Aires 1980,Ed. Desalma, 2da ed
Esto, fue criticado por Duguit quien sostenía que se ha designado con el
nombre de contratos a situaciones diferentes que técnicamente no coinciden
con el clásico espíritu civilista, poniendo como ejemplo los contratos de
adhesión, las concesiones o contratos de suministro publico, las convenciones
colectivas y considerándolas en su tiempo figuras nuevas que no se ajustan a
ese molde civilista tradicional19.
Veamos cual es la situación que se ha ido afrontando y como el derecho
se ha ido ajustando a la variación de los hechos sociales para convertirse en
derecho vivo, del siglo actual aun con normas de otro siglo
Se ha proclamado durante mucho tiempo que la autonomía de la
voluntad y la libertad son la base necesaria del acuerdo de voluntades de lo
que técnicamente denominamos contrato pero aclaramos que debe perseguir
como decimos siempre un fin ético y social20,
En la concepción liberal, la libertad implica la libertad de contratar o
no, la elección de con quien hacerlo y la posibilidad de fijar su contenido,
si a ello le sumamos la fuerza que se le reconoce a la autonomía de la
voluntad, el respeto a la palabra empeñada y la seguridad jurídica, arribamos
al resultado de que los contratos no pueden ser revisados o morigerados salvo
pacto expreso de las partes.
En la Argentina es clásico el trabajo y las enseñanzas del prof Marco
Aurelio Risolia que veía con disfavor la intervención de ciertos institutos
morigeradores que ya contaban con varios adeptos antes de la reforma de
196821.
Con respecto a los alcances de instituto del contrato en el derecho
argentino la doctrina ha sostenido que el art. 1137 debe unirse necesariamente
con los arts. 1167 y 1169, a fin de completar el concepto, siendo el eje del
sistema nuestro tan mentado art.1197, que proveniente del art. 1134 del
Código Civil Francés y que plasma lo que se ha denominado el dogma de la
autonomía de la voluntad, coincidiendo con lo expresado por nuestro
codificador en la nota del art. 943 in fine, que dice que el consentimiento libre
hace irrevocables los contratos y en esta línea recuerdan Alterini y López
Cabana la frase de Fouille: Quien dice contractual dice justo22
19
DUGUIT, L, ob cit, pags 223 y ss
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La Buena fe como pauta de interpretación en los contratos. en
Tratado de la Buena fe en el derecho Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed.;
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.
21
RISOLIA, M. A.- Soberanía y Crisis del contrato Buenos Aires 1958, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed.
22
ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M., La autonomía de la voluntad en el contrato moderno,
Buenos Aires 1989, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed.
20
Sin embargo con la reforma del año 1968 y la incorporación de los
institutos de la lesión, la imprevisión y el abuso de derecho, el ámbito
contractual ha cambiado notablemente23, a ello se sumaba la posterior
sanción de la ley de protección al consumidor con sus modificaciones y la
recepción de estos derechos en la Constitución Nacional en el art 42 en el año
1994 el panorama contractual es sin dudas otro.
Ya recordaban Alterini y López Cabana que la denominada crisis de la
autonomía de la voluntad - y no del contrato- en realidad concierne a
reformulaciones de criterios interpretativos de sus alcances, mas que un
problema de libertad es un problema de sus límites, es un problema de
medida24
Conviene que recordemos pues esencial para el desarrollo de nuestras
ideas, que la teoría contractual esta estrechamente vinculada a las ideas de
cómo la sociedad y el mercado deben ser organizados. Pasemos entonces
revista a algunas opiniones doctrinales.
Para MacNeil, el contrato es un instrumento de previsión de futuro que
utiliza de manera accesoria la voluntad de las partes siendo sensible a los
cambios de la realidad social ya que existe una relación entre el contrato y las
circunstancias que lo rodean y para Posner el contrato seria un instrumento de
coordinación eficiente que debe utilizarse por las partes de manera no
oportunista a fin de evitar costosas medidas de autoprotección25.
La teoría del contrato relacional esta basada en cuatro ejes el 1ro que
toda transacción esta inmersa en relaciones complejas, el 2do que el entender
toda transacción requiere entender todos los elementos esenciales de las
relaciones circundantes, 3ro que
el análisis efectivo requiere el
reconocimiento y la consideración de todos los elementos esenciales de las
relaciones circundantes que pudieran afectar significativamente la transacción,
4to el análisis combinado y contextual de las relaciones y transacciones es mas
eficiente y produce un resultado analítico final mas completo y seguro que el
que se obtiene con el análisis no contextual de las transacciones26.
Según Mac Neil contrato quiere decir relaciones de intercambio entre
gente que ha intercambiado, esta intercambiando o espera intercambiar en el
23
GARRIDO R. F.- ANDORNO, L O.- Ley 17.711 Reformas al Código Civil , Buenos Aires, Ed. Zavalia,
1969, 1ra ed..
24
ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 15 y ss
25
NICOLAU, N. L.- El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato” en Tratado de la Buena fe
en el Derecho, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed.
26
NICOLAU, N. L.- Fundamentos del derecho contractual, , Buenos Aires Ed La Ly, 2009, pag 14 y ss, 1ra
ed
futuro. Supone relaciones complejas entre diversas partes en las que los
vínculos personales de solidaridad,
confianza
y cooperación son
determinantes, se vincula con sus circunstancias y en consecuencia si ellas
varían las partes están implícitamente obligadas a adaptar el contrato.
Es una visión superadora de la teoría del análisis económico
En el derecho moderno, no podemos pasar por alto, la concepción de
Ghestin que se asienta en lo útil y lo justo, se sostiene entonces que se le
acuerda fuerza obligatoria al acuerdo de voluntades si el mismo presenta
utilidad social y justicia contractual. Creemos que esta línea de pensamiento
nos lleva directamente en el tema de lo justo y a la buena fe contractual con
todas sus implicancias.
Se acepta una nueva manera de considerar el contrato, lo vemos como
una unión de intereses equilibrados, un instrumento de coordinación legal, la
obra de la mutua confianza, y se sitúa en la egida de un juez que deberá saber
ser cuando corresponda, Juez de equidad27
El contrato como expresión humana se encuentra circunstanciado28,
ubicado en un tiempo-espacio, es lo que en la doctrina alemana configuro la
base del negocio jurídico- Como categoría es susceptible de diversas
clasificaciones teóricas, con importancia practica (contratos consensuados,
mega-contratos, nacionales, internacionales, conexos, de colaboración, civiles,
comerciales etc). Los contratos responden a categorías y conceptualizaciones
y por ello los sistematizamos y hablamos de tipos contractuales englobantes
de cada contrato particular29 .
Recalcamos siempre que la evolución y transformación que ha sufrido
el instituto es evidente, en la actualidad más que un problema de crisis lo que
afrontamos es uno de ajuste y de límites, es la adecuación a las normas de
orden público, la moral, las buenas costumbres30 y a las nuevas realidades. El
contrato en Argentina mantiene su base fundamental en los arts. 19 (libertad
27
ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M.,ob cit pag 71y ss
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La interpretación de los actos jurídicos en “Revista Zeus”1987;
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-Interpretación en GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Contratos Civiles y Comerciales ,Actualización de GARRIDO R. F.ZAGO J. A. Buenos Aires, Ed universidad, 1998, 1ra ed.
29
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. .
30
Con anterioridad a la reforma recordemos que nuestra jurisprudencia utilizando el artículo 953 referido al
objeto del negocio jurídico y los artículos concernientes a la causa brindaron soluciones justas a situaciones
disvaliosas.
28
de contratación), 16 (igualdad), y 17 (propiedad) 31, a lo que sumamos el art
42 de la Constitución Nacional Argentina
El derecho parte de igualdad ante la ley y esto exige trato de igualdad en
iguales circunstancias (conforme al Art.16 CN Argentina), pero los hombres
no somos iguales, ni siquiera puede considerársenos fungibles y aun en la
masificacion mantenemos el principio de identidad, por lo que en realidad
estamos frente a una ficción de las que se consideran ficciones necesarias.
El hecho que una parte tenga menor poder de negociación32 que otra
puede ser decisivo, el mero consentimiento de las partes, si ellas están en
situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la justicia del
contrato. En esta corriente jurídica Josserand señalo que la defensa del débil
jurídico es la preocupación esencial del derecho moderno.
La función de protección de la debilidad jurídica es llevada a cabo
muchas veces mediante la coordinación, como un mínimo inderogable que
condiciona la autonomía privada sobre el que se construirá el contrato
estableciéndose ciertas normas cargadas de orden publico que no pueden ser
vulneradas, como se por ejemplo con la dispensa de dolo o de las cláusulas
exonerativas de responsabilidad en materia de consumo.
Señalaban Alterini y López Cabana que lo justo en los contratos entre
iguales consistirá en el sometimiento estricto a los términos del pacto, y en los
contratos entre desiguales el mantenimiento del equilibrio de la relación de
cambio, en el primero la libertad exige el reconocimiento de la plenitud de
efectos para el albedrío y en el segundo la reafirmación a favor del débil
jurídico33
En nombre de una igualdad, según Larroumet, desde hace tiempo
muchos contratos son sometidos al dirigismo argumentandose que la
desigualdad de hecho es óbice de la libertad contractual en la determinación
del contenido del contrato, cuando una parte puede abusar, es necesario
reglamentar el contrato mediante disposiciones legales imperativas34 .
31
Se puede recordar los clásicos fallos de Corte Suprema Cine Callao, Horta, Ercolano, Peralta y mas
recientemente los referidos a la emergencia económica, Smith, San Luis, Bustos.
32
VALLESPINOS, G- El contrato por adhesión a condiciones generales , Buenos Aires 1983 , Ed
Universidad, 1ra ed
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A ob cit;
33
ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 80 y ss
34
ALTERINI A. A.- ob cit
Hemos sostenido siempre que el derecho debe atender a las diferentes
realidades y distinguir entre megacontratos, los negocios entre quienes se
hallan en igualdad jurídica y los contratos entre quienes son desiguales.
La debilidad ante una posición dominante determina soluciones
especiales. que
se evidenciara
en cuestiones de interpretación35 o
directamente en la recepción expresa de la temática de los consumidores36
Debemos tener presente los fenómenos de la globalización y la
internacionalización del derecho, la presencia de contratos realizados por
Internet y de los contratos vinculados; la tendencia a establecer normas
estatutarias de protección (Contratos de adhesión, consumidores) y el auge de
la autorregulación mediante los contratos atípicos que configuran las
transformaciones que ha sufrido y sufre el instituto que nos ocupa37.
El “orden público de protección” tiende a resguardar a una de las
partes contratantes considerada la mas débil y a mantener el equilibrio interno
del contrato haciendo a la justicia del contrato o mejor dicho a la justicia
conmutativaRecordemos como ya lo dijimos, que en la actualidad el contrato tiene
un fin ético y social y no es sólo un instrumento de realización de intereses
económicos y que tiene una dimensión distinta que debe conllevar a la
realización del progreso económico, ético y social de las comunidades38.
35
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La buena ... ob ci.
En la Republica Argentina primero en la Ley de Protección al Consumidor Ley 24240 y en 1994 con la
Reforma Constitucional en el art 42 de nuestra Carta Magna.
37
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- actualización de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit
ALTERINI, A. A.- Contratos... obcit;
LORENZZETTI, R.- ob cit.
38
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociación contractual y el análisis económico del Derecho en
Análisis Económico, Buenos Aires 2006, Ed. Heliasta 1ra ed.;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M ob cit
36
Veamos primero lo que ocurre en los contratos negociados: Los
principios de UNIDROIT establecen que las partes tienen libertad para
celebrar un contrato y determinar su contenido dejándose a salvo las leyes
imperativas, el mismo criterio resulta del proyecto de Código Europeo de
Contratos, (art.2) y de los Principios de Derecho Europeo (art.1.102). La
autonomía de la voluntad descansa sobre la libertad contractual o
autodecisión, esto implica el derecho a contratar o a no contratar y la libertad
de autorregulación39.
Nosotros creemos que los contratos negociados siguen vigentes para
una categoría de sujetos y tipos contractuales y plasman una porción de la
realidad 40. En la Argentina el denominado dogma de la autonomía de la
voluntad es considerado un principio general de derecho de fuente
constitucional41. Esta libertad de autorregulación del contrato, implica no solo
la fijación de su contenido sino también la facultad de modificarlo y de
extinguirlo unilateral o bilateralmente.
Se aplican entonces usualmente las disposiciones de los Códigos o leyes
generales, que consagran el principio de la autonomía de la voluntad y se
habla de contrato negociado, contrato plenamente consensuado y hasta de
contrato relacional42 pudiendo referirse tanto a personas físicas como jurídicas
y siempre teniéndose presente los limites tradicionales de orden publico.
El contrato-formulario es en realidad una modalidad de contratación
que no siempre implica un desequilibrio sino que evidencia una pre-redacción
por una de las partes o de un tercero.
Con respecto a los contratos celebrados por adhesión señalan
Garrido y Zago que estos contratos constituyen una nueva forma de
contratación, en que el consentimiento tiene matices diferentes43. En la
Argentina se ha desarrollado desde la década del 80 tanto por los civilistas
como por los comercialistas una profusa doctrina y jurisprudencia,
estableciéndose pautas para la interpretación de esta categoría contractual44.
39
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit
BAROCELLI, S. S.- ¿Existe obligación de contratar? Análisis de supuestos particulares. Doctrina
judicial,.Ed La ley
40
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- en actualización de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob.cit.
41
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. ob cit
ALTERINI, A. A ob cit;
LORENZZETTI, R.- ob cit.
42
PORTO MACEDO JR. R.- ob. cit
43
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.
44
VALLESPINOS, G- ob cit.
Para Vallespinos el contrato por adhesión es aquel en el cual el
contenido contractual ha sido determinado con prelación por uno solo de los
contratantes, y al cual deberá adherir el otro co-contratante que desee
formalizar una relación jurídica 45.
Los códigos clásicos no se ocuparon específicamente del consumidor,
no obstante se lo consideraba el comprador de la cosa en el contrato de
compraventa, el locatario en le locacion y la jurisprudencia fue dándole
perfiles propios a una categoría46 .
El consumidor esta perfilado por el art 1 LPC como toda persona física
o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita o onerosa
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social,
comprendiendo también a quien sin ser parte en una relación de consumo
como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicio
como destinatario final y a quien de cualquier manera esta expuesto a una
relación de consumo. La relación de consumo es entendida como el vinculo
jurídico entre el proveedor y consumidor (art 3)47.
Hay que recalcar también la importancia que se le asigna a la
información, y nuestra ley establece que el proveedor esta obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes o servicios y las
condiciones de su comercialización, esta debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su
comprensión, esta disposición esta en perfecta alineación con el art 42 de la
CN Arg que dice los consumidores y usuarios tienen derecho a una
información adecuada y veraz.
La ley original ya contenía en su articulado referencias a los contratos
de adhesión, en formularios y a los contratos tipo en los arts 38 y 39, se
establece en ellos que la autoridad de aplicación vigilara que los contratos de
adhesión o similares (realizados en serie, y en formularios) no contengan las
denominadas cláusulas abusivas, sobre todo cuando estas cláusulas son
redactadas unilateralmente por el proveedor sin que la otra parte tenga
posibilidad de discutir su contenido.
El actual art 36 establece un régimen detallado de aplicación a las
operaciones financieras de consumo que busca tutelar de un modo mas
45
VALLESPINOS, G- ob cit.
ALTERINI, A. A.- Contratos... ob cit.
47
ALTERINI, A.A. Las reformas a la ley de defensa al consumidor (primera lectura 20 años después)
Suplemento La Ley Reforma a la ley de defensa al Consumidor, abril 2008
46
efectivo al consumidor o usuario48, que consideramos muy positivo y que
plasma lo sostenido por na jurisprudencia y doctrina autorizada..
Como ha podido observarse la teoría tradicional del contrato se ha visto
impactada por las transformaciones sociales que se han operado en el ambito
de la negociación y de la autonomía de la voluntad y la manera de manifestar
el consentimiento, pero los principios generales de buena fe y de solidaridad
continúan en nuestro criterio mas presentes que nunca.
2. El aporte del análisis económico del Derecho:
Las normas contractuales establecidas en los ordenamientos tienen la
función de establecer las condiciones generales que evitan la negociación
particular de todas las contingencias, y solo cuando los beneficios del
apartamiento del sistema regulado son superiores a los costes de la
modificación, la regla privada contractual aparece como necesaria49.
El reconocimiento jurídico en las legislaciones de la libertad contractual
abre a los sujetos la posibilidad de regular sus asuntos y sus relaciones mutuas
mediante acuerdos de carácter negocial según su libre albedrío y su
responsabilidad, es la expresión del principio de autonomía y es conocido
como el pilar básico de la estructura del derecho contractual como
clásicamente lo concebimos50.
En virtud de esta libertad contractual cada cual determina por si mismo
con quien quiere mantener relaciones contractuales y a que debe referirse esta
libertad de contratación; y determinan por si mismos sus obligaciones mutuas
y sus modalidades (autonomía reguladora), pero aclaremos una vez mas, que
desde una perspectiva económica solo estaremos frente a un contrato valido
cuando un determinado acuerdo cumple la función económica de utilidad a
ambas partes, a no ser que estemos frente al supuesto de que una de ellas
renuncie conscientemente a sus preferencias51.
Recordemos que las premisas del contrato perfecto son que los
contratantes actúan racionalmente, que disponen de todas las informaciones
contractualmente relevantes, que regulan todos los puntos igualmente
relevantes, que el contrato se ha concluido de buena fe, suponiéndose por ello
48
MULLER, E- SAUX, E, SANTARELLLI, F Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada,
PICASSO; S- LOPEZ FERREIRA; R (Dtes), Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed.
49
TORRES LÓPEZ, J.- ob cit.
50
Debemos recalcar que reconocemos esta autonomía dentro de los marcos establecidos por el derecho
mediante las normas de orden publico y respetando los principios generales del derecho.
51
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociación.... ob. cit
SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit.
que el engaño, amenazas y la influencia de poder o monopólico quedan
excluidas.
Por ello hemos dicho que la tarea de la legislación y la jurisprudencia
ante un contrato alterado, en el cual esa alteración no haya sido prevista en
el contrato, será, la de maximizar racionalmente la utilidad, ello consiste en
imputar el riesgo a aquel que puede reducirlo o absorberlo al menor costo. El
derecho contractual tiene la función de reconstrucción del contrato imputando
las consecuencias a través de normas supletorias o limitando sus alcances
mediante normas imperativas,
La reconstrucción del contrato nos llevara a la base del negocio jurídico
y a los institutos correctores que cada derecho recepta, pero sobre todo a la
buena fe (en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos). En
nuestro derecho institutos como la lesión y la imprevisión son claros ejemplos
normativos y la frustración el fin del contrato uno de interpretación
jurisprudencial.
Al buscar ejemplos concretos en la legislación argentina surgen
inmediatamente figuras como el Pacto Comisorio Tácito previsto en el 1204
del CC Arg , la Imprevisión prevista en el 1198 2da parte, los institutos de la
Lesión (art 954), el Abuso de Derecho (art.1071), las normas relativas a las
garantías de evicción y vicios previstas por el Código Civil y también las
disposiciones de la Ley del consumidor, las normas que establecen los
alcances de la responsabilidad contractual, etc.
La reconstrucción del contrato se realiza mediante la interpretación
judicial supliendo la voluntad hipotética de las partes teniendo en cuenta lo
que ellas habrían acordado si hubieran contratado con un comportamiento
honrado, con un examen calculado de sus intereses según la buena fe, se trata
de un criterio objetivo que refiere a la conducta de partes honradas, en
colaboración leal, que hubiesen acordado observando los parámetros de buena
fe y la costumbre del lugar de forma razonable y equitativa para obtener una
compensación justa de intereses52. A veces también mediante la integración
incorporando al contrato una serie de normas que le dan competitividad ala
negocio jurídico
Uno de los problemas que ha enfrentado la doctrina y la jurisprudencia
tanto nacional como extranjera es el reconocimiento de las diferentes
realidades o situaciones contractuales53, muchas veces se habla de
52
SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit.
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit
53
modalidades o categorías contractuales a fin de poder asir estas desigualdades
que se dan a veces en lo económico y también en el poder de negociación.
Una propuesta de recepción normativa de estas desigualdades la
encontramos en el Proyecto Argentino de Unificación de 1998, que considera
contrato discrecional a aquel cuyas disposiciones han sido tomadas de común
acuerdo por todas las partes, denomina contrato predispuesto a aquel cuyas
estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las parte
(conforme a la Directiva Consejo de la Comunidad Europea 93/13 art 3.2),
contrato a condiciones generales, al que refiere a las cláusulas incluidas en el
instrumento del contrato particular que estén separadas de el, y contrato
celebrado por adhesión al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptación (conforme al C C. de
Québec)54.
II Límites a la autonomía de la voluntad
Una vez establecido el contrato sin vicios, lo mas normal es que el
contrato se cumpla en el futuro conforme a lo pactado, VS liberal e
individualista al proyectar el código en la época de la consolidación de la
organización nacional sobre la base de la libertad individual fue fiel al
presupuesto de sometimiento de las partes como a la ley misma.
Recordemos el libro y obra de Risolia sobre soberanía y crisis del
contrato pero también las palabras de Videla Escalada haciendo hincapié a la
espiritualización del contrato, la profundización de su estudio, se podría
suponer que el proceso evolutivo del contrato ha continuado ordenada y
progresivamente.
En sus estudios señala que se ha retornado a la lesión con un acento
subjetivo y no solamente el de la desproporción, se desarrolla la teoría de la
cusa con un doble aspecto moral y social, se acentúa la protección de buena fe
y se incorporan institutos como la imprevisión y el abuso55
El estado moderno ha restringido en forma explicita, mediante leyes
imperativas, el dirigismo contractual consiste en la imposición de ciertas
normas, tuvo su primera manifestación importante con la ley de locaciones
que modifican los plazos, y se acrecentado con las distintas leyes de
ALTERINI, A. A.- ob cit
LORENZZETTI, R.- ob. cit.
ORDOQUI CASTILLA, G, Desequilibrio de los contratos (Privados y Publicos)Ed Diversidad Católica del
Uruguay
54
Ver Art. 899 del Proyecto de Unificación y nota de elevación.
55
VIDELA ESCALADA, Contratos T 1, 87 y ss, BS As 1971)
emergencia. En tal sentido en Avico c/ de la Pesa, del 7/12/1934 se declararon
constitucionales las normas de emergencias siempre que tengan plazo
determinado de duración y se dicten como consecuencia de una verdadera
necesidad
Hay una fuerte intervención del estado en ciertas materias como la
bancaria, seguros, sistemas de salud, de ahorro, turismo.
Hoy se admite la intervención del Estado siempre que tenga por
finalidad un derecho contractual más justo y equilibrado
Ya en la época de VS era imposible sostener una autonomía absoluta de
la voluntad, se reconocieron los limites derivados del orden publico, la ilicitud
del objeto y la causa y además se consagro normas particulares que la
limitaban, pensemos por ejemplo en el art 2612 que resta valor a la clausula
absoluta de no enajenar.
Sin embargo se sostenía que los contratos nacían para ser cumplidos,
con un fuerte sentimiento por la palabra empeñada
En la actualidad las limitaciones se profundizan con una serie de
institutos correctores del contrato.
Buena fe Una mención que no podemos evitar pues ha estado presente
sobrevolando todo el desarrollo del tema por su vinculación necesaria al ser un
principio general rector, es el de la Buena fe establecida en nuestro derecho
positivo por la 17711/68 en nuestro art 1198 del CC siendo de plena e
imperiosa aplicación las transformaciones contractuales56.
Demolombe que se refería a la “buena fe” como el alma de las
relaciones sociales, Clemente de Diego aludía a ella como al alma que ha de
presidir la convivencia social y todos los actos57, y nuestra Corte Suprema ha
dicho que el principio de la “buena fe” informa todo el ordenamiento jurídico
tanto publico como privado al enraizarlo en las mas sólidas tradiciones éticas
y sociales de nuestra cultura58.
La “buena fe” obliga a los contratantes a tener en cuenta el fin y las
razones que determinan la formación de las relaciones obligacionales; es
cierto que el deudor debe cumplir, pero también lo es que el acreedor no
puede pedir más que lo que armonice con la equidad y la “buena fe”,
56
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La Buena fe ...... ob ci
ALSINA ATIENZA, D.- Efectos Jurídicos de la buena fe- tesis.
Sostiene Alsina Atienza que el deber de conducirse con probidad se traduce en las reciprocas relaciones de
las partes contratantes, en sus relaciones con el orden publico, en el ejercicio de los derechos y hasta en las
reglas de la prueba.
58
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-. La Buena fe ...... ob ci
57
atendiendo a las circunstancias del caso, a las particularidades de persona,
tiempo, lugar y al tipo de negocio jurídico.
En todos los ordenamientos afines a la tradición jurídica ibérica la “buena fe”
se reconoce como un principio de derecho, lo que supone con su utilización la
continua renovación de la comunicación entre los valores éticos y los formales
e institucionales del Derecho59.
Abuso: Cláusulas abusivas
El abuso de derecho tiene el alcance de norma general y es amplia su
recepción como medio de morigerar los efectos obligatorios de los contratos
cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres y se contraía los fines que la ley tuvo en miras.
Puede configurarse al celebrarse el contrato, al imponer clausulas
abusivas, al ejecutarlo, al extinguirlo unilateralmente etc.
Las cláusulas especiales insertas en un contrato se basan en el principio
de autorregulación y de la autonomía de la voluntad, y son de utilización usual
en la dinámica contractual, sean ellas previstas para el caso concreto como así
también, para la generalidad de la figura contractual, (como por ej las
cláusulas de escape o las de rescisión unilateral en contratos de franquicia,
concesión o suministro) pero no siempre serán consideradas validas o serán
respetadas en una revisión judicial del contrato, pues podemos encontrarnos
con supuestos de nulidad o también de ejercicio abusivo de la misma .
Hemos sostenido en varios trabajos que el carácter de abusivo de una
cláusula podría surgir de ella misma o de su combinación con otras y se
considerara tal a la que limita indebidamente la responsabilidad por daños
personales, importa renuncia de los derechos del adherente o ampliación de
los derechos del pre-disponente, conforme lo prescripto en la. Directiva 93/13
de la Unión Europea
En el derecho común se reputan como jurídicamente ineficaces o nulas
diversas cláusulas, por ejemplo el art 507 del CC Arg que prohíbe la dispensa
anticipada el dolo; y se ha sostenido que si bien la dispensa de culpa estaría
siendo posible en la letra de la ley, cuando ella es total no puede ser admitida
por que le quita seriedad al vinculo negocial, situándonos según parte de la
doctrina en las obligaciones potestativas y se contrariaría la moral y las
buenas costumbres, pero que si su alcance es parcial y alude a una culpa
59
DE LOS MOZOS J. L.- Buena fe, e en Enciclopedia jurídica de Responsabilidad civil, Buenos Aires 1996,
Ed. Abeledo-Perrot, 1ra ed.
concreta o fija un tope limitativo en principio serian validas60. Vemos que
tampoco se puede limitar la responsabilidad establecida por la ley en posadas
u hoteles61, ruina de obra, o acortar los plazos de prescripción62. Se entiende
que la nulidad es parcial y circunscripta a la cláusula limitativa a menos que
estén afectados elementos esenciales del contrato.
Podemos hablar de tipos de cláusulas exonerativas o limitativas: las que
se refieren a los factores de atribución, donde ubicaremos las dispensas de
dolo y culpa propios y ajenos y los factores objetivos, y las limitativas o
reductoras del quantum indemnizatorio y que abarcan desde la total
eliminación de la indemnización a una suma irrisoria, la limitación a una suma
a forfait, a un porcentaje de los daños sufridos. Vallet de Goytisolo las
denomina cláusulas de carácter subjetivo, las cláusulas cuantitativas y las
cláusulas que excluyen determinados bienes.
La incorporación de este tipo de cláusulas presentan ciertos
inconvenientes según suele puntualizarse pues suelen ser impuesta por quien
tiene una supremacía en la contratación, no siempre son informadas
adecuadamente al co-contratante, generan una
despreocupación en el
cumplimiento adecuado de las prestaciones, alimenta el descuido, la decidía y
la negligencia, o constituyen una ventaja sin una adecuada equivalencia en el
programa prestacional del contrato.
Frente a la existencia de este tipo de cláusulas en la Argentina se ha
aplicado en muchos casos el art. 1071 del Abuso de derecho y con
anterioridad el art. 953 del CC o bien se ha aludido a vulneración de la causa
fin, planteándose por consiguiente la nulidad o ineficacia parcial de la
cláusula en cuestión63.
También importante la noción de desnaturalización de las obligaciones
de las partes frente a ciertas cláusulas ya que indica que se cambiaria lo que
se considera la normalidad del “ser” del contrato. Constituye un standart de
gran amplitud que permite abarcar un extenso universo de situaciones que
conciernen al mantenimiento de la equivalencia en la relación conforme a
todas las circunstancias del caso y se vincularía también con la noción de
causa final.
60
CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Cláusulas exonerativas y
limitativas de responsabilidad, en Las responsabilidades profesionales, La plata 1992, Ed. Platense, 1ra ed..
61
GARRIDO R. F.- Hoteles y responsabilidad civil LL 1981-C-959,
LÓPEZ MESA M.- Hotelerias y responsabilidad civil en El derecho argentino e Iberoamericano-Melanges en
honneur de Philippe le Tourneau, Ed Dalloz.
62
CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit. .
63
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.
El Proyecto de reforma de la legislación argentina de 1998 establece
como regla que los tribunales estarán impedidos de interferir en los contratos
discrecionales, solo se permite su intervención en situaciones muy puntuales, a
pedido de parte, si lo autoriza la ley y de oficio si es transgredido el orden
publico pues nunca la libertad de regulación pueden traspasar los limites que
ya la 17711 reconoció.
En los contratos de contenido predispuesto suelen descalificarse a las
cláusulas abusivas o condiciones generales irritas hablando de su
contraposición al contenido ético, con la utilización de los argumentos de la
buena fe, la moral, las buenas costumbres y la debilidad jurídica de uno de los
co-contratantes64 y suele contraatacarse tal argumentación diciendo que no se
tiene por que presumir que el co-contratante tenido por débil es un ignorante.
El art.3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la cláusula
predispuesta es abusiva cuando ofendiendo la exigencia de Buena Fe da
origen a un desequilibrio significativo entre los derechos de las partes
resultante del contrato en detrimento del consumidor.
En el Proyecto Argentino del 98 se preveé que si son celebrados por
escrito deben redactarse de manera clara, completa y fácilmente legible y las
Condiciones Generales deben ser asequibles al no pre-disponente. Se ha
sostenido que la práctica de las cláusulas abusivas no constituye usos y
costumbres y el Proyecto de Unificación lo dice expresamente al establecer
los alcances de la actividad contractual
En lo que atañe a la interpretación, estas cláusulas deben ser
interpretadas en sentido favorable a la parte no pre-disponente si esta no actúa
profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato; cuando es
dudosa la existencia de una obligación se presume la liberación y cuando son
dudosos los alcances de la obligación, se esta por la menos gravosa.
En el proyecto mentado se tienen por no convenidas las estipulaciones
que por si sola o combinadas con otra desnaturalizan las obligaciones de las
partes, limitan las responsabilidad del pre-disponente por daños al proyecto de
vida, limitan su responsabilidad por daños patrimoniales sin una adecuada
equivalencia económica, importan renuncias o serias restricciones a los
derechos del no pre-disponentes o una ampliación de los derechos del predisponente
La excepción de oponibilidad al no pre-disponente
(salvo
desnaturalización y daño al proyecto de vida) se da cuando se pruebe que
antes de concluir el contrato la parte las ha conocido o hubo de haberlas
64
MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit.
conocido y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, siempre
que esto resulte razonable sin embargo tal excepción no se aplicaría de ser un
contrato celebrado por adhesión
La Ley de Protección al Consumidor Argentina, Ley 2424065, establece
en el art 37 hipótesis de nulidad de la cláusula y el juez podrá en estos
supuestos si es necesario integrar el contrato con otros contenidos a fin de que
se cumpla con la finalidad perseguida al contratar
Recordemos que el art 37 se refiere a las cláusulas que invierten la carga
de la prueba, importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor,
amplíen los derechos de la otra parte, desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daños66. Son situaciones en las que se entiende que se
conlleva a una perdida del equilibrio entre las prestaciones del contrato. Se
tratan de formulas abiertas que permiten al Juez también efectuar un análisis
de conjunto para determinar si se justifica la descalificación de la clausula.
Vemos que el Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al
Consumidor Argentino nos brinda un concepto y establece que se
consideraran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente
al consumidor o usuario en el cotejo entre obligaciones y derechos entre las
partes en concordancia con la Directiva 93/13.
Imprevisión
Se da cuando debido a circunstancias externas se torna excesivamente
onerosa la prestación esta basada según Alterini en la Buena fe y también en
el principio de equidad y en el de equivalencia de las prestaciones
Se puede pedir la resolución del contrato cuando se dan los extremos
legales, sin embargo se ha sostenido que también puede peticionarse la
renegociación, durante muchos años nuestra jurisprudencia.la admitió con
base en sólidos argumentos de la doctrina. Sin embargo CS en fallo
Kamenzein c. Malka del 21/4/92 se pronuncio en contra de la acción
autonoma.
Lesión
Los presupuestos de la lesión en nuestro derecho son tres la ventaja
patrimonial
desproporcionada y sin justificación,
los subjetivos de
encontrarse uno de los sujetos en situación de necesidad, ligereza o
inexperiencia, y en el otro debe haber explotado dichos extremos.
65
66
La Ley 26361 incorpora además las practicas abusivas en el art 8 bis
MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit
Esa desproporción debe mantenerse al momento de iniciar la acción
judicial
La doctrina y la jurisprudencia han elaborado un concepto amplio de
necesidad como abarcativo de las cosas indispensables para la vida, la
ligereza es una disminución de la comprensión y de la dirección de los actos e
inexperiencia es la carencia de un conocimiento normal de las cuestiones
corrientes
Puede dar lugar al pedido de nulidad del acto o al reajuste de la
prestación.
Frustración del fin
Afecta el rol de cooperación debida entre las partes en razón de no
poder alcanzarse el motivo determinante de la celebración, no existe
imposibilidad de cumplimiento sino falta de interés
III Reflexión Final:
Vemos que en la realidad socio-económica del siglo XXI, la cuestión
contractual y los fenómenos a los que se aplica conllevan a una de las tareas
más importantes que consiste en darle al contrato, los alcances debidos, el
instituto precisa no solo la conformidad con el orden público y las buenas
costumbres, la sinceridad, la confianza, el honor de la palabra empeñada, si
no sobre todo, del intento de realizar la Justicia en esta norma particular, con
dimensión social. enmarcada en la buena fe y el “honeste vivere” 67.
No perdamos de vista que el contrato desde el momento mismo de la
negociación debe propender a fines éticos y de utilidad social y no meramente
a fines egoístas y oportunistas y además que con ese termino genérico de
contrato abarcamos en realidad situaciones bien diversas que no pueden ser
asimiladas al criterio clásico, a riesgo de cometer injusticias.
En este continuo proceso de transformación o de reconstrucción al que
asistimos en el siglo pasado y en este que hemos comenzado hace una década,
de nosotros dependerá el cuestionarnos como interpretes jurídicos los
conceptos y concebir a veces otros nuevos, adaptar o formular nuevas normas
que nos permitan una mejor realización individual y social del hombre y de
67
La triada romana del “honeste vivere, alterum non laedere y suum cuique tribuere” parecería abarcar a la
diferentes momentos o fases de la vida jurídica, la relación contractual, la extracontractual y la distribución
de los bienes.
volver la mirada a lo esencial y a la finalidad misma del Derecho para salir
airosos de este desafió68.
68
Apostamos como respuesta en estas transformaciones a apuntalar las renegociaciones y las soluciones
alternativas de los conflictos que puedan surgir en la vida contractual, conocidas también como soluciones
amigables (conciliación, mediación, arbitraje, amigable componedor etc)