Unclassified DAF/COMP/LACF(2011)

Unclassified
DAF/COMP/LACF(2011)12
Organisation de Coopération et de Développement Économiques
Organisation for Economic Co-operation and Development
18-Aug-2011
___________________________________________________________________________________________
Spanish - Or. English
DIRECTORATE FOR FINANCIAL AND ENTERPRISE AFFAIRS
COMPETITION COMMITTEE
DAF/COMP/LACF(2011)12
Unclassified
LATIN AMERICAN COMPETITION FORUM (Spanish Version)
FORO LATINO AMERICANO DE COMPETENCIA
Sesión IV: Asuntos de Competencia en el Sector de Transporte Aéreo
Contribución de Chile (FNE)
13 y 14 de septiembre 2011, Bogotá (Colombia)
El documento adjunto de Chile (FNE) se circula PARA SU DEBATE durante la Sesión IV del Foro
Latinoamericano de Competencia que que se realizará el 13 y 14 de septiembre de 2011 en Bogotá (Colombia).
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Contacto: Sra. Hélène Chadzynska, administradora, directora del programa del LACF
Tel.: +33 (01) 45 24 91 05; Fax: +33 (0)1 45 24 96 95;
Correo electrónico: [email protected]
JT03305968
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DAF/COMP/LACF(2011)12
FORO LATINOAMERICANO DE COMPETENCIA
13 y 14 de septiembre 2011, Bogotá (Colombia)
Sesión IV: Asuntos de Competencia en el Sector de Transporte Aéreo
-- CONTRIBUCIÓN DE CHILE (FNE) --
1.
Características de la industria y marco regulatorio
1.1
Industria del transporte aéreo
1.
La estructura de la industria del transporte aéreo en Chile, particularmente en el transporte nacional,
se caracteriza por una elevada concentración, teniendo el grupo Lan una participación mayoritaria.
Participación de Mercado Grupo Lan Transporte Doméstico
e Internacional de Pasajeros y Carga (Año 2010)
Mercado
Doméstico de Pasajeros
Doméstico de Carga
Internacional de Pasajeros
Internacional de Carga
% de Pasajeros o Carga Transportados
77,48%
89,18%
62,06%
59,42%
Fuente: Elaboración FNE, sobre la base de estadísticas disponibles en el sitio web de la Junta de Aeronáutica Civil
2.
La estructura actual del mercado aéreo con origen y destino Chile está influida por el proceso de
fusión entre Lan Chile y Ladeco, que terminó a finales de 19971. Previo a dicha operación, existía un
duopolio a nivel nacional. Posteriormente, el transporte de pasajeros y carga doméstico ha sido
ampliamente dominado por Lan, teniendo una participación mayoritaria y sin grandes variaciones en el
tiempo. Junto con la presencia de esta empresa, ha habido entrada y salida de aerolíneas, las cuales no han
superado en conjunto más del 25% del mercado. Por lo anterior, es una industria bastante concentrada. En
1
La Resolución Nº 445, de 10.08.1995, de la Comisión Resolutiva (entonces el órgano resolutor en materias
de competencia) autorizó la compra de las acciones de Ladeco por parte de Lan, lo que implicó que el
mercado aéreo doméstico dejara de contar con un competidor efectivo y se constituyera Lan como la única
aerolínea chilena con oferta relevante de rutas internacionales.
2
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el caso del transporte internacional, tanto de carga como de pasajeros, existe una menor concentración,
existiendo en algunas rutas competidores relevantes. No obstante lo anterior, algunas aerolíneas han dejado
de servir de manera directa Chile, como por ejemplo Lufthansa y Swiss 2.
3.
La estructura hoy en día opera bajo un marco regulatorio que tiene sus orígenes en el año 19793.
Con el objeto de asegurar el libre ingreso a los mercados, la Ley de Aviación Comercial (D.L. N° 2.564 de
1979) derogó la facultad para otorgar permisos aerocomerciales, considerándose que tanto las empresas
chilenas como las extranjeras podrían operar libremente en el país, siempre que cumplieran con los
siguientes requisitos 4:
•
Requisitos técnicos: Autorización Técnica Operativa (ATO) de la Dirección General de
Aeronáutica Civil;
•
Requisitos de seguros: seguros a pasajeros y a terceros en la superficie establecidos por la Junta
de Aeronáutica Civil;
4.
Por tanto, a partir de entonces, el marco jurídico que rige la aviación comercial en Chile y en
especial la asignación de frecuencias aéreas restringidas, consagró una política de “cielos abiertos” en
materia de aviación comercial cuyos principios son el libre ingreso a los mercados, la libertad de precios y
la mínima intervención de la autoridad aeronáutica en el mercado. Sin embargo, se debe enfatizar que en la
aplicación de dichos lineamientos generales, la apertura de los cielos chilenos a empresas de otros países se
ha realizado bajo una lógica de reciprocidad de derechos 5. Lo anterior ha implicado que exista un grado de
apertura de rutas diferenciado, dependiendo de las libertades del aire que los países extranjeros decidan
implementar.
5.
La tasa de crecimiento en la industria para el período 2001-2010 fue de 92% para el transporte de
pasajeros nacional, y 63% para el transporte de pasajeros internacional; mientras que en el caso del
2
Toda la información relativa al tráfico aéreo realizado por aerolíneas nacionales e internacionales durante
los últimos 10 años se encuentra disponible en el siguiente enlace de la página web de la Junta de Aeronáutica
http://www.jac-chile.cl/OpenSupport_EstadisticasVuelo/asp/pagDefault.asp?arginstanciaID=48;
Civil
El informe”Organización Industrial en el Transporte Aéreo de Chile” realizado por Caludio Agostini (2005)
analiza el fenómeno de la entrada y salida de aerolíneas en el mercado doméstico. Disponible en la sección de
estudios en http://www.juntadeaeronauticacivil.cl/
3
Antes de 1979 y desde el año 1929, existía el monopolio de Lan Chile (empresa estatal) en el mercado
doméstico. Si había alguna solicitud de otra empresa para operar alguna ruta en dicho mercado, se debía
consultar la opinión a dicha empresa y después de eso, tomar la decisión. Si Lan Chile opinaba que la ruta
estaba lo suficientemente servida, no se daba autorización. En el año 1958 surge Ladeco como una empresa
dedicada a trasladar a trabajadores de la minería, no para competir con Lan Chile. En el mercado
internacional sólo podía operar Lan Chile y las empresas de los países que hacían la operación recíproca. Si
una empresa extranjera quería operar en una ruta que no operaba Lan Chile la única posibilidad de
autorizar dicha operación era que antes hiciera un Acuerdo de Pool con Lan Chile. Esto significaba pagarle
a Lan por operar (una parte de las ventas). Además, tanto para el mercado nacional como internacional
existía fijación de tarifas.
4
Art. 1 DL 2564, 1979:“[L]os servicios de transporte aéreo, sean de cabotaje o internacionales, y toda otra
clase de servicios de aeronavegación comercial, podrán realizarse por empresas nacionales o extranjeras,
siempre que cumplan con los requisitos de orden técnico y seguro que establezcan las autoridades
nacionales”.
5
El principio de la reciprocidad implica que la autoridad chilena permite a las aerolíneas de otros países el
acceso a las libertades del aire que las autoridades de dichos países le entregan a las aerolíneas chilenas.
3
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transporte de carga nacional decreció en 10% y de carga internacional en 8% 6. El crecimiento en el
transporte de pasajeros se debe, al menos parcialmente, al aumento de ingresos per capita durante la última
década. En relación con el transporte de carga, no se han estudiado en profundidad las razones de la
disminución en el período.
6.
En una interesante iniciativa pro-competencia impulsada por el Ministerio de Economía en mayo
de 2011, de carácter misceláneo, denominada “Impulso Competitivo”, se incluyó desarrollar medidas
orientadas a liberalizar aún más el sector permitiendo efectivamente el cabotaje aéreo por empresas
extranjeras y disponiendo la apertura unilateral de cielos, en transporte de pasajeros y transporte de carga
internos, eliminando toda restricción legal que prohíba el cabotaje aéreo de pasajeros y cargas a aeronaves
extranjeras, con las debidas precauciones en cuanto a seguridad del servicio y tratamiento tributario7.
1.2
Industria de infraestructura para el transporte aéreo
7.
En el caso de la infraestructura aeroportuaria, a mediados de los años noventa se inicia en Chile
una política de desarrollo de la infraestructura por vía del otorgamiento de concesiones a privados
encargados de la construcción y explotación de las obras. Esta política consideró los principales
aeropuertos del país. Una concesionaria de obra pública fiscal aeroportuaria, además de las normas
generales sobre libre competencia del DL 211, se encuentra regulada por el respectivo Decreto de
Adjudicación y sus posteriores modificaciones contenidas en Convenios Complementarios, así como por
las Bases de la Licitación para la adjudicación de la concesión y sus aclaraciones, que forman parte
integrante del citado Decreto.
8.
La Coordinación de Concesiones de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas ha
realizado licitaciones para entregar en concesión la ejecución, conservación y explotación de aeropuertos,
estando actualmente radicada en el sector privado la administración de varios aeropuertos regionales y del
aeropuerto de Santiago. De particular relevancia es el aeropuerto de Santiago, por concentrar casi la
totalidad de los vuelos internacionales. Las autoridades de competencia han tenido el rol de velar ex - ante
por una asignación competitiva de los contratos de concesiones y de evitar que la estructura de propiedad
del adjudicatario genere incentivos anticompetitivos en el mercado de los servicios de transporte8.
9.
Las bases de licitación que deben cumplir las empresas que se adjudiquen concesiones de
infraestructura aeroportuaria consideran ciertos resguardos para la libre competencia, como la fijación de
tarifas máximas para la entrega de determinados servicios. Así, por ejemplo, una serie de servicios
aeronáuticos 9 tienen definidas tarifas máximas, por ejemplo, el sistema de embarque/desembarque. En el
caso de las bases del Aeropuerto Arturo Merino Benítez de Santiago, de julio de 1997 se indica
específicamente en el numeral 1.8.5.3 que” [..] el cobro de tarifas superiores a las máximas autorizadas,
constituyen infracciones al contrato de concesión que podrán ser sancionados por el MOP con multas e
incluso la extinción de la concesión, en caso de considerarse un incumplimiento grave;”.
6
Elaboración propia en base a estadísticas disponibles en la página web de la Junta de Aeronáutica Civil
http://www.jac-chile.cl/OpenSupport_EstadisticasVuelo/asp/pagDefault.asp?arginstanciaID=48
7
Documento e iniciativa “Impulso Competitivo”, Ministerio de Economía, Mayo 2011,
http://www.economia.gob.cl/wp-content/uploads/2011/05/Impulso-Competitivo.pdf (Acción N° 19)
8
Así por ejemplo, por regla general, las autoridades de competencia han limitado la participación directa o
indirecta en empresas concesionarias de infraestructura aeroportuaria, por parte de empresas de transporte
aéreo o sus relacionadas. V., Comisión Preventiva Central, Dictamen N° 1004, de 25.04.1997;
excepcionalmente se autorizó un sistema con más espacio para la integración vertical para el aeropuerto de
Santiago: Comisión Preventiva Central, Dictamen N° 1014, de 11.07.1997.
9
Definido por las bases de licitación del aeropuerto de Santiago como “aquellos que se relacionan con los
servicios de apoyo a las naves durante su escala en el aeropuerto y otros servicios en tierra”.
4
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10.
Por su parte, en otros servicios, se estipula en las bases que no pueden ser prestados por el
concesionario directamente, sino que debe ser un número de empresas independientes la que provea dichos
servicios 10.
11.
El encargado de supervigilar el cumplimiento de las disposiciones que rigen las concesiones
aeroportuarias es el Inspector Fiscal del Ministerio de Obras Públicas.
12.
La Dirección General de Aeronáutica Civil ejerce el control y fiscalización en la red de
aeropuertos de Chile, respecto de la seguridad en el transporte.
1.3
Aplicabilidad del derecho de la libre competencia en el sector del transporte aéreo y en el
sector de infraestructura
13.
El derecho de la libre competencia es aplicable tanto en el sector de los servicios de transporte
aéreo nacional/internacional y de carga/de pasajeros, como en el de los insumos para prestar dichos
servicios. También es aplicable en el sector de la infraestructura aeroportuaria incluso en el caso de
encontrarse ésta concesionada a un particular. A continuación se presentan tres síntesis de casos que
ilustran la aplicación del derecho de la competencia en estos sectores.
Caso “Sky” – TDLC, Sentencia N° 44/2006 de 26.09.2006
Sky Service S.A. (“Sky”), una empresa chilena rival de Lan en ciertas rutas demandó al Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones y a la Junta Aeronáutica Civil reprochando que el “Reglamento de Licitación
Pública para Asignación de Frecuencias Internacionales a Empresas Nacionales” sería contrario a las normas de
defensa de la libre competencia, por establecer un sistema de asignación basado en la capacidad económica de los
proponentes que participan en el remate, lo que favorece a la aerolínea dominante. Sky reprocha además, producto de
su aplicación, las adjudicaciones de frecuencias aéreas internacionales para rutas a Brasil en el proceso de licitación
finalizado el día 20.06.2005. Por otra parte parte, demandó a Lan, a la que se le reprochó el haberse adjudicado la
totalidad de rutas de largo recorrido entre Chile y Brasil. La empresa demandante solicita que se declare la nulidad de
la licitación y adjudicación respectiva, por contraria a las normas de defensa de la libre competencia, al haber
concedido un monopolio sin autorización legal expresa, y que se establezcan los parámetros para estas licitaciones a
fin de impedir la concentración de frecuencias en poder de un solo operador, determinando además los límites de
concentración de frecuencias aceptables y, en general, que se adopten las medidas que se estimen adecuadas en
defensa de la libre competencia.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó la demanda de Sky en todas sus partes, salvo
en cuanto la acogió para declarar que el Reglamento cuestionado presenta características que restringen la libre
competencia en la asignación de frecuencias internacionales restringidas; y, en consecuencia, propone su
modificación a la Presidenta de la República, por intermedio del MTT, sobre la base de los principios de libre
competencia, transparencia, no discriminación, y de eficiencia asignativa en la adjudicación, uso, abandono y
relicitación de las frecuencias.
10
En el caso de las bases de licitación del aeropuerto de Santiago se estipula, por ejemplo, para servicios en
plataforma, que estos deben ser prestados por tres empresas no relacionadas entre ellas.
5
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Caso “Lan Cargo Punta Arenas” – TDLC, Sentencia N° 55/2007 de 21.06.2007
La Fiscalía Nacional Económica (FNE) acusó a Lan por la explotación abusiva de su posición dominante al
buscar traspasar su posición dominante en un mercado (transporte aéreo internacional con destino a Punta Arenas) a
otro mercado relacionado (almacenaje de la carga de importación). En efecto, desde el inicio de operaciones de un
almacén aeroportuario (Fast Air) relacionado con la línea aérea dominante, Lan: (i) eliminó del servicio total de
transporte prestado hasta entonces, un tramo terrestre de 21 kms. aprox. que ofrecía hasta ese momento sin cargo para
los usuarios, entre el aeropuerto y el almacén para importación existente en la ciudad; (ii) comenzó a cobrar una
tarifa adicional y nueva por el servicio de flete terrestre para los clientes que quisieran seguir manteniendo sus
operaciones con el almacén para importación anteriormente existente.
Por otro lado, para los servicios prestados en el almacén, Lan había fijado una tarifa adicional para la carga
importada, relacionada con el uso de la grúa horquilla, tarifa que sería igualmente abusiva y discriminatoria, toda vez
que este cobro no sería aplicado tratándose de carga nacional.
El TDLC acogió el requerimiento de la FNE y declaró que Lan explotó abusivamente su posición dominante en
el mercado del transporte aéreo internacional de carga con destino a Punta Arenas, con efectos anticompetitivos en el
mercado relacionado de almacenamiento aduanero de carga aérea en dicha ciudad. Sancionó a Lan y su filial de carga
con una multa de USD$ 150.000, además se le ordenó reestructurar sus tarifas. El TDLC recomendó además la
adopción de cambios regulatorios y ordenó otras conductas para las condenadas mientras dichos cambios no se
implementaran, todo ello, encaminado a fomentar la competencia en los almacenes aduaneros.
La Sentencia del TDLC fue confirmada por la Corte Suprema.
Caso “Transportes Delfos y FNE c/SCL” – TDLC, Sentencia N° 61/2007 de 27.12.07
La FNE acusó a SCL, empresa concesionaria del aeropuerto de Santiago, de haber entregado las subconcesiones
del servicio de taxis mediante un mecanismo que no cumple con lo dispuesto en normas de las antiguas Comisiones
Antimonopolio (Dict. Nº 961-96), lo que constituiría un abuso de su posición dominante, que habría tenido como
resultado restringir y/o impedir la libre competencia entre los operadores de los servicios de transporte público en el
Aeropuerto. En efecto, SCL otorgó las actuales subconcesiones sin una licitación previa, eligiendo discrecionalmente
a quienes asignarlas, considerando un precio que no se ajusta a un monto fijo, único y general, ni considera
parámetros objetivos y razonables, con operadores independientes entre sí, asignados según ofertas de tarifas
máximas, obligatorias e informadas al público. Sostiene además que las tarifas máximas fijadas por SCL para este
servicio no constituyen un límite efectivo ni responden a criterios objetivos, por lo que, en su opinión, no han
permitido asegurar tarifas competitivas.
En la causa existía además un demandante particular (Transportes Delfos), quien se vió afectado por el sistema
de asignación de la subconcesión del servicio de transporte terrestre.
El TDLC acogió el requerimiento de la FNE y contra SCL, ordenando que, al término de los contratos de
subconcesión del servicio de taxis de turismo actualmente vigentes, SCL debería asignar estas subconcesiones
mediante una licitación pública abierta, cuyas bases de licitación deberán informarse a la FNE. Adicionalmente, el
TDLC propone a la Presidenta de la República, a través del Ministro de Obras Públicas, la modificación de los
preceptos legales y reglamentarios pertinentes.
6
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14.
La aplicación del derecho de la competencia a los sectores de transporte aéreo e infraestructura
aeroportuaria no implica, sin embargo, que por vía de aplicación del derecho de la competencia puedan
dejarse sin efecto legislaciones o reglamentos o los actos de aplicación de los mismos ni aun cuando estos
tengan efectos anticompetitivos. Así resolvió la Corte Suprema conociendo de la Reclamación en contra de
la Sentencia N° 81 del TDLC 11.
2.
Determinación del mercado relevante
15.
A continuación se expondrán separadamente los principios que rigen la determinación del
mercado relevante en los mercados de transporte de pasajeros, transporte de carga y, servicios asociados a
infraestructura e insumos para el transporte.
2.1
Transporte de pasajeros
16.
Para la determinación del mercado relevante en el caso del transporte de pasajeros, la FNE
considera primordialmente la sustituibilidad por el lado de la demanda.
17.
La definición del mercado relevante es caso a caso. Hasta la fecha, la FNE no ha hecho
distinciones en sus definiciones de mercado relevante de acuerdo al tipo de conducta que se trate, por lo
tanto seguirá una metodología semejante ya sea que se trate de acuerdos entre competidores, análisis de
fusiones u otras operaciones de concentración y abusos de posición dominante.
18.
En el caso del transporte de pasajeros, hasta ahora se ha considerado que el mercado relevante
debe ser definido como la combinación de pares de ciudades origen y destino, visión que ha sido
compartida por el TDLC 12.
19.
La FNE analiza para cada ruta, además del transporte aéreo mediante vuelos directos sin escala,
la factibilidad de sustitución a través de vuelos con escala y/o viajes a través de otros medios de transporte.
El grado de sustituibilidad estará determinado por las características específicas de cada opción, tales como
tiempo de viaje, precio, nivel de comodidad, nivel de flexibilidad, etc. En general, en rutas de corta
distancia, y respecto del transporte de pasajeros, no se considera como parte del mercado relevante los
vuelos con escalas o paradas intermedias. Ello principalmente porque en trayectos cortos, el tiempo que
toma realizar una parada intermedia representa un porcentaje relevante del tiempo total de duración del
viaje. Lo anterior fue ratificado por el TDLC en su Sentencia N° 81, al considerar que los vuelos indirectos
no eran parte del mercado relevante en la ruta Santiago-Lima 13.
20.
En lo que dice relación con la existencia de sustitución mediante otros medios de transporte para
el transporte de pasajeros, la FNE ha descartado esas alternativas en varias oportunidades dado que por el
largo del trayecto respectivo no hace viable para los consumidores optar por alternativas terrestres
11
TDLC, Sentencia N° 81/2009 de 16.01.09: Los jueces están obligados a cumplir su función aplicando la
legislación vigente, con prescindencia de la convicción íntima que tengan acerca de la bondad de ésta. De
estimar el TDLC que el reglamento de la ley de aviación comercial, al que se remite expresamente esta
última en materia de licitación de frecuencias aéreas internacionales, atenta contra las normas que
regulan la libre competencia, en este caso el DL 211, sólo le es permitido proponer a la Presidente de la
República su modificación, mas no ordenar a la JAC elaborar las bases con prescindencia de lo que éste
establece, como erróneamente lo hace en esta causa, por lo que a este respecto se acogerán las
reclamaciones planteadas. (Cons. 8°)
12
Así lo ha hecho el TDLC, por ejemplo en Sentencias N° 44/2006 de 26.09.2006 y N°81/2009 de
16.01.2009.
13
El TDLC consideró también que los vuelos con escalas tienen costos mayores, lo que se suma a la menor
demanda que existe por ellos.
7
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equivalentes en cuanto a precio y calidad debido, fundamentalmente, a la disponibilidad de servicio y al
tiempo de viaje 14.
21.
La FNE ha considerado al momento de definir el mercado relevante los aspectos distintos de la
demanda entre viajeros sensibles y no sensibles al tiempo, para analizar por ejemplo la sustituibilidad entre
vuelos con y sin escala al tener los primeros una demanda más inelástica por vuelos directos, esto es, por
vuelos que despeguen y arriben a las horas requeridas por ellos, por lo que se ha estimado que los vuelos
con escala generalmente no son buenos sustitutos para pasajeros sensibles al tiempo. Adicionalmente, se
toma en cuenta la capacidad de competir efectivamente en una ruta si no se tiene la posibilidad de capturar
un porcentaje de los pasajeros de negocios.
22.
Otro aspecto considerado al analizar la sustituibilidad entre vuelos con y sin escala es la distancia
del trayecto, dado que en trayectos cortos, el tiempo que toma realizar una parada intermedia representa un
porcentaje relevante del tiempo total de duración del viaje por lo que la FNE ha estimado que para este tipo
de rutas no se deban considerar los vuelos con escala como sustitutos de los sin escala 15.
23.
Al analizar el grado de competencia que aerolíneas de bajo costo pueden imponer en la disputa
por pasajeros, tanto la FNE, como el TDLC coincidieron que la disputabilidad sería sólo por pasajeros que
presenten una demanda más elástica al precio, identificando el TDLC una parte de los pasajeros de tipo
“turista” como aquellos 16.
24.
En la práctica, dado lo limitado de la información que esta FNE ha tenido a la vista respecto al tipo
de viajero y en atención a que el análisis de competencia no ha variado mayormente para las rutas analizadas,
no se han presentado casos con definición de mercados relevantes diferenciados según tipo de viajero17.
25.
Respecto a vuelos regulares y no regulares (charter), la Fiscalía en determinadas circunstancias
ha determinado que el mercado debe considerar los vuelos regulares, dado que los vuelos no regulares no
son considerados como sustitutos por parte de la demanda 18.
26.
Los reguladores sectoriales nacionales generalmente no realizan definiciones de mercado
relevante. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso del requerimiento de la FNE contra la JAC, el ente
sectorial y contraparte de la FNE en el caso estimó que el mercado relevante debía ampliarse a vuelos con
escala en la definición realizada para la ruta Santiago - Lima 19.
2.2
Transporte de carga
27.
Respecto del transporte de carga, el mercado relevante ha sido definido unidireccionalmente,
dado que la carga de importación difiere totalmente de la carga de exportación, en cuanto a las
características de la demanda. En este tipo de producto, también se analiza la factibilidad de sustitución
con otros medios de transporte analizando diversos factores relacionados a las características particulares
de los productos transportados (como la urgencia que se requiere en el transporte), de cada medio de
transporte (como riesgos asociados al modo de transporte, precios y tiempo). En general, en rutas de larga
14
Ver por ejemplo el informe presentado por la FNE al TDLC en el marco de la consulta por la operación de
concentración
entre
Lan
y
Tam.
Rol
NC
N°
388-11.
Disponible
en:
http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Aporta%20Antecedentes%20FNE%20-%20NC%20388-11.pdf
15
Ibídem.
16
Ver el considerando quincuagésimo segundo de la Sentencia N°81/2009 de 16.01.09.
17
Ibídem, supra, n. 14.
18
Ver por ejemplo lo señalado por la FNE en las observaciones a la prueba en la Causa Rol C Nº 148 – 07.
19
Ver el numeral 5.29 de los vistos de la Sentencia N°81/2009 de 16.01.09.
8
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distancia, otros medios de transporte no han sido considerados sustitutos del transporte aéreo por falta de
factibilidad y duración del viaje 20.
28.
A diferencia del mercado de transporte de pasajeros, los vuelos directos e indirectos han sido
considerados parte del mismo mercado relevante, dado que, en términos generales, la carga puede ser
transportada con una o más paradas intermedias, sin que ello sea percibido como un servicio de menor
calidad por parte del consumidor.
29.
Adicionalmente, dadas las posibilidades de transporte intermodal, en particular el transporte
terrestre, es posible definir el mercado geográfico de una manera más amplia, considerando países y/o
continentes, y no solamente pares de ciudades, lo anterior siempre considerando las particularidades de
cada caso. Por lo anterior, en la causa Rol NC N° 388-11, la FNE consideró para el transporte de carga con
origen y destino Chile un enfoque de país a país, desde y hacia países en Sudamérica. Adicionalmente,
para los casos de Europa y Norteamérica, se utilizó un enfoque de continente para la definición de los
mercados geográficos, sin evaluar el país específico de origen o de destino en dichos continentes.
2.3
Determinación del mercado relevante en los casos de infraestructura e insumos para el
transporte aéreo
30.
En la determinación del mercado relevante referida a infraestructura relacionada al transporte aéreo,
la FNE y el TDLC analizan la sustituibilidad por el lado de la oferta y demanda, no descartándose por lo
tanto a priori que el mercado geográfico relevante sea más amplio que la infraestructura e insumos que se
prestan en los aeropuertos. Sin embargo, la definición suele acotarse a la infraestructura aeroportuaria en
cuestión, descartándose, por lo general, otras alternativas como conclusión del análisis económico 21.
3.
Alianzas y fusiones
31.
La FNE durante el año 2010 tuvo ocasión de efectuar un análisis de las operaciones de las líneas
aéreas que hacían uso de códigos compartidos y sus efectos en la competencia, en las rutas SantiagoMadrid, Santiago-Miami, Santiago-Ciudad de México, Santiago-Sao Paulo.
32.
Entre las conclusiones de dicho informe, la FNE consigna que los acuerdos de códigos
compartidos, en general, tienen una serie de beneficios, tales como mejor coordinación de conexiones y
aumentos en las economías de red, entre otros. Pero por otro lado, dichos acuerdos facilitan que las
aerolíneas se coordinen, fijando precios, rutas a servir, etc. Lo anterior, especialmente en rutas paralelas.
Las recomendaciones de dicho informe consideran el que las aerolíneas actuando en código compartido
ofrezcan dichos tramos como un solo vuelo a fin de no copar las pantallas, que las autoridades sectoriales
implementen medidas para hacer efectiva la apertura unilateral de cielos y que a futuro la FNE evalúe
consultar ante el TDLC futuros acuerdos de códigos compartidos que celebre la aerolínea dominante
respecto de rutas paralelas, incluyendo las renovaciones de los acuerdos entonces vigentes, en particular
cuando se sobrepasen los umbrales de concentración establecidos en la guía de operaciones de
concentración horizontal. Sin embargo, el informe no motivó ninguna acción en específico de parte de la
FNE ante el TDLC, sino que ha servido de antecedente para otros casos analizados en el mercado aéreo.
33.
En el informe mencionado en el párrafo anterior se consigna además lo establecido por el TDLC
en una Sentencia recaída en el sector de la asignación de frecuencias aéreas, respecto de las alianzas entre
aerolíneas: “En general, las alianzas de aerolíneas tienden a mejorar el bienestar de los consumidores
20
Ver por ejemplo, TDLC, Sentencia N°55/2007 de 21.06.2007 (Cons. 16° y 17°).
21
En la Sentencia N° 75/2008 de 30.09.2008 del TDLC, se descartó que terrenos fuera del área de concesión del
Aeropuerto pudieran ser considerados sustitutos a terrenos dentro del área de concesión para las empresas
courier por los mayores costos involucrados de dicha opción (ver considerando trigésimo quinto y sexto).
9
DAF/COMP/LACF(2011)12
cuando se realizan sobre rutas donde las empresas no eran originalmente competidoras directas, mientras
que los resultados sobre el bienestar de los consumidores son menos evidentes en el caso contrario.” 22
34.
Las autoridades chilenas de competencia han tenido la oportunidad de conocer y analizar dos
importantes operaciones de concentración en la industria del transporte aéreo, que resumimos en los
cuadros que siguen.
Caso “Fusión Lan-Ladeco” – Comisión Resolutiva, Resolución N° 445 de 10.08.1995
Lan solicitó a la Comisión Preventiva Central (CPC) que declarase que la compra de las acciones de Ladeco no
era contraria a las normas sobre defensa de la libre competencia. La FNE había señalado que la compra produciría
efectos restrictivos en la competencia, indicando que la reducción del número de competidores de tres a dos y la
ampliación del grado de concentración implicaría riesgos de aumento de tarifas . La Comisión Resolutiva aprobó en
un fallo dividido esta operación , porque consideró, entre otros, que la operación de concentración permitiría
aprovechar economías de escala y que la disminución de costos eventualmente podría beneficiar a los consumidores.
No obstante, paralelamente con la aprobación se exigió que las aerolíneas fusionadas cumplieran con un Plan de
Autorregulación que buscaba que la tarifa promedio por kilómetro en mercados definidos como no competitivos no
fuera superior a la tarifa cobrada en mercados competitivos.
Nota: La Resolución Nº 496 del 28.10.1997 de la Comisión Resolutiva finalmente aprobó el Plan de Autorregulación Posteriormente,
las empresas que se sometieron a dicho Plan fueron multadas por incumplimiento de éste (Resolución N° 723 de 30.01.2004).
Caso “Fusión Lan-Tam” – Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (pendiente)
Actualmente el TDLC está analizando la operación de concentración entre la aerolínea nacional Lan y la
aerolínea brasileña Tam (Rol NC N° 388-11).
La FNE presentó un informe al TDLC exponiendo su análisis respecto de la operación de concentración. En
dicha fusión se analizaron los riesgos para la competencia que pudieran existir y si existían medidas de mitigación
para ellos, como asimismo las eficiencias y la probabilidad que se traspasen a consumidores. Se detectaron riesgos
para la competencia principalmente en el transporte de pasajeros en determinadas rutas donde aumentaría
considerablemente la concentración, considerando además todas las barreras a la entrada existentes. En efecto, del
análisis de los antecedentes se identificó que podrían existir riesgos de incremento de tarifas y disminución de oferta,
principalmente en la ruta Santiago-Sao Paulo, pero también en otras, como rutas entre Santiago y Europa (tales como
Londres, Milán y Frankfurt). Respecto a los riesgos de coordinación, la FNE consideró relevante el antecedente del
cartel detectado en el mercado de transporte de carga internacional en el cual participó Lan.
Al analizar las eficiencias, se destacó que no se cuenta con el detalle de los fundamentos de cada una de las
eficiencias argumentadas por las partes, por lo que no fue posible verificar que estas efectivamente se obtendrían. Sin
perjuicio de lo anterior, se destacó que no existían antecedentes para estimar que las sinergias se traspasarían al
consumidor con menores precios en distintas rutas o de otra forma.
No obstante lo anterior, se propusieron una serie de medidas de mitigación dado que, a juicio de la FNE, los
riesgos enunciados constituían contingencias posibles de mitigar. La mayoría de las medidas propuestas buscaban
principalmente disminuir las barreras a la entrada en las rutas afectadas por la operación de concentración. Otras medidas
apuntaban a reducir la posibilidad de alza de tarifas. Se propusieron tanto medidas estructurales como conductuales.
Entre otras, se propuso el intercambio de slots de la aerolínea fusionada a favor de terceras aerolíneas solicitantes y/o
entrantes en el aeropuerto de Guarulhos en Sao Paulo, dada la congestión existente en dicho aeropuerto. Adicionalmente,
se consideraron medidas como la extensión del programa de pasajero frecuente de la aerolínea fusionada a pasajeros de
una aerolínea entrante en determinadas rutas y la suscripción de acuerdos interlínea. Para evitar de manera directa el
abuso de posición dominante, se propusieron medidas de reducción de tarifas y aumento de oferta en rutas afectadas.
El TDLC debería emitir su resolución sobre esta operación en el corto plazo.
22
Sentencia N° 44/2006 de 26.09.2006, Cons. 30.
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DAF/COMP/LACF(2011)12
4.
Servicios aeroportuarios
35.
Las autoridades chilenas han tenido la ocasión de analizar problemas de competencia en los
servicios de infraestructura aeroportuaria de manera independiente de los servicios de transporte aéreo. Lo
anterior, a pesar de la existencia de regulaciones sectoriales para la infraestructura que, en la mayoría de
los casos, consideran disposiciones reglamentarias pro-competencia y de organismos reguladores
encargados de velar por su cumplimiento. Adicionalmente, cabe considerar el rol que les cabe a las
autoridades de competencia en la revisión ex – ante de los riesgos para la misma, vinculados a la
explotación de la infraestructura respectiva 23.
36.
Entre los servicios analizados por investigaciones de la FNE y/o procedimientos ante el TDLC en
los últimos años, se cuentan los siguientes: el servicio de transporte terrestre de pasajeros desde y hacia el
aeropuerto; el servicio de arrendamiento de los espacios para los mostradores de atención a pasajeros
(counters) vinculado a la contratación del arrendamiento del programa computacional utilizado por dichas
estaciones de trabajo; superficie para la instalación de infraestructura y funcionamiento de las empresas de
servicios de courier (transporte expreso); aspectos relacionados con el uso de los puentes de embarque y
desembarque vinculado a la contratación de otros servicios; condiciones de utilización de las redes
hidrantes para el aprovisionamiento de combustibles de las aeronaves; estructura de tarifas por los
servicios de estacionamientos en el recinto aeroportuario.
37.
En algunas oportunidades, las prácticas de las empresas concesionarias de aeropuertos han sido
explícitamente reprochadas por el TDLC, e incluso han sido multadas, según se aprecia en el siguiente caso.
Caso “ATREX c/SCL” – TDLC, Sentencia N° 75/2008 de 30.09.2008
La Asociación Gremial de Transporte Expreso Internacional (Atrex) y varias empresas del servicio courier o
correo expreso demandaron a SCL, empresa concesionaria del aeropuerto de Santiago, por prácticas de explotación
abusiva de posición dominante y discriminación arbitraria consistentes en: (i) imponer una modalidad de cobro por
‘kilogramo de carga transportada’ no autorizada en las bases; (ii) discriminar arbitrariamente aplicando precios
distintos a empresas courier en condiciones equivalentes y precios diferentes a empresas de Courier y a Correos de
Chile; (iii) negativa y restricción abusiva a las solicitudes de la demandante en orden a ampliar la infraestructura.
Acoge la demanda declarando que SCL ha incurrido en las conductas de discriminación y abuso de posición
dominante indicadas en esta sentencia, condenando a SCL al pago de una multa de USD$1.8 millones aprox. Declara
que SCL sólo puede cobrar a las empresas de courier de acuerdo a lo permitido en las Bases de Licitación. Declara
que SCL debe entregar en arrendamiento a las demandantes y a las empresas courier que se lo requieran, un terreno
dentro del Aeropuerto Arturo Merino Benítez que sea apto para la operación de servicios del Terminal de Carga a fin
de que éstas, conjunta o separadamente, construyan las instalaciones que permitan su adecuada operación.
La Sentencia del TDLC fue confirmada por la Corte Suprema.
23
Las acciones ex –ante referidas han considerado, por ejemplo, informes y comentarios a las condiciones de
competencia de las bases de licitación durante el período de su diseño.
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