CARF_475 - Contraloría General de Antioquia

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN
COACTIVA
AUTO No. 475
POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE EL ARCHIVO DEL PRF 536-2011 – ESE
HOSPITAL GUSTAVO GONZÁLEZ OCHOA - SAN ANDRÉS DE CUERQUIA –
ANTIOQUIA
Medellín, 27 de agosto de 2014
Competencia
De conformidad con la Constitución Política artículos 267 a 272, la Ley 42 de
1993, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, la Resolución interna 0596 del 04
de abril de 2014 y en especial, el Auto comisorio 1155 del 06 de agosto de 2014,
procede el suscrito Contralor Auxiliar de conocimiento a proferir ARCHIVO dentro
del PRF 536 de 2011, adelantado en la ESE Gustavo González Ochoa - San
Andrés de Cuerquia – Antioquia.
Hecho
Revisadas la conciliaciones bancarias de las cuentas 01462000008-4 Banco
Agrario y 250047263 del Banco de Bogotá, se encontró que la entidad reconoció
al sistema financiero
la suma de $19.352.069 por concepto de GMF,
presentándose por esto un presunto detrimento patrimonial.
Entidad
2007
2008
2009
2010
Junio 11
Banco
1030990
369869
313363
304716
166988
3534608
3240791
3701697
4185735
2104344
59786
19255
6700
Agrario
Banco
Bogotá
BBVA
313227
Fiducia
1
Total
4878825
3610660
4074846
4509706
Presunto daño patrimonial al Estado
$19.352.069
Presunta Responsable
Aidé
Lucia
Patiño
2278032
Areiza
–
Subdirectora Administrativa
Garante
LA PREVISORA NIT 8600024002
Póliza 1001176 – vigencia 20-07-09
Hasta 20-07-10
Actuación Procesal
Traslado de auditoría – folios 1 a 121.
Auto 0786 del 21 de diciembre de 2011, por medio del cual se comisiona a la C.A
Natalia Velásquez Agudelo – folio 122.
-Auto 513 del 28 de diciembre de 2011, por el cual se apertura el PRF 536-11 –
folio 123.
-Citaciones y notificaciones – folios 125 y siguientes.
-Diligencia injurada de la ciudadana Aidé Lucia Patiño Areiza – folio 133.
-Documentos que aporta la versionista, en ejercicio de su defensa material – folios
135 y siguientes.
Consideraciones del despacho
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Sea lo primero destacar, que en certificado que reposa a folio 161, se aprecia de
forma clara los periodos de gestión de la ciudadana Patiño Areiza, los cuales
comprendieron los siguientes términos:
-Agosto de 2005 hasta el 30 de marzo de 2007
-Abril 26 de 2010 hasta abril 17 de 2012.
Desde el 01 de abril de 2007 hasta el 30 de julio de 2008, el cargo lo ocupó el
señor Hugo Alberto Londoño y durante el periodo 01 de agosto de 2008 hasta el
25 de abril de 2010, el cargo estuvo vacante.
Por lo anterior, el hallazgo no podía formularse por la totalidad de los años 2007
de forma completa, 2008, 2009 y 2010 completo, porque se evidencia que hubo
otro actor y un extenso periodo sin responsable administrativo.
No se determina tampoco el valor por la no marcación de la cuenta durante enero,
febrero y marzo de 2007, ni el valor enero - abril de 2010, asunto que no permite
establecer la certeza del daño en diversos periodos. Tampoco podría hoy
adicionarse la apertura con respecto al señor Londoño, toda vez que ya habría
lugar a la declaratoria que se aprecia en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.
Lo único con certeza frente a un valor sería lo siguiente:
2010
Junio 11
304716
166988
4185735
2104344
19255
6700
4.509.706
2.278.032
Es cierto que puede ordenarse prueba técnica realizada por profesional idóneo –
Contador Público, pero no considera este despacho que sea necesario, por los
argumentos que a continuación se esgrimen:
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La norma que obliga a la marcación de la cuenta se encuentra vertida en el
artículo 879 del Estatuto Tributario y en su tenor literal expone lo siguiente:
Art. 879. Exenciones del GMF.
Se encuentran exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros
10. Las operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, de las EPS y ARS , del Sistema General de Pensiones
a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de que trata el
Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el
pago a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), o al pensionado, afiliado o
beneficiario, según el caso.
También quedarán exentas las operaciones realizadas con los recursos
correspondientes a los giros que reciben las IPS (Instituciones Prestadoras de
Servicios) por concepto de pago del POS (Plan Obligatorio de Salud) por parte de
las EPS o ARS hasta en un 50%
De conformidad con el artículo 9 del Código Civil, el desconocimiento de la Ley no
sirve de excusa, pero considera en sentido práctico esta primera instancia
funcional, que coexisten una serie de factores que deben apreciarse para la
decisión de fondo. Lo primero, es que los bancos son conocedores de que los
recursos del SGP, se encuentra exentos de este tributo y aun así, no se lo
informan a las IPS. Los hospitales deben tener un contador de planta o bajo la
modalidad de prestación de servicios, que debe conocer esta situación y
advertírsela a las directivas que a la postre, toman las decisiones.
Otro argumento es que la Contraloría General de Antioquia, realiza de forma
permanente los ejercicios de auditoría y si esto lo advierte la entidad de control
desde el periodo 2007, fecha desde la que se calculó el hallazgo, seguramente se
habrían adoptado las medidas por parte de las directivas de la ESE para proceder
con la marcación de las cuentas, pero ni en el 2007, ni en los años posteriores, se
formuló observación o hallazgo al respecto, ni se ofició a través de un control de
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advertencia, como herramienta para conjurar situaciones como la que hoy se
somete a estudio. La omisión de pronunciamiento por parte de la Contraloría, hace
presumir a los destinatarios al servicio de sujetos de control, que las cosas en
ciertos temas se están realizando de forma correcta, porque lo que no esté
correcto va a un plan de mejoramiento y este asunto nunca fue incluido en la ESE
en debate, por lo que la Subdirección Administrativa, nunca tuvo considerandos de
indebido obrar por los hechos que posteriormente permitieron la apertura del
presente averiguatorio en sede fiscal.
Obsérvese, que una vez que fue formulado el hallazgo, la ESE comenzó de
inmediato la gestión de marcación de cuentas – folio 136 y siguientes. Si esto se
hace desde auditorías anteriores la gestión comienza antes y se habría protegido
el patrimonio público de forma eficiente.
Pero en definitiva, más allá de la omisión de este órgano de control, lo que
argumento en primera instancia es que no se aprecia la existencia de un elemento
subjetivo, dañoso lesivo, que tenga como propósito generar daño de forma dolosa
o gravemente culposa. La ciudadana en su injurada (folio 133 – reverso)
manifiesta ante cuestionamientos del despacho, lo siguiente:
“Yo no considero que haya un detrimento, no se cual fue la lesión a la empresa,
simplemente se estaba dando cumplimiento a un impuesto creado por el mismo
gobierno, pero a pesar de esta situación, se hizo la gestión ante las entidades para
solicitar la devolución de los mismos recursos”
Obsérvese como la ciudadana, expone su opinión sin tener un solo viso de
culpabilidad en la forma que lo requiere la culpa grave. Ella, responde
absolutamente segura de que estaba obrando de conformidad con la ley, porque
se estaba pagando un impuesto. No evade responsabilidades ni le atribuye esa
falencia a otro funcionario, está convencida plenamente de que su gestión era la
adecuada.
El proceso de responsabilidad fiscal es definido como el conjunto de actuaciones
administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y
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establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,
cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por
acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio
del Estado.
Por su parte, la Responsabilidad Fiscal, la cual se relaciona con el manejo de los
recursos públicos, se configura a partir de la concurrencia de los siguientes
elementos, de conformidad con lo regulado en el artículo 5º de la Ley 610 de
2000:
i.
Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona
que realiza Gestión Fiscal,
ii.
Un daño patrimonial al Estado y
iii.
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
En este orden de ideas, pasará el Despacho a determinar la existencia del i) La
conducta a titulo de dolo o culpa de los gestores fiscales, y en caso de concluir
que se presentó este presupuesto de la responsabilidad continuará con la
evaluación de los otros dos elemento de la responsabilidad fiscal a saber: ii) El
daño patrimonial al Estado y iii) el nexo causal, entre la conducta y el daño, todo
ello a partir de una valoración fáctica y jurídica, así:
i.
Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que
realiza Gestión Fiscal
El juicio de imputación de la responsabilidad fiscal del gestor o gestores fiscales,
en el marco de la actuación administrativa por responsabilidad fiscal, exige la
demostración probatoria del dolo o culpa grave en la que incurrió aquel o aquellos
en su actuación, que como tal fue determinante para la causación del presunto
detrimento patrimonial. Se trata, sin duda, de afirmar la responsabilidad subjetiva
del gestor o gestores fiscales, quien o quienes están llamados a resarcir en caso
de serle imputable a título de dolo o culpa grave del daño patrimonial.
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El Consejo de Estado, sostuvo que la conducta es culposa cuando:
“…“el resultado dañino es el producto de la infracción al deber objetivo de cuidado
que el agente debió haber previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió
en poder evitarlo.
También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido
una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo
comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado
que le era exigible.
Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un
sujeto en forma negligente, imprudente, o que de manera descuidada y sin la
cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es
exigible; y por su gravedad o intensidad, se ha distinguido entre la culpa grave o
lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en
el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que
expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.”
En cuanto a la calificación de la conducta dolosa adujo:
“… la calificación dolosa de la conducta ha sido considerada por la jurisprudencia
de la Sección Tercera como “aquella conducta realizada por el autor con la
intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio”
En este orden de ideas, este operador jurídico a partir de la prueba arrimada
descarta que la conducta de los presuntos responsables se haya presentado a
título de dolo, por lo que valorará el comportamiento de los mismos bajo la
perspectiva de la culpa.
El derecho administrativo no trae ninguna definición de culpa aplicable a las
actuaciones administrativas del procedimiento de responsabilidad fiscal regulado
por la Ley 610 de 2000, por lo que el operador fiscal deberá echar mano de la
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definición tripartita que de culpa trae el código civil colombiano interpretado bajo el
entendimiento que le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado así:
“Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código
Civil establece que: “ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres
especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la
que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun
las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve,
descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o
descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. (…) De la norma que antecede se
entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre
normal (diligens pater familias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en
los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre
juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de
importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al
hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios
ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen
civil se asimila al dolo. Respecto de la culpa grave señalan los hermanos
Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su
autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera
querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo
ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos
autores incurre en culpa grave aquel que ha “…obrado con negligencia,
despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte II,
vol. II, pág. 110) y agregan que “…reside esencialmente en un error, en una
imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad,
la temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y
Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II,
pág 384)”. (Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia
de 26 de mayo de 2010, expediente 30226.
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En cuanto al carácter subjetivo del comportamiento de los agentes estatales, para
predicar la existencia de este presupuesto de la responsabilidad, argumentó:
“(…) en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex
agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas
comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de
ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si
dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del
agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con
la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa –, o si al
actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría
ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo –actuación
culposa-. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva,
en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello,
no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier
actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su
responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su
conducta”. (Subrayado
y negrillas del Despacho) Sección Tercera,
sentencia de 13 de mayo de 2009, expediente 25694
El despacho de conocimiento, constituido como actor de primera instancia, debe
analizar de forma cuidadosa el despliegue subjetivo de los involucrados, a fin de
adoptar decisiones en derecho y dentro de un marco hermenéutico justo.
En aras de lo anterior, profundizaré un poco más en lo anotado párrafos atrás para
dejar en claro el porqué no se considera en el actual evento procesal, que la
encartada haya obrado bajo los lineamientos de la culpa grave, de la forma que
indica el código civil y muchos menos, haya obrado desde los presupuesto del
dolo, el cual aquí no se entiende como elemento del derecho penal, sino por la
naturaleza resarcitoria de este procedimiento, el dolo debe equipararse al dolo
civil, aunque se comparten elementos comunes en el despliegue subjetivo como la
inteligencia y la voluntad de producir un resultado contrario a derecho en
detrimento de otro, en este evento, en perjuicio de las arcas públicas de la ESE
municipal.
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El dolo desde la órbita fiscal puede definirse como la producción de un resultado
típicamente antijurídico, con consciencia de que se quebranta el deber, con
conocimiento de las circunstancias del hecho y el curso esencial de la relación de
causalidad existente entre la manifestación humana y el efecto lesivo al patrimonio
del Estado, y con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado
que se quiere.
Dicho de otra forma, el dolo en responsabilidad fiscal se genera, si el gestor fiscal
se propone, activa u omisivamente, un cambio en el mundo exterior, cambio que
afecta negativamente el erario de la entidad, la esencia del dolo radicaría en la
voluntad. Lo específicamente doloso, consistiría en la decisión voluntaria del
sujeto activo
Por su parte, la Culpa, puede apreciarse como la producción de un resultado típico
y antijurídico, previsible y evitable, a consecuencia de haber desatendido un deber
de cuidado que le era exigible. Las características de la culpa son: la ausencia de
dolo, y la infracción de un deber de cuidado. Es la violación de las leyes del deber
de prever.
Basta observar lo que define la ley civil, volviendo a traer a colación el artículo 63
del códice y detallando de forma clara que con respecto a la culpa grave es la que
“consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.
Se desprende de la injurada de la ciudadana que la no marcación de cuentas sobre el
GMF, era simplemente el asumir con rectitud los impuestos del gobierno nacional. Dentro
de un concepto de manejo de negocios, cualquier administrador, gerente o similar, estará
siempre pendiente del pago oportuno de las obligaciones tributarias y eso precisamente
es lo que se desprende del actuar de la ciudadana llamada a este juicio de reproche
fiscal.
Traigamos nuevamente a colación lo que se decidió en Sección Tercera, sentencia de
13 de mayo de 2009, expediente 25694, bajo el siguiente tenor:
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“Si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría
ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo –actuación culposa-. Es
clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un
papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier
equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca
el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario
comprobar la gravedad de la falla en su conducta”. (Subrayado y negrillas del
Despacho)
La ley 610 de 2000 es absolutamente clara cuando establece los elementos
integrantes, no excluyentes de la responsabilidad fiscal. No discutiré la existencia
del daño, ni discutiré nada relacionado con la causalidad, pero en definitiva, no
avizora este despacho la existencia del despliegue subjetivo lesivo y en
consecuencia, se procederá en la forma que lo establece el artículo 47 del mismo
compilado normativo, porque existe exclusión de la responsabilidad al derribarse
uno de los elementos que como ya cite, la conforman.
Establece la norma en comento lo siguiente:
Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se
pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o
no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del
perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se
demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la
caducidad o la prescripción de la misma
En merito de lo expuesto, este despacho, legalmente constituido como
competente para decidir en primera instancia sobre la actuación de fondo en este
proceso,
Resuelve
Artículo Primero: Archivar el PRF 536-2011 adelantado en la ESE Hospital
Gustavo González Ochoa del municipio de San Andrés de Cuerquia, en favor de
la ciudadana Aidé Lucia Patiño Areiza, identificada con la cédula de ciudadanía
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21.991.711, por la suma de $19.352.069, cifra por la cual se aperturó el presente
proceso.
Artículo Segundo: Desvincular a la compañía de seguros LA PREVISORA S.A,
NIT 860002400-2, llamada inicialmente por la póliza numero 1001176, vigente
desde el 20 de julio de 2009 hasta el 20 de julio de 2010, por valor de $50.000.000
Artículo Tercero: Notificar esta decisión a los interesados procesales, en la forma
que lo establece el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, esto es POR ESTADOS,
así:
-Aidé Lucia Patiño Areiza, identificada con la cédula de ciudadanía 21.991.711,
Barrio el Recreo, San Andrés de Cuerquia, teléfonos 8618102 – 3206576151.
-Aseguradora LA PREVISORA, NIT 860002400-2, a través de su apoderado,
doctor JUAN CAMILO ARANGO RIOS, de conformidad con los datos que sobre
este profesional, reposan en la dependencia de notificaciones de la CGA.
Artículo Cuarto: Remitir el expediente al despacho de la señora Contralora
General de Antioquia, para que se surta el legal grado de CONSULTA, en la forma
que lo establece el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.
Artículo Quinto: Ejecutoriada la actuación, remitir el expediente al Archivo
General de la Contraloría General de Antioquia, para que se proceda con su
conservación y custodia, en la forma que lo establece la Ley 594 de 2000.
Notifíquese, Consúltese y Cúmplase
Santiago Ortega Mateos
Contralor Auxiliar
Aprobó
Mariola González Villa C.A.R.F
Revisó
C.A
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