TESIS DE 1999 INDICE POR AUTORES

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR AUTORES
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ALVAREZ MOLINA FERNANDO
APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA
ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO
BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA
BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
BORDA RIDAO ROBERTO
BOTERO CABRERA ADRIANA
CALDERÓN CUELLO CLAUDIA
CASTILLO GARCIA JUAN DAVID
CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA
CATAÑO CATAÑO JAIME
CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL
CUBIDES PINTO BENJAMIN
CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
DÁVILA VINUEZA GERMÁN
DELGADO PERDOMO PAOLA
DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA
DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO
DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
ELJACH MANRIQUE ALFONSO
FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA
FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO
GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA
GUTIÉRREZ JULIANA
HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
JAIMES TABOADA GERMAN
JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA
LLORENTE CARREÑO MARGARITA
LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO
MEDINA MATALLANA MARLENE
MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA
MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ
MURCIA CELEDÓN ERIKA
MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
NADER DANIES ANA MARIA
NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA
NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
OLARTE RUSSY ALEXANDRA
OSORIO TORRES AURA XIMENA
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POVEDA CASTILLO PAOLA
RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY
RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
RIZO PALLAIS ERNESTO
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN
RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA
SARMIENTO CRIALES FERNANDO
SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
SUAREZ PARADA ALEJANDRO
SUELT COCK VANESSA ANDREA
TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
TORRES IBARRA JUAN CARLOS
TOVAR LUNA ANA LUCÍA
TURBAY QUINTERO JULIO CESAR
URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR TÍTULOS
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POR
EXCELENCIA, LA
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA
4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA
5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA
7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES
8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA
9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA
10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO
11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE
QUEJA
12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA
13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO
14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO
16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN
SISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA
18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA
19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN
VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS
20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO
21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL
22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
23. KNOW HOW, EL
24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES
26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL
27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA
28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES
29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA
30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL
31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA
32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DE
CONFLICTOS DE INTERESES
34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA
35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL
37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997
38. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS
39. SOBERANÍA
Y
NUEVO
DERECHO
INTERNACIONAL
DEL
ESPACIO
ULTRATERRESTRE
40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO
42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POR
EXCELENCIA, LA
MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA
CUBIDES PINTO BENJAMIN
ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN
VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS
OLARTE RUSSY ALEXANDRA
URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
6. KNOW HOW, EL
CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA
TORRES IBARRA JUAN CARLOS
7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL
BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA
DÁVILA VINUEZA GERMÁN
8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DE
CONFLICTOS DE INTERESES
APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA
BOTERO CABRERA ADRIANA
9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA
ALVAREZ MOLINA FERNANDO
10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL
DELGADO PERDOMO PAOLA
MURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA
11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICOARIZA FORTICH ALMA ROCÍO
DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO ECONOMICO
1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA
LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES
RIZO PALLAIS ERNESTO
SUAREZ PARADA ALEJANDRO
3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA
SARMIENTO CRIALES FERNANDO
TOVAR LUNA ANA LUCÍA
4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO
BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN
SISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA
HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO
BORDA RIDAO ROBERTO
7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES
LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA
MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ
SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA
POVEDA CASTILLO PAOLA
10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA
RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY
SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997
FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA
RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS
LLORENTE CARREÑO MARGARITA
SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
NADER DANIES ANA MARIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO LABORAL
1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL
CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL
MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO PENAL
1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA
SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA
SUELT COCK VANESSA ANDREA
2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO
MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO
NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO PROCESAL
1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO
DE QUEJA
JAIMES TABOADA GERMAN
2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL
FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO
ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO PUBLICO
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA
CATAÑO CATAÑO JAIME
2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO
OSORIO TORRES AURA XIMENA
3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA
MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA
CALDERÓN CUELLO CLAUDIA
4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO
NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA
GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA
RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL
DERECHO COLOMBIANO
DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA
MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA
TURBAY QUINTERO JULIO CESAR
7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA
GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN
GUTIÉRREZ RUIZ JULIANA
9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
ELJACH MANRIQUE ALFONSO
CASTILLO GARCIA JUAN DAVID
10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES
JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
MEDINA MATALLANA MARLENE
VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO
ULTRATERRESTRE
TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO
1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
1
LA ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE
P RO T E CCI Ó N P O R E XCE L E NCI A
JUAN ARMANDO MIRANDA CORRALES
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE P ART AM E NT O DE DE RE CH O P RI VADO
ÁREA DE DERECHO CIVIL FAMILIA
S ANT AF É DE B O G O T Á D. C.
1999
2
LA ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE
P RO T E CCI Ó N P O R E XCE L E NCI A
JUAN ARMANDO MIRANDA CORRALES
Tesis de Grado para optar al título de Abogado
Di r e c t o r a
ADRI ANA CUÉ L L AR ARANG O
Abogada Especializada en Derecho de Familia
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE P ART AM E NT O DE DE RE CH O P RI VADO
ÁREA DE DERECHO CIVIL FAMILIA
S ANT AF É DE B O G O T Á D. C.
1999
3
REPÚBLICA DE COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
1999
R.P. GERARDO REMOLINA VARGAS, S.J.
RECTOR
R.P. LUIS FERNANDO ÁLVAREZ LONDOÑO, S.J.
DECANO DEL MEDIO UNIVERSITARIO
Dr. GUSTAVO ZAFRA ROLDÁN
DECANO ACADÉMICO
Dra. MARÍA AMALIA SERNA
SECRETARIA ACADÉMICA
Dr. SERGIO MUÑOZ LAVERDE
DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
Dr. GERARDO JIMÉNEZ UMBARILA
COORDINADOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
4
ADRIANA CUÉLLAR ARANGO
ABOGADA
CARRERA 13 No. 93-85 OF. 205
TELÉFONO 6170056
Santafé de Bogotá D.C., Agosto 31 de 1999
Doctor
SERGIO MUÑOZ LAVERDE
Director del Departamento de Derecho Privado
Facultad de Ciencias Jurídicas
Pontificia Universidad Javeriana
Apreciado Doctor:
Tengo el agrado de presentarle la Tesis titulada "La Adopción como
Institución Jurídica y Medida de Protección por Excelencia", elaborada por
JUAN ARMANDO MIRANDA CORRALES, para optar al título de
Abogado Javeriano.
El trabajo realizado por el estudiante ha sido magnífico, en la medida en que
constituye un gran aporte académico para el estudio de la Institución
Adoptiva como tema capital del Derecho de Familia, para las presentes y
futuras generaciones. El estudiante realizó una investigación seria y
responsable siguiendo las directrices señaladas la Facultad y por el ICONTEC
para la presentación de Tesis de grado.
Con fundamento en lo anterior, considero que el estudiante realizó una
importante labor a través de la presentación de este trabajo, de manera pues
que cuenta con mi aprobación.
Cordialmente,
ADRIANA CUÉLLAR ARANGO
Directora de Tesis
5
A mis padres, principio de mi ser,
quienes con paciencia y amor
me impulsaron a llegar a la meta.
6
TABLA DE CONTENIDO
Página
INTRODUCCIÓN
1
1. NOTICIA HISTÓRICA DE LA ADOPCIÓN
3
1.1
1.2
4
ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN
COMPILACIONES, RECOPILACIONES Y
CIVILIZACIONES DE LA ANTIGÜEDAD
1.2.1 VISIÓN DE CONJUNTO
1.2.2 EL CÓDIGO DE HAMMURABI
1.2.3 LEYES DE MANÚ
1.2.4 COMPLIACIÓN HEBRÁICA
1.2.5 EGIPTO
1.2.6 CIVILIZACIONES DEL MEDITERRÁNEO
1.2.6.1 GRECIA
1.2.6.2 ROMA
1.2.6.2.A Presentación
1.2.6.2.B Cuestión Previa
1.2.6.2.C Concepto
1.2.6.2.D Importancia de la Institución
1.2.6.2.E Clases de Adopción
1.2.7 EL CORÁN
1.3 EDAD MEDIA
1.3.1 DERECHO GERMÁNICO
1.3.2 DERECHO ESPAÑOL
1.4 EDAD MODERNA
1.4.1 PRESENTACIÓN
1.4.2 DERECHO FRANCÉS
1.4.3 LEGISLACIONES IBEROAMERICANAS
1.4.3.1 PRESENTACIÓN
1.4.3.2 CÓDIGO CIVIL CHILENO
1.4.3.3 CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
5
5
5
6
7
8
8
8
9
9
9
10
10
11
12
12
12
13
14
14
15
16
16
16
16
7
1.5
LA ADOPCIÓN EN NUESTRO PAÍS
2. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y
DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
DEL DERECHO DE FAMILIA
2.1
2.2
2.3
CONCEPTO
NATURALEZA JURÍDICA
DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS DEL
DERECHO DE FAMILIA
2.3.1 CON LA LEGITIMACIÓN
2.3.2 CON EL RECONOCIMIENTO
17
20
20
21
23
23
24
3. REGLAS BÁSICAS EN LA ADOPCIÓN SEGÚN LA
LEGISLACIÓN COLOMBIANA DE FAMILIA Y DE
MENORES
26
3.1 CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS ADOPTANTES
3.1.1 DE FONDO
3.1.2 DE FORMA
3.1.3 EL CONSENTIMIENTO EN LA ADOPCIÓN
3.2 CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS ADOPTIVOS
3.2.1 PRESUPUESTOS
3.2.1.1 DECLARACIÓN DE ABANDONO
3.2.1.2 EL CONSENTIMIENTO PARA DAR EN ADOPCIÓN
3.2.1.2.A Plazo para la Revocación
3.2.1.2.B Consentimiento de Uno de los Dos
3.2.1.2.C Consentimiento que carece de validez
3.2.1.3 INEXISTENCIA DE REPRESENTANTE LEGAL
3.2.2 MENORES QUE POSEEN BIENES
3.2.3 MENORES INDÍGENAS COMO ADOPTIVOS
3.2.4 MAYORES DE EDAD
3.3 CARÁCTER ACTUAL DE LA ADOPCIÓN
26
26
26
28
28
28
29
29
29
30
30
30
30
31
31
31
4. EFECTOS LEGALES DE LA ADOPCIÓN
33
4.1 EFECTOS PERSONALES
4.2 EFECTOS PATRIMONIALES
4.3 EFECTOS EN EL TIEMPO
33
36
38
8
4.4 EFECTOS SUCESORALES
38
5. EFECTOS PSICO-SOCIALES DE LA ADOPCIÓN
42
6. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL
PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN EN
COLOMBIA
46
6.1 ETAPA ADMINISTRATIVA
6.2 ETAPA JURISDICCIONAL
6.3 ASPECTOS NOTABLES
46
47
48
7. DESARROLLO DE LA ETAPA ADMINISTRATIVA
50
7.1 AUTORIDADES E INSTITUCIONES ANTE LAS CUALES
SE SURTE
50
7.2 CENTROS PRIVADOS DE ADOPCIÓN
51
7.2.1 GENERALIDADES
51
7.2.2 APROXIMACIÓN A LA REALIDAD
53
7.2.2.1 CRAN
53
7.2.2.2 CHIQUITINES
55
7.2.3 ASPECTOS FORMALES DEL TRÁMITE ADMINISTRATIVO
POR CONDUCTO DE UN
CENTRO PRIVADO
56
7.2.3.1 LAS SOLICITUDES DE NACIONALES
56
7.2.3.2 LAS SOLICITUDES DE EXTRANJEROS
59
7.3
LA ADOPCIÓN A TRAVÉS DEL ICBF
60
7.3.1 EL ICBF
60
7.3.1.1 NATURALEZA JURÍDICA
60
7.3.1.2 SÍNTESIS HISTÓRICA
60
7.3.1.3 OBJETIVOS
60
7.3.1.4 ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL ICBF EN EL
ÁREA DE PROTECCIÓN
62
7.3.1.5 PROGRAMAS DE ADOPCIÓN
63
7.3.1.6 COMITÉS DE ADOPCIÓN
64
7.3.2 EL SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR (SNBF)
64
7.3.3 EL DEFENSOR DE FAMILIA
65
7.3.3.1 CONCEPTO Y ALCANCES DE LA FIGURA
65
9
7.3.3.2
FUNCIONES RELACIONADAS CON
LA ADOPCIÓN
66
7.3.3.3 DECISIONES DEL DEFENSOR
68
7.3.3.4 OTROS PROCESOS EN LOS QUE
INTERVIENE
68
7.3.4 LAS COMISARÍAS DE FAMILIA
69
7.3.4.1 CUESTIÓN PREVIA
69
7.3.4.2 CONCEPTO Y ALCANCES DE LA FIGURA
69
7.3.4.3 FUNCIONES
70
7.3.5 ASPECTOS FORMALES DEL TRÁMITE ADMINISTRATIVO
ANTE EL ICBF
70
7.3.5.1 TRÁMITE DE LAS SOLICITUDES
PRESENTADAS POR NACIONALES Y POR
EXTRANJEROS RESIDENTES EN COLOMBIA
71
7.3.5.2 TRÁMITE DE LAS SOLICITUDES
PRESENTADAS POR EXTRANJEROS Y POR
COLOMBIANOS RESIDENCIADOS EN EL
EXTERIOR
76
8. DESARROLLO DE LA ETAPA JURISDICCIONAL
79
8.1 PRELIMINARES
8.2 COMPETENCIA, TITULARIDAD Y PROCEDIMIENTO
8.3 ACTUACIÓN PROCESAL
8.3.1 LA DEMANDA DE ADOPCIÓN
8.3.2 LOS ANEXOS
8.3.3 EL TRÁMITE DE LA DEMANDA
8.3.4 SUSPENSIÓN DEL PROCESO
8.3.5 LA SENTENCIA DE ADOPCIÓN
8.3.6 LOS RECURSOS
8.4 ASUNTOS DIRECTAMENTE RELACIONADOS
8.4.1 EL REGISTRO CIVIL
8.4.2 MUERTE DE LOS ADOPTANTES
8.4.3 MUERTE DEL ADOPTIVO
8.4.4 PRINCIPIO DE RESERVA
79
80
80
80
80
82
83
83
83
83
83
84
84
84
9. ASUNTOS POSTERIORES AL JUICIO DE ADOPCIÓN
86
9.1
9.2
86
87
REQUISITOS PARA SALIR DEL PAÍS
SEGUIMIENTO
10
10. AGILIZACIÓN Y CONTROL DE LAS ADOPCIONES
88
10.1 DECLARATORIA DE EMERGENCIA DE LA
PROTECCIÓN DEL MENOR ABANDONADO O EN
PELIGRO
88
10.2 REGULACIÓN DE LA DECLARATORIA DE
ABANDONO O PELIGRO Y DE LA RECEPCIÓN DEL
CONSENTIMIENTO
90
10.3 REGLAMENTACIÓN DE LA ADOPCIÓN
INTERNACIONAL
91
10.4 ESTABLECIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA OTORGAR
LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO A LAS INSTITUCIONES
PRIVADAS QUE DESARROLLAN PROGRAMAS DE
ADOPCIÓN
92
10.5 CONSIDERACIONES IMPORTANTES
92
11. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS ASPECTOS
RELACIONADOS CON LA ADOPCIÓN.
PRESENTACIÓN DE ESTADÍSTICAS
12. UNA MIRADA A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
12.1 SENTENCIA DE TUTELA DEL 8 DE MARZO DE 1993:
T-101/93
12.2 SENTENCIA DE TUTELA DEL 15 DE JUNIO DE 1994:
T-278/94
12.3 SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD DEL 30 DE
NOVIEMBRE 1995: C-562/95
95
104
104
106
110
13. CONCLUSIONES
114
BIBLIOGRAFÍA
120
11
I NT RO DUCCI Ó N
La situación de violencia, y de crisis social y familiar por la cual está
atravesando nuestro país hace que un número considerable de Colombianos se
encuentre en situación de riesgo. Son precisamente los niños, el grupo más
vulnerable, porque está siendo afectado por flagelos como el abandono, la
violencia y la desintegración familiar. Los embarazos no deseados, la falta de
planificación familiar, el aborto, el maltrato y el abandono afectan
notablemente a la población infantil colocándola en una situación irregular y
lógicamente impidiéndole un normal desarrollo personal, afectivo,
sociológico y psicológico.
La Adopción es la medida más beneficiosa que ha cobijado a los menores
desamparados porque ha logrado suplir la falta o carencia de hogar de muchos
niños abandonados por sus padres biológicos, también porque ha logrado
disminuir un poco las cifras de niñez desprotegida en nuestra sociedad.
La Adopción en Colombia es una medida de Protección por Excelencia
regulada actualmente por el Código del Menor. Hablar de Adopción supone
ofrecer hogares estables y seguros a niños que no los tienen, brindar una
Protección Social, Noble, Legal y Jurídica para el niño abandonado,
consistente en su colocación en el seno de un hogar. Es indispensable analizar
sus implicaciones psicológicas para buscar la integración del niño a un
ambiente familiar normal, para procurarle los cuidados de unos padres, que le
permitirán alcanzar un desarrollo normal que asegurará la estabilidad de su
salud mental.
La Familia es el único medio donde es posible asegurar el crecimiento y
desarrollo normal del niño y su incorporación al medio social,
proporcionándole una plenitud física y espiritual.
El niño es parte del grupo familiar, la Familia debe, por consiguiente,
suministrar al niño todo lo necesario para su sustento y protección,
importando mucho el afecto, el cariño, la comprensión y la orientación
espiritual, ya que de esta manera el pequeño se siente parte de su Familia y
adquiere la madurez y la estabilidad necesaria para asumir, en el mañana, con
responsabilidad el papel de padre o madre.
12
El Código del Menor es actualmente el ordenamiento rector en materia de
Adopciones.
El Procedimiento para la Adopción comporta dos (2) etapas: la
Administrativa y la Jurisdiccional.
La Autoridad Central en la primera es el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, en adelante, ICBF; que es un organismo Estatal encargado de
proteger al menor y de garantizarle sus derechos; a través del Programa de
Adopción vela por brindar hogares estables a los menores que carecen de una
verdadera Familia.
La segunda etapa se lleva a cabo ante un Juez de Familia, una vez han
concluido los trámites Administrativos. Los futuros padres, por conducto de
un Abogado titulado, deben presentar la demanda de Adopción puesto que
para su formalización se requiere que se profiera sentencia judicial.
La Importancia de la Adopción, el tratamiento diferencial que tuvo en el
pasado, las consideraciones actuales de la normatividad Nacional para su
regulación, todas las diversas implicaciones que surgen en torno a su
finalidad, el estudio y análisis del procedimiento legal y el planteamiento de
posibles soluciones ante la problemática existente, han despertado en mí la
inquietud y el propósito serio y firme de trabajar en la investigación de esta
parte esencial del Derecho de Familia.
A través de este trabajo se presentará una visión integradora de los aspectos
más relevantes de la Adopción como Institución Jurídica, su cometido es ante
todo Académico, debe servir como fuente de información y de investigación
para todos los estudiosos de la Ciencia Jurídica y en especial para los
aficionados al Derecho de Familia.
"La Adopción como Institución Jurídica y Medida de Protección por
Excelencia" es el resultado de la ejecución de una labor árdua e inagotable,
desarrollada en cumplimiento de un compromiso real adquirido con la
comunidad educativa de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia
Universidad Javeriana y, en general, con toda la sociedad Colombiana.
13
1. NOTICIA HISTÓRICA DE LA ADOPCIÓN
Los seres humanos siempre han tenido el propósito, que es más una tendencia
natural, de perpetuarse a través de las generaciones.
La procreación con el ánimo de conservación de la especie se reviste de
particularidades de tipo económico, religioso, político, social y jurídico que,
lógicamente, han sido distintas a lo largo de la historia. Surge pues la figura
de la Adopción para crear artificialmente los vínculos y relaciones que
naturalmente no surgieron.
Casi todas las legislaciones del mundo han tenido que ver con la institución
de la Adopción, por su innegable utilidad social y por la importante
significación de su misión, al regular un aspecto que se ha convertido en
fundamental dentro de las relaciones entre los particulares y, en general,
dentro del Derecho Privado.
En este Capítulo se expondrán las formas, manifestaciones y connotaciones
que la Adopción revistió en sus orígenes, así como su evolución histórica a
través de las diferentes etapas.
"Tengo sólo una lámpara por la cual son guiados mis pasos y
ella es la lámpara de la experiencia. No conozco otra forma de
opinar sobre el futuro que a través del pasado". (Patrick Henry,
1775).
14
1.1 ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN
La gran mayoría de los tratadistas remontan su origen a la India, desde donde
habría sido transmitida a otros pueblos vecinos, paralelamente con las
creencias y mitos religiosos. Todo hace suponer que de allí la tomaron los
Hebreos, quienes a su vez, con su migración, la transmitieron a Egipto, de
donde pasó a Grecia y luego a Roma. Es preciso poner de presente que en este
recorrido no se hace alusión a los textos Babilónicos, lo cual hace suponer a
algunos autores que el origen de la Institución se encuentra en el Código de
Hammurabi y no en el Derecho Hindú.
"El origen de la Adopción está en los pueblos de Asiria y Babilonia tal
como lo demuestra el Código de Hammurabi de veinte (20) siglos Antes
de Cristo. Quizá los tratadistas que erróneamente citan a la India como
punto de partida, lo hacen ignorando la existencia del Código de la
Mesopotamia, puesto que su descubrimiento para la humanidad fue
apenas en este siglo"1.
La polémica sigue vigente puesto que cada historiador tiene una hipótesis
fundamentada acerca del origen de la figura.
La Adopción no es una Institución actual. Data del pretérito, por eso
cualquiera que sea la hipótesis acogida nos hará llegar a la misma conclusión:
La Adopción fue conocida por la mayoría de los pueblos de la antigüedad, y
en cada uno de ellos tuvo la importancia atribuida por los distintos usos y
costumbres.
1
DAJER CHADID, Gustavo. La Adopción, su historia, Derecho comparado, análisis jurídico. Bogotá, 1968,
140 p. Trabajo de grado para optar al título de Abogado. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de
Ciencias Jurídicas. Departamento de Derecho Privado.
15
1.2 COMPILACIONES, RECOPILACIONES Y CIVILIZACIONES
DE LA ANTIGÜEDAD
1.2.1 VISIÓN DE CONJUNTO : Durante la edad Antigua la concepción
religiosa de la Familia explica la creación y vigencia de la Adopción; la
religión exigía imperiosamente que la Familia no se extinguiese, por esto
cuando la naturaleza negaba la descendencia biológica se acudía a la
Adopción como medio de continuación de la tradición familiar.
La obligación y la necesidad de mantener el culto doméstico a través de las
generaciones era el fundamento de la Adopción en las comunidades
primitivas.
Según las tradiciones Antiguas:2 la Adopción de un hijo aseguraba la
continuidad de la religión doméstica ya que el adoptado se encargaba de las
ceremonias y ofrendas sagradas, así mismo, se aseguraba la salvación del
hogar. Teniendo fines tan importantes, la Adopción se formalizaba con una
ceremonia solemne, similar a la de un nacimiento natural. El Adoptivo dejaba
su familia consanguínea para entrar en su nueva familia, la adoptiva; en
consecuencia todos los lazos de sangre se extinguían desde el momento
mismo de la Emancipación de su familia natural para entrar en el culto
religioso de su nueva familia.
Concluimos entonces que en la antigüedad la Adopción tenía sentido con
fundamento en una tradición religiosa más que de Derecho Civil.
1.2.2 EL CÓDIGO DE HAMMURABI: De los textos Sumerios este es el
más importante, fue el compendio jurídico fundamental de Babilonia.
Su origen se remonta a 2.000 años Antes de Cristo. Su estructura es la de una
recopilación, más no la de un código, su carácter es netamente individualista,
protege a los miembros de la comunidad y significa un adelanto en cuanto a la
regulación de algunos aspectos de la institución Adoptiva conocida con la voz
"Marutu".
2
DE COULANGES, Fustel. La Ciudad Antigua. Santafé de Bogotá : Ediciones Panamericana, 1995., p. 5963.
16
La parte que toca con la Adopción comprende la consagración de diversas
normas cuyo detalle está en cuatro (4) temas principales:3
*Casos en los cuales no podrá ser reclamado el hijo Adoptivo (185 a 188).
*Casos en los que el Adoptivo deberá regresar a la casa paterna (189 y 190).
*Casos de sanción impuesta al Adoptivo cuando repudie al padre o a la madre
que lo crió (192). El castigo impuesto era muy drástico ya que al hijo
desagradecido se le cortaba la lengua.
*Sanción a la repudiación por parte del padre que adopta al hijo (191). El
padre era condenado a entregarle la cuota parte de la herencia que le
corresponde por ser hijo, es decir, descendiente directo.
En este compendio normativo se le da gran importancia a la obligación de
respeto y gratitud que debe guardar el adoptado para con sus padres
adoptivos, al igual que la obligación que tienen éstos últimos de tratar al
adoptado como a un verdadero hijo. La Adopción era considerada como un
trato establecido entre el padre o la madre adoptiva (o ambos) y la persona
que tiene la autoridad sobre el niño, ya sea su padre natural o su amo si se
trata de un siervo, o el mismo sujeto a quien se va a adoptar, si no tuviere
familia.
Las disposiciones del Código de Hammurabi en materia de Adopción eran
bastante severas. No creo tener la suficiente autoridad para criticarlas porque
seguramente en la época en que se aplicaban constituían un verdadero tratado
de justicia, equidad y moralidad.
1.2.3 LEYES DE MANÚ : Son una recopilación de modos y costumbres
firmemente arraigados en la sociedad Hindú. Tratándose de la Adopción se
consagra el siguiente precepto: "Aquel a quien la naturaleza no le ha dado
hijos, puede adoptar uno para que no cesen las Ceremonias Fúnebres" 4.
Las Leyes de Manú se encuentran divididas sistemáticamente en dos (2)
secciones: Adopción propiamente tal y Ley del Levirato5.
En la sección primera, considerando a todos los parientes y herederos, se
consagra la Adopción como uno de los estados de la Filiación. La importancia
3
CÓDIGO DE HAMMURABI. Estudio preliminar, traducción y comentarios de Federico Lara Peinado.
Madrid : Ediciones Técnos, 1986. 229 p.
4
DE COULANGES, Fustel. Op. cit., p. 59.
5
LEYES DE MANÚ. Instituciones Religiosas y Civiles de la India. Santiago de Chile : Editorial Ercilla,
1941. 337 p.
17
de la Adopción entre los Hindúes se centraba en velar por la prosperidad de la
religión doméstica, por la salud del hogar y por la continuación de las
ofrendas fúnebres ya que si no había descendencia, el difunto quedaba sin
sacrificios en su honor.
La sección segunda consagra la denominada "LEY DEL LEVIRATO", que
era una variante de la Adopción propiamente tal, consistente en la Obligación
que tenía el hermano o el pariente más cercano del difunto de casarse con la
viuda cuando éste hubiese fallecido sin dejarle descendencia; en este caso, el
hijo que nacía como fruto del segundo matrimonio, aunque era en verdad hijo
del segundo marido, se reputaba como descendiente del primero.
La ley del Levirato nos indica que el hijo nacido de la unión del hermano del
difunto con la viuda se considera como hijo adoptivo póstumo del difunto,
llevando, en consecuencia, su nombre, honores y bienes. Era condición
esencial que el difunto no hubiere dejado descendencia al momento del
deceso. Su objeto era evitar la extinción de la familia con motivo de la muerte
del esposo.
El Levirato resalta la importancia de la Filiación Natural o parentesco
sanguíneo porque lo que se busca es que se prohije como Legítimo a un niño
de la misma Estirpe del padre fallecido.
Cuando el padre era impotente o se encontraba ausente también, su hermano o
pariente más cercano se casaba con su esposa bajo un acto que recibía la
denominación de "Matrimonio de Nigoya".
Algunos tratadistas como Belluscio6 consideran que la Adopción se originó en
remplazo del Levirato cuando la evolución de las costumbres hizo mirar con
repugnancia tal procedimiento.
1.2.4 COMPILIACIÓN HEBRÁICA : La legislación Hebrea fue inspirada
por altos ideales de moralidad y de ética religiosa, la palabra de Dios quedó
consignada en diversos libros proféticos e históricos, que posteriormente
formaron la Biblia. Entre el pueblo Hebreo existió la Adopción y se aplicaba
la ley del Levirato:7
6
BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires : Ediciones Depalma, 1977, p.
233.
7
SAGARDA BIBILA. Traducción de la vulgata Latina al Español por Don Félix Torres Amat. Santafé de
Bogotá : Promociones Editoriales, 1999. 1300 p.
18
*En el Antiguo Testamento: Encontramos la Adopción y el Levirato en
diferentes pasajes: Génesis 29 (22-24), 38 (8); Éxodo 2 (10); Deuteronomio 25 (56); Esther 2 (7) y Ruth 4 (5), entre otros. Quiero resaltar tres (3): El pasaje del
Éxodo, que narra el momento en el que la hija del faraón adopta a Moisés, el
Deuteronomio, que nos da un ejemplo de aplicación de la ley del Levirato, y
el caso de Esther, quien fue adoptada por Mardoqueo.
*En el Nuevo Testamento: Según Mateo 1 (16), José, el padre putativo de
Jesús, es hijo de Jacob, pero según Lucas 3 (24), José es hijo de Helí. Esta
confusión se aclara a través de la ley del Levirato: a la muerte de Helí, Jacob,
su hermano, se casaría con la viuda, el hijo nacido de este matrimonio, José,
se tomaría por hijo de Helí cuando en realidad sería hijo de Jacob.
Concluimos entonces que la paternidad legal es de Helí y la paternidad natural
es de Jacob.
Cristo como hijo adoptivo: José, esposo de María, fue el padre adoptivo o
legal de Jesús ya que ella lo concibió por obra y gracia del Espíritu Santo.
Nosotros como hijos adoptivos de Dios: A través del sacramento del
Bautismo somos hijos adoptivos de Dios y hermanos adoptivos de Jesucristo.
1.2.5 EGIPTO : La Adopción entre los Egipcios nos recuerda el caso de
Moisés, adoptado por la hija del faraón. En las primeras dinastías la Adopción
fue casi nula, posteriormente aparece la Zesis, institución mediante la cual
una persona podía otorgar a un extraño la calidad de hijo sometido a su
potestad. En Egipto hay un avance con respecto a las culturas contemporáneas
puesto que la Adopción no solo se realizaba entre varones sino que también
las mujeres podían adoptar y ser adoptadas.
1.2.6 CIVILIZACIONES DEL MEDITERRÁNEO
1.2.6.1 GRECIA : La Institución de la Adopción tenía una finalidad
religiosa consistente en mantener el culto fúnebre a los muertos cuando por
desgracia no se tenía descendencia en el matrimonio. Solo la religión y el
culto sagrado justificaban la existencia de los hijos legítimos o adoptivos.
19
En el Derecho Griego y concretamente en Atenas, la Adopción revestía dos
(2) formas: Adopción entre vivos y Adopción Testamentaria.
Estaba restringida para los varones, porque para los Griegos, el poder de
procrear era exclusivamente masculino; sólo los hombres transmitían la
chispa de la vida. A contario sensu, las mujeres no podían adoptar ni ser
adoptadas, por eso su papel secundario en la religión, ya que, cuando mucho,
participaban del culto por medio de su padre o a través de su marido si eran
casadas.
Para el perfeccionamiento de la Adopción era necesaria la intervención del
Magistrado, exigencia ésta que fue transmitida luego al pueblo Romano y que
ha permanecido a través del tiempo en muchas legislaciones, llegando incluso
a la nuestra.
1.2.6.2
ROMA
1.2.6.2.A Presentación : Es en el Derecho Romano donde se encuentra el
esplendor de esta Institución, tuvo gran aplicación puesto que más de un (1)
Emperador fue hijo adoptivo; así, Augusto, primer Emperador de Roma fue
adoptado por Julio César; a su vez, Augusto adoptó a Tiberio, segundo
Emperador. Claudio adoptó a Nerón y lo puso aun por encima de Británico,
su hijo legítimo.
Son innegables los vestigios del Derecho Romano que se hallan en nuestra
legislación y, en general, en todos los ordenamientos jurídicos derivados de
esta tradición Latina. Por esta razón quiero iniciar esta parte con una frase de
Juan Iglesias, tomada de su obra "Del Derecho Romano al Derecho
Moderno", de 1994:
"Numerosos principios Romanos nutren hoy los nuestros, hasta hacerse
espíritu y carne de nuestra carne y de nuestro espíritu. El Derecho
Romano forma parte de una cultura que sigue viviendo entre nosotros, si
es que no debemos decir que gracias a ella nos es dado vivir todavía".
1.2.6.2.B Cuestión Previa : La Familia Romana era entendida como el
conjunto de personas unidas pura y simplemente por la Potestad que una de
ellas ejercía sobre las demás.
20
La Familia Natural era el conjunto de personas que descendían de un tronco
común o que tenían la misma sangre. De lo anterior se desprende que: El
parentesco propio de la Familia Romana era el vínculo de Agnación y el de la
Familia Natural era el vínculo de Cognación. La Familia Natural ocupaba un
papel secundario en la organización del hogar y en la organización del Estado.
Dentro del régimen jurídico de la Familia Romana, la Adopción, junto con el
Matrimonio y la Legitimación, es fuente generadora de POTESTAD del
Paterfamilia sobre el Filifamilia, es decir del padre sobre el hijo.
1.2.6.2.C Concepto : La Adopción era un acto solemne en virtud del cual una
persona ciudadano Romano prohijaba a otra persona, también ciudadano
Romano, adquiriendo sobre ella Potestad de padre de Familia.
La Adopción es una Institución de Derecho Civil Romano, reservada
exclusivamente para ciudadanos Romanos, y creadora de un parentesco
similar al de la Familia Legítima. "De esta manera hace caer al hijo adoptivo
bajo la autoridad paterna"8.
La Adopción se realizaba solo entre varones, y obedecía siempre a la
siguiente máxima latina "Adoptio naturam imitatur", que quiere decir: La
Adopción debe imitar a la naturaleza.
1.2.6.2.D Importancia de la Institución : Se concreta en las tres (3)
finalidades perseguidas por la Adopción: Religiosa, Política y Patrimonial.
*Finalidad Religiosa: El Paterfamilia era el sacerdote sagrado, quien debía
realizar los ritos ininterrumpidamente. Cuando éste no pudiere, debía hacerlo
su sucesor o heredero varón, por eso La Adopción era la solución para
continuar con la tradición.
*Finalidad Política: El ejercicio de los cargos públicos era un privilegio
masculino, ellos eran los únicos que podían participar en los comicios o
asambleas populares. El Paterfamilia y sus hijos varones constituían la clase
de los Patricios y solo ellos participaban del gobierno del Estado, de ahí la
importancia de no dejar extinguir la Familia por línea masculina, toda vez que
cuando ello acontecía se perdían todos aquellos derechos; para evitar esa
8
MODESTINO. De L'Adoptionibus. Comentario En : Etudes sur les effets de l'adrogation. París, 1982. 342
p.
21
desgracia, se acudía a la Adopción, exclusiva entre varones, dado que así se
podía seguir detentando el poder público y los privilegios que concedía.
*Finalidad Patrimonial: Muerto el Paterfamilia, solo un hijo varón podía
continuar con la administración de sus bienes ya que la mujer no tenía
capacidad jurídica.
1.2.6.2.E Clases de Adopción : 9
Existían en Roma dos (2) formas de Adopción:
1) Adopción de un Sui Juris (ciudadano autónomo, plenamente capaz, que
ejerce potestad sobre otros) o Adrogación.
2) Adopción de un Alieni Juris (ciudadano sometido a la potestad de otro)
o Adopción propiamente dicha.
Adrogación: Implicaba la incorporación en la familia del adoptante, del
adoptado y de todas aquellas personas sometidas a su potestad, y la
transferencia de todo el patrimonio del adoptado a la cabeza del
adoptante; en otras palabras, el Sui Juris que es adoptado, arrastra con él
todo su patrimonio y toda su familia sobre la que ejercía potestad. Se
exigían requisitos precisos como por ejemplo, la edad del adoptante,
debía tener sesenta (60) años o más.
Adopción propiamente dicha: El Alieni Juris salía de su familia de
sangre (natural) y de la potestad de su Paterfamilia, para ingresar en la
familia Romana del adoptante.
Más tarde Justiniano introdujo dos (2) formas de Adopción conocidas como
Adopción Plena y Menos Plena, realizadas por un ascendiente o por una
persona extraña, respectivamente.
Adoptada una persona como hijo del Paterfamilia se hace hermano adoptivo
de los demás hijos o descendientes en primer grado que estén bajo la potestad
del adoptante, tío de los de segundo grado, y así sucesivamente, contándose
los grados como si hubiese parentesco de consanguinidad. El adoptado
adquiría, naturalmente, vocación sucesoral.
Sin duda alguna, fue en Roma donde más técnica y más grado de desarrollo
alcanzó la Adopción, hasta el punto de que los hijos adoptivos llegaron a tener
prelación y preferencias sobre los legítimos.
9
PETIT, Eugéne. Tratado Elemental de Derecho Romano. Buenos Aires : Albatros, 1982, p.144.
22
1.2.7 EL CORÁN : En esta monumental obra del mundo Islámico se cuenta
que Mahoma prohibió dar al adoptado el nombre del adoptante y le negó todo
derecho de sucesión en los bienes. Existían desigualdades muy marcadas
entre un hijo adoptivo y uno carnal.
1.3 EDAD MEDIA
En esta época sobresalen dos (2) ordenamientos que trataron el tema de la
Adopción, ellos fueron, el Derecho Germánico y el Derecho Privado Español;
veamos más detalladamente cada uno de esos conjuntos normativos.
1.3.1 DERECHO GERMÁNICO : En pueblos como los Francos, Suevos,
Visigodos y Ostrogodos, existió la Adopción como un acto por medio del cual
el adoptado se introducía en la comunidad doméstica del padre adoptivo. El
padre consanguíneo entregaba el niño al padre adoptivo, quien en adelante,
sería el verdadero padre. Posteriormente la Iglesia desconoce la Institución
porque estaba sirviendo como medio para legitimar hijos naturales o
extramatrimoniales.
*Formas de Adopción existentes en el Derecho Germánico: Fueron tres (3)
las modalidades que operaban entre el pueblo Germano de la época, la
Adoptio in Hereditatem, la Fraternidad Artificial y la Perfilatio.
A) La Adoptio in Hereditatem: Concedida para quienes carecían de
descendencia pero que debían tener un heredero de su patrimonio. El futuro
causante buscaba un heredero con la Adopción de otra persona. El Adoptado
permanecía bajo la potestad de su padre natural con una expectativa
meramente sucesoral sobre los bienes del padre adoptante.
B) La Fraternidad Artificial: Parentesco que se establecía entre dos (2) o más
personas con fines de ayuda y de asistencia recíproca. Aparece en Italia desde
el siglo V y se mantuvo hasta el siglo XII.
C) La Perfilatio: Según las fuentes históricas medievales, perseguía dos (2)
finalidades: crear un vínculo artificial de Filiación y ocasionar la transferencia
de los bienes del adoptante al adoptivo. Es la estrecha unión de ambos fines
23
en un único acto lo que caracteriza jurídicamente la Perfilatio, que fue más un
contrato con formalidades específicas, alejado de los fines y propósitos de la
Adopción como tal.
Estas figuras jurídicas patentizan una vulgarización del Derecho Romano
Justineaneo porque entrañan una profunda deformación de la Institución tal y
como fue concebida por los juristas Romanos clásicos y post-clásicos.
1.3.2 DERECHO ESPAÑOL : Durante la colonia rigieron en nuestro
territorio la Legislación Española y otras disposiciones Ibéricas de origen
netamente Romanista.
Parece ser que en el antiguo Derecho Español, la Adopción careció de
importancia práctica. Las distintas circunstancias que habían determinado la
regulación de la Institución en Roma, no concurrían en modo alguno en la
Castilla del siglo XIII.
La Adopción fue reglamentada en el Fuero Real y en las Siete Partidas, bajo
la denominación genérica de PROHIJAMIENTO.
Las Siete Partidas, escritas entre 1256 y 1263, promulgadas bajo el reinado de
Alfonso X el Sabio, y constutuyéndose como la obra más importante del
Derecho Histórico Castellano, consagran El Prohijamiento como una ficción
legal que debe imitar a la naturaleza en lo posible; distinguen entre
Adrogación y Adopción propiamente dicha, subdivididas a su vez, en
Adopción Plena o Perfecta y en Adopción Menos Plena o Imperfecta,
siguiendo siempre las orientaciones y directrices trazadas por el Derecho
Romano.
Las Leyes del Toro trataron asuntos sucesorales, precisando que los
adoptados o adrogados nunca podrán heredar en perjuicio de los herederos
forzosos.
24
1.4 EDAD MODERNA
1.4.1 PRESENTACIÓN : En el Derecho Moderno, la Adopción adquiere
características distintas a las determinadas en el Derecho Romano puesto que
son otros los fundamentos que la justifican. Ya no es la necesidad de
continuar con el culto doméstico, ni la de seguir detentando el poder político,
ni la de instituir un heredero, el motivo por el cual se exige su consagración
en todo sistema legal avanzado. La situación social de la Modernidad la hace
resurgir del pasado con finalidades distintas. Las guerras presentaban un
cuadro desolador, con una multitud de niños huérfanos. Esta situación hizo
posible que los juristas se preocuparan por su incorporación en las
legislaciones, como forma de amparo a la infancia víctima de los conflictos.
De esta manera, Francia sanciona, el 19 de Junio de 1923, su ley de Adopción
para beneficiar o favorecer a todos aquellos que necesiten de la protección y
cuidados de un verdadero padre.
Actualmente se admite la Adopción, con ciertas limitaciones, en casi todas las
legislaciones del mundo. En Europa y en América la Institución se
perfecciona cada día más, teniendo siempre un principio común: la protección
del interés del adoptado y la aprobación del órgano judicial para su
formalización.
"Una tendencia legislativa universal se manifiesta en estos momentos: la
Adopción tiene como fin primordial conceder al adoptante la Patria
Potestad sobre el adoptado; y las naciones cuyas leyes, no consagren este
efecto deben ser reformadas en ese sentido: ese es el fin primordial,
aunque se admiten otros, pero ante el primero, las condiciones deben ser
más rigurosas para asegurarse de que en el caso concreto conviene al
menor y al orden público la constitución de ese poder jurídico sobre él y
en cabeza de personas responsables".
En el desarrollo histórico-positivo de la Institución adoptiva, solo en épocas
recientes se produce la igualdad de derechos y deberes entre los hijos
legítimos, extramatrimoniales y adoptivos. El fondo ético de la Adopción es
otro punto que no deja de suscitar críticas y discusiones entre los estudiosos
del asunto.
En síntesis, las legislaciones resaltan como nota esencial de la Adopción, la
conveniencia de la medida en favor del menor, pero el interés superior del
hijo adoptivo y su protección son, en todo caso, lo más importante.
25
1.4.2 DERECHO FRANCÉS : En este ordenamiento la Institución ha
alcanzado una notable evolución. En la antigua Francia había desaparecido,
en la Edad Media estaba casi olvidada, resurgió en la Revolución y se
implantó legalmente en el Código Civil de la República. Napoleón señalaba
frente a los redactores del Código: "Si la Adopción no hace renacer entre el
adoptante y el adoptivo las afecciones sentimentales de padre e hijo y no se
convierte en una imitación perfecta de la naturaleza, es inútil establecerla".
Precisamente el Código Civil Francés reguló en su título VIII el tema de la
Adopción, por cierto, muy complejo en sus requerimientos para su cabal
cumplimiento. Tenía un carácter contractual porque necesitaba el
consentimiento del adoptado, quien sólo podía ser mayor de edad. Por su
parte el adoptante requería cincuenta (50) años y haber atendido al adoptivo
durante su minoría de edad.
Era esta una legislación poco exitosa en la medida en que excluía a los
menores, esta deficiencia fue subsanada en 1923 cuando se permite la
Adopción de menores. La Adopción debía existir en socorro de los débiles y
en atención de los menores.
Dos (2) formas de Adopción consagró este Código: la ordinaria y la
testamentaria. La Adopción Remuneratoria se eliminó en 1923. Se establecen
impedimentos matrimoniales entre el adoptado y el adoptante, entre el
adoptado y sus descendientes, entre el adoptante y el cónyuge del adoptado,
entre el adoptado y el cónyuge del adoptante; entre los hijos adoptivos de una
misma persona, y entre el adoptado y los hijos legítimos del adoptante que
nacieren después de la adopción.
En el siglo XIX la Adopción era un contrato, así lo consideraron los
tratadistas Planiol y Ripert, Baudry-Lancantinerie y Josserand. Hoy día esta es
una concepción revaluada porque la Adopción es considerada como una
Institución jurídica en la que se tiene en cuenta la intervención Estatal, sin
dejar de lado el papel que a la vez juega la voluntad del individuo, es decir, se
procura la armonización del interés público con los intereses particulares. Esta
es, sin lugar a dudas, la tendencia de los doctrinantes Modernos y de las
legislaciones Contemporáneas.
26
1.4.3 LEGISLACIONES IBEROAMERICANAS
1.4.3.1
PRESENTACIÓN : Iberoamérica, emancipada de la metrópoli
aspiró a formar en su devenir, ordenamientos que reglamentaran las
relaciones privadas, como obvia consecuencia de la aprobación de
constituciones políticas, receptoras de la aparente liberación. Don Andrés
Bello y los Romanistas Augusto Teixeira de Freitas y Dalmacio VélezSarsfield, concretaron el ideal para Chile, Brasil y Argentina,
respectivamente.
1.4.3.2 CÓDIGO CIVIL CHILENO : La Adopción no fue consagrada
como tal por Don Andrés Bello. Actualmente la figura se halla regulada por la
ley 7614 de 194310. Para el Derecho Civil Chileno, la Adopción es un acto
jurídico destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y
obligaciones que la misma ley establece, sin constituir un estado Civil. Este
último aspecto va en contra de lo dispuesto por las legislaciones
Contemporáneas.
La Adopción produce los siguientes efectos:11
a) Relación de parentesco entre el adoptante y el adoptado.
b) El adoptado toma el nombre y apellidos del adoptante.
c) El adoptante adquiere la patria potestad sobre el adoptado.
d) La obligación alimentaria es recíproca entre adoptante y adoptado.
e) Derechos hereditarios del adoptado en una cuota igual a la mitad de lo que
le corresponde a un hijo legítimo.
f) El adoptante será llamado a la guarda legítima del adoptado.
g) Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado, o el
adoptado con la viuda del adoptante, o la adoptada con el viudo de la
adoptante.
1.4.3.3 CÓDIGO CIVIL ARGENTINO : La Adopción existía antes de su
entrada en vigencia, aunque el Código como tal no la contempló.
Posteriormente, la ley 13.252 de 1948 consagró la Adopción, con el fin de
brindar protección al menor y dar hijos a quien no los tiene de su sangre. La
10
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado. Santiago de Chile :
Cervantes, 1944, p.102.
11
Ibid., p. 104.
27
ley 13.252 respondió a una necesidad de tipo social, ya que la Adopción se
venía practicando mediante la inscripción ilegal en el Registro Civil de hijos
ajenos como si fuesen propios. Actualmente la ley 19.134 de 1971 regula la
Institución, estableciendo el doble régimen entre Adopción simple y
Adopción Plena.
Al respecto, comenta Gustavo Dajer:12 En Argentina, es menester que la
Adopción se realice con intervención judicial, debiendo interponerse la
demanda ante el juez del domicilio del adoptante. El parentesco que crea la
Adopción se limita entre adoptante y adoptado; el vínculo de parentesco con
su familia de origen no se extingue. La patria potestad la ejerce el adoptante y
se impone al adoptado el apellido del adoptante. El adoptante no hereda
intestadamente al adoptado; los descendientes legítimos del adoptado tienen
derecho de Representación en la sucesión del adoptante. Por último, la
Adopción se extingue por muerte, nulidad y revocación del vínculo.
1.5 LA ADOPCIÓN EN NUESTRO PAÍS
A través del Fuero Real y de las Siete Partidas, compilaciones de corte
Romanista, la Adopción llegó por primera vez a nuestro territorio, cuando tan
solo éramos una colonia Española. Se aplicó con una doble finalidad: Política
y Sucesoral.
Luego de haber obtenido la independencia, la primera constitución de la
naciente República; la de 1821, de la villa del Rosario de Cúcuta, autoriza la
aplicación de las disposiciones Españolas vigentes que no fueran en contra de
dicha carta política, de tal manera que seguían rigiendo aquellas
compilaciones en lo tocante con la Adopción.
En 1859, se expide el Código del Estado Soberano de Cundinamarca (fiel
copia del Código de Don Andrés Bello) con el cual se acoge la Institución
adoptiva proveniente del Código Civil Francés y de la Legislación Española,
dado que el Código Chileno no regulaba la figura.
12
DAJER CHADID, Op. cit., p. 37.
28
A partir de 1887 y hasta nuestros días, son cuatro (4) las fuentes normativas
básicas que han regulado la Adopción como Institución; a saber: El Código
Civil de la Nación, la ley 140 de 1960, la ley 5ª de 1975 y finalmente el
Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor. Veamos pues los cambios con
algunas consideraciones adicionales.
Con la ley 57 de 1887 se adopta el Código Civil de la Unión, que reguló la
Institución en su título XIII, artículos 269 a 287, donde se establecía que: "La
Adopción es el prohijamiento de una persona o la admisión en lugar de hijo
del que no lo es por naturaleza".
Durante los años cincuenta (1950), dadas las circunstancias de la época, la
legislación existente se tornó inadecuada, por tal motivo se expide la ley 140
de 1960, que sustituye el título XIII del Código Civil, trayendo consigo un
gran avance, consistente en que la Adopción no se opone al hecho de que el
adoptante haya tenido, tenga o llegase a tener hijos legítimos,
extramatrimoniales (antes naturales) o adoptivos. De la misma manera, se
expide luego la ley 75 de 1968, creadora del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, distinguido con la sigla ICBF y constituido como una
entidad adscrita al Ministerio de Salud, encargada de proteger al menor de
edad y de garantizarle sus derechos. El ICBF sería, en adelante, la Institución
Pública Central en materia de Adopciones, bajo cuya responsabilidad se
encuentra el desarrollo de los trámites administrativos correspondientes.
Posteriormente se expide la ley 5ª de 1975, que sustituye la ley 140; no define
la Adopción pero la consagra como una medida de protección para el niño
que carece de una familia, que fue abandonado, o que ha sido entregado
voluntariamente por sus padres.
La ley 7ª de 1979 crea y organiza el Sistema Nacional de Bienestar Familiar
(SNBF) para coordinar y armonizar la problemática de la familia y del menor,
con el propósito de mejorar la calidad de vida.
Con la ley 29 de 1982 se introdujo una reforma de capital importancia en
materia Civil, porque se establece Igualdad de Derechos herenciales para los
hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y, en consecuencia, se
realizaron los ajustes correspondientes a los ordenes hereditarios por los
cuales se rige la sucesión intestada.
29
Por último, se expidió el Decreto 2737 de 1989, llamado "Código del Menor",
que unifica la legislación, y es actualmente la disposición rectora en materia
de Adopciones.
30
2. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y DIFERENCIAS CON
OTRAS FIGURAS DEL DERECHO DE FAMILIA
2.1 CONCEPTO
"La Adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de
protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre personas
que no la tienen por naturaleza". (artículo 88 del Código del Menor)
La definición consagra a la Adopción como una medida de protección por
excelencia, mediante la cual se establece una relación paterno filial entre
personas que naturalmente no la tienen, de modo que, por ella, adoptante y
adoptivo adquieren los mismos derechos que un padre, una madre o un hijo
legítimos.
De esta forma los menores dados en Adopción o declarados en situación de
abandono han sido recibidos por matrimonios, parejas estables o padres
solteros, y con amparo en la ley se les ha permitido establecer entre ellos un
vínculo muy cercano al natural, porque otorga e impone los mismos derechos
y deberes a padres y a hijos, como si lo hubieran sido por naturaleza.
Es importante resaltar, que por tener el carácter de medida de protección al
menor se han presentado diversos cambios en la legislación; todos ellos
orientados hacia la agilización del proceso, tanto en la etapa administrativa
como en la jurisdiccional, de manera que la Adopción se fomente o se realice
con mayor frecuencia.
Una de las modificaciones más importantes fue la supresión total de la
denominada Adopción Simple, ya que formalmente desconocía ingredientes
esenciales de la Adopción como tal, en el entendido de que el adoptado
continuaba sometido a la patria potestad de los padres biológicos aunque se
hubiese realizado la Adopción por otros padres. En mi opinión, esa era una
31
figura ineficaz porque no cumplía con los propósitos fundamentales de la
Institución, por eso actualmente la Adopción únicamente es Plena, de tal
manera que el menor objeto de la medida rompe todos sus lazos de sangre con
sus padres y parientes biológicos, y adquiere el parentesco civil con sus
nuevos padres, los adoptantes.
El Concepto de Adopción que trae el Código del Menor responde a las
tendencias universales, cuya misión es brindar a los niños protección ante
todo, como solución al problema del abandono.
La irrevocabilidad es una nota esencial si se tiene en cuenta el interés del niño
y los efectos psicológicos negativos que pudieren ocasionarse si se permitiere
su revocación, en otras palabras, los adoptantes no pueden arrepentirse o
"echarse atrás" luego de realizada y perfeccionada la Adopción.
La vigilancia Estatal: La Adopción siempre deberá efectuarse bajo la suprema
vigilancia del Estado, es por ello que por ley, en Colombia solo pueden
desarrollar programas de Adopción, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y los ocho (8) Centros Privados de Adopción con licencia de
funcionamiento otorgada por el mismo ICBF, de modo que, los aspirantes a
adoptar deben aplicar exclusivamente en uno de los sitios anteriormente
citados. En cada una de las regionales del ICBF funciona un comité de
selección de adoptables y en cada una de las Juntas Directivas de los Centros
Privados existe un representante del ICBF, con voz y voto. (artículos 119 y
120 C. Del M.)
2.2 NATURALEZA JURÍDICA
Este punto ha causado controversias doctrinales a lo largo de la historia,
divergencias que en su momento fueron necesarias para precisar el alcance de
la figura.
Han existido tres (3) posturas:13
La Adopción es:
A) un Contrato
B) un Acto Jurídico
C) una Institución
13
DAJER CHADID, Op. cit., p. 64.
32
A) La Adopción es un Contrato: tesis presentada por la doctrina Francesa
durante el siglo XIX y parte del XX. Planiol y Ripert, Josserand, Don
Fernando Vélez y Zachariae, entre otros, parten del acuerdo de voluntades
para que la Adopción tenga vida jurídica; ésta, al parecer, era la posición
del Código de Napoleón donde en ella concurrían los requisitos esenciales
de los contratos como son el consentimiento, el objeto y la causa, por tal
motivo la Adopción debía ser un Contrato.
B) La Adopción es un Acto Jurídico: Castán, Colin et Capitant y
Demolombe, entre otros, opinan que la Adopción envuelve un gran Acto
Jurídico y no un simple acuerdo de voluntades, que se concreta en la
manifestación de la voluntad directa y reflexivamente encaminada a
producir efectos jurídicos: crear el parentesco civil, produciendo
consecuencialmente relaciones análogas a las que resultan de la Filiación
Legítima.
C) La Adopción es una Institución: André Hauriou, Renard y José Ferri
afirman que la Adopción es una Institución Jurídica porque constituye un
conjunto de normas tendientes a reglamentar la Filiación Adoptiva.
Acogiéndome al concepto de los Institucionalistas y considerándolo como
el más acertado, se debe aceptar que la Adopción es una verdadera
Institución Jurídica, al igual que el Matrimonio y muchas otras de nuestro
derecho, sobre la cual el legislador ha dictado normas claras y precisas,
señalando los requisitos y efectos jurídicos que produce en el estado civil
de las personas, su incidencia en la patria potestad y la vocación
hereditaria. Sin perder de vista la voluntad de los particulares, la Adopción
debe considerarse como una Institución que se halla plenamente regulada
en el derecho con requerimientos específicos y con un tratamiento
especial.
Finalmente, es importante anotar que el tratamiento de la Adopción como
Contrato, Acto Jurídico o como Institución es un asunto circunstancial
espacio-temporalmente hablando, ya que depende en gran parte de la
legislación de Familia de cada país; sin embargo la tendencia universal y las
posturas contemporáneas confluyen al considerar a la Adopción como una
Institución Jurídica y como una medida de protección por excelencia, cosa
que explica el sentido del Título de este trabajo.
33
2.3 DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS DEL DERECHO DE
FAMILIA
La Legitimación, el Reconocimiento y la Adopción son las fuentes
generadoras de la Filiación en sus modalidades Legítima, Extramatrimonial y
Adoptiva, respectivamente; sin embargo, conviene precisar las diferencias de
las dos (2) primeras con la Adopción, en lo referente a los conceptos y en
frente de algunos de sus efectos.
2.3.1 CON LA LEGITIMACIÓN : En opinión de Manuel Somarriva
Undurraga,14 la Legitimación es el beneficio a través del cual la ley le
confiere la calidad de hijo Legítimo a aquel concebido por fuera del
Matrimonio, con todas la consecuencias que produce dicho Estado.
Legitimar un hijo es, como su nombre lo indica, otorgarle el carácter de
"Legítimo" a aquel que nació por fuera del Matrimonio.
Formas de Legitimación: ella se realiza de una de dos (2) maneras: Ipso Iure
(por Derecho) o voluntariamente.
A) Ipso Iure o por Derecho: se presenta en dos (2) casos:
i) Cuando el niño es concebido por fuera del Matrimonio pero nace dentro
de él; la pareja espera al bebé y por eso se casa.
ii) El hijo de la pareja nace, es reconocido por su padre y posteriormente se
realiza el Matrimonio de sus padres.
En estos casos , es el Matrimonio lo que permite que se configure la
Legitimación.
B) Voluntariamente: se presenta cuando los padres realizan por si mismos una
de las siguientes tres (3) acciones:
i) Designan como Legítimo a su hijo en el Registro Civil de Matrimonio.
ii) Confieren el beneficio en una Notaría, mediante Escritura Pública.
iii) Presentan una petición ante el Juez de Familia de su domicilio, para
que con su intervención se declare la Legitimación.
14
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho de Familia. Santiago de Chile : Editorial Nascimento,
1931., p. 263.
34
Diferencias con la Adopción:
D La Legitimación es el beneficio que cobija únicamente a los hijos nacidos
por fuera del Matrimonio de sus padres. La Adopción es un beneficio que
puede constituirse sobre hijos matrimoniales o extramatrimoniales.
D La Legitimación se realiza a favor de un hijo con el cual existe parentesco
de consanguinidad y, generalmente, mediante una de las formas
anteriormente enunciadas. La Adopción se realiza entre personas que no
tiene ningún parentesco, porque precisamente este vínculo nacerá luego de
perfeccionada la Adopción por medio del trámite previamente establecido
en la ley.
D La Legitimación voluntaria se lleva a cabo mediante un acto sencillo,
utilizando uno de los tres (3) caminos indicados anteriormente. La
Adopción implica la realización de trámites más largos y delicados, que
algunas veces son bastante pormenorizados.
2.3.2 CON EL RECONOCIMIENTO : Se define el Reconocimiento como
un acto personal, voluntario y expreso del padre, mediante el cual precisa y
acepta la Filiación con respecto a su hijo extramatrimonial. El
Reconocimiento sólo lo hace el padre; la madre nunca reconoce porque por el
sólo hecho del parto, que configura la maternidad como un hecho natural,
adquiere tal calidad.
Formas de Reconocimiento: El padre efectúa el Reconocimiento de una de las
siguientes cuatro (4) maneras:
A) Firmando el Acta de Nacimiento.
B) Mediante Escritura Pública en una Notaría.
C) Por manifestación expresa ante un Juez de Familia.
D) Por Testamento de cualquier clase.
Reconocimiento Forzoso: Es el que resulta como consecuencia del desarrollo
de un proceso: Cuando el padre voluntariamente no reconoce a su hijo, se le
inicia la denominada Investigación de la Paternidad, que es un proceso
judicial mediante el cual se pretende demostrar que un hombre es el padre de
un hijo.
35
Diferencias con la Adopción:
è El Reconocimiento es voluntario, pero puede ser forzoso, si se obtiene una
sentencia favorable al demandante, como producto de un proceso de
Investigación Judicial de la Paternidad. La Adopción, por el contrario,
siempre es un acto voluntario.
è El Reconocimiento lo realiza el padre respecto de su descendiente
consanguíneo extramatrimonial de grado más próximo, luego ya existe
parentesco. La Adopción se realiza entre personas que no tienen ningún
parentesco, porque precisamente este vínculo nacerá luego de
perfeccionada la Adopción por medio del trámite previamente establecido
en la ley.
è Los efectos del Reconocimiento son retroactivos porque se producen desde
el día del nacimiento del reconocido. Los efectos de la Adopción se
producen desde el momento en el que se le entrega el niño a los adoptantes
para su cuidado y custodia, en espera de la sentencia judicial con la cual se
elaborará el nuevo Registro Civil del menor.
Legitimación, Reconocimiento y Adopción son tres (3) formas de establecer
la Filiación, una vez realizadas y perfeccionadas son irrevocables.
La ley 29 de 1982 establece la igualdad sucesoral de los hijos Legítimos,
Extramatrimoniales y Adoptivos; sin embargo, la distinción se mantiene para
la prueba de la Filiación, de tal forma que se pueda acreditar correctamente la
calidad de hijo en caso de un proceso de sucesión.
La Adopción establece parentesco civil entre el adoptivo, el adoptante y los
parientes consanguíneos o adoptivos de éste, de tal manera que nadie podrá
ejercer acción alguna para establecer la Filiación de sangre del adoptivo, ni
reconocerle como hijo extramatrimonial. (artículos 99 y 100 C.del M.)
36
3. REGLAS BÁSICAS EN LA ADOPCIÓN SEGÚN LA
LEGISLACIÓN COLOMBIANA DE FAMILIA Y DE MENORES
Estas disposiciones están contenidas en el Decreto Ley 2737 de 1989,
conocido como Código del Menor, y demás normas concordantes, razón por
la cual todo lo que se presentará en este Capítulo tiene como base el
articulado de dicho compendio normativo.
3.1 CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS ADOPTANTES
Son Adoptantes las personas que se convierten en padres del hijo que
adoptan. No todo el mundo puede hacerlo porque el Código del Menor exige
categóricamente el cumplimiento de determinados presupuestos para que una
persona o pareja pueda adoptar.
3.1.1 DE FONDO : Quienes desean adoptar conjunta o individualmente
deben llenar los siguientes requerimientos de Fondo:
A) Ser personas plenamente capaces.
B) Tener veinticinco (25) años cumplidos o ser mayor de 25.
C) Ser mayores que el niño mínimo en quince (15) años o en más de 15 años.
D) Garantizar su idoneidad física, mental, moral y social, suficiente para
ofrecerle un hogar adecuado y estable al menor.
3.1.2 DE FORMA : Los adoptantes pueden ser Individuales o Conjuntos.
• Adoptantes Individuales o Unipersonales: son las personas solteras, viudas
o separadas.
37
• Adoptantes Conjuntos: Según el artículo 90 del C. Del M., son Adoptantes
Conjuntos:
A) Los Cónyuges o Esposos.
B) La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una
convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. Este término se
contará a partir de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes
conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un matrimonio
anterior.
La Jurisprudencia tiene la labor de precisar si se requiere sentencia judicial
o si basta la separación legal de cuerpos.
"El texto legal paladinamente habla de separación legal de cuerpos,
de modo que, de un lado, basta la separación de cuerpos ante
notario y, de otro, no es suficiente la separación, aun judicial, de
bienes".15 (el subrayado es mío)
Armonizando los artículos 89 y 91 del C. Del M. Se concluye que:
Puede adoptar, entonces, la persona natural planamente capaz, de mínimo 25
años de edad y con mínimo 15 años más que el adoptivo, salvo que el
adoptante sea el cónyuge del progenitor del adoptivo.
Esta excepción con relación a la edad, requisito cuantitativo del adoptante, se
consagra exclusivamente a favor del cónyuge que adopta al hijastro o a la
hijastra, más no a favor de los compañeros permanentes.
No constituye un impedimento para adoptar el hecho de que la persona o la
pareja haya tenido, tenga o llegase a tener hijos legítimos, extramatrimoniales
o adoptivos, tampoco lo es el estado civil de las personas.
Cuando existiere un segundo matrimonio, el nuevo esposo puede adoptar los
hijos de su nueva esposa o visceversa, siempre y cuando el padre o la madre
biológicos no tengan la patria potestad de los niños porque han fallecido o
porque se la han suspendido.
El guardador podrá adoptar a su pupilo siempre y cuando le sean aprobadas
las cuentas presentadas con ocasión de la administración de los bienes del
menor.
Respecto de las exigencias cualitativas, podemos decir que los adoptantes
deben tener buenas condiciones físicas y mentales, es decir, presentar buena
salud física y mental. Un enfermo mental que padezca cualquiera de los
trastornos mentales, llámese psicosis, psicopatía o neurosis, no puede ser
15
GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. Derecho de Familia en el Código del Menor. 2 ed. Santafé de Bogotá :
Librería Editorial El Foro de la Justicia, 1992., p. 99.
38
adoptante, ya que esa situación le impediría asumir con responsabilidad su
papel de padre o madre. De la misma manera se requiere que el adoptante
tenga valores morales y espirituales para ayudar al niño en la formación de su
personalidad.
Con relación al aspecto material, el adoptante debe demostrar que tiene una
condición económica adecuada que le permitirá sostener al niño y brindarle
todo lo que necesita para el desarrollo de una vida normal.
3.1.3 EL CONSENTIMIENTO EN LA ADOPCIÓN : Es un asunto de
notable importancia cuando los adoptantes son esposos, dado que se requiere
el consentimiento de los dos (2) siempre que exista matrimonio vigente, luego
quienes se encuentren separados de hecho también deben expresar su mutuo
consentimiento para adoptar, a menos que, el otro cónyuge esté incapacitado
para consentir por padecer una enfermedad mental.
El Caso de los separados y divorciados:
Si existe separación de cuerpos judicialmente decretada, no se requiere el
mutuo consentimiento porque el juez ya ha fijado la residencia separada de
los cónyuges; con mayor razón si la pareja está divorciada y uno de los dos
(2) o ambos deciden adoptar, no habrá ningún contratiempo puesto que
legalmente ya no están casados.
3.2 CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS ADOPTIVOS
Los Adoptables, Adoptivos o Adoptados son aquellas personas que se
entregan en Adopción, quienes reciben a los adoptantes en calidad de padres.
Como hijos que son, los adoptivos establecen su Filiación con relación a los
adoptantes.
3.2.1 PRESUPUESTOS : Por regla general, la Adopción es una medida
tendiente a proteger a los menores de edad, es decir, a los menores de
39
dieciocho (18) años, siempre con base en la ocurrencia de uno de tres (3)
presupuestos:
A) Que el menor haya sido declarado en situación de abandono por un
Defensor de Familia.
B) Que el menor haya sido entregado en Adopción con el consentimiento
mutuo de sus padres biológicos.
C) Que el menor carezca de representante legal sin estar en situación de
abandono.
En los dos últimos casos, si el niño es menor adulto, es decir, varón que tiene
entre 14 y 17 años de edad o mujer que tiene entre 12 y 17 años de edad, se
requiere, además, su consentimiento.
3.2.1.1 DECLARACIÓN DE ABANDONO: El Defensor de Familia que
tenga conocimiento del caso deberá, mediante resolución motivada, declarar
al menor en situación o estado de abandono, para que posteriormente sea
integrado al programa de Adopción que coordina el ICBF. El Defensor de
Familia es un funcionario administrativo integrante del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar (SNBF). Más adelante veremos con detenimiento el papel
que desempeña el Defensor en materia de Adopción.
3.2.1.2 EL CONSENTIMIENTO PARA DAR EN ADOPCIÓN : Si para
adoptar un menor se requiere el consentimiento conjunto de los dos (2)
miembros de la pareja, con mayor razón se necesita cuando se quiere entregar
un niño en Adopción. Este consentimiento se tramita o se otorga a través de
un Defensor de Familia, es éste funcionario quien tiene el deber de
informarles el significado de la Adopción, sus consecuencias y efectos
legales, y la irrevocabilidad de la decisión luego de pasado un tiempo.
3.2.1.2.A Plazo para la Revocación: Los padres biológicos tienen un plazo
de un (1) mes para revocar la decisión de entregar a su hijo en Adopción, mes
que será contado a partir de la fecha en la que otorgaron su consentimiento,
entonces, mientras no haya transcurrido ese término, el niño no puede ser
adoptado; pero una vez que pasa ese tiempo prudencial, el consentimiento se
torna IRREVOCABLE y, en consecuencia, el niño puede ser adoptado en
cualquier momento. (parágrafo 1º del artículo 94 del C. Del M.)
40
3.2.1.2.B Consentimiento de Uno de los Dos : El consentimiento será el de
uno solo de los miembros de la pareja cuando el otro llegare a faltar. La
pregunta lógica que surge es: ¿Cuándo faltan el padre o la madre?, la
respuesta se encuentra contenida en el parágrafo 2º del artículo 94 del C. Del
M., que reza:
"Para los efectos del consentimiento a la Adopción, se entenderá faltar el
padre o la madre, no solo cuando ha fallecido, sino también cuando lo
aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por
la dirección de Medicina Legal, y en su defecto, por la sección de salud
mental de los Servicios Seccionales de Salud de la respectiva entidad
territorial, a solicitud del Defensor de Familia".
3.2.1.2.C Consentimiento que carece de validez : El consentimiento sólo es
válido cuando versa sobre hijos que ya han nacido, luego no tendrá validez
cuando se otorgue para la Adopción del hijo que está por nacer. Tampoco se
permite que las parejas que entregan un hijo en Adopción determinen quienes
serán los padres adoptantes, excepcionalmente existirá esa posibilidad cuando
el niño y los adoptantes sean familiares hasta el tercer (3º) grado de
consanguinidad o segundo (2º) de afinidad, y cuando el adoptable sea el hijo
de su cónyuge. (artículo 95 del C. Del M.)
3.2.1.3 INEXISTENCIA DE REPRESENTANTE LEGAL : Cuando el
menor no se encuentra en situación de abandono pero carece de representante
legal, puede ser objeto de la medida de protección con la autorización del
Defensor de familia, mediante resolución motivada; tal es el caso del menor
cuyos padres fallecen en un accidente aéreo y una de sus tías quiere adoptarlo.
Podrá tenerlo como hijo adoptivo siempre y cuando exista el permiso del
Defensor.
3.2.2 MENORES QUE POSEEN BIENES : Tanto para adoptarlos como
para darlos en Adopción, deben cumplirse con los requerimientos exigidos
para un guardador con relación a su pupilo, en aras de la protección de su
patrimonio.
Para darlos en Adopción deben aprobarse las cuentas de administración
llevadas y presentadas por el titular de la patria potestad.
41
Para adoptarlos se debe otorgar una caución, obtener el discernimiento
(autorización judicial) y elaborar inventario solemne de los bienes recibidos.
3.2.3 MENORES INDÍGENAS COMO ADOPTIVOS : Únicamente
pueden darse en Adopción los menores Indígenas que estén abandonados
fuera de su comunidad, consultando con la División de Asuntos Indígenas del
Ministerio del Interior, o con el organismo o la entidad que haga sus veces.
No obstante, aun en la situación anterior, se procurará, en primer lugar, su
reincorporación a la comunidad, siempre que se le brinde protección. La
Adopción del menor Indígena no se solicita ni se autoriza sino que se realiza
cuando la comunidad abandona al menor. Los adoptantes deben
comprometerse a respetarle sus usos y costumbres, siempre que no lo
perjudiquen. Haciendo una interpretación analógica podemos concluir que se
necesita igualmente el consentimiento de los padres del menor Indígena, y si
es púber o menor adulto, también, su propia voluntad, de la misma forma se
necesita el permiso del Defensor de Familia en los casos anteriormente
señalados. (artículo 93 del C. Del M.)
3.2.4 MAYORES DE EDAD : Excepcionalmente y no siendo un caso
común, los mayores de edad pueden ser adoptados siempre que hayan estado
bajo el cuidado personal del futuro adoptante desde antes de cumplir los
dieciocho (18) años. (inciso 2º artículo 92 del C. Del M.)
3.3 CARÁCTER ACTUAL DE LA ADOPCIÓN
En Colombia la ley 5ª de 1975 distinguía entre Adopción Simple y Adopción
Plena.
Con la Adopción Simple, el niño, pese a ser adoptado, continuaba unido a su
familia de sangre, manteniendo vigentes todos los derechos y obligaciones
existentes entre él y sus padres biológicos. Con la Adopción Plena, el
adoptado rompía todos los lazos que lo ataban con su familia natural.
42
La legislación actual sobre la materia, únicamente permite la Adopción Plena
de niños; se eliminó la Adopción Simple con el ánimo de brindarle una mayor
seguridad y un abanico completo de garantías establecidas en favor del
menor.
"Con la vigencia del Código del Menor, la clasificación de la Adopción
en Simple y Plena ha desaparecido, a tal punto que hoy en día existe una
especie, cual es la Adopción a secas, entendiéndose por ésta la antigua
Adopción Plena".16
Dice el Artículo 103 del Código del Menor, que a partir de su vigencia se
elimina la figura de la Adopción Simple, y ordena que los procesos que
versaren sobre esa clase de Adopción que no hubieren sido fallados sean
archivados; sin embargo, a los adoptantes se les concede la prerrogativa de
manifestar su voluntad para convertirla en Adopción Plena, con sus efectos
correspondientes, caso en el cual el proceso seguirá hasta su culminación.
La Adopción hoy en nuestro país sólo tiene el carácter de Plena, con
importantes y notorias consecuencias jurídicas para los padres y para el hijo
adoptivo, manteniendo su finalidad protectora y su determinación propia, en
cuanto que establece un parentesco civil o artificial y, lógicamente, la
Filiación Adoptiva.
16
SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia: Filiación y Régimen de los Incapaces. 2 ed. Santafé de
Bogotá : Editorial Temis, 1992, v. 2, p. 108-109.
43
4. EFECTOS LEGALES DE LA ADOPCIÓN
Las diferentes consecuencias que desde el punto de vista jurídico produce la
Institución Adoptiva las presentaré metodológicamente, teniendo en cuenta
los siguientes aspectos: el personal, el patrimonial, el temporal y el sucesoral.
4.1 EFECTOS PERSONALES
Como su nombre lo indica, giran en torno a las relaciones de tipo personal, al
vínculo del parentesco y a la relación paterno filial. Ellos son los siguientes:
A) Por la Adopción, el parentesco de Consanguinidad entre el adoptivo y su
familia biológica se extingue para siempre. No obstante, se mantiene la
prohibición del numeral 9º del artículo 140 del Código Civil Colombiano,
según la cual, es nulo y sin efectos el Matrimonio que se realice entre
consanguíneos en línea recta (ascendientes y descendientes) o entre
hermanos.
B) En virtud de la Adopción se establece el denominado Parentesco Civil
entre el adoptivo, el adoptante y los parientes consanguíneos o adoptivos
de éste (artículo 100 del C. Del M.). Existe una excepción a esta regla ya
que los únicos casos en que entre adoptante y adoptivo no se establece el
denominado Parentesco Civil se presentan cuando el adoptante es el
esposo de la madre del niño adoptado y cuando la adoptante es la esposa
del padre del niño adoptado. En estos eventos, la relación de parentesco
del adoptado con su familia de sangre se mantiene vigente.
C) Como consecuencia del establecimiento del Parentesco Civil, se origina
una causal de nulidad del Matrimonio entre adoptante y adoptivo. Según
44
el numeral 11º del artículo 140 del Código Civil Colombiano, es nulo y
sin efectos el Matrimonio que se ha celebrado entre el padre adoptante y la
hija adoptiva o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante o la mujer que
fue esposa del adoptante. Cabe destacar que esta disposición no consagra
como causal de nulidad del Matrimonio el hecho de que sea contraido
entre la hija adoptiva y el hombre que fue esposo de la adoptante.
D) Por la Adopción, surgen entre adoptante y adoptivo los mismos derechos y
las mismas obligaciones que existen entre padres e hijos legítimos, así el
artículo 112 del Código del Menor establece: "La sentencia que decrete la
Adopción producirá todos los derechos y obligaciones propios de la
relación paterno filial y deberá contener los datos necesarios para que su
inscripción en el Registro Civil constituya el acta de nacimiento y
reemplace la de origen, la cual se anulará. En la sentencia se omitirá el
nombre de los padres de sangre si fueren conocidos"; en consecuencia, el
adoptante o los adoptantes tendrán sobre el adoptado autoridad paterna y
patria potestad (ésta última sólo si son menores de edad) y, entre ellos
surgirán, naturalmente, la obligación alimentaria y los derechos
herenciales.
E) La Autoridad Paterna surge entre adoptantes y adoptivo por asimilación a
la familia legítima, entendiendo por Autoridad Paterna como la relación
mutua que la ley reconoce entre una persona y otra subordinada de la
primera por vínculos de sangre o por parentesco Civil, para facilitar el
cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos naturales.
Contenido de la Autoridad Paterna: esta Institución comprende:
â La dirección del hogar: que corresponde conjuntamente a los padres
adoptantes.
â La guarda y dirección de los hijos: los padres adoptantes tienen a su cargo
el cuidado personal, la crianza y la educación de sus hijos adoptivos.
â El derecho de corrección: los padres vigilarán la conducta de sus hijos, los
corregirán y sancionarán moderadamente cuando sea necesario.
â La obediencia y el respeto que los hijos deben a sus padres.
â El cuidado y socorro de los padres: es un deber de los hijos cuando los
padres llegan a la ancianidad, hasta el punto que, según la ley, es indigno
de suceder a sus padres, el hijo que no cumplió con este deber pudiendo
haberlo hecho; se castiga con la indignidad la conducta omisiva o
negligente de los hijos con relación a sus padres.
45
La Autoridad Paterna encuentra su fundamento en el derecho natural. Es de
carácter permanente ya que sólo se extingue con la muerte de los padres o de
los hijos.
F) El hijo adoptivo llevará como apellidos o nombres de familia los que
tengan sus padres adoptantes, de la misma forma en la que le
corresponderían a un hijo legítimo; lógicamente, los apellidos de sus
padres adoptantes sustituyen para siempre los apellidos de sus padres
biológicos. El nombre del niño se puede cambiar o se puede conservar.
Sólo podrá ser modificado en tres (3) casos: cuando el adoptado sea menor
de tres (3) años de edad, cuando el adoptado otorgue su consentimiento o
cuando el Juez encuentre una justa causa para su cambio.
G) Como consecuencia de la patria potestad, que como efecto Patrimonial se
estudiará más adelante, el hijo adoptivo sigue el domicilio de sus padres
adoptantes, tal como se desprende de lo dispuesto por el artículo 88 del
Código Civil Colombiano, que reza: "el que vive bajo la patria potestad
sigue el domicilio paterno..."; el domicilio cabe dentro de esta gama de
efectos puesto que es uno de los atributos de la personalidad, que se
caracteriza por ser la sede jurídica o asiento legal de la persona.
H) Con respecto a las acciones del estado civil, el artículo 99 del Código del
Menor establece que: "Nadie podrá ejercer acción alguna para establecer
la Filiación de sangre del adoptivo, ni reconocerle como hijo
extramatrimonial. El adoptivo podrá, sin embargo, promover en cualquier
tiempo las acciones de reclamación del estado civil que le correspondan
respecto de sus padres de sangre, únicamente para demostrar que quienes
pasaban por tales, al momento de la Adopción, no lo eran en realidad. En
el caso previsto en este artículo, la prosperidad de las pretensiones del
adoptivo hará que se extingan los efectos de la adopción, aunque el
adoptante no hubiere sido citado al proceso".
Este artículo modificó el 278 del Código Civil que prohibía, tratándose de
la Adopción Plena, toda acción orientada al establecimiento de la Filiación
legítima del hijo adoptivo.
Ningún tercero podrá interponer las acciones para establecer la Filiación
de sangre del adoptivo, tampoco para reconocerlo. La expresión "como
hijo extramatrimonial", en mi concepto, sobraría, puesto que, como es
bien sabido, el Reconocimiento únicamente beneficia a los hijos
extramatrimoniales, anteriormente conocidos como hijos naturales.
46
Se concluye pues que las acciones de maternidad y de investigación
judicial de la paternidad, como acciones de reclamación del estado civil,
están reservadas únicamente para interponerse por voluntad del adoptivo,
con el único fin de demostrar que quienes pasaban por padres de sangre
suyos al momento de la Adopción, no lo eran en realidad. Si el hijo
adoptivo intenta dichas acciones y le prosperan, se extinguen los efectos
de la Adopción aunque el adoptante o adoptantes no hubiesen sido citados
al proceso. Esas acciones se pueden interponer en cualquier tiempo pero
sólo por el adoptivo, de tal manera que si fallece nadie podrá promoverlas.
Esta es una medida orientada a la protección: con el ánimo de amparar al
adoptivo, la ley prohibe que se promuevan juicios para establecer la
Filiación de sangre o extramatrimonial de los hijos adoptivos, a no ser que
el mismo hijo necesite probar que sus padres biológicos al momento de la
Adopción no tenían tal calidad. Esto es una excepción porque, en general,
nadie puede, a través de la ley, establecer el origen de los niños adoptados.
"Esta fue una reforma lógica y conveniente porque elimina el absurdo de
impedir la investigación de la Filiación de sangre del adoptivo pleno".17
4.2 EFECTOS PATRIMONIALES
Como su nombre lo indica, son aquellos que giran en torno al patrimonio
como atributo de la personalidad y, en general, al régimen de bienes y de
obligaciones con respecto a su regulación derivada de las relaciones entre
padres e hijos; ellos son los siguientes:
A) Por la Adopción, el adoptante o adoptantes adquieren la Patria Potestad
sobre su hijo adoptivo si éste aun es menor de edad. El adoptado queda
legalmente bajo la potestad de sus adoptantes, extinguiéndose la ejercida
por sus padres biológicos.
Por Patria Potestad entendemos el conjunto de derechos que la ley
reconoce a los padres legítimos, extramatrimoniales o adoptivos sobre sus
hijos no emancipados, para el cumplimiento de los deberes que su calidad
les impone.
17
ARANGO MEJÍA, Jorge. Derecho Civil Personas. Santafé de Bogotá : Empresa Editorial Universidad
Nacional de Colombia, 1991., p. 339.
47
La Patria Potestad la ejercen la madre y el padre conjuntamente sobre sus
hijos legítimos, extramatrimoniales o adoptivos no emancipados, es decir,
menores de dieciocho (18) años. Es una responsabilidad que continuan
compartiendo aun en caso de separación de cuerpos, nulidad de
matrimonio o divorcio.
Contenido de la Patria Potestad: Por la Adopción, la Patria Potestad
confiere a los padres adoptantes tres (3) clases de derechos:
â La representación legal de la persona del hijo adoptivo judicial y extra
judicialmente: los padres son los representantes legales de su hijo;
judicialmente la representación la tiene cualquiera de los dos (2), pero
extrajudicialmente se exige que padre y madre conjuntamente sean los
representantes legales del hijo adoptivo.
â La administración de los bienes del adoptado: el adoptante como padre que
es, goza de este derecho, previo cumplimiento de las formalidades
establecidas en el régimen de guardas: otorgar una caución, obtener el
discernimiento y elaborar el inventario solemne de los bienes.
â El usufructo sobre esos bienes: el adoptante tiene derecho al usufructo
legal de los bienes del hijo adoptado. Es un derecho de goce que no
implica estrictamente desmembración del derecho de dominio o propiedad.
Régimen Sancionatorio: La Patria Potestad se suspende o se pierde por
incurrir en las causales legales previstas para imponer esas sanciones.
La Suspensión es una sanción temporal que impone el juez cuando los
padres incurren en alguna de las causales del artículo 310 del Código
Civil, modificado a su vez por el artículo 42 del Decreto 2820 de 1974.
Durante el tiempo de la Suspensión se le nombrará un guardador al menor
(tutor o curador), la Suspensión no exonera a los adoptantes del
cumplimiento de sus deberes como padres.
La Pérdida es una sanción definitiva que se impone por las mismas
causales de Suspensión y adicionalmente por otras un tanto más graves.
La Patria Potestad encuentra su fundamento en el derecho positivo, es
decir, en la ley. Es de carácter temporal porque termina con la
Emancipación del hijo, ya sea legal, judicial o voluntariamente.
B) Por la Adopción, surge entre adoptantes y adoptivo la obligación
alimentaria según lo dispuesto por el inciso 6º del artículo 42 de la
Constitución Política de Colombia. Los menores y también los mayores
impedidos tienen el derecho a recibir alimentos, entendiendo por alimentos
como todo lo económicamente necesario para atender el cuidado, la
48
crianza, la educación y el establecimiento del hijo adoptivo. La correlativa
obligación alimentaria está a cargo primeramente de los padres, en
segundo lugar de los abuelos, en tercer lugar de los hermanos mayores y
finalmente es una prestación social a cargo del Estado; en todo caso,
siempre deberán existir los tres (3) fundamentos de la obligación
alimentaria, cuales son: capacidad económica del alimentante, estado de
necesidad del alimentario y vínculo o relación determinada por el
parentesco.
4.3 EFECTOS EN EL TIEMPO
La Adopción no tiene un término de caducidad, es para toda la vida, luego su
carácter es irrevocable.
Cuando el niño ha sido adoptado no puede volver al seno de su familia
biológica. Después de haberlo entregado en Adopción, los padres
consanguíneos del niño jamás lo volverán a tener, ni siquiera a través de un
proceso judicial por prohibición expresa del artículo 99 del Código del
Menor.
Cuando son los padres quienes otorgan su consentimiento para dar a su hijo
en Adopción, tendrán un (1) mes para revocar esa decisión, es decir, que
durante este tiempo los padres pueden arrepentirse porque meditaron con más
calma su determinación. Es en realidad un tiempo muy corto. Una vez se
cumple el plazo de un (1) mes, la decisión se torna irrevocable y, en
consecuencia, el niño podrá ser adoptado en cualquier momento.
4.4 EFECTOS SUCESORALES
En virtud de la Adopción, también surgen derechos hereditarios o sucesorales
recíprocamente operantes entre adoptantes y adoptivo, de la misma manera
como existen entre padres e hijos legítimos.
El parentesco civil, naturalmente, produce efectos que conciernen
privativamente al Derecho de Sucesiones como especialidad del Derecho de
49
Familia, pero que no dejan de tener incidencia en el estudio que, de modo
general, se presenta sobre las implicaciones sucesorales de la Adopción como
una de las formas de establecer la Filiación entre los hijos y los padres.
Veamos entonces cuales son esos efectos en materia de sucesiones:
A) El adoptivo adquiere la calidad de legitimario: con la expedición de la ley
29 de 1982 se puso fin a la injusta desigualdad y a la discriminación que
en el orden patrimonial y sucesoral afectaba a los hijos adoptivos. Aunque
fue la ley 140 de 1960 la que reconoció como legitimario al hijo adoptivo,
existía desigualdad porque su parte era equivalente a la mitad de lo que le
correspondía a un hijo adoptivo.
La ley 29 de 1982 otorga entonces igualdad de derechos hereditarios a los
hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, y adicionalmente se hacen
los ajustes correspondientes a los diversos ordenes sucesorales, de tal
manera que, en sucesión intestada, excluyen a todos los otros herederos y
recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal a
que tiene derecho el esposo o la esposa sobreviviente. La diferencia se
mantiene para efectos de prueba de la Filiación dentro del proceso de
sucesión.
Actualmente el hijo adoptivo es Legitimario en la sucesión de su padre o
en la sucesión de su madre adoptante, siempre tendrá derecho a una parte
de la herencia dado que es un asignatario forzoso y descendiente directo, o
sea que, hace parte del primer orden hereditario (que se caracteriza por ser
el orden preferencial) en la sucesión del causante, que es su ascendiente
adoptivo de grado más próximo.
Pese a ser lo justo, algunos doctrinantes no están de acuerdo con la
equiparación que hace la ley 29, pero por su misma función social y por el
fin que engendra debe aceptarse que, tanto unos como otros tienen derecho
a gozar de iguales prerrogativas, porque de no ser así se estaría cayendo en
una discriminación odiosa y la Adopción no cumpliría con el espíritu
proteccionista que la ley ha querido imprimirle.
Sin quitarle importancia a los vínculos de consanguinidad, que por
naturaleza y desde los comienzos de la humanidad, son los que han dado
origen a la familia y en consecuencia al parentesco, debe tomarse
conciencia de la importancia y del valor que encierra la Filiación Adoptiva
que se fundamenta en un acto de voluntad trascendental de admitir en el
seno de una familia a una persona que por naturaleza no pertenece a ella.
Significa lo anterior, que la Adopción refleja la sublimidad de las calidades
humanas en la ampliación y conformación del núcleo familiar. Es por esto
50
que en el Derecho Privado Contemporáneo se ha prescindido de ese
carácter supletorio que en el pasado se le otorgaba a la Adopción, según el
cual ella sólo podía realizarse o llevarse a cabo cuando no era posible tener
descendencia consanguínea o biológica.
Después de la sentencia de Adopción, el niño adquiere por derecho todos
los privilegios y obligaciones de un descendiente, como si se tratara de un
hijo legítimo de la pareja que lo adoptó, de manera pues que heredaría en
la misma proporción que le correspondería a un hijo legítimo. Inclusive
cuando hay otros hijos la cuota hereditaria es la misma.
B) En sucesión intestada, los descendientes legítimos del adoptivo pueden
heredar en virtud del Derecho de Representación: Según el artículo 1041
del Código Civil la Representación es una ficción legal en que se supone
que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y
los derechos hereditarios que tendría su padre o su madre si ésta o aquel no
quisiese o no pudiese suceder.
En el Derecho Sucesoral Colombiano, el Derecho de Representación es el
privilegio que la ley concede exclusivamente a los descendientes y a los
descendientes de los hermanos del causante para que ocupen el lugar de un
heredero que no quiere o no puede aceptar la herencia deferida.
La Representación permite la intervención de los sobrinos en la sucesión
de su tío causante, por ser hijos o descendientes directos de los hermanos
del difunto.
Se concreta la operancia del Derecho de Representación cuando el
heredero directo, en este caso el hijo adoptivo, no quiere o no puede
aceptar la herencia deferida; no quiere porque la repudia, y no puede
porque ha muerto antes o después del causante, por incapacidad, porque es
indigno o porque ha sido desheredado. Según la ley 5ª de 1975, en
sucesión Intestada, el hijo adoptivo podrá ser representado por sus hijos
legítimos.
El Derecho de Representación es una figura propia o típica de la sucesión
Intestada, excepcionalmente opera en la Testada cuando versa sobre la
mitad legitimaria o en el caso de asignaciones a parientes.
C) Los padres adoptantes adquieren la calidad de legitimarios en la sucesión
de su hijo adoptivo cuando, naturalmente, ese hijo adoptivo no haya
dejado descendencia. Así como el adoptivo es legitimario, también lo son
los adoptantes, pero para ser herederos en sucesión Intestada se requiere
que el adoptivo, quien sería el causante, no haya dejado descendencia,
51
porque de existir hijos (integrantes del orden hereditario preferencial), los
padres adoptantes no heredarían porque ellos constituyen el segundo orden
hereditario por ser ascendientes adoptivos.
Los padres adoptantes no tienen Derecho de Representación en la
sucesión de su hijo por ser este un privilegio exclusivo para
descendientes y para sobrinos del causante.
D) Finalmente, para cerrar el tema, podemos decir que la ley 29 de 1982, por
la equiparación que hace entre las diferentes clases de hijos, conlleva a la
modificación del concepto de legitimarios y por consiguiente a un ajuste
en los diferentes ordenes hereditarios.
52
5. EFECTOS PSICO-SOCIALES DE LA ADOPCIÓN
La Adopción implica el análisis de aspectos distintos a los exclusivamente
legales cuya importancia es igual o quizá mayor a la que tienen las
consideraciones y efectos meramente jurídicos.
Por ser el niño un sujeto con individualidad psíquica, es necesario atender
todos los aspectos relacionados con la familia adoptante como grupo social,
constituida para suplir las necesidades sociales del menor. Los padres son los
intérpretes auténticos de la sociedad en la medida en que son ellos quienes se
presentan como agentes socializadores del niño.
El estado de Adopción se presenta como consecuencia de un momento inicial
de abandono, por lo tanto todas las repercusiones psicológicas que tenga en el
niño inciden de manera definitiva en su personalidad, sobre todo en la laguna
o vacío dejado por la incertidumbre que se presenta entre el momento del
abandono y el momento de selección para la Adopción; durante ese tiempo
permanece bajo el cuidado del ICBF o de una Casa Privada de Adopción. El
niño abandonado es el más primitivo en su estructura psíquica y el menos
socializado en su comportamiento.
Los niños adoptables aguardan por un futuro incierto si permanecen durante
mucho tiempo en instituciones; para esto la sociedad ha desarrollado la
práctica de la Adopción como un intento para contrarrestar los efectos
nocivos de la Institucionalización, pero la Adopción de por sí requiere de
muchas condiciones para lograr, al menos en parte, la adaptación del niño a la
sociedad.
La Adopción infantil debe ser una fuente estable de afecto y cuidado
considerándose en ella lo que he denominado "Las Condiciones de
Adoptabilidad": Debe tenerse en cuenta:
*Si el niño está física y mentalmente adecuado o apto para ser adoptado.
*Si los padres adoptivos son capaces económica, moral y psicológicamente de
hacerse cargo del menor, es decir, su idoneidad general para adoptar al niño.
*Si los padres biológicos del menor lo entregaron voluntariamente o lo
abandonaron.
53
Es fundamental la investigación del grupo familiar con respecto a sus
relaciones interpersonales y con respecto a su interacción con el resto de la
sociedad, ya que la desintegración conduce, en algunos casos, a las
enfermedades mentales.
La Adopción, entendida como un acto humano armónico y global, requiere de
la integración de un equipo interdisciplinario conformado por un médico, un
psicólogo, un trabajador social, un defensor de familia y un juez de familia.
No sólo es un procedimiento legal, es un acto de adaptación social en el que
dicho equipo tiene una gran responsabilidad. Se requiere una previa selección
de los padres adoptantes, teniendo en cuenta sus motivaciones y
características físicas y mentales, como personas individualmente
consideradas y como grupo familiar. Además del personal profesional, en
cada Institución, los niños adoptables deben ser atendidos por un cuerpo
especializado encargado de brindarles el apoyo y los estímulos necesarios
para su normal desarrollo.
Sintetizando, podemos decir que los efectos Psico-sociales de la Adopción
son los siguientes:
A) La Adopción, antes que jurídica, es una Institución social; desde luego,
cimentada en normas legales, que tiene como objetivo esencial asegurar el
derecho que tienen los niños a contar con un verdadero hogar que les
ofrezca el cuidado y la atención integral que requieren para su pleno
desarrollo.
B) La Adopción es, ante todo, manifestación de protección. El niño necesita
simultáneamente afecto y cuidados materiales.
C) La Adopción es una solución contra el abandono infantil. El problema del
abandono tiene cuatro (4) elementos: olvido del niño, falta de cuidado,
maltrato físico y maltrato psicológico.
D) La Adopción es fuente de la existencia de una familia feliz donde reina el
amor, el afecto, la tranquilidad y la armonía entre sus miembros. La
familia es una Institución Natural que ha estado, está y estará siempre
presente en el mundo del Derecho.
E) Gracias a la Adopción, una gran cantidad de niños encuentra hogares
sólidos y estables, compuestos por un padre y una madre, en cuyos senos
54
pueden desarrollar normalmente todas y cada una de las facetas de su
personalidad.
En este punto quisiera poner de presente que no estoy de acuerdo con la
Adopción hecha individualmente por un soltero, viudo o separado porque
lo que se persigue con la medida es brindarle una verdadera familia al
niño, cosa que exige la presencia de dos (2) figuras: la paternal y la
maternal, de tal manera que cada uno de ellos tiene una misión específica
en la educación y formación del menor, que aunque algunas veces es
diferente, siempre termina siendo complementaria y edificadora de
hombres y mujeres de bien, quienes en el futuro llegarán a ser los mejores
padres de familia.
F) Gracias a la Adopción, la alegría llega a muchos hogares Colombianos y
Extranjeros: las parejas que prohijan un niño se colman de felicidad ya
que, por la existencia de esta medida de protección, pueden tener en su
seno ese pequeño que la madre naturaleza no les dio.
La llegada de ese niño acaba con el vacío familiar de los matrimonios o de
las parejas sin hijos porque, reitero, deben ser dos (2) los adoptantes: padre
y madre; resuelve el problema de la falta de descendencia por la tendencia
natural a la conservación de la especie y la perpetuación de las familias de
generación en generación, asunto este de capital importancia en la
naturaleza humana, en la sociedad y en el Estado.
Para los matrimonios sin hijos, la Adopción constituye un pleno y justo
goce de la paternidad y de la maternidad con fundamento en la Filiación
establecida.
G) Ante fines tan nobles, resulta ilustrativo el pensamiento de los tratadistas
Coll y Estivil: 18
"La Adopción es la única Institución que podrá salvar a muchas criaturas
de esa trágica soledad moral que padecen cuando faltan el sentimiento
filial y los cuidados que sólo el amor puede dar al niño considerado hijo
en el corazón de los adoptantes y ante la sociedad. Se procura una
condición legítima al ser que se ha instruido y por quien se tiene un
afecto semejante al que siente un padre por sus hijos de sangre".
H) A la Adopción se le considera como una de las más antiguas Instituciones
Socio-jurídicas, de gran contenido humano y hermosa finalidad. A la luz
18
COLL, Jorge Eduardo y ESTIVIL, Alfredo. La Adopción. Buenos Aires : Tipográfica Editora Argentina,
1957., p. 20-22.
55
del nuevo enfoque sobre los derechos de los niños y sobre las
convenciones Internacionales, debe ser prioritario el interés superior del
menor, por ello se dice que "con la Adopción se le consigue una familia a
un niño y no un niño para una familia".19
La Adopción es, socialmente, un acto de amor y un gesto humanitario de
confraternidad. En su aspecto más sencillo es eso, un acto profundamente
humano.
Indudablemente, la Adopción involucra un tratamiento con seres humanos, en
una relación que involucra cuatro (4) partes:20
*Padres biológicos que no pueden o no quieren hacerse cargo de sus hijos.
*Niños que van a ser entregados en Adopción.
*Padres que los van a recibir como hijos propios.
*Defensores de Familia que representan los intereses del menor y otros
funcionarios administrativos que se encargan de la selección.
Es muy importante la consideración del aspecto humano y de la finalidad que
debe cumplir la Adopción, porque no importa tanto que tan buena sea una
legislación, si los seres humanos que la deben aplicar no lo hacen con plena
conciencia de su verdadero sentido; por ello, hay que tener en cuenta los
aspectos psicológicos de la Adopción. Los funcionarios que trabajan con
programas de Adopciones, no pueden realizar una labor mecánica, están
comprometidos en un acto de tan profundo contenido humano, como lo es el
decidir en forma definitiva el destino de otros seres humanos.
19
TÁMARA GARCÍA, Carmen Elena. Aspectos Psico-sociales y controles legales y administrativos de la
Adopción. Santafé de Bogotá : Artículo en la Revista Vniversitas # 85 de la Facultad de Ciencias Jurídicas de
la Pontificia Universidad Javeriana, 1993., p. 381.
20
Ibid., p. 382.
56
6. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL
P RO CE DI M I E NT O P ARA L A ADO P CI Ó N E N CO L O M B I A
En nuestro país, el proceso de Adopción se divide en dos (2) etapas. La
primera es la etapa Administrativa que debe surtirse ante el ICBF o ante
alguna de las Casas Privadas de Adopción autorizadas por el ICBF. La
segunda es la etapa Jurisdiccional que debe surtirse ante el Juez de Familia, ya
que la Adopción es un asunto de su competencia, según lo dispone el numeral
16º del artículo 5º del Decreto 2272 de 1989, cuerpo normativo que organiza
la Jurisdicción de Familia.
6.1 ETAPA ADMINISTRATIVA
La desarrollan el ICBF y las Instituciones Privadas autorizadas para tal efecto,
es decir, una de las ocho (8) Casas de Adopción que existen actualmente.
Esta fase consiste en el estudio de la idoneidad de los adoptantes, es decir, en
el análisis de la solicitud de Adopción y los pasos para clasificar como
persona o pareja apta para adoptar.
En el caso de los Colombianos, el estudio es llevado a cabo por los miembros
de los equipos técnicos de las sedes regionales del ICBF o por las personas
encargadas de esa tarea en una de las Casas Privadas. Tratándose de
Extranjeros, la labor es realizada por las Agencias Internacionales de
Adopción y por la División de Adopciones de la Subdirección Operativa de
Protección de la sede Nacional del ICBF o por las personas encargadas en una
de las Casas Privadas.
Posteriormente se realiza la asignación del menor adoptable por parte de los
comités regionales del ICBF o por las Casas Privadas para su aceptación por
el padre o padres adoptantes. Es el comité regional del lugar donde se halla
ubicado el niño el que decide finalmente su asignación a una determinada
57
familia o persona individual, puesto que allí se ha seguido de cerca el caso del
menor, luego se tienen las motivaciones necesarias para realizar
correctamente la asignación; naturalmente, dicha asignación está sometida a
la futura aceptación por parte de los adoptantes, en consecuencia, si los padres
elegidos aceptan, la etapa Administrativa termina con la entrega del niño
mediante un acta.
Comunicada la aceptación, el menor es entregado a los adoptantes por medio
de una acta, con el fin de observar su integración y empatía con los elegidos,
asunto éste que debe ser certificado por la respectiva regional del ICBF o por
la Casa Privada seleccionada. En el caso de Extranjeros, se requiere, además,
concepto favorable del Defensor de Familia con respecto a la Adopción.
El proceso Administrativo, desde la fecha de entrega del menor a los
adoptantes, hasta el momento en que se puede presentar la demanda ante el
Juez de Familia respectivo, comprende un periodo de tiempo de una (1)
semana en promedio.
6.2 ETAPA JURISDICCIONAL
Se desarrolla ante el Juez de Familia del domicilio de la persona o entidad a
cuyo cuidado se encuentre el menor.
Se requieren los servicios de un Abogado titulado para que, luego de
concluida la etapa Administrativa, presente ante el respectivo Juez de Familia
o Promiscuo de Familia la demanda correspondiente, dado que la Adopción
para su perfeccionamiento legal requiere de sentencia judicial.
La fase Judicial consiste pues en la presentación personal de la demanda y a
través de abogado apoderado por los solicitantes, en su aceptación por el Juez
y la notificación de la misma, en el traslado por cinco (5) días hábiles al
Defensor adscrito al juzgado, en la sentencia dentro de los diez (10) días
siguientes, y en la notificación de la decisión a los solicitantes, a su abogado y
al Defensor del juzgado, comprende un lapso máximo legal de treinta (30)
días hábiles, tiempo que se reduce cuando el Defensor se allana o se
pronuncia antes del quinto (5º) día del traslado de la admisión y cuando el
juez dicta sentencia antes del décimo (10º) día hábil de que dispone
normativamente para ello.
58
La sentencia en firme debe inscribirse en el Registro Civil ante la Notaría
correspondiente. La sentencia será el fundamento para elaborar la nueva acta
de nacimiento que, lógicamente, anulará la primera o acta original.
6.3 ASPECTOS NOTABLES
El Código del Menor contiene las normas y pautas que deben observarse para
el procedimiento general, lo cual constituye un avance para la seriedad,
transparencia y eficacia del cumplimiento del propósito de la Adopción como
medida de protección.
Adopciones Internacionales:
Tratándose de Adopciones Internacionales, el ICBF puede suspender el
programa de Adopciones con un determinado país cuyo gobierno no se
responsabilice del control de la seriedad del trabajo de sus agencias de
Adopción públicas o privadas. En estos casos, la suspensión debe ser acatada
tanto por el propio ICBF como por las Casas Privadas del país.
La Junta Directiva del ICBF será la encargada de reglamentar la forma como
deben estudiarse y decidirse por el Director General del mismo, las peticiones
de licencia de funcionamiento que presenten instituciones públicas o privadas
que pretendan desarrollar programas de Adopción.
En armonía con la Convención de los derechos del Niño, serán totalmente
gratuitos los programas de Adopción adelantados por el ICBF y por las Casas
Privadas autorizadas.
Adopciones Ilegales:
Las únicas entidades autorizadas para adelantar trámites de Adopción son el
ICBF y las ocho (8) Casas Privadas, que funcionan exclusivamente con ese
propósito. En Colombia, ninguna otra persona o entidad puede tramitar
Adopciones, y quien adelante este tipo de diligencias sin observar las leyes o
sin el debido permiso del ICBF estará incurriendo en una conducta
59
reprochable y punible, en consecuencia, se penalizan como delitos el tráfico
de niños y la tramitación de Adopciones sin el cumplimiento de los requisitos
legales, con ánimo de lucro o con inobservancia de la ley, y se sanciona
administrativamente a las entidades autorizadas que resulten comprometidas
con estos delitos o con el desconocimiento de las normas legales y
reglamentarias establecidas.
El tráfico de niños y de menores es una situación alarmante puesto que atenta
contra los derechos fundamentales de los niños y contraría el orden natural de
la necesidad de una familia y el orden social de la protección de los menores y
la cooperación en materia de Adopciones Internacionales.
Las formas más corrientes que se han detectado para obtener niños en entrega
directa son cuatro (4):21
p Las mujeres dan a luz en una clínica particular y quienes atienden el parto
certifican que el recien nacido es hijo de otra mujer y no de la madre
biológica.
p Las mujeres salen del país, dan a luz en el extranjero y regresan al país sin
el niño.
p El hijo de la madre soltera es reconocido como hijo propio por el
interesado. Una vez reconocido con el permiso de la madre, el menor
puede salir del país como hijo del extranjero.
p Un interesado paga los gastos del parto y una vez nacido el niño se pone
de acuerdo con los adoptantes Nacionales o Extranjeros para que inicien
los trámites de la Adopción. El intermediario cobra una suma de dinero
por sus servicios y la madre biológica otorga el consentimiento.
21
Ibid., p. 386.
60
7. DESARROLLO DE LA ETAPA ADMINISTRATIVA
7.1 AUTORIDADES E INSTITUCIONES ANTE LAS CUALES SE
SURTE
En Colombia, las personas interesadas en adoptar pueden hacerlo solamente a
través del ICBF o por conducto de una de las ocho (8) Casas Privadas de
Adopción autorizadas previamente por el ICBF. Estas instituciones brindan
atención, ayuda y colaboración a la madre soltera, y reciben niños que se
hallan en situación de abandono o que son entregados en Adopción por sus
padres naturales, lógicamente deben ceñirse a lo dispuesto en el Código del
Menor, pero son totalmente independientes del ICBF, es decir, gozan de
autonomía y tienen facultades especiales determinadas en su respectiva
licencia de funcionamiento.
El trámite en una Casa Privada o en el ICBF es, en esencia, el mismo, con
algunas diferencias de tipo secundario que de ninguna manera afectan el
cumplimiento de la ley.
Las solicitudes de los Nacionales gozan de preferencia: pese a que las
solicitudes de Extranjeros superan las de los Nacionales, las leyes
Colombianas exigen al ICBF y a las Casas Privadas preferencia o prelación de
las solicitudes presentadas por Nacionales Colombianos. (artículo 107 del C.
Del M.)
La prelación en el otorgamiento de un niño como hijo es un derecho que la
ley Colombiana consagra para favorecer a sus Nacionales, generalmente
como parejas adoptantes.
El mismo artículo 107 ordena que entre las solicitudes de Extranjeros se
prefieran aquellas procedentes de países que hayan ratificado o adherido a la
convención sobre conflictos de leyes en materia de Adopciones y otras
semejantes que apruebe el Congreso de la República de Colombia.
61
7.2 CENTROS PRIVADOS DE ADOPCIÓN
7.2.1 GENERALIDADES : A pesar de la existencia de una entidad Estatal
como lo es el ICBF, el mayor número de Adopciones se realiza a través de
Casas Privadas, que sin restarle eficacia a su labor, presentan algunas
deficiencias técnicas y muy poca supervigilancia del Estado. Estos Centros
están plenamente autorizados para desarrollar programas de Adopción con
arreglo a la ley.
Actualmente son ocho (8) los Centros Privados de Adopción legalmente
autorizados, todos en la región Andina: cinco (5) ubicados en Santafé de
Bogotá D.C., dos (2) en Medellín (Antioquia) y uno (1) en Cali (Valle del
Cauca). Ellos son:
p En Santafé de Bogotá D.C.:
1. Asociación Amigos del Niño Ayúdame: Calle 128 # 8-53. Teléfonos:
2583390 y 2160538.
2. Casa de la Madre y el Niño: Calle 48 # 28-30. Teléfono: 2687400.
3. Centro de Rehabilitación y Adopción del Niño (CRAN): Transversal 66
# 164-90. Teléfonos: 6813599 y 6814940.
4. Fundación los Pisingos: Avenida 7 # 157-91. Teléfono: 6718591.
5. Fundación para la Adopción de la Niñez Abandonada (FANA): Calle
71 A # 5-51. Teléfono: 3103777.
p En Medellín:
1. Casa de María y el Niño: Calle 9 A Sur # 25-422. Teléfono: 2686112.
2. Casita de Nicolás: Carrera 50 # 65-23. Teléfono: 2638086.
p En Cali:
1. Chiquitines: Avenida Lucio Velasco # 15-325. Teléfonos: 8934262 y
8934128.
Es importante aclarar que el trámite legal debe ser igual en cualquiera de las
ocho (8) Casas Privadas puesto que las exigencias son las mismas para todos
los futuros padres adoptantes, sin embargo, existen pequeñas diferencias en
cuanto al tiempo de entrega o en cuanto a la metodología para la aplicación de
los criterios de selección, que en últimas, depende de las reglas internas del
Centro escogido.
62
Duración de las Diligencias:
Por conducto de una Casa Privada, la totalidad de los trámites; el
Administrativo y el Judicial, toman en promedio dieciocho (18) meses. La
duración de la etapa Administrativa es variable, pero la Judicial es muy rápida
y en la mayoría de las ocasiones tarda treinta (30) días hábiles.
Inicialmente se hace la selección y posteriormente la asignación.
Luego, el Niño es entregado a los padres seleccionados o escogidos:
A) Cuando la persona o pareja ya ha culminado la fase Administrativa en el
Centro Privado y ya tiene la documentación en regla para entregar al
abogado, quien será su apoderado para la presentación de la demanda ante
el Juez de Familia respectivo. O también,
B) Cuando se ha vencido el plazo de un (1) mes establecido para que los
padres naturales puedan revocar la decisión de dar a su hijo en Adopción.
Recordemos que una vez se cumple ese término, la Adopción se torna
Irrevocable; naturalmente esto siempre ocurre antes del juicio de
Adopción.
Intervención del Abogado:
El profesional del Derecho entra en acción cuando el adoptante o la pareja ya
ha sido seleccionada como futuros padres, nunca antes.
Los Centros Privados de Adopción tienen abogados adscritos que tramitan los
casos que allí llegan, es decir, son abogados permanentemente vinculados con
esos Centros.
Los funcionarios del Centro pondrán en contacto a la pareja con el abogado;
sobra decir que en estos eventos los adoptantes no podrán otorgar poder a otro
abogado.
El abogado indicado se encargará, lógicamente, de todos los asuntos legales
que comienzan con la entrevista ante el Defensor de Familia y terminan con la
sentencia judicial.
Costo del proceso de Adopción:
Por expresa disposición legal, los trámites de Adopción deben ser totalmente
gratuitos puesto que las personas y, concretamente, los niños que se entregan
no son bienes mercantiles, luego ni se compran ni se venden. Sin embargo
existen una serie de gastos necesarios que deben cubrirse como controles
médicos y erogaciones materiales, pero sin duda, hay dos (2) que siempre se
realizan:
63
A) Los Honorarios del Abogado.
B) La Donación correspondiente a la Casa de Adopción: claro e
incuestionable es que estos Centros no pueden cobrar ni un solo peso por
la realización del proceso de Adopción, pero, sin embargo, para sostener
económicamente su actividad, sugieren o insinúan a las parejas una
colaboración material por el servicio que prestan para cumplir con tan
hermosa finalidad. Esto es completamente legal, en la medida en que no
existe prohibición alguna acerca de la insinuación, entrega o recepción de
donaciones.
7.2.2 APROXIMACIÓN A LA REALIDAD : De gran importancia resulta
la información que existe acerca del funcionamiento o modus operandi de dos
(2) de las ocho (8) Casas Privadas de Adopción que laboran en el país, dicha
información fue obtenida directamente de las respectivas páginas Web del
mundo del Internet o Red Universal de información, de manera pues que la
siguiente presentación fue tomada contextualmente de las páginas
www.fundacioncran.org.co y www.telesat.com.co.chiquitines, del Centro para la
Rehabilitación y Adopción del Niño (CRAN) y del Centro Chiquitines,
respectivamente.
7.2.2.1 CENTRO PARA LA REHABILITACIÓN Y ADOPCIÓN DEL
NIÑO (CRAN) : Es una fundación Privada y sin ánimo de lucro creada en
Bogotá en el año de 1978. Tiene personería jurídica otorgada por el
Ministerio de Justicia y es reconocida por el ICBF, quien le otorgó licencia de
funcionamiento para Adopciones, aprobando sus programas de educación
especial, protección y Adopción y hogar de madres.
Programa de Protección y Adopción:
¿Qué hace CRAN al respecto?
Misión y Objetivos: CRAN se encarga de garantizar que los menores entre
cero (0) y siete (7) años que hacen parte del programa de Protección, reciban
atención física y emocional adecuada que permita un desarrollo sano; a través
de la satisfacción de sus necesidades básicas y el manejo profesional de las
circunstancias que motivaron la medida de protección decretada, por
abandono, maltrato y peligro físico y/o moral; preparándolos para que su
reintegro familiar (adoptivo o biológico) sea el más apropiado. CRAN
también se encarga de garantizar que los menores entregados en Adopción se
64
ubiquen en un medio familiar sano, solvente y estable que propicie en óptimas
condiciones un adecuado crecimiento físico y emocional.
¿Cómo realiza CRAN su labor, de qué forma?
Descripción del programa:
Los niños que llegan a CRAN e ingresan al programa de protección son
recibidos por la jefe de niñeras con todo el cariño y la atención posible. El
menor recibe una inducción sobre el funcionamiento de la casa de protección
y sobre las personas que tendrán a su cargo la labor. Al llegar, el niño es
evaluado por la pediatra, la nutricionista, la socióloga y la trabajadora social,
quienes determinan el manejo profesional que merece el menor en cada uno
de sus campos. Las actividades diarias de aseo, vestido, alimentación,
educación y recreación, entre otras, son desarrolladas por un grupo de
personal que incluyen las antes mencionadas, dos (2) pedagogas, nueve (9)
niñeras, una (1) jefe de niñeras y odontología.
También reciben apoyo al nivel de terapias física, ocupacional y de lenguaje,
de acuerdo con las necesidades del menor.
En CRAN el niño recibe vivienda, alimentación, vestido, salud, educación,
recreación y mucho cariño. Todo el equipo interdisciplinario permite un
apropiado ambiente de desarrollo a todo nivel.
Los bebés (menores de dieciséis (16) meses) no viven en CRAN sino en los
hogares de crianza escogidos y mantenidos por CRAN. Allí reciben el calor
de un hogar, haciendo su ambiente de desarrollo más íntimo. CRAN entrega a
los hogares todos los implementos necesarios para el bebé, además de la
alimentación. Los hogares deben ir permanentemente a CRAN con los
menores para evaluación médica, aplicación de vacunas, etc.
Para los niños entregados en Adopción, CRAN es quien les asigna una familia
idónea que ya ha sido seleccionada por cumplir con los requisitos legales. El
proceso de Adopción es acompañado y coordinado por la fundación ante las
autoridades competentes.
Beneficiarios y Cifras:
CRAN recibe menores remitidos por el ICBF, remitidos por un familiar o
remitidos por su madre (que se encuentre en protección en el hogar de
madres). En promedio se mantienen treinta (30) niños en la casa de protección
y doce (12) en hogares de crianza.
65
En total, desde la creación de CRAN en 1978 hasta diciembre de 1997,
10.721 personas han sido beneficiadas directamente por los servicios que
CRAN presta, atendiendo así una problemática social que nos afecta a todos.
La Cifra se encuentra distribuida de la siguiente manera:
/ Mujeres embarazadas que han recibido protección
3.502
Y apoyo Psico-social para conservar y/o entregar su
Hijo en Adopción.
/ Mujeres embarazadas que han recibido protección y
Apoyo Psico-social para conservar su hijo.
1.121
/ Niños protegidos y reintegrados a su familia biológica
2.695
/ Niños entregados en Adopción
3.188
/ Niños con retardo mental atendidos
/ TOTAL
115
10.721
7.2.2.2 CHIQUITINES : El Centro de Adopción Chiquitines, institución
de naturaleza privada, de carácter social, sin ánimo de lucro, sin
discriminación política, social, racial o religiosa, comenzó a funcionar el 2 de
Mayo de 1978, y obtuvo su personería jurídica por la Resolución # 0261 del 6
de Mayo de 1978, emanada de la Gobernación del departamento del Valle del
Cauca.
Chiquitines presta el servicio de protección integral a 1.966 niños
abandonados, remitidos por el ICBF o entregados directamente por sus
madres.
Estos niños han sido, en su mayoría, entregados en Adopción a padres
Colombianos y Extranjeros a través del trabajo coordinado con agencias
internacionales de Adopción, debidamente reconocidas por el ICBF,
siguiendo las normas que para este proceso dicta el Instituto.
El Centro de Adopción Chiquitines funciona como órgano autónomo y es la
única institución en el suroccidente del país avalada por el ICBF, para
proteger a los niños abandonados y encontrarles una familia adecuada a sus
necesidades.
66
Objetivo:
Atender integralmente a los niños en situación de abandono, y seleccionar las
familias más idóneas para su Adopción, donde los niños puedan encontrar la
estabilidad y el amor a que todo ser humano tiene derecho para alcanzar su
pleno desarrollo como persona.
Misión:
Brindar protección integral a cuarenta y cinco (45) niños en situación de
abandono residentes en el Centro de Adopción, ofreciéndoles la oportunidad
de tener un mejor futuro al lado de una familia idónea, capaz de asumir tan
importante responsabilidad.
7.2.3 ASPECTOS FORMALES DEL TRÁMITE ADMINISTRATIVO
POR CONDUCTO DE UN CENTRO PRIVADO : Debemos considerar
separadamente el caso de los Nacionales y el caso de los Extranjeros.
7.2.3.1
LAS SOLICITUDES DE NACIONALES :
1) Los interesados acuden a la institución para obtener la información
detallada acerca de todo el proceso legal que debe realizarse para poder
adoptar. Es una cita que se programa con el coordinador del área o con la
persona que haga sus veces, con el fin de sondear a los solicitantes sobre
su conocimiento de la Adopción y sobre la forma como comprenden el
asunto. Durante la conversación, se explica en qué consiste el estudio
Psico-social, los talleres de preparación, el tiempo de duración y, en
general, todos los criterios de selección de los adoptantes; adicionalmente
se le informa a la pareja sobre la existencia de otros Centros para que
libremente escoja la Casa que más le agrade para adelantar la gestión.
En la entrevista, los interesados deberán contestar un cuestionario de
opinión para conocer la preparación y la motivación que se tiene sobre el
tema. Si las personas finalmente deciden que sí quieren adoptar, recibirán
la solicitud formal de Adopción, que posteriormente deberán diligenciar y
enviar.
67
2) Se debe enviar el formulario de solicitud totalmente diligenciado,
suministrando toda la información que allí se pide: datos personales,
residenciales, económicos, referentes a las especificaciones sobre los niños
que se quieren adoptar, datos sobre otros hijos que se tengan,
motivaciones para la Adopción, datos sobre la vivienda, informar si se
presentaron solicitudes anteriores, firmas y documentación anexa. Todo
sujeto siempre a verificación.
3) Recibida la solicitud, se establece el cronograma de entrevistas para el
estudio social, que generalmente consta de seis (6) sesiones. Son charlas
dirigidas por la trabajadora social en las cuales se analizan, entre otros
aspectos, las condiciones económicas, la relación o vida de pareja, sus
relaciones interfamiliares y sociales, y, lo más importante, las
motivaciones para adoptar. Igualmente se realiza una visita domiciliaria
para conocer el sitio donde vivirá el niño en caso de ser adoptado.
Después de realizar todo lo anterior, la trabajadora social elaborará un
minucioso informe acerca de los futuros padres y lo remitirá al Comité de
Adopciones.
La realización de estas actividades tarda aproximadamente tres (3) meses.
4) A continuación, la pareja entra en el departamento de psicología para
realizar el estudio correspondiente. Durante dos (2) meses
aproximadamente, el psicólogo programa, normalmente, cinco (5)
sesiones para cumplir con esta etapa de análisis personal y mental.
El psicólogo preparará un informe contentivo de su diagnóstico clínico y
lo remitirá al Comité de Adopciones.
5) Con base en los dos (2) estudios anteriores y sus respectivos informes, el
Comité de Adopciones decide si aprueba o rechaza una determinada
solicitud.
Causales de rechazo de una solicitud:
4 Una solicitud se rechaza cuando se comprueba que se han suministrado
datos falsos.
4 Una solicitud se rechaza cuando por parte de los aspirantes no existe una
motivación seria ni real para adoptar.
4 Una solicitud se rechaza cuando la pareja no es idónea física, mental,
social o moralmente.
6) Aprobada la solicitud, el psicólogo y la trabajadora social realizan con la
pareja la entrevista de cierre, en la cual se le comunica el resultado
68
positivo del estudio y se fija una fecha aproximada para la entrega del
niño; fecha que normalmente se concreta en cuatro (4) meses.
7) A continuación, la pareja debe asistir a un taller de preparación para
padres adoptantes donde, a través de dinámicas de grupo, se trabaja sobre
aspectos que rodean todo el tema de la Adopción, entre los cuales me
gustaría hacer énfasis en uno de ellos, cual es, el decidir acerca del
momento adecuado o conveniente para decirle al niño que es hijo
adoptivo.
La única exigencia legal es el sometimiento al estudio social. Las
entrevistas con el psicólogo y la realización de los talleres son opcionales,
de manera pues, que cada institución es libre de incluirlos o no dentro de
su proceso de selección; sin embargo, una vez que se escoge una
determinada Casa de Adopción hay un acuerdo y aceptación de sus reglas
propias, por lo tanto debe haber cumplimiento de los procedimientos
internos.
8) Ofrecimiento del niño: La Institución presenta un candidato con sus datos
personales, su fotografía, su historia clínica y la historia social de su madre
natural. Los futuros padres deben tomar la decisión de aceptar o rechazar
a ese niño, en caso afirmativo, se fija una fecha para la entrega.
9) Entrega del niño: Debe hacerse en la Institución, con todos los pormenores
antes indicados. La Casa certifica la idoneidad de los padres, su
integración con el niño y el compromiso que se asume para la realización
del seguimiento correspondiente; la pareja, a su turno, firma el documento
de entrega y recepción del menor.
10) Seguidamente, los adoptantes deben ponerse en contacto con el abogado
vinculado al Centro para que asuma el caso de aquí en adelante, se
entrevistará con la pareja, y los tres (3) con el Defensor de Familia del
ICBF; luego ya estará listo para presentar la demanda correspondiente y
dar inicio así al proceso judicial.
69
7.2.3.2
LAS SOLICITUDES DE EXTRANJEROS :
Aunque el trámite varía un poco, en esencia es el mismo.
1) Contactos previos: Existen agencias internacionales de Adopción con
sedes en varios países, autorizadas por las leyes Nacionales, razón por la
cual tienen una representación en el país.
Estas casas internacionales reciben solicitudes de Adopción del país donde
se encuentren localizadas. Si una pareja está interesada en un niño
Colombiano, la agencia se encargará de llevar acabo el estudio social
exigido en Colombia para la Adopción y, de acuerdo con el resultado, se
selecciona o rechaza a los futuros adoptantes; en caso afirmativo, la
agencia se pone en contacto con su representante en Colombia para
localizar al futuro adoptivo dentro del grupo de niños adoptables.
2) Ofrecimiento del niño: La pareja interesada envía la documentación
completa y diligenciada a la Casa de Adopción Colombiana escogida. La
Institución verifica que los papeles estén en regla y luego envía el
ofrecimiento con los detalles ya indicados cuando tratamos el caso de las
solicitudes de Nacionales.
Los futuros padres deben decidir si aceptan o rechazan el ofrecimiento; en
caso afirmativo, se solicita a los Extranjeros que vengan al país.
3) Entrega del niño: Debe realizarse en la Institución, cuando ya los
adoptantes se encuentren en territorio Colombiano. Seguidamente deberá
firmarse el acta de entrega y recepción del menor.
4) Luego, los padres se ponen en contacto con el abogado adscrito al Centro y
se realiza la entrevista con el Defensor de Familia. Posteriormente deben
autenticarse los documentos anexos a la demanda y todo estará listo para
iniciar el proceso judicial.
Los documentos expedidos en el exterior deben surtir la cadena de
autenticaciones, es decir, legalizar cada documento en la notaría o entidad
equivalente del país de origen y llevarlos al Consulado de Colombia en el
respectivo país a fin de obtener el Sello Consular.
En nuestro país esos documentos se deben traducir, si están en otro
idioma, y autenticar en el Ministerio de Relaciones Exteriores.
70
7.3 LA ADOPCIÓN A TRAVÉS DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE
BIENESTAR FAMILIAR (ICBF)
7.3.1 EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
(ICBF)
7.3.1.1 NATURALEZA JURÍDICA : El ICBF es, según la ley 489 de
1998, que consagra las normas sobre la organización y el funcionamiento de
las entidades del orden Nacional, una entidad descentralizada del orden
Nacional que asume la forma de Establecimiento Público con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrito
al Ministerio de Salud, y con la facultad para organizar sus dependencias a lo
largo y a lo ancho de todo el país.
Para la ejecución de sus programas, está conformado por tres (3) niveles: el
Nacional, el Regional y el Zonal.
Para la prestación de sus servicios, cuenta con una sede Nacional, ubicada en
Santafé de Bogotá, con veintiséis (26) sedes Regionales en doscientos cinco
(205) centros Zonales y con diferentes unidades aplicativas e instituciones de
menores, ubicadas en los diferentes departamentos, municipios y distritos del
país.
7.3.1.2 SÍNTESIS HISTÓRICA : El ICBF fue creado por la ley 75 de
1968 como un Establecimiento Público adscrito al Ministerio de Salud.
Durante toda su trayectoria ha atravesado por tres (3) periodos bien definidos:
el primero va desde su fundación hasta el año de 1979, tiempo durante el cual
el Instituto realizó la construcción y definición de sus programas, pero
paralelamente reinaba la inestabilidad y el desorden administrativo; el
segundo va desde 1980 hasta 1986, y se caracterizó por la reorganización
institucional; y el tercero va desde 1987 hasta nuestros días, es la etapa de
expansión y desarrollo institucional, caracterizada por una dinámica operativa
orientada hacia una mayor eficiencia.
7.3.1.3 OBJETIVOS : Propender y fortalecer la integración y el desarrollo
armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus
71
derechos; para ello desarrolla acciones centradas en la prevención, en la
protección y en el apoyo a la familia.
En Prevención se realizan acciones para disminuir los riesgos de abandono
temporal del menor y la desintegración de la familia.
En Protección se desarrollan acciones temporales, sustitutivas y remediales en
favor de los niños, niñas y jóvenes que por sus condiciones personales,
familiares y sociales, se encuentran en situación de peligro, abandono o de
conflicto con la ley, y que presentan limitaciones físicas o mentales.
En Familia se ofrecen acciones que propenden por la integración y desarrollo
de la familia, y por crear las condiciones que les permitan a los padres, el
manejo adecuado del conflicto, la preservación de los valores y la
recuperación de su responsabilidad en la crianza y atención de los hijos e
hijas.
Para cumplir con sus objetivos, el ICBF cuenta con normas jurídicas como el
Código del Menor, donde se consagran medidas de protección para los
menores que se encuentren en situación irregular; precisamente, una de las
medidas es la Adopción, que, del modo más general, es una forma de
solucionar el problema del abandono infantil.
Lo que realmente busca el ICBF es garantizar el derecho fundamental de
todos los niños de crecer y desarrollarse en familia.
Debido a múltiples circunstancias temporales o permanentes de pérdida de la
familia o de los cuidados primarios que los niños requieren, o porque sus
propias familias los ponen en grave peligro. Un importante número de niños
Colombianos requieren de la protección temporal o permanente del Estado, a
través del ICBF. Así las cosas, el empeño del ICBF se dirige en procura de
que los niños que ingresan bajo la protección de los Defensores de Familia,
puedan ser reintegrados a sus propios medios familiares, ya sea al lado de sus
padres o bajo el cuidado de su familia extensa, y solamente cuando no es
posible lo anterior, bien sea porque su familia no puede o porque no quiere
asumir y garantizar a ese niño condiciones para su desarrollo, comienza la
labor dirigida a través del proceso de Adopción, con el fin de encontrar una
familia para esos niños.
El Estado interviene en el ámbito de la familia para prevenir y conjurar
situaciones de peligro o abandono de los niños, cumpliendo una función
supletoria cuando los padres no existen o cuando no pueden proporcionar a
sus hijos las condiciones básicas para llevar una vida plena.
72
7.3.1.4 ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL ICBF EN EL ÁREA DE
PROTECCIÓN : Según el Decreto # 82 del 13 de Enero de 1993, a la cabeza
de la entidad se encuentra la Junta Directiva, presidida por la Primera Dama
de la Nación, actualmente la Doctora Nohora Puyana de Pastrana;
seguidamente está la Dirección General, actualmente ocupada por el Doctor
Juan Manuel Urrutia Valenzuela; luego encontramos la Secretaría General,
encargada de coordinar directamente las dos (2) grandes áreas de labores y las
Direcciones Regionales. Esas dos (2) áreas son: El área Operativa y el área de
Apoyo Técnico.
Dentro del área Operativa hay dos (2) subdirecciones: Protección y
Prevención.
Al interior de la subdirección de Protección, existen cinco (5) divisiones, una
de las cuales es la División de Adopciones, actualmente a cargo de la Doctora
María Jesús Dussán.
El área de Protección cuenta con el valioso instrumento de la Adopción.
Veamos más de cerca la labor del Instituto en esta área:22
El Informe comienza definiendo Protección como el conjunto de acciones
temporales, sustitutivas y remediales en favor de los niños y jóvenes que por
sus condiciones personales, familiares y sociales, se encuentran en situación
de desintegración, conflicto, desprotección, o presentan deficiencias en el
desarrollo físico y/o psíquico.
En la Protección, el ICBF juega un papel preponderante por cuanto los
Defensores de Familia se constituyen como los representantes de los niños
mientras persistan las situaciones de peligro o de abandono o la incapacidad
real de la familia para brindarle la protección en consonancia con el artículo
42 de la Constitución Política, que consagra a la familia como el núcleo
fundamental de la sociedad. Reafirma en su artículo 43, el derecho del niño a
tener una familia y no ser separado de ella, razón por la cual, la intervención
que se realice estará siempre orientada hacia el apoyo de la familia y de la
comunidad, para que ésta sea en primera instancia la que goce del derecho y
el deber de educar y criar a sus hijos.
Frente a menores necesitados de protección, las medidas a tomar deben ser
proporcionales al grado de abandono o de peligro, evitando la desintegración
familiar; pero cuando ésta se ha dado y el abandono es parcial, la protección
22
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Gestión ICBF 1992-1994, Plan de Acción
"Los Niños Primero". Santafé de Bogotá : Subdirección de Planeación y Sistemas. División de Programación
y Evaluación, 1994., p. 69.
73
brindada por el ICBF asume un carácter transitorio mediante las diferentes
modalidades de colocación familiar, como los hogares sustitutos, los hogares
amigos, etc., agotando previamente la amonestación o llamado de atención a
los padres sin resultado positivo. La meta primordial en toda colocación
familiar debe ser el reintegro del menor al hogar, una vez hayan desaparecido
las circunstancias que originaron la medida.
Cuando las medidas descritas no hayan logrado soluciones adecuadas, y
solamente como último recurso, se ubicará al menor en un medio
institucional, preferentemente abierto, acorde con las necesidades, las
características y los recursos existentes en cada región.
En aquellas situaciones en las cuales por circunstancias muy especiales el
menor se vea privado afectivamente de la familia, se propende por todos los
medios, garantizarle una familia adoptiva.
7.3.1.5 PROGRAMAS DE ADOPCIÓN : El ICBF, a través de la División
de Adopciones, es la autoridad central en materia de Adopción. Para atender
la problemática del niño en situación de abandono, se ha considerado la
Adopción como la medida de protección tendiente a brindarle un hogar en
iguales condiciones a las que rodearían a un hijo legítimo, bajo la suprema
vigilancia del Estado. Su objetivo es proporcionar al niño abandonado un
hogar permanente que le permita su desarrollo integral dentro de un ambiente
familiar adecuado, evitando los efectos nocivos que ocasiona la
Institucionalización del niño.
Se entiende por Programa de Adopción, el conjunto de actividades
tendientes a brindar hogar definitivo a un menor y comprende principalmente,
la recepción y cuidado del menor, la selección de los padres adoptantes y la
presentación de la demanda respectiva.
Los Programas de Adopción comprenden dos (2) aspectos: el Legal y el
Psico-social.
Recordemos que, según el Código del Menor, en Colombia sólo pueden
desarrollar Programas de Adopción, el ICBF y las Instituciones Privadas que
hayan obtenido licencia de funcionamiento otorgada por el propio ICBF.
La Adopción es un acto eminentemente humano con profundo sentido ético,
emocional y social que exige tanto el cumplimiento de requisitos normativos
establecidos por la legislación como las condiciones psico-sociales que
garanticen el bienestar del niño.
74
La Adopción se presenta ante una situación ya dada, como es el fenómeno del
abandono, el cual debemos atender remediando los resultados de una realidad
social con marcados desequilibrios.
El ICBF, a través del desarrollo del Programa de Adopción vela por brindar
hogares estables a los menores que carecen de él. Es por ello que la entidad,
estudia y analiza las solicitudes de parejas e individuos que manifiestan su
deseo de recibir un menor como hijo y aprueba las de aquellos que
demuestren su capacidad para ofrecerle las mejores condiciones afectivas,
familiares, mentales, físicas, morales, intelectuales, sociales y económicas, en
el hogar que el niño necesita, con la conciencia plena de que al recibirlo, la
situación afectiva y legal es la misma que cuando se recibe un hijo biológico.
7.3.1.6 LOS COMITÉS DE ADOPCIÓN : En cada una de las sedes
Regionales y Agencias del ICBF funciona un Comité de Adopción que tiene
como función estudiar y rechazar o aprobar y, en consecuencia, seleccionar a
los eventuales padres adoptantes, cuando éstos viven en Colombia, y la
asignación de los niños beneficiados cuando el programa es adelantado
directamente por esta entidad.
Las solicitudes de Adopción presentadas ante el ICBF, provenientes de
personas Extranjeras residentes o no residentes en el país, serán tramitadas
únicamente por el Comité de la División de Adopciones de la sede Nacional,
ubicada en la Avenida (Carrera) 68 # 64-01 Oficina 201 de Santafé de Bogotá
D.C.
7.3.2 SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR (SNBF) :
A) Concepto: Es el conjunto de organismos, instituciones, agencias o
entidades públicas y privadas que total o particularmente atienden la
prestación del servicio de protección preventiva y especial, orientada al
menor y a la familia; asignando al ICBF, como entidad rectora, las
funciones de planeación, normatización, coordinación y evaluación de las
actividades desarrolladas por todos los organismos que lo integran.
75
B) Regulación: Se encuentra en la ley 7ª de 1979 y en el Decreto
Reglamentario # 2388 de 1979.
C) Composición: El SNBF está integrado por:
/ El ICBF, como entidad rectora.
/ El Ministerio de Salud.
/ Las Cajas de Compensación Familiar.
/ Los Organismos públicos de bienestar y asistencia social como las
Comisarías permanentes de Familia.
D) Objetivos:
p Proteger al menor y garantizar los derechos de la niñez.
p Promover la integración y realización armónica de la familia.
p Vincular al mayor número de personas y coordinar con las entidades
públicas y privadas competentes, el manejo de los problemas de la familia
y del menor con el propósito de elevar el nivel de nuestra sociedad.
7.3.3 EL DEFENSOR DE FAMILIA
7.3.3.1 CONCEPTO Y ALCANCES DE LA FIGURA : El Defensor de
Familia es un funcionario público de tipo administrativo que se encuentra al
servicio del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, bajo la dependencia, por
designación, remuneración y sanciones disciplinarias, del ICBF; entidad
rectora del sistema.
Cada Defensoría está integrada por: un Defensor de Familia, que siempre será
un abogado especializado en Derecho de Familia, un psicólogo, un trabajador
social, un nutricionista, un secretario y un citador.
El Defensor de Familia es un representante de la sociedad, del interés público
y del interés superior del menor, no es una figura nueva puesto que tiempo
atrás existió con el nombre de "Defensor de Menores".
El Defensor de Familia es un actor importante dentro del trámite de Adopción
de niños y en otros procesos de temática similar que la ley establece y precisa.
Es un verdadero asesor y orientador en Derecho de los niños y, en general, en
Derecho de Familia.
76
El artículo 11 del Decreto 2272 de 1989, que organiza la Jurisdicción de
Familia en Colombia, reza:
"El Defensor de Familia intervendrá en nombre de la sociedad y en
interés de la institución familiar, en los procesos que se tramitan ante
esta Jurisdicción, y en los que actuaba el Defensor de Menores, sin
perjuicio de las facultades que se le otorgan al Ministerio Público.
Intervendrá también en interés del menor, para promover las acciones
pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia, sin
perjuicio de la representación legal y judicial que corresponda".
El proceso de Adopción, en la parte judicial, se adelanta ante la Jurisdicción
de Familia por disposición expresa del mismo Decreto. El Defensor debe
intervenir forzosamente en pro del menor que está siendo objeto de la medida
protectora.
7.3.3.2
FUNCIONES RELACIONADAS CON LA ADOPCIÓN :
A) El Defensor de Familia del lugar donde se encuentra el niño, es
competente para declarar al menor en estado de abandono puesto que ésta
es una situación irregular que atenta contra sus derechos y contra su
normal desarrollo individual y socialmente considerado.
El Defensor declarará esta situación de oficio o a petición de cualquier
persona que denuncie la posible existencia de la situación de abandono.
Inmediatamente después del conocimiento del hecho, realizará la apertura
de la investigación mediante un auto en el que simultáneamente ordenará
la práctica de todas las pruebas y diligencias necesarias para el
esclarecimiento del caso y la definición de la situación de abandono.
De la misma manera podrá, mediante resolución motivada, adoptar
cualquiera de las medidas de protección establecidas en el artículo 57 del
Código del Menor; dentro de esas medidas, en el numeral 5º, se encuentra
la que nos interesa en este trabajo, cual es la iniciación de los trámites de
Adopción del menor declarado en situación de abandono.
Homologación de la resolución:
La resolución del Defensor que decreta la medida de protección deberá
ser Homologada ante el Juez de Familia del domicilio de las personas
naturales o de la entidad a cuyo cargo se encuentre el menor, cuando las
personas que tenían a cargo al menor hubieren presentado oposición
77
contra esa resolución, debidamente fundamentada con el material
probatorio pertinente y correspondiente, durante el trámite administrativo
en el que se decretó o dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha
en que la resolución quedó en firme.
El Juez dictará sentencia de Homologación de la resolución del Defensor
de Familia, providencia contra la cual no procede ningún recurso.
(artículo 61 del C. Del M.)
El establecimiento de la mencionada medida por parte del Defensor,
producirá la terminación del ejercicio de la patria potestad por parte de los
padres del niño, antes de que se profiera la sentencia judicial que la debe
decretar.
Aunque la patria potestad se extingue con la resolución del Defensor, el
verdadero efecto se produce cuando quede en firme la sentencia. La
terminación de la patria potestad es una sanción que se le impone a los
padres por haber abandonado a su hijo.
El Defensor cuenta con la colaboración de la policía de menores y,
concretamente, con las Comisarías Permanentes de Familia para hacer
efectivo el cumplimiento de la medida de protección que se tome con
respecto a un determinado menor.
De las Comisarías de Familia nos ocuparemos más adelante, ya que
comúnmente se confunde su labor con la de las Defensorías de Familia.
B) El Defensor de Familia del lugar donde se encuentra el niño, es
competente para tomar la medida consistente en la iniciación de los
trámites de Adopción cuando el menor, sin encontrarse en situación de
abandono, carece de representante legal.
C) Cuando los padres deciden entregar a su hijo en Adopción, deben
manifestar expresa, personal y conjuntamente su consentimiento ante el
Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el menor.
El Defensor pues, tiene la obligación de recepcionar la manifestación de
ese consentimiento conjunto de los dos (2) miembros de la pareja,
consistente en el deseo de entregar a su hijo para que sea sujeto de la
Adopción. El consentimiento sólo puede emitirse personalmente, nunca
por conducto de apoderado. Simultáneamente, el Defensor deberá
informarles el sentido y la significación de la Adopción, sus
consecuencias y efectos legales y la irrevocabilidad de la decisión que
78
han tomado luego de transcurrido un (1) mes, contado a partir del día en
que otorgaron su consentimiento.
Únicamente se admite que el consentimiento sea individual, cuando uno
(1) de los miembros de la pareja llegare a faltar, circunstancia esta que se
define y se precisa en el parágrafo 2º del artículo 94 del Código del
Menor, y cuyo detalle fue presentado en el Capítulo tercero (3º) de este
trabajo, cuando se trató el tema de "El consentimiento para dar en
Adopción".
7.3.3.3 DECISIONES DEL DEFENSOR : El Defensor de Familia es un
servidor público, funcionario administrativo, por consiguiente, no cumple con
funciones jurisdiccionales. Sin embargo, sus pronunciamientos son autos y
resoluciones motivadas que, en ciertos casos, producen efectos vinculantes. El
Control de estas decisiones lo realiza la Jurisdicción de Familia, por
intermedio del Juez de Familia o del Juez Promiscuo de Familia.
En suma tenemos, que la intervención del Defensor de Familia, a través de
sus autos y resoluciones siempre motivadas, es necesaria y obligatoria para
darle curso formalmente a la iniciación, desarrollo y culminación de los
trámites de Adopción.
Naturalmente, con la toma de la mencionada medida del numeral 5º del
artículo 57 del Código del Menor, el niño queda a disposición del ICBF,
quien adelantará en su beneficio el correspondiente Programa de Adopción.
7.3.3.4
OTROS PROCESOS EN LOS QUE INTERVIENE EL
DEFENSOR :
Además de cumplir con un papel activo en el trámite administrativo y judicial
de la Adopción, el Defensor de Familia debe participar en los siguientes otros
procesos relativos a cuestiones del Derecho de Familia:
p
p
p
p
Fijación o revisión de alimentos.
Ejecutivo por alimentos.
Citación judicial por Reconocimiento de hijo extramatrimonial.
Investigación e impugnación de la paternidad y maternidad legítimas o
extramatrimoniales.
p Suspensión, pérdida y rehabilitación de la patria potestad.
p Custodia y cuidado personal de los menores.
p Designación y remoción del guardador.
79
p Regulación de visitas.
p Corrección, sustitución o adición de partidas del estado civil cuando se
requiere intervención judicial.
p Curaduría.
p Permisos para salir del país.
p Sucesiones.
A partir de la expedición del Código del Menor, los Juzgados de Familia
deben conocer todas aquellas situaciones que se presenten alrededor de la
familia sea que incluyan o no menores de edad.
7.3.4 LAS COMISARÍAS DE FAMILIA
7.3.4.1 CUESTIÓN PREVIA : La policía de menores es un cuerpo
especializado de la policía Nacional, encargado de auxiliar a los organismos
Estatales dedicados a la educación, prevención y protección del menor, y de
colaborar con ellos para el cumplimiento de sus fines. Este tipo de policía está
integrado, inclusive, por personal civil y tiene una cobertura Nacional. La
dirección general de la policía de menores está a cargo de la dirección general
de la policía Nacional.
Las Comisarías de Familia coadyuvan con la labor de la policía de menores
pero con independencia funcional.
7.3.4.2 CONCEPTO Y ALCANCES DE LA FIGURA : Las Comisarías de
Familia son dependencias de carácter policivo encargadas de conocer
preventivamente de los conflictos de familia, brindando la atención oportuna
para evitar que se conviertan en problemas mayores. Su número y
organización están determinados por los Concejos Municipales o Distritales.
Las Comisarías de Familia hacen parte del SNBF. Están a cargo de un
Comisario de Familia, quien será siempre un abogado especializado en
Derecho de Familia, designado por el Alcalde del municipio, de carácter
público y administrativo y de libre nombramiento y remoción.
80
El objetivo principal de las Comisarías es colaborar con el ICBF y con las
demás autoridades competentes en la función de proteger a los menores que
se hallen en situación irregular y en los casos de conflictos familiares.
Las Comisarías pretenden ser una instancia que ofrezca un espacio cálido y
especializado en la atención de los problemas que afectan sensiblemente a la
familia, buscando con ello reducir los niveles de violencia del ámbito
doméstico y cotidiano de las personas. Se trata además de enfrentar los
problemas familiares de manera integral, es decir, teniendo en cuenta no solo
su componente jurídico o legal sino también el social, el psicológico y el
médico.
Las Comisarías de Familia funcionan durante las veinticuatro (24) horas del
día en los municipios donde la densidad de población y la problemática del
menor lo requieran, a juicio del respectivo Concejo Municipal o Distrital; en
todo caso, su atención será permanente y gratuita.
7.3.4.3
FUNCIONES : 23
A) Recibir y atender las quejas, denuncias e informes relacionados con
conflictos y violencia intrafamiliar, según la ley 294 de 1996; así mismo,
orientar y conciliar dichos casos.
B) Atender las demandas relativas a la protección del menor, especialmente
en los casos de maltrato y explotación.
C) Recibir denuncias sobre hechos que puedan configurarse como delitos o
contravenciones en los que esté involucrado un menor como ofendido o
como sindicado.
D) Asumir la conciliación en caso de incumplimiento de la obligación
alimentaria respecto a un menor, con el objeto de fijar la cuantía, el lugar
y la forma de cumplimiento.
E) Coordinar acciones cívicas y sociales de carácter preventivo y educativo
con la familia.
7.3.5 ASPECTOS FORMALES DEL TRÁMITE ADMINISTRATIVO
ANTE EL ICBF : Es conveniente distinguir dos (2) clases de trámites: el que
se le da a las solicitudes presentadas por Nacionales Colombianos o por
Extranjeros residentes en el país, y el que se le da a las solicitudes presentadas
23
Ibid., p. 93.
81
por Extranjeros o por Colombianos residenciados en el Exterior. También es
preciso recordar que, en cualquier caso, el trámite será totalmente gratuito.
7.3.5.1
TRÁMITE DE LAS SOLICITUDES PRESENTADAS POR
NACIONALES Y EXTRANJEROS RESIDENTES EN
COLOMBIA :
1) La persona o pareja interesada en adoptar envía una carta a la División de
Adopciones de cualquiera de las sedes Regionales del ICBF, normalmente
se envía a la sede del lugar donde los interesados tienen su domicilio. Muy
brevemente en esa comunicación se indican los datos personales, el grado
de educación, la capacidad económica y las razones por las cuales se desea
adoptar.
2) La trabajadora social de la Regional del ICBF a donde se mandó la carta se
entrevistará con el solicitante o los solicitantes a fin de conocerlos y de
informarles acerca de los documentos y demás requisitos que son
necesarios para iniciar el proceso; de la misma manera se descartan las
solicitudes de aquellas personas que tienen impedimentos para adoptar.
3) Realización de la solicitud formal de Adopción: Cuando los interesados
tienen opciones para ser padres adoptantes, deben llenar el formulario
"Solicitud de Adopción" para entrar en una fase de preselección.
En el formulario de solicitud se debe suministrar, en Español, la siguiente
información:
J Datos personales generales de los solicitantes: nombres, apellidos,
J
J
J
J
documentos de identificación, fecha de nacimiento, lugar de
nacimiento, nacionalidad, estado civil, estudios realizados, profesión y
una (1) fotografía nítida y reciente.
Datos residenciales: dirección, teléfono, ciudad, departamento o región
y país.
Datos Económicos: En Pesos Colombianos debe indicarse: el monto de
los ingresos mensuales, de los gastos y del patrimonio neto que se
posea.
Datos de otros hijos, si se tienen.
Especificaciones sobre los niños que se quieren adoptar: número de
niños, sexo, edad y precisiones sobre los rasgos físicos, si se tienen
preferencias.
82
J
J
J
J
Motivación para la Adopción.
Datos sobre la vivienda: se debe precisar si es propia o arrendada.
Datos sobre otras personas que vivan bajo el mismo techo.
Señalar si se ha presentado una solicitud anteriormente, y en caso
afirmativo, indicar la fecha y el lugar.
J Las firmas autógrafas de la solicitud.
J Toda la documentación que debe anexarse al formulario, en original:
a) Registro civil de nacimiento de los adoptantes.
b) Registro civil de matrimonio de la pareja solicitante o prueba idónea
de la convivencia extramatrimonial.
c) En caso de matrimonios anteriores, sentencia de separación legal de
cuerpos o de divorcio en la cual consten las causas que lo
motivaron.
d) Certificado vigente de antecedentes penales o policivos de los
adoptantes, expedido por la autoridad competente.
e) Certificado sobre capacidad económica.
f) Tres (3) cartas de recomendación personal que certifiquen la aptitud
para adoptar.
g) Certificado médico de buena salud física.
h) Certificado psicológico o psiquiátrico de buena salud mental.
i) Los Extranjeros residentes en Colombia deben acreditar, mediante
prueba documental, su permanencia previa y posterior en el país.
Todos los aspectos contenidos en la solicitud serán verificados en cuanto a
su autenticidad, de tal manera que si se comprueba falsedad se rechazará
de plano la petición.
A partir de la fecha de recepción de los documentos, el ICBF dispone de
treinta (30) días para la realización de los estudios sociales y psicológicos,
que únicamente pueden ser efectuados por funcionarios de la Institución.
4) Estudio social y psicológico: a él deben someterse los solicitantes. Es un
análisis en el que se examinan las motivaciones, la integración familiar, el
equilibrio emocional, la capacidad económica y, en general, el nivel de
aptitud y de preparación para que esa familia prohije a un niño.
El psicólogo y el trabajador social del ICBF emiten su concepto favorable
o desfavorable para esa familia, en todo caso, explicando el porqué de la
determinación.
El estudio psico-social es definitivo a la hora de aceptar o de rechazar las
solicitudes de los adoptantes.
83
Psicológicamente, lo principal es identificar las razones que tiene una
persona o pareja para adoptar, en otras palabras, descubrir cual es la ratio
essendi que encierra la Adopción para esas personas.
El examen tiene como aspecto central, el análisis de las motivaciones para
adoptar, que tienen mucho que ver con la vida personal, con la vida de
pareja, con la interacción con las demás personas, con la educación, con la
salud y con circunstancias materiales que rodean a los solicitantes.
"La motivación es el elemento más difícil de explorar. Muchas veces las
razones que se expresan no coinciden con los deseos inconscientes, de allí
la importancia de contar con las herramientas apropiadas para tratar de
descubrir las motivaciones neuróticas o patológicas que pueden existir
detrás de una solicitud de Adopción".24
En nuestro país, el número de solicitudes sobrepasa el número de niños
adoptables, situación esta que es ventajosa para el éxito de los programas
de Adopción, en la medida en que se pueden elegir las mejores parejas
para los niños, porque de lo que se trata es de conseguir una familia para
los niños y no unos niños para las familias.
5) Selección: Después del estudio, la solicitud es examinada por el respectivo
Comité Regional de Adopción, quien finalmente tiene la autoridad y
competencia para decidir acerca de la elección o rechazo de esa solicitud
en particular.
En esta parte juegan un papel definitivo los Criterios Técnicos de
Selección establecidos por el ICBF para la selección y asignación de los
niños adoptables.
Sin desconocer que cada solicitud de Adopción merece un estudio
especial, y considerando siempre el interés del niño como lo fundamental,
el ICBF tiene preferencia con las solicitudes presentadas por parejas de
Nacionales, casadas o formalizadas en unión marital de hecho, sanas física
y mentalmente, y en buenas condiciones económicas:
D Que no tienen hijos.
D Que teniendo un hijo adoptivo o biológico, desean adoptar un segundo
hijo.
D Que solicitan en Adopción grupos de dos (2) o más hermanos, ya que el
ideal es que permanezcan juntos, sin separarse.
D Que solicitan niños mayores de siete (7) años.
24
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Normas Técnico-Administrativas,
Proyecto de Adopciones. Bogotá : División de Adopciones, 1983., p. 34.
84
D Que solicitan en Adopción niños con dificultades y deficiencias físicas
y/o mentales.
Si Usted como solicitante tiene varios hijos, debe tener en cuenta que son
muchas las solicitudes de parejas que aguardan por su primer hijo y que,
por lo tanto, gozan de prioridad.
La edad de los solicitantes es también un importante factor para la
asignación de los menores, razón por la cual se establecen los siguientes
rangos de edades entre adoptantes y adoptables de la siguiente manera:25
â Niños de 0 a 3 años: deben ser acogidos por hogares de parejas jóvenes,
que tengan entre 25 y 35 años de edad.
â Niños entre 3 y 6 años: en hogares de parejas entre 36 y 45 años.
â Niños entre 7 y 12 años: en hogares de parejas entre 46 y 50 años.
â Niños mayores de 12 años: para padres de 51 a 55 años
aproximadamente.
A los solicitantes se les recomienda tener en cuenta los criterios
establecidos porque si, por ejemplo, se tiene una edad que no corresponde
con la de los adoptables según los rangos anteriores, indudablemente que
esa solicitud no estará dentro de las más opcionadas.
En suma, según las normas Técnico-Administrativas del ICBF en su
proyecto de Adopciones, son criterios de selección de padres adoptantes:
a) El estado civil: porque se prefiere a las parejas casadas por encima de
los hombres o mujeres solteras.
b) La estabilidad conyugal o marital: porque brinda mayor seguridad.
c) La Nacionalidad Colombiana: porque se prefieren las solicitudes de
Nacionales por encima de las presentadas por Extranjeros.
d) El número de hijos que se soliciten: porque se quiere que los hermanos
estén siempre juntos.
e) La buena salud física y mental: porque asegura un correcto desempeño
de la labor educativa y de crianza.
f) Las solicitudes de menores con limitaciones físicas y/o mentales.
g) Las condiciones económicas.
h) La Edad: La ley no fija un límite de edad máxima. La División de
Adopciones establece que se puede ser adoptante hasta los cincuenta
25
Ibid., p. 49.
85
(50) años y que sólo excepcionalmente, en el caso de los niños mayores
de doce (12) años, se permita hasta los cincuenta y cinco (55) porque la
experiencia ha demostrado que las parejas maduras que ya han criado
hijos propios, llegan a ser, en la mayoría de los casos, excelentes padres
y educadores cuando las motivaciones son apropiadas. En todo caso, se
recomienda tener siempre en cuenta los rangos presentados
anteriormente.
Análisis conjunto de los Criterios de Selección: 26
"Los Criterios de Selección no deben analizarse aisladamente sino en
conjunto, como guías o directrices que ayuden a tomar decisiones
acertadas con el fin de evitar riesgos previsibles en la Adopción y de
asegurar, en lo posible, la elección de unos padres adoptantes que ofrezcan
condiciones personales, sociales, materiales y morales adecuadas para el
bienestar físico y emocional de los hijos adoptivos".
Esta orientación debe ser tenida en cuenta por los funcionarios que
desarrollan los programas de Adopción y particularmente, por los
miembros de cada uno de los Comités Regionales y del Comité Nacional
de Adopción.
Como anotábamos, el Comité Regional de Adopción del lugar de
ubicación del niño es quien tiene la última palabra:
Si la solicitud es rechazada, los interesados tienen el recurso de reposición,
lógicamente, ante el mismo Comité, para que revise, modifique o aclare la
decisión; en subsidio tienen la posibilidad de interponer el recurso de
apelación ante el Comité Nacional de Adopciones de la sede Nacional del
ICBF.
Si la solicitud es admitida, se le avisa a los interesados, luego, dicha
solicitud ingresa a una lista de espera, es decir, se le asigna un turno, un
orden consecutivo y cronológico, de acuerdo con la fecha de aprobación,
teniendo en cuenta las características de los niños solicitados y la
disponibilidad de menores adoptables.
Posteriormente, el niño es asignado a una familia, hecho que se comunica
a los padres, indicándoles la identificación del menor con una fotografía
adjunta y los informes médico-sociales, además de otras informaciones
relacionadas con particularidades que les permitan tomar una decisión
consciente y responsable sobre la aceptación de ese niño.
26
Ibid., p. 58.
86
Los adoptantes deben analizar consciente y libremente la información
suministrada por cuanto su decisión debe ser el resultado de una profunda
reflexión, que comunicarán por escrito. Si se trata de niños mayores, una
vez aceptados, se inicia un período de preparación del niño y de la familia
adoptante, con el fin de asegurar la integración familiar.
La etapa Administrativa termina entonces, con la aceptación de la
asignación por parte de los padres adoptantes y con la entrega del niño
mediante un acta.
6) El contacto con el Abogado: A partir de este momento, los padres deben
contratar los servicios de un Abogado Titulado, ojalá especialista en
Derecho de Familia, para que presente ante el correspondiente Juez de
Familia o Promiscuo de Familia, la respectiva demanda de Adopción, y en
general, para que sea el apoderado durante todo el proceso.
A diferencia de los Centros Privados de Adopción, el ICBF no puede
sugerir o recomendar abogados en particular, de manera pues que éste
asunto debe ser resuelto por cada persona o pareja adoptante.
7) La entrevista con el Defensor de Familia: El abogado contratado, los
adoptantes y el niño tendrán una entrevista con el Defensor de la Regional,
este funcionario verificará que la documentación se encuentre en regla y
elaborará una certificación acerca de la integración lograda entre los
adoptantes y el niño.
Seguidamente y habiendo cumplido con todo lo anterior, el abogado
estará listo para la presentación de la demanda, acto con el cual se da
inicio a la etapa Jurisdiccional del proceso de Adopción, cuya explicación
se realizará en el siguiente Capítulo de este trabajo.
7.3.5.2
TRÁMITE DE LAS SOLICITUDES PRESENTADAS POR
EXTRANJEROS
Y
POR
COLOMBIANOS
RESIDENCIADOS EN EL EXTERIOR :
1) Estas solicitudes son atendidas exclusivamente por intermedio de la
División Nacional de Adopciones del ICBF.
Los Extranjeros deben enviar la solicitud de Adopción con toda la
documentación anexa únicamente en original. Es necesario que todos los
papeles estén debidamente notariados ante la autoridad competente de
87
cada país y autenticados ante el Consulado de Colombia; éstos serán
confiados a un traductor oficial reconocido en Colombia, quien además se
encargará de autenticar las firmas del Cónsul ante nuestro Ministerio de
Relaciones Exteriores, quien le enviará la respectiva cuenta de cobro por
este concepto.
2) La División Nacional realiza el estudio Psico-social de la pareja o de la
persona que individualmente presentó la solicitud.
3) La División Nacional aprueba o rechaza la solicitud presentada.
4) La solicitud y los documentos aprobados serán repartidos, por sorteo, a
cualquiera de las sedes Regionales del ICBF.
5) La solicitud aprobada ingresa a una lista de espera.
6) Asignado el niño, se le notifica a los adoptantes para que vengan a
Colombia por él y lo acepten formalmente.
7) Luego de la aceptación, y encontrándose ya en el país, se les entrega el
niño que admitieron a través de la firma de un acta de entrega y recepción.
8) El Abogado contratado por los padres debe ser Titulado.
9) Sigue la entrevista entre el abogado, los Extranjeros, el niño y el Defensor.
Éste último verificará la documentación y elaborará el certificado de
integración familiar entre los padres y el niño.
Habiendo cumplido con todos los pasos anteriormente enunciados, deberá
iniciarse el proceso Judicial lo antes posible.
Para cerrar este Capítulo, y habiendo examinado ambos casos, podemos
concluir que:
è Los trámites de Adopción a través del ICBF son, en esencia, similares a
los que se realizan en un Centro Privado, puesto que ambos tipos de
instituciones actúan siempre bajo el imperio de la ley, es decir, con
sometimiento a las normas aplicables al caso.
88
è En Bienestar Familiar el proceso es totalmente gratis, en ningún caso sus
funcionarios pueden cobrar dinero directa ni indirectamente por la
realización de los trámites. Las Adopciones con ánimo de lucro se
sancionan penalmente. La razón está en que el servicio que presta el ICBF
está subsidiado completamente por el Estado Colombiano.
En las Casas Privadas, los adoptantes realizan donaciones para colaborar y
contribuir con la expansión y el fortalecimiento de tan noble labor.
è En un Centro Privado el trámite es más rápido que en el ICBF, porque
todas las actividades que se desarrollan se concentran únicamente en la
Adopción, por lo tanto, no se ahorran esfuerzos para trabajar con celeridad
y eficiencia; en cambio el ICBF no solo coordina Adopciones sino que
también debe cumplir con otras funciones y tareas, circunstancia esta que
lo hace más lento en comparación con una Casa Privada.
è En una Institución Privada, el niño llega más rápido, El ICBF, en cambio,
no puede fijar una fecha precisa y definitiva para la entrega, dada la gran
cantidad de solicitudes.
è En ambos casos, los niños de difícil Adopción son aquellos que tienen
limitaciones físicas, retardos mentales o deficiencias psíquicas, así como
también los que son mayores de siete (7) años, de modo que, cuando existe
una pareja interesada en esta clase de niños, la solicitud presentada tiene
preferencia o prioridad en la asignación, naturalmente, sin perder de vista
las exigencias que sobre el particular señala el Código del Menor.
89
8. DESARROLLO DE LA ETAPA JURISDICCIONAL
"Dentro del trabajo de los Abogados, las Cuestiones Judiciales y
especialmente las del área de Familia encierran el manejo de
sentimientos y de situaciones anímicas y emocionales que, en la mayoría
de los casos, hacen difícil y diferente, no solo el planteamiento de las
mismas sino también la relación profesional con los clientes; Lo anterior
no nos justifica sino que nos compromete a contribuir firmemente en la
búsqueda de la mejor solución a sus problemas y conflictos, y que el
devenir del proceso no produzca un deterioro o perjuicio que atente
contra su integridad como personas, es decir, como seres humanos
dotados de un gran espíritu de conciliación. Este debe ser el compromiso
de todos".
8.1 PRELIMINARES
En nuestro país, para el perfeccionamiento de la Adopción se requiere que se
profiera una sentencia judicial, lógicamente, emanada de un Juez de Familia o
Promiscuo de Familia.
Luego de surtida la etapa Administrativa es necesaria la intervención del
funcionario judicial, quien investido de poder y sabiduría, otorgará a la
Adopción el toque magistral, que le dará la verdadera eficacia jurídica y legal
en el medio social.
La regulación y formalidades del proceso Judicial de Adopción se encuentran
contenidas en los artículos 104 a 117 del Código del Menor, razón por la cual
la presentación que se hará en este Capítulo estará refiriéndose
contextualmente al mencionado articulado.
90
8.2 COMPETENCIA, TITULARIDAD Y PROCEDIMIENTO
Competencia: De acuerdo con el numeral 16º del artículo 5º del Decreto
2272 de 1989 y con el artículo 104 del Código del Menor, la demanda de
Adopción debe presentarse ante el Juez de Familia del domicilio de la persona
o de la entidad a cuyo cuidado se encuentre el menor.
La Competencia entonces la tienen, en primera instancia, el Juez de Familia o
el Juez Promiscuo de Familia del lugar del domicilio de la persona o de la
entidad que tiene a cargo al menor, y en segunda instancia está radicada en
cabeza de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial a que
corresponda el Juez de Familia o Promiscuo de Familia.
Titularidad o Legitimación por Activa en la Causa: La Adopción
únicamente puede ser solicitada por los futuros padres interesados en ser
declarados como adoptantes, quienes por intermedio de un abogado, su
legítimo representante, presentarán la demanda correspondiente ante el Juez
de Familia.
Procedimiento: Los Jueces de Familia y Promiscuos de Familia conocerán de
los asuntos Jurisdiccionales de la Adopción, de acuerdo con el procedimiento
indicado en la ley y cuyas especificaciones se encuentran establecidas en los
artículos 104 a 117 del Código del Menor.
8.3 ACTUACIÓN PROCESAL
8.3.1 LA DEMANDA DE ADOPCIÓN : Por ser un asunto propio del
Derecho Procesal Civil Especial, la demanda debe reunir todos los requisitos
rutinarios o comunes a cualquier demanda civil, consagrados en el artículo 75
del Código de Procedimiento Civil Colombiano.
8.3.2 LOS ANEXOS : Con la demanda deben presentarse siempre los
siguientes documentos:
91
4 El poder de representación.
4 El documento donde conste la manifestación de voluntad o consentimiento
para la Adopción.
4 Copia del Registro Civil de Nacimiento de los adoptantes.
4 Copia del Registro Civil de Nacimiento del niño.
4 Copia del Registro Civil de Matrimonio o copia del documento que exista
como prueba idónea de la convivencia extramatrimonial de los adoptantes.
Cualquiera de los siguientes sirve como medio de prueba de la convivencia
extramatrimonial:
p Declaración extraproceso de tres (3) testigos con citación y
audiencia del Defensor de Familia.
p La inscripción del compañero o compañera permanente en los
registros de las Cajas de Compensación Familiar o de las
Instituciones de Seguridad Social.
p El acta de matrimonio celebrado ante la autoridad competente de
otro país, cumpliendo con los requisitos de autenticación de
documentos otorgados en el exterior, establecidos en el Código de
Procedimiento Civil.
p La inscripción en el libro de varios de la Notaría del lugar de
domicilio de la pareja, con antelación no menor de tres (3) años.
p El Registro Civil de Nacimiento de los hijos habidos por la pareja
con una antelación no menor de tres (3) años.
4 Copia de la resolución de declaración de abandono o de la autorización del
Defensor de Familia.
4 Certificación, con vigencia máxima de seis (6) meses, sobre la idoneidad
física, mental, moral y social de los adoptantes, expedida por el ICBF o
por la Casa Privada seleccionada.
4 Constancia de integración del menor y los padres, igualmente expedida por
el ICBF o por la Casa Privada seleccionada.
4 La solicitud de Adopción presentada ante el ICBF o ante la Casa Privada
seleccionada.
4 El certificado actualizado de antecedentes penales o pasado judicial,
expedido por la autoridad competente.
4 El certificado actualizado de la vigencia de la licencia de funcionamiento
de la institución de albergue del niño, expedida por el ICBF.
4 La certificación de la aprobación de las cuentas del menor, solamente
cuando el adoptante sea el guardador.
92
4 Si los adoptantes son Extranjeros deberán aportar, además, los documentos
señalados en el artículo 106 del Código del Menor.
8.3.3 TRÁMITE DE LA DEMANDA : En este punto es conveniente
distinguir dos (2) situaciones:
A) Cuando los padres presentan la demanda por conducto de apoderado.
B) Cuando los padres presentan la demanda por conducto del Defensor de
Familia.
A) Cuando los padres presentan la demanda por conducto de apoderado, el
Juez la admite y corre traslado al Defensor por cinco (5) días.
Durante ese tiempo, el Defensor puede:
J Allanarse, es decir, compartir y acogerse a los hechos y a las
pretensiones. En este caso, el Juez dictará sentencia definitiva dentro de
los diez (10) días siguientes.
J Oponerse a la Adopción como asunto de fondo o puede oponerse a
aspectos de forma referentes a la demanda o a sus anexos.
J Solicitar la práctica de pruebas.
J Proponer excepciones previas por medio del recurso de reposición.
Si el Juez considera que las pruebas son insuficientes ordenará que se
practiquen las que falten dentro de un tiempo máximo de diez (10) días.
Si el Juez encuentra vicios o defectos en la demanda, la inadmite,
señalando los puntos concretos que deben corregirse, para que se subsanen
las deficiencias; si no se corrigen, el Juez rechazará la demanda.
El auto de rechazo es apelable de conformidad con las disposiciones del
Procedimiento Civil.
B) Cuando los padres presentan la demanda por conducto del Defensor de
Familia, deberá adjuntarse también la autorización del Director de la
División de Adopciones de la sede Regional del ICBF, donde se indiquen
las razones y motivaciones por las cuales se permitió la representación del
Defensor.
El Juez examina la demanda con sus anexos y pruebas, y si encuentra todo
en orden dicta sentencia dentro de los diez (10) días siguientes. No hay
93
necesidad de correr traslado al Defensor porque en este caso, él es el
apoderado de los interesados.
8.3.4 SUSPENSIÓN DEL PROCESO : Los adoptantes, autorizados
previamente por el ICBF, pueden solicitar la Suspensión del proceso con
fundamento en una causa justa y hasta por tres (3) meses improrrogables
(artículo 110 del C. Del M.).
8.3.5 LA SENTENCIA DE ADOPCIÓN : La decisión judicial que termina
con este proceso debe ser notificada personalmente, por lo menos a uno de los
padres adoptantes (artículo 109 del C. Del M.).
8.3.6 LOS RECURSOS : Contra la sentencia que decide sobre la Adopción,
proceden: en primer lugar, el recurso de apelación ante la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial a que corresponda el Juez de Familia; y
en segundo lugar, el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en
cualquiera de las nueve (9) causales que establece el artículo 380 del Código
de Procedimiento Civil.
8.4 ASUNTOS DIRECTAMENTE RELACIONADOS
8.4.1 EL REGISTRO CIVIL : La sentencia que decreta la Adopción
servirá como base para elaborar la nueva Acta de Nacimiento o nuevo
Registro Civil de Nacimiento, documento éste que reemplazará al primer
Registro o Registro original, dejándolo sin efectos y sin validez jurídica.
El nuevo Registro Civil suprime totalmente al anterior, extinguiendo también
el parentesco de consanguinidad.
La sola sentencia de Adopción no constituye prueba del estado civil de hijo
adoptivo; es necesaria la confección del nuevo Registro Civil de Nacimiento
con apoyo en esa sentencia, ya que, según lo dispuesto en el artículo 101 del
94
Decreto 1260 de 1970, la única prueba del estado civil de las personas es el
Registro Civil, de manera pues que la sentencia debe ser el medio apropiado
para la elaboración del nuevo Registro Civil.
La sentencia producirá todos los efectos legales ya descritos en el Capítulo
cuarto (4º) de este trabajo denominado "Efectos Legales de la Adopción".
La sentencia ejecutoriada es necesaria cuando los adoptantes desean salir del
país con el niño adoptado.
8.4.2 MUERTE DE LOS ADOPTANTES : Cuando la Adopción es
conjunta y uno de los adoptantes fallece antes del proferimiento de la
sentencia, el trámite continuará con el sobreviviente si manifiesta
expresamente su voluntad o deseo, de no ser así, el proceso terminará sin
decidir sobre la Adopción. Cuando el adoptante es una sola persona y muere
antes de la sentencia, el proceso termina de la misma forma.
8.4.3 MUERTE DEL ADOPTIVO : Naturalmente, si fallece el niño objeto
de la medida protectora el proceso también concluye. Si el adoptable que
murió hubiese sido mayor y hubiese dejado hijos, estos tendrían interés en
que se dictara sentencia de Adopción para, llegado el momento, heredar al
padre o padres adoptantes con fundamento en el ejercicio del Derecho de
Representación, por ser descendientes directos de su progenitor, quien no
pudo heredar porque falleció; figura esta que ya tuvimos la oportunidad de
estudiar como uno de los Efectos Sucesorales de la Adopción, en el Capítulo
correspondiente a los Efectos Legales.
8.4.4 PRINCIPIO DE RESERVA : El Código del Menor en su artículo
114, consagra la Reserva de todos los documentos y actuaciones
Administrativas o Jurisdiccionales propias del proceso de Adopción, por un
período de treinta (30) años. Únicamente podrán solicitar copias: El Defensor
de Familia, los adoptantes, directamente o por conducto de su abogado, el
Procurador General de la Nación o el adoptivo que hubiese llegado a la
mayoría de edad.
95
Se podrá levantar la Reserva mediante el trámite incidental sólo cuando
existan motivos graves o cuando se haya admitido el recurso extraordinario de
revisión.
Seguidamente, el artículo 115 estableció el derecho que tiene todo adoptado
de conocer su origen. Los padres decidirán el momento y las condiciones
apropiadas para que el menor conozca la verdad sobre el carácter de su
vínculo familiar; no obstante, el menor podrá acudir ante la Sala de Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial correspondiente, mediante
apoderado o por conducto del Defensor de Familia, a fin de que se ordene el
Levantamiento de la Reserva y el acceso a la información.
96
9. ASUNTOS POSTERIORES AL JUICIO DE ADOPCIÓN
9.1 REQUISITOS PARA SALIR DEL PAÍS
Para permitir la salida del país de un niño adoptado, bien sea por Extranjeros
o por Nacionales Colombianos, se deben presentar, ante las autoridades de
Emigración, los siguientes documentos:
A) La sentencia ejecutoriada de Adopción.
B) El nuevo Registro Civil del niño, confeccionado con base en dicha
sentencia.
C) El Pasaporte del niño: Una copia de la sentencia debe llevarse al
Ministerio de Justicia para certificar las firmas del Juez y del secretario del
Juzgado.
En la oficina de la División de Pasaportes del Ministerio de Relaciones
Exteriores ubicada en Santafé de Bogotá, deben entregarse los siguientes
documentos para obtener el Pasaporte:
4 Copia de la sentencia.
4 Copia del nuevo Registro Civil de Nacimiento del niño.
4 Dos (2) fotografías tamaño 3 x 4 cms.
4 Fotocopias de los Pasaportes de los padres.
4 Recibo de cancelado de los Derechos de Pasaporte.
Luego de presentar la documentación anterior, dicha oficina entregará el
Pasaporte en tres (3) días aproximadamente.
D) La Visa del país de destino: Se tramita ante la Embajada del país a donde
los padres se dirigen con el niño y se coloca en las hojas para Visas que
especialmente posee el Pasaporte.
97
9.2 SEGUIMIENTO
Cuando la Adopción se realizó por conducto de un Centro Privado sucede lo
siguiente:
Para Colombianos, el seguimiento consiste en realizar dos (2) visitas
domiciliarias durante los dos (2) primeros años de convivencia para verificar
que el niño se encuentra en buen estado.
Para Extranjeros, la Agencia Internacional hace el seguimiento a la familia
adoptante, dicha agencia se mantendrá siempre en contacto con la Casa
Privada Colombiana hasta que el niño se nacionalice en el país donde reside.
Cuando la Adopción se realizó por intermedio del ICBF sucede lo siguiente:
Para llevar a cabo el seguimiento de los menores adoptados por Extranjeros,
existe la asesoría de Organizaciones No Gubernamentales (ONGS) que velan
por la observancia y por el respeto de los Derechos de los Niños. (artículo 117
inciso 3º del C. Del M.)
98
10. AGILIZACIÓN Y CONTROL DE LAS ADOPCIONES
Refiriéndonos concretamente al trámite Administrativo ante el ICBF, se han
diseñado metodológicamente una serie de mecanismos tendientes a lograr una
mayor eficiencia y una mayor transparencia en el proceso de Adopción.
Con base en la legislación actual que regula la Adopción en Colombia, y con
la finalidad de perfeccionar los procedimientos, en aras de su mayor
agilización y control en beneficio del interés superior del menor y con apoyo
en el análisis de la difícil situación actual de la protección al menor
abandonado o en peligro en el país, ocasionada por las dificultades
socioeconómicas y la crisis familiar que estas generan, resulta necesario
adoptar un conjunto de medidas que proporcionen seguridad jurídica y
eficacia en la labor que se está desarrollando por parte del ICBF como
autoridad central en la materia.
Algunas de estas medidas las veremos a continuación, teniendo como marco
de referencia los estudios realizados por el ICBF sobre el particular.27
10.1 DECLARATORIA DE EMERGENCIA DE LA PROTECCIÓN
DEL MENOR ABANDONADO O EN PELIGRO
Desgraciadamente en Colombia, y no obstante los inmensos esfuerzos del
Estado y de la comunidad con relación a la prevención de la desintegración
familiar, todos los años queda en abandono total un número considerable de
niños por causas que de una u otra manera tienen que ver con las condiciones
socioeconómicas del país.
De los 28.500 menores que en promedio son protegidos anualmente por el
ICBF por causa del abandono o situación de peligro, cerca de 7.500 lo son en
medio abierto, fundamentalmente mediante amonestación y prevención a sus
27
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Los Programas de Adopción de Menores en
Colombia, su agilización y control. Santafé de Bogotá : División de Adopciones, 1996., p. 3-18.
99
padres o personas de quienes dependen y mediante la atribución de su
custodia y cuidado personal a parientes cercanos que se encuentren en
condiciones para atenderlos; unos 6.000 son sujeto de Colocación Familiar en
los denominados Hogares Sustitutos Normales, Especiales y Amigos; y
15.000 son ubicados en Centros de Protección Especial, es decir, son
Institucionalizados.
De los 21.000 menores que anualmente reciben Colocación Familiar o
ubicación en Centros de Protección Especial, en promedio, 3.000 son
declarados anualmente en abandono y 4.000 son dados en Adopción por los
Jueces de Familia (la diferencia se explica por la Adopción de 1.000 menores
anualmente, cuyos padres biológicos han otorgado su consentimiento para el
efecto, estas Adopciones generalmente se realizan por conducto de Casas
Privadas).
De acuerdo con lo anterior, 18.000 menores permanecen bajo la
responsabilidad del ICBF, en instituciones normales y de rehabilitación, en
Hogares Sustitutos Normales y Especiales, y en Hogares Amigos. Con
relación a estos menores, debe definirse en el menor tiempo posible:
Su devolución al medio familiar, si ha desaparecido la situación de peligro, o
su candidatura a la Adopción si la situación de peligro ya se ha convertido en
situación de abandono.
Por esta razón, debe declararse la emergencia de la protección especial de
estos menores, para definir en corto tiempo la situación legal correspondiente
y rediseñar la programación de los servicios de protección sobre la situación
irregular de abandono o de peligro, agilizando la devolución al medio familiar
cuando deba técnicamente determinarse, fortaleciendo la colocación familiar
en la proporción que indiquen los estudios y resultados de la emergencia,
redimensionando la capacidad de las instituciones o centros de protección
especial y, finalmente, acelerando la declaratoria de abandono y la Adopción
de los menores adoptables que definitivamente se encuentren abandonados.
La declaratoria de emergencia implica la sistematización y automatización en
el nivel central del Instituto, de todas y cada una de las actuaciones que
realicen los Defensores de Familia dedicados a la protección especial en todo
el país, con el fin de disponer rápidamente de la información sobre el menor
abandonado o en peligro, controlar la acción oportuna de las Defensorías y los
equipos técnicos de los centros zonales e impulsar, desde la Dirección
General, la Adopción de menores y la definición de la situación de aquellos
100
que no reunan las condiciones legales y reglamentarias para ser entregados en
Adopción.
10.2 REGULACIÓN DE LA DECLARATORIA DE ABANDONO O
PELIGRO Y DE LA RECEPCIÓN DEL CONSENTIMIENTO
La necesidad de garantizar el interés superior del menor, impone al Estado la
consagración y el establecimiento de todas aquellas medidas tendientes a
evitar el abandono o el peligro proveniente de las personas que, conforme a la
ley, están obligadas a suministrarle el cuidado, la crianza y la educación
indispensables para su pleno desarrollo.
Esta obligación comprende no solamente la más enérgica ejecución de los
programas preventivos de protección, como la existencia de los hogares
infantiles y los hogares comunitarios, cuya labor ha albergado a cerca de 3.5
millones de niños desprotegidos, sino también, la verificación de todas las
diligencias necesarias para eliminar las situaciones de peligro sin destruir los
vínculos naturales con su familia originaria, es decir, con sus padres de
sangre.
Resulta entonces necesario, regular la declaratoria de abandono o peligro y la
recepción del consentimiento para la Adopción, organizando los mecanismos
y procedimientos tendientes a garantizar al menor el respeto a su derecho de
crianza en el seno de su familia biológica y a asegurar el cumplimiento de las
obligaciones de ésta para con aquel, en cuanto sea posible, sin detrimento del
interés superior del menor.
Para cumplir con este propósito se creó el Registro Nacional de Protección
Familiar, por medio de la ley 311 de 1996, cuya misión se centraba en
mantener al día la información sobre los menores que se encontraban en
situación de abandono o peligro. El Decreto 2211 de 1999 deroga esta ley, por
circunstancias tocantes con el Derecho Laboral Familiar.
Es importante definir técnicamente los procedimientos para la recepción del
consentimiento de los padres naturales de un menor, con el fin de asegurar la
ausencia de vicios que en un momento determinado llegasen a invalidarlo o a
convertirlo en ineficaz.
101
10.3 REGLAMENTACIÓN DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL
La Adopción Internacional se presenta cuando los adoptantes y el adoptivo
tienen nacionalidades diferentes o cuando sus domicilios se encuentran en
distintos países.
La Adopción Internacional se regirá por los convenios, tratados y
convenciones que Colombia haya ratificado sobre esta materia, y tendrán
preferencia las solicitudes de ciudadanos residentes en países que hayan
ratificado los mismos acuerdos.
En Colombia, la autoridad central en materia de Adopción es el ICBF, quien
determinará los requisitos y procedimientos para aceptar Agencias de
Adopción Internacional, previo aval de las entidades gubernamentales
competentes del respectivo país, garantizando la seriedad y la responsabilidad
de estas en sus funciones de selección de los pretendidos padres adoptantes y
de seguimiento de la vida del menor adoptado.
El ICBF podrá suspender las Adopciones con los países que no ofrezcan las
suficientes garantías para la protección integral de los niños beneficiados con
la medida.
La Declaración Universal de los Derechos del Niño, emanada de la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), el 20 de
Noviembre de 1989, dispone en el principio 6º que:
"El niño debe crecer y desarrollarse bajo la responsabilidad de sus
padres y siempre en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material. El Estado y la comunidad tienen la obligación de arbitrar las
medidas necesarias para que el niño privado de familia disfrute de un
ambiente familiar a través de un hogar sustituto, y en la imposibilidad de
cumplir con esta responsabilidad, no es aventurado afirmar que esta
obligación, en última instancia, debe ser satisfecha por la comunidad
Internacional".
Existen situaciones de carácter sociocultural e integracional que dificultan la
Adopción entre países, circunstancias estas que obligan a acudir, en primer
lugar, a la Adopción Interna.
102
Por medio de la ley 265 de 1996, Colombia aprueba la Convención de la
Haya, suscrita el 29 de Mayo de 1993, relativa a la protección del niño y a la
cooperación en materia de Adopción Internacional. Esta Convención
establece en su artículo 8º el Reconocimiento de las Adopciones: "Las
Adopciones pronunciadas por una autoridad competente y que caigan en el
campo de aplicación de la Convención, deben ser reconocidas de pleno
derecho por todos los Estados contratantes. Este reconocimiento implica que
en todos los Estados vinculados por la Convención de la Haya, al niño se le
considera como hijo adoptivo de los adoptantes".
En nuestro país, el Decreto 2250 de 1996 reglamenta la expedición del
Pasaporte para menores de edad y el Decreto 1974 del mismo año, crea el
Comité Interinstitucional para la lucha contra el tráfico de mujeres y niños.
10.4 ESTABLECIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA OTORGAR
LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO A LAS INSTITUCIONES
PRIVADAS
QUE
DESARROLLAN
PROGRAMAS
DE
ADOPCIÓN
La Dirección General del ICBF está facultada para otorgar esas Licencias de
funcionamiento, consultando las necesidades y conveniencias del servicio y
previa confirmación de los requisitos exigidos, los cuales se centran en la
comprobación de la idoneidad Técnico-Administrativa de la entidad, para el
cabal cumplimiento de sus objetivos.
Cada dos (2) años deberá realizarse la renovación de dichas Licencias para
garantizar a los interesados una mayor seguridad y eficiencia en la labor.
10.5 CONSIDERACIONES IMPORTANTES
Es necesario hacer un diagnóstico sobre las acciones del ICBF en esta
materia, a partir de un análisis centrado en temas estructurales y en los
procesos administrativos directamente ligados a la capacidad de gestión de los
recursos presupuestales del Instituto desde 1968, año de su creación, hasta la
fecha, es decir, en sus treinta y un (31) años de existencia.
103
El entorno institucional, los aspectos estructurales y los aspectos
administrativos han sido diferentes en cada uno de los períodos históricos del
ICBF, ya indicados en el Capítulo séptimo (7º), concretamente en la
presentación del ICBF.
Este balance contrasta la situación del ICBF con el talante de las exigencias
actuales de modernización y desarrollo institucional; sin embargo, al interior
del ICBF todavía existen deficiencias de carácter organizacional, como fallas
en la estructura funcional; y de índole administrativa, como el lento desarrollo
de su sistema de información, planeación y control.
+
La superación de estos obstáculos depende principalmente de la acción
institucional, de una urgente reestructuración interna dirigida a producir
una progresiva descentralización de la entidad, que vaya delegando en los
municipios y distritos la responsabilidad y los recursos necesarios para la
solución de los problemas de su población objetivo, pero preservando la
posibilidad de una política de familia en Colombia; también se necesita un
desarrollo de los programas de protección especial, acompañado de la
búsqueda de herramientas normativas que garanticen un liderazgo y
control eficaz del SNBF; a su vez, el desarrollo de actividades
encaminadas a crear las condiciones externas e internas que le permitan
delimitar sus funciones y responsabilidades frente al Estado y frente al
país, de modo que pueda concentrarse en los programas más estratégicos
con el fin de mejorar la eficiencia, la eficacia y el impacto de sus acciones.
El ICBF debe divulgar su papel y sus realizaciones, con el fin de sensibilizar
al país frente a las necesidades de su población objetivo y con el propósito de
legitimar su existencia.
Algunas soluciones concretas o recomendaciones que mejorarían la eficiencia
del ICBF como autoridad central son las siguientes:
p El Comité de investigaciones del ICBF debe hacer un sondeo o
investigación acerca de la situación actual de los niños abandonados a
nivel Nacional.
p El programa de Adopción debe ser ampliamente divulgado.
p En lo posible, se debe hacer un estudio sobre la procedencia de los
menores.
104
p Debe existir un sistema de seguimiento real y efectivo del menor en el
p
p
p
p
p
p
p
p
p
p
p
p
p
p
p
hogar adoptante, en el país y en el extranjero, a través de organismos
internacionales de cooperación y ayuda infantil.
Cuando los padres naturales del niño son conocidos, deben ser motivados
para que afronten sus deberes paternos, si no los quieren asumir, se les
debe hacer comprender la irreversibilidad del acto voluntario de la entrega
de su hijo, cuando ha transcurrido el mes de plazo que establece la ley
civil.
Debe existir una adecuada preparación de los padres adoptantes a través de
charlas, conferencias y entrevistas con los miembros del cuerpo
interdisciplinario de la Institución.
Debe respetarse, ante todo, la dignidad del niño, procurándole su bienestar
físico y mental.
Debe precisarse cuales son las Instituciones Privadas que tienen como
misión específica dar niños en Adopción, para evitar la labor de las casas
clandestinas.
Se debe investigar la legalidad de su funcionamiento.
Se debe investigar el origen de la Institución: fecha de creación,
fundadores y finalidad.
Se deben conocer los recursos humanos disponibles en ellas.
Se debe conocer cuales son las fuentes de ingreso de la Institución,
evitando que en su interior se realicen hechos ilícitos como el Lavado de
Activos.
Se debe conocer la capacidad de atención, es decir, el número de niños que
puede recibir, así como también la clase de niños que admiten.
El ICBF debe comprobar que se realice la visita social o de investigación
de los adoptantes.
El ICBF debe verificar el sometimiento a la ley con respecto a los
requisitos exigidos para adoptar y con relación a toda la documentación.
Se debe realizar un control estadístico de los procesos de Adopción en
todos y cada uno de sus aspectos relacionados.
El ICBF debe velar por el cuidado y bienestar de los menores, brindando
atención médica y social.
El ICBF debe realizar continuamente entrevistas con las directivas de la
Institución Privada y con el personal técnico y de control.
En toda Institución dedicada a la Adopción debe existir un cuerpo
interdisciplinario integrado por un psicólogo, un trabajador social, un
abogado, un médico y una enfermera superior.
105
11. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS ASPECTOS RELACIONADOS
CO N L A ADO P CI Ó N.
P RE S E NT ACI Ó N DE E S T ADÍ S T I CAS
La información necesaria para la presentación de este Capítulo se obtuvo
gracias a la colaboración de las Doctoras María Jesús Dussán y Alba Lucía
López, quienes en la actualidad se desempeñan como Directora y Secretaria
de la División de Adopciones de la sede Nacional del ICBF, respectivamente.
El número de menores dados en Adopción se ha incrementado, ya no son solo
los Extranjeros los únicos interesados en realizar Adopciones, según las
estadísticas, actualmente el 53 % de los niños que buscan un hogar,
encuentran un lugar en el seno de familias Colombianas.
Las normas Nacionales sobre Adopción se encuentran a tono con el Derecho
Internacional Privado contenido, de modo general, en la Declaración
Universal de los Derechos del Niño y, de modo especial, en la Convención de
la Haya sobre protección de los niños y cooperación en materia de Adopción
Internacional. En cambio, otros países tuvieron que reformar su legislación
interna para ratificar esta Convención.
Todo el conjunto normativo se constituye como una garantía de la seguridad
jurídica del adoptivo, de los padres adoptantes y de los padres biológicos, si
se conocen.
El ICBF cumple con lo dispuesto en el artículo 107 del Código del Menor: los
Colombianos tienen preferencia en las Adopciones frente a las solicitudes de
Extranjeros.
El ICBF tiene fama, tanto Nacional como Internacionalmente, de ser muy
estricto en materia de Adopciones, ya que desde el momento en que un niño
entra en su área de Protección, realiza todos los esfuerzos para que ese menor
pueda ser reintegrado a su familia junto a sus padres biológicos, o para que
pueda ser recibido en el seno de una nueva familia, la adoptiva.
Sólo cuando la familia biológica no quiere o no puede asumir la crianza y
cuidado del niño, el ICBF, con la intervención del Defensor de Familia, lo
declara en estado de abandono y lo integra a su programa de Protección y
106
Adopción, encargándose de que sea acogido por una familia Colombiana,
primeramente, o por una familia Extranjera en su defecto.
A pesar de la existencia de esa preferencia, apenas natural, los requisitos son
los mismos para unas y otras.
El ICBF no cobra ni un solo peso ni por la recepción de los menores
declarados en situación de abandono, ni por la entrega a los padres
adoptantes. Si algo así llega a suceder, los oportunistas deben ser denunciados
ante el Instituto y ante las autoridades penales y de policía.
Los Colombianos prefieren adoptar niñas porque piensan que su crianza es
más sencilla que la de los niños, pero realmente, cuidar, criar y educar un
menor no es cuestión de sexo. Se debe pensar en educar "un hijo" sin centrar
toda la atención en el sexo, porque cuando se asumen la paternidad y la
maternidad no se deben tener preferencias.
Pese a lo anterior, en el programa de Adopción hay mayoría de varones, por
esto la solicitud de Adopción de un varón es más rápida y más fácil que la de
una niña.
Una vez aprobada la solicitud, la pareja entra en la fase de preselección, luego
viene la asignación del niño teniendo en cuenta los Criterios de Selección,
enseguida los padres se pronuncian aceptando o rechazando al menor
asignado.
Con relación a los Extranjeros, hay solicitudes provenientes de muchos
países, pero desde 1990, la mayoría de solicitudes proceden, en su orden, de
España, Francia, Italia y Estados Unidos de América. España ocupa el primer
lugar en solicitudes y en resultados positivos, entre otros factores, por aquello
del idioma común, lo cual se constituye como uno de los determinantes
preferentes para la buena comunicación y el entendimiento entre padres e
hijos.
Los Extranjeros son personas que están más preparadas psicológicamente
para la Adopción, puesto que tienen un pensamiento más abierto hacia la
recepción de niños mayores de cinco (5) años, de niños con limitaciones
físicas y/o mentales (niños especiales), y, en general, de niños de cualquier
clase, sin distinciones o preferencias excesivas en cuanto a la edad, en cuanto
a la normalidad, en cuanto al sexo, en cuanto a la raza ni en cuanto a
particularidades acerca del origen o procedencia de los menores. Los
Colombianos son exigentes para adoptar un niño, puesto que en casi todos los
casos desean niñas rubias, de ojos azules, menores de cinco (5) años y sin
limitaciones, las parejas Nacionales solicitantes, en la mayoría de los casos,
piensan que la Adopción es como una "fábrica de niños por pedido" y creen
107
que los adoptables siempre son niños de su entero agrado físico y mental, pero
se les olvida que con la Adopción se brinda Protección a cualquier clase de
menores, siempre que la necesiten; de manera pues que los invito a que
cambien de pensamiento y a que sean más tolerantes con las diferencias de
nuestros semejantes, mas aun tratándose de nuestra infancia, golpeada
constantemente por los flagelos económicos, administrativos y clasistas de
nuestra sociedad.
Colombianos y Extranjeros prefieren adoptar a niños menores de cinco (5)
años, lo que hace que sea más difícil encontrar familias que deseen adoptar a
los mayorcitos. Debido a esta circunstancia, es más fácil adoptar a los
mayores de cinco (5) años. El trámite es más ágil porque ellos no son tan
solicitados.
Los niños que sufren de alguna enfermedad o deficiencia física y/o mental son
ubicados en hogares sustitutos y en instituciones de protección y
rehabilitación.
Si bien es cierto, lo que se quiere es que los niños que carecen de un hogar
estable sean adoptados por familias responsables y capaces de brindarles todo
lo que necesitan.
Desafortunadamente, no todos los niños integrados al programa de Protección
son acogidos por familias adoptantes, entonces cabe preguntarse:
¿ Porqué no fueron adoptados?
¿ Qué ocurre con esos niños que nunca fueron adoptados por las familias?
¿ Qué futuro les espera?
¿ Está preparado el Estado para atender integralmente sus necesidades?
Generalmente, esos niños no son adoptados porque padecen de alguna
enfermedad o tienen alguna deficiencia física o mental, que los constituye
como niños especiales; o porque son niños grandecitos que tienen ya siete (7)
o más años de edad.
Cuando se presenta esta situación, el ICBF tiene para ese niño una solución
práctica cuya misión se concreta en las denominadas Modalidades de
Atención en beneficio del niño abandonado, cuyas manifestaciones son las
siguientes:28
28
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Gestión 1992-1994, Plan de Acción "Los
Niños Primero". Santafé de Bogotá : Subdirección de planeación y sistemas. División de programación y
evaluación, 1994., p. 75-84.
108
Atención en un Medio Familiar, Atención en un Medio Institucional y
Atención en un Medio Abierto.
p Atención en un Medio Familiar
Es una solución para los niños que no son adoptados a través de la cual
reciben todo lo necesario para su desarrollo personal y social mediante los
denominados Hogares Sustitutos u Hogares Amigos.
El niño es sujeto de la Colocación Familiar en el seno de un hogar que le
brindará la protección necesaria reemplazando a la familia de origen.
Hogares Sustitutos: Un Hogar Sustituto es aquel que está conformado por
una familia de la comunidad exhaustivamente seleccionada, que en forma
voluntaria y remunerada acoge a un niño desprotegido de manera transitoria
para proporcionarle afecto, seguridad y todos los cuidados necesarios para su
desarrollo.
El hogar tiene como característica fundamental, brindar al niño la oportunidad
de establecer relaciones con figuras paternales y fraternales sustitutas, que
disminuyan el impacto del abandono o de la situación de peligro por la que
atraviesa el niño, contribuyendo igualmente a una adecuada socialización y a
la adquisición de pautas culturales.
Modalidades de Hogares Sustitutos: Son dos (2) las clases de Hogares
Sustitutos, a saber:
*Hogar Sustituto Normal: Es aquel que brinda protección integral a los
niños a quienes se les decreta la medida de colocación familiar por
encontrarse en situación de abandono o peligro, y a los niños de siete (7)
o más años de edad que no pudieron ser adoptados.
*Hogar Sustituto Especial: Es una familia que brinda protección integral a
los niños que además de encontrarse en una de las situaciones anteriores,
presentan limitaciones físicas, sensoriales o mentales.
p Atención
en
un
Medio
Institucional,
también
llamada
Institucionalización.
Esta medida tiene por objeto, brindar atención integral al menor abandonado o
en peligro o al menor limitado física y/o mentalmente, en Instituciones de
Protección y de Rehabilitación, especializadas en el manejo de toda la
problemática que rodea a los menores, para que en el mañana puedan alcanzar
su pleno desarrollo individual, familiar y social.
Para la atención de los menores en medio Institucional, el ICBF cuenta con la
colaboración de cinco (5) Instituciones Especializadas de administración
directa.
109
p Atención en un Medio Abierto
Sin desvincular al menor del medio familiar, se adelantan actividades de
capacitación, recreación, educación y salud, orientadas a superar las
situaciones que afectan el normal desarrollo del menor.
Es una medida que beneficia, comúnmente, a los menores que se hallan en
situación de riesgo, como los niños de la calle, los niños trabajadores y los
menores infractores de la ley penal.
La atención en medio abierto comprende un conjunto de acciones
desarrolladas en comunidad, con el fin de brindar atención y formación
integral al menor, propiciando y reforzando su vinculación familiar y social,
motivo por el cual las actividades deben adelantarse con participación del
menor, de la familia y de la comunidad a la cual pertenece.
Todas estas medidas buscan, gradualmente, que el menor logre desarrollarse
en un ambiente similar al familiar, para que pueda formarse correctamente en
todas las facetas de su personalidad y de su socialización, con el ánimo de que
cuando llegue a la mayoría de edad tenga un trabajo estable, un espacio
laboral en el cual pueda explotar sus capacidades como miembro de la
sociedad, por eso es importante la educación y el aprendizaje de un arte o
labor específica durante el tiempo que dure la atención brindada por el
Estado, a través del ICBF.
EL CÓDIGO DEL NIÑO:
El Proyecto de ley número 116 de 1997, titulado "Código del Niño", que
buscaba reemplazar al actual Código del Menor, fue retirado del Congreso de
la República por sus propios autores, de manera pues que el actual Estatuto de
los Menores goza de plena vigencia y aplicabilidad.
El Proyecto lo consideraba desactualizado y falto de concordancia con las
exigencias y situaciones reales del mundo contemporáneo, por eso
incorporaba los principios de la Convención de la Haya, aprobada
internamente por medio de la ley 265 de 1996.
El Código del Menor, a pesar de ser anterior en el tiempo, se encuentra casi
en completa armonía con las motivaciones, fundamentos y principios de la
Convención de la Haya, entonces el cambio, en mi opinión, no era tan
necesario.
110
PRESENTACIÓN DE ESTADÍSTICAS29
A continuación veremos las cifras que demuestran la cantidad aproximada de
niños que son adoptados en Colombia, por Nacionales y por Extranjeros, y
por conducto del ICBF o de un Centro Privado; desde 1991 hasta el mes de
Junio de 1999.
En 1991:
Fueron entregados en total 2.893 niños, 1.857 por conducto del ICBF y 1.036
por conducto de Centros Privados; del total, el 79 % de los niños fue adoptado
por padres Extranjeros y el 21 % por Nacionales.
En 1992:
Fueron entregados en total 2.671 niños, 1.639 por conducto del ICBF y 1.032
por los Centros Privados; del total, el 77 % de los niños fue adoptado por
Extranjeros y el 23 % por Nacionales.
En 1993:
Fueron entregados en total 2.585 niños, 1.421 por conducto del ICBF y 1.164
por los Centros Privados; del total, el 62 % de los niños fue adoptado por
Extranjeros y el 38 % por Nacionales.
En 1994:
Fueron entregados en total 2.482 niños, 1.273 por conducto del ICBF y 1.209
por los Centros Privados; del total, el 58 % de los niños fue adoptado por
Extranjeros y el 42 % por Nacionales.
En 1995:
Fueron entregados en total 2.404 niños, 1.390 por conducto del ICBF y 1.014
por los Centros Privados; del total, el 52 % de los niños fue adoptado por
Extranjeros y el 48 % por Nacionales.
En 1996:
Fueron entregados en total 2.496 niños, 1.507 por conducto del ICBF y 989
por los Centros Privados; del total, el 49 % de los niños fue adoptado por
Extranjeros y el 51 % por Nacionales.
29
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Portafolio de Servicios, Estadísticas de
Adopciones. Santafé de Bogotá : Secretaría General Técnica, 1998., p. 34-39.
111
En 1997:
Fueron entregados en total 2.512 niños, 1.793 por conducto del ICBF y 719
por los Centros Privados; del total, el 48 % de los niños fue adoptado por
Extranjeros y el 52 % por Nacionales.
El ICBF reportó 1.793 menores, de los cuales 959 se quedaron en el país y
834 fueron entregados a familias Extranjeras, en su orden, 257 niños a
familias Españolas, 226 a familias Francesas, 224 a familias Estadounidenses
y 127 entre familias Belgas, Danesas y Holandesas.
Los ocho (8) Centros Privados reportaron 719 menores, de los cuales sólo 60
se quedaron en Colombia, mientras que Estados Unidos adoptó 195, Francia
94, Holanda 76 y Suecia 72, el resto de niños fueron entregados a padres de
otros países en menores proporciones.
En 1998:
Fueron entregados en total 2.572 niños, 1.860 por conducto del ICBF y 712
por los Centros Privados; del total, el 47 % de los niños fue adoptado por
Extranjeros y el 53 % por Nacionales.
El ICBF reportó 1.860 menores, de los cuales 1.007 se quedaron en el país y
853 fueron entregados a familias Extranjeras, en su orden, 332 a familias
Españolas, 279 a familias Francesas y 154 a familias Italianas, el resto de
niños fueron entregados a padres de otros países en menores proporciones.
Los ocho (8) Centros Privados reportaron 712 menores, de los cuales sólo 43
se quedaron en Colombia, mientras que Estados Unidos adoptó 203, Holanda
118, Francia 97 y Dinamarca 89, los demás niños fueron entregados en cifras
menores a otros países.
Con base en los datos anteriores, podemos afirmar que Bienestar Familiar
prefiere entregar menores en Adopción a las familias Colombianas, en tanto
que los Centros Privados prefieren a las familias Extranjeras; por lo menos así
lo reflejan las estadísticas.
Durante 1997 y 1998, del total de las solicitudes de Adopción recibidas por el
ICBF, la gran mayoría preferían niños entre cero (0) y cinco (5) años, y dentro
de este rango hubo mayor preferencia por los que tenían entre cero (0) y tres
(3) años representando todas el 68 % del total; luego siguen las solicitudes
que preferían niños entre cinco (5) y siete (7) años constituyendo el 23 % del
112
total, y finalmente, las que preferían mayores de siete (7) años y niños
especiales constituyendo el 9 % del total de solicitudes.
De Enero a Junio de 1999:
Bienestar Familiar reportó un resultado parcial de 78 niños entregados en
Adopción, de los cuales, 35 fueron acogidos por padres Extranjeros y 43 por
padres Nacionales, es decir, que hasta ese momento, el 45 % de los niños fue
adoptado por Extranjeros y el 55 % por Nacionales Colombianos.
Analizando las cifras, podemos observar que durante 1991 y 1992 la
diferencia porcentual entre las Adopciones realizadas por Extranjeros y las
realizadas por adoptantes Nacionales era muy grande, situación esta que iba
en contra de lo establecido en el artículo 107 del Código del Menor, según el
cual, los Colombianos deben tener preferencia en la asignación de los
menores. Las cifras nos muestran que un alto porcentaje de las Adopciones
era realizado por adoptantes Extranjeros.
Entre 1993 y 1995 la diferencia se fue reduciendo gradualmente, en beneficio
de los adoptantes Nacionales, en 1994 se estabiliza bastante el porcentaje
entre unos y otros, sin llegar todavía a ser mayor la cifra de los Colombianos.
Los esfuerzos que se hicieron fueron muchos, pero no alcanzaron a aplicar
realmente la mencionada preferencia.
Llegamos a 1996, año en el que por fin se logra que el porcentaje de
adoptantes Nacionales supere al de adoptantes Extranjeros, 51 % y 49 %,
respectivamente, teníamos muy poca ventaja sobre los Extranjeros, pero lo
conseguimos, dando real aplicación al derecho de preferencia, letra viva del
momento.
La ventaja ha ido creciendo gradualmente, para conveniencia de los
Nacionales, en 1997 teníamos el 52 % y ya en 1998 conseguimos tener la
cifra en el 53 %.
De Enero a Junio de 1999, sólo con datos de Bienestar Familiar, vamos en
que el 55 % de las adopciones fueron realizadas por Nacionales.
Numéricamente, vamos por buen camino. El ICBF y los Centros Privados
deben trabajar para que Colombia sea más eficiente cada día tratándose de
Adopciones, cualitativa y cuantitativamente hablando. La cifra del 55 % debe
mantenerse y más adelante aumentarse, hasta llegar, inclusive, a reflejar
resultados invertidos a los de los años 1991 y 1992, es decir, que cerca del 78
% de las adopciones sean realizadas por adoptantes Nacionales, para bien de
113
nuestra infancia desamparada, porque no hay mejor hogar que la propia
Patria, nuestra querida Colombia, identificada con unos valores, con una
formación y con una cultura común entre todos sus habitantes.
114
12. UNA MIRADA A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CO NS T I T UCI O NAL DE CO L O M B I A
La Corte Constitucional Colombiana en diversos fallos ha tratado el tema de
la Adopción desde distintos puntos de vista, de acuerdo con los casos
concretos respecto de los cuales ha tenido que pronunciarse con sentencia de
Tutela o con sentencia de Constitucionalidad, en todo caso, con facultades y
competencia soberanas, emanadas de la Constitución Política de 1991.
Veamos entonces algunos ejemplos.
12.1 SENTENCIA DE TUTELA DEL 8 DE MARZO DE 1993: T-101/93
Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.
La Corte revisa el fallo proferido por el Juzgado Civil Municipal de San Juan
del Cesar (Guajira), el 17 de Septiembre de 1992, en el proceso de Tutela #
5757 adelantado por la Señora Bexi Esther Daza Daza.
La accionante tuvo una hija a la que rechazó desde el día de su nacimiento,
razón por la cual, la enfermera que atendió el parto entregó la niña a la sede
Regional del ICBF. Tiempo después quiso recuperar a su hija, pero el
Defensor de Familia le comunicó que la menor se encontraba en proceso de
Adopción, por la actitud que ella había tenido frente a su hija al otorgar su
consentimiento mediante el rechazo de la criatura y que, en consecuencia,
había perdido todo derecho sobre ella.
La Señora Daza argumentaba que el Defensor había vulnerado su derecho
fundamental de madre para tener a su hija y que debían devolvérsela.
El Juzgado Civil Municipal no accedió a las pretensiones argumentando, entre
otras razones, el ajuste legal del procedimiento administrativo adelantado por
el ICBF y la existencia de la Sentencia de Adopción de fecha 25 de Mayo de
1992, donde figura como adoptante la familia Atencio Fragozo.
115
La Corte revisa esta decisión y en el texto de la Sentencia precisa el alcance
de las funciones del Defensor de Familia dentro del trámite de la Adopción,
ya estudiadas en el Capítulo séptimo (7º) de este trabajo.
Argumenta la Corte:
Funciones del Defensor de Familia: tienen una especial importancia y están
determinadas en el artículo 36 del Código del Menor, que a su turno reza:
"Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio
del Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el menor, declarar las
situaciones de abandono o peligro, de acuerdo con la gravedad de las
circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida. Para este
propósito actuará de oficio o a petición de cualquier persona que denuncie la
posible existencia de una de tales situaciones".
Compete entonces al Defensor de Familia, definir la situación de abandono,
para lo cual debe, tan pronto tenga conocimiento de los hechos, abrir la
correspondiente investigación y practicar las pruebas que sean necesarias,
tendientes a establecer las circunstancias que puedan configurar el abandono o
peligro del menor. La ley lo faculta por tanto, para tomar las medidas
provisionales que aseguren la protección y asistencia del menor mientras se
lleva a cabo la investigación.
Dentro de las medidas que el Estado, y concretamente, el ICBF a través de sus
Defensores de Familia, puede tomar para darle protección y asistencia a los
menores declarados en situación de abandono, se encuentra la figura de la
Adopción: a través de ella se busca que estos menores tengan un hogar, una
familia que les de la protección y asistencia necesarias para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (el
subrayado es mío).
Como se indicaba con anterioridad, el Defensor está facultado para tomar las
medidas adecuadas con relación al menor, mediante resolución motivada.
En el presente caso, el Defensor, después de investigar y determinar los
hechos y la situación en la que se encontraba la menor, procedió a declarar su
situación de abandono y a tomar la medida tendiente a su protección como
fue, dejarla al cuidado de la familia Atencio Fragozo. Posteriormente el Juez
Promiscuo de Familia de San Juan del Cesar profirió la Sentencia de
Adopción.
La peticionaria, como madre biológica, tuvo la oportunidad, en todas las
instancias, de controvertir las decisiones tomadas, a través de los medios
judiciales consagrados para tales efectos, pero nunca hizo uso de ellos. No
116
obstante lo anterior, en ese momento disponía de otros medios para defender
su derecho como el recurso extraordinario de revisión.
Previamente, la Corte solicitó pruebas al Defensor encargado del caso.
Finalmente, la Corte decide Confirmar el fallo de Tutela emitido por el
Juzgado Civil Municipal de San Juan del Cesar.
12.2 SENTENCIA DE TUTELA DEL 15 DE JUNIO DE 1994: T-278/94
Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
La Corte Constitucional revisa el fallo de Tutela de segunda (2ª) instancia
proferido por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, el 27 de
Enero de 1994, donde actuó la niña Diana Patricia Gutiérrez Útima contra sus
padres biológicos Oscar Gutiérrez y Blanca Útima.
La menor tenía 10 años en 1994. En 1989 cuando tenía 5 años, fue entregada
por su madre biológica al matrimonio conformado por Antonio Vargas y
Blanca Bedoya quienes le profesaron amor, cuidados y un profundo
sentimiento de verdaderos padres; tanto así que su nuevo nombre fue Chary
Estefany Vargas Bedoya.
En 1994, los padres biológicos la quieren recuperar, lógicamente, ni los
nuevos padres ni la menor desean que eso suceda, por eso acuden a la acción
de Tutela como mecanismo transitorio, por cuanto existe otro medio de
defensa judicial, como lo es la iniciación de los trámites de Adopción de la
menor declarada en estado de abandono.
El matrimonio Vargas Bedoya pretende que le confíen el cuidado y la
custodia de la niña, para que ella pueda gozar de las garantías que le permitan
alcanzar un desarrollo armónico e integral.
El Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de Noviembre de 1993, declaró
improcedente la Tutela como mecanismo transitorio, en la medida en que
existe el trámite administrativo de Adopción ante el ICBF y posteriormente el
proceso judicial ante el Juez de Familia.
La menor impugna el fallo ante la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, quien el 27 de Enero de 1994 confirma la decisión del
Tribunal.
117
La Corte Constitucional revisa las dos (2) Sentencias anteriores dentro del
trámite de la acción de Tutela.
Argumenta la Corte:
La menor Diana Gutiérrez acude a la acción de Tutela como mecanismo
transitorio mientras se tramita el procedimiento de declaratoria de abandono
por parte del ICBF, para la protección de los derechos constitucionales que le
asisten: tener una familia y no ser separada de ella y derecho a recibir amor y
cuidados, los cuales estima vulnerados y amenazados por sus padres
biológicos al pretender separarla de la familia a la que actualmente pertenece.
Se pretende adicionalmente, que a través del fallo de Tutela se conceda a los
esposos Vargas Bedoya, mientras se inician los trámites de Adopción de la
menor declarada en situación de abandono, la custodia de la niña, debido a
que solo bajo su cuidado podrá tener todas las garantías para alcanzar su
pleno desarrollo.
En relación con lo anterior, la Sala de Revisión examinará los siguientes
temas, con el fin de tomar una acertada decisión:
a) La procedencia de la acción de Tutela contra particulares.
b) El derecho constitucional fundamental de todo niño a tener una familia y a
no ser separado de ella, y
c) La acción de Tutela como mecanismo transitorio para la protección y
amparo de los derechos de la menor, amenazados por sus padres
biológicos.
a) Acción de Tutela contra particulares
La Corte considera procedente la Tutela presentada por Diana Gutiérrez
contra sus padres biológicos, en los términos del artículo 86 de la
Constitución Política de Colombia y de acuerdo con la jurisprudencia
emanada anteriormente. El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991,
reglamentario del artículo 86 de la Carta Política, consagra la procedencia de
la acción contra particulares, presumiendo la indefensión del menor que
solicite la tutela, en este caso existe la denominada presunción de indefensión
puesto que se trata de una menor de edad.
b) El derecho fundamental de todo niño a tener una familia y a no ser
separado de ella
J La familia en la Constitución de 1991: La familia es una institución
natural que se constituye como la primera de las sociedades. Tiene su
origen natural en la unión de los sexos masculino y femenino, y su origen
118
legal en el matrimonio o en la unión marital de hecho. Así, la familia es la
primera institución social, que concilia las exigencias de la naturaleza con
los imperativos de la razón social. La familia es anterior a la sociedad y al
Estado, entidades que están instituidas en primer lugar para servir al
bienestar de la familia, del cual dependen las condiciones de la sociedad y
del Estado. Nadie puede reemplazar a los padres en el cumplimiento del
primer deber ante los hijos, deber que dicta el amor antes que la
obligación. Pero a la sociedad y al Estado les competen deberes no menos
sagrados, como velar por la integridad de la familia, tutelar a los padres en
el cumplimiento de sus obligaciones y cooperar con la familia en la
supervivencia y formación primera de la infancia.
Hasta la etapa de la culminación de la educación básica se prolongan la
infancia y la niñez, más allá de ellas, la adolescencia y la juventud del
menor sellan la formación de una personalidad independiente, destino del
individuo y retrato de su cultura, con amplia proyección hacia el futuro.
El artículo 42 de la Carta Política define a la familia como el núcleo
fundamental de la sociedad. La unidad familiar es y debe ser presupuesto
indispensable para la efectividad de los derechos prevalentes de los niños.
El momento que vive nuestro país y nuestra sociedad, nos pone de
presente una total y absoluta crisis de valores en la juventud, en el núcleo
familiar, hoy en una grave situación de violencia, falta de unidad y de
amor, que ha generado la proliferación de divorcios y conflictos entre los
padres, de confusión en las orientaciones sobre las razones mismas de
existir, hasta el punto de desatar un verdadero caos al interior de los
hogares.
J Los derechos de los Niños: El artículo 44 de la Constitución señala que
son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la
salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre, su
nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el
amor, la educación y la cultura, entre otros. Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás.
J El derecho de todo niño a tener una familia y a no ser separado de
ella: Como vimos es un derecho fundamental de la infancia que no debe
ser amenazado ni mucho menos vulnerado. Cuando los menores carecen
de una familia se hallan en situación irregular según el Código del Menor,
en esos casos el Defensor de Familia debe adoptar las medidas necesarias
para que el niño pueda tener una familia. La Corte considera que la
Colocación Familiar queda incluida dentro de la protección que se le da a
la familia, protección que tiene carácter temporal mientras el menor es
acogido por su familia de origen o por la familia adoptante.
119
El derecho del menor a tener una familia, no significa que necesariamente
deba ser la consanguínea y legítima; es también el derecho a que
provisionalmente el niño tenga su hogar Amigo o Sustituto en virtud de la
colocación familiar, o a que definitivamente tenga un hogar civil gracias a
las bondades de la Adopción.
c) La acción de Tutela procede como mecanismo transitorio para la
protección y amparo de los derechos de la niña amenazados y vulnerados
por sus padres biológicos, con base en la presunción de indefensión y en la
celeridad de los trámites para la Adopción.
Acerca del caso concreto la Corte manifiesta que:
è La niña fue entregada voluntariamente por su madre al matrimonio Vargas
Bedoya, esta pareja le ha proporcionado permanentemente la atención y
los cuidados necesarios para su crianza y educación.
è La niña se siente plenamente realizada como persona al lado de la familia
Vargas Bedoya, quienes constituyen para ella su verdadera y única familia.
è La niña tiene y siente amor y afecto en el seno de esta familia.
è La niña tiene su legítimo derecho a tener una familia y a no ser separada
de ella, esa familia es el matrimonio Vargas Bedoya.
è La niña no desea ser separada de su hogar amigo, la familia Vargas
Bedoya.
è Ampara a la menor, dejándola transitoriamente al cuidado y protección del
mencionado matrimonio.
è Es necesario que la menor Diana Gutiérrez permanezca en el actual medio
socio-familiar, junto al matrimonio Vargas Bedoya, pues a estos identificó
como sus padres y como su verdadera familia.
è Diana Gutiérrez tiene amenazado su derecho fundamental a tener una
familia y a no ser separado de ella, por lo tanto se la debe garantizar junto
al mencionado matrimonio.
Con base en lo anterior, la Corte resuelve:
4 Revocar la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia el 27 de
Enero de 1994 en el proceso de Tutela promovida por la menor Diana
Gutiérrez, y en su lugar conceder la tutela instaurada para la protección de
su derecho a tener una familia y a no ser separado de ella.
4 Instituir a la familia Vargas Bedoya como Hogar Amigo de la menor,
mientras se efectúa el proceso de protección de la niña y mientras se
resuelve su situación legal.
120
4 Ordenar al Defensor de Familia respectivo que proceda a abrir la
investigación con relación a la situación de la menor para que precise y
establezca las circunstancias que puedan configurar el estado de abandono.
12.3
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD
NOVIEMBRE DE 1995: C-562/95
DEL
30
DE
Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.
Esta Sentencia se profirió con base en una demanda de inconstitucionalidad
presentada por dos (2) ciudadanas contra el inciso segundo (2º) del artículo 94
del Código del Menor.
El texto de la norma acusada es el siguiente:
"Artículo 94: La Adopción requiere el consentimiento previo de quienes
ejercen la patria potestad, o el de uno de ellos a falta del otro, manifestado
personalmente ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente
sobre las consecuencias e irrevocabilidad de la Adopción.
"El consentimiento del padre o madre menor de edad tendrá plena validez si
se manifiesta con las formalidades señaladas en el inciso anterior"....(el
subrayado es mío, indicando la parte acusada de la norma).
En concepto de las demandantes, la norma parcialmente acusada desconoce el
derecho fundamental de todo niño a tener una familia y a no ser separado de
ella, consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política.
Ellas consideran que el menor que da en Adopción a su hijo; además de ser
incapaz, se presume que todavía esta bajo la patria potestad de sus padres; por
lo tanto, un menor en el caso que nos concierne, no está en condiciones de
comprender su situación por inmadurez psicológica, esto sin dejar de lado que
el hijo que se quiere dar en Adopción es también un menor de edad, y que no
solo está en peligro de abandono sino que también se desconocen los derechos
que la ley le otorga a los padres sobre sus hijos menores mediante la patria
potestad. Nuestro Derecho Civil permite que el menor de edad, debidamente
autorizado, pueda contraer matrimonio, con lo cual se le habilitan sus
derechos para ejercer plenamente su papel de padre y esposo; lo que resulta
contradictorio con la norma acusada, donde el menor de edad que da su
121
consentimiento para entregar a un hijo carece de la madurez suficiente o
discernimiento para producir un acto jurídico de tal naturaleza.
Dentro del término constitucional establecido, se presentaron dos (2)
intervenciones, la primera de la Directora General del ICBF y la segunda de
un ciudadano designado por el Ministerio de Justicia, ambas justifican la
constitucionalidad de la norma demandada y exponen sus argumentos para
oponerse a las pretensiones de la demanda.
Según la Directora del ICBF, debe entenderse que cuando un menor de edad
otorga libre y espontáneamente su consentimiento ante el Defensor de
Familia, es porque no cuenta con las condiciones para la atención integral del
hijo, y la Adopción se constituye en una alternativa para brindarle a éste la
oportunidad de ser acogido en el seno de una familia. La inmadurez
psicológica de un padre o madre menor de edad fue estudiada por la comisión
redactora del Código del Menor, y por ello se determinó que: con la
intervención del Defensor, el consentimiento directo del padre o de la madre
menor de edad es preferible al consentimiento de los abuelos; además la Corte
Suprema de Justicia declaró la exequibilidad de la norma en Sentencia de
1991.
Para el ciudadano designado por el Ministerio de Justicia, la Adopción es la
medida perfecta de protección cuando hay abandono, ya que el menor tendrá
la oportunidad de ser acogido por una familia que lo quiera y que lo cuide
para llegar a ser alguien en el mañana.
El Procurador General de la Nación (Encargado), Orlando Solano, solicita la
declaración de inexequibilidad de la norma acusada. El caso en mención
implica la entrega en Adopción de niños por parte de niños, asunto que
supone la existencia de una problemática delicada y compleja.
La Adopción es un mecanismo de protección de la niñez que no puede
aplicarse en forma irrestricta e ilimitada, puesto que es un instrumento
residual o excepcional dentro del abanico de figuras jurídicas preventivas o
remediales para la protección de la niñez.
Consideraciones de la Corte Constitucional:
La demanda se estructura con este argumento: Los padres menores de edad no
pueden consentir válidamente en la Adopción de sus hijos. El inciso segundo
(2º) del artículo 94 del Código del Menor, viola el derecho fundamental de los
niños a tener una familia y a no ser separado de ella.
Basada en el concepto legal de la Adopción consagrado en el artículo 88 del
Código del Menor, la Corte manifiesta que:
122
è La finalidad de la Adopción es la de crear entre adoptante y adoptivo una
relación semejante a la que existe entre padres e hijos de sangre. No se
busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, también se
procura el establecimiento de una verdadera familia como la legítima.
è La violación del mencionado derecho no es un argumento aceptable, pues
la finalidad de la Adopción es, precisamente, la de dar a un menor un
hogar adecuado y estable.
è El consentimiento del padre menor adulto debe manifestarse
personalmente ante el Defensor de Familia, quien informará a tal menor de
las consecuencias y de la irrevocabilidad de la Adopción. La intervención
del Defensor se ajusta perfectamente a lo previsto en el inciso tercero (3º)
del artículo 1504 del Código Civil, según el cual la incapacidad de los
menores adultos no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
è El legislador otorga capacidad relativa a los padres menores para fines
adoptivos y en beneficio de sus hijos.
è El consentimiento de los padres menores es válido porque se expresa con
la asistencia del Defensor de Familia.
è Sería perjudicial para los niños esperar a que sus padres cumplieran la
mayoría de edad para poder ser dados en Adopción, se les negaría la
posibilidad de tener un mejor futuro.
Con fundamento en todo lo anterior, la Corte resuelve declarar Exequible la
norma acusada, estimando que no hay tal violación por las finalidades mismas
de la Adopción.
Con relación al tema de la Adopción, la tendencia en los fallos de las acciones
de Tutela que se han proferido, ha sido la de proteger el interés superior del
adoptable para que pueda gozar de la existencia de una familia, de estabilidad
y de afecto e inclusive, al reconocimiento de las Adopciones de Hecho,
eliminadas desde 1990 con ocasión de la expedición del Código del Menor.
A través de los tres (3) pronunciamientos presentados, observamos como la
Corte trata ampliamente algunos aspectos tutelados y demandados con
respecto a la Adopción como tema central de todo el análisis, claro está,
siempre haciendo prevalecer la integridad y supremacía de la Constitución
Política Colombiana de 1991.
123
Esta Corporación, con sus sabias y acertadas decisiones, hace una
contribución notable al desarrollo jurisprudencial de la Institución Adoptiva
en el país.
124
13. CONCLUSIONES
Al finalizar la elaboración de este trabajo, quisiera destacar los aspectos más
relevantes de la Institución Jurídica de la Adopción, una vez más, la Medida
de Protección por Excelencia, la de finalidad más hermosa porque permite
brindarle hogar a un niño que lo necesita, al tiempo que se constituye en
motivo de felicidad y fuente de amor para los padres que acogen en su seno a
ese hijo que entra a llenar el vacío familiar producido, comúnmente, por
causas naturales.
&
La Adopción ha sido, es y será siempre una figura Jurídica de gran
importancia, que conocemos desde las épocas más remotas de la
Antigüedad en las distintas culturas, pueblos y civilizaciones de la historia
primitiva de la humanidad.
&
Anteriormente, la concepción religiosa de la familia explicaba la
creación, vigencia y finalidades de la Adopción, que generalmente eran
económicas y políticas; no obstante, su tratamiento no siempre fue el
mismo.
&
Dos (2) son los Estadios Jurídicos que hicieron el aporte más valioso y
sobresaliente en esta materia, el Derecho Romano en la Antigüedad y el
Derecho Francés en la Modernidad.
&
Actualmente, la Adopción es una Institución del Derecho de Familia
fundada en un acto de voluntad del adoptante y que, por medio de una
sentencia, crea una relación paterno filial asimilada, en sus efectos, a la
Filiación Legítima o Matrimonial.
&
En algún momento, la Adopción fue considerada como un contrato por
aquello del acuerdo de voluntades y las obligaciones generadas entre las
partes, hoy en día esa es una concepción revaluada que considera, en
125
consonancia casi universal, que la Adopción tiene una naturaleza jurídica
institucional.
&
La Adopción es fuente de la familia, en consecuencia, constituye una
de las modalidades de Filiación dentro del Derecho Civil de la Nación.
&
La Adopción es la Medida de Protección por Excelencia establecida en
favor de la niñez desamparada.
&
La Adopción es un acto bilateral si tenemos en cuenta los sujetos que
en él participan, el adoptante o los adoptantes como sujetos activos y el
adoptivo como sujeto pasivo ya que sobre él recae la medida.
&
La Adopción es un acto personalísimo porque exige la manifestación
del consentimiento conjunto por parte de los adoptantes.
&
La Adopción es un acto puro y simple porque no puede estar sujeto a
modalidades como condición o plazo, circunstancia esta que la alejan de
naturaleza contractual atribuida por la Doctrina Civil Francesa.
&
La Adopción es irrevocable.
&
Por la Adopción, el adoptivo extingue todos los lazos que lo vinculaban
con su familia de sangre ya que hoy solo existe la Adopción Plena, por
expresa disposición del Código del Menor.
&
La Adopción establece Parentesco Civil entre el adoptivo, el adoptante
y los parientes consanguíneos o adoptivos de éste, generando los mismos
efectos (derechos y obligaciones) que se producirían en una familia
Legítima.
&
Por regla general, la Adopción recae sobre menores de edad,
excepcionalmente se puede adoptar a un mayor de edad, siempre y cuando
el adoptante hubiere tenido el cuidado personal del adoptable antes de que
éste cumpliera los dieciocho (18) años.
&
La Adopción produce efectos personales, patrimoniales y sucesorales
desde el punto de vista legal, y sociológicos y psicológicos desde el punto
de vista social.
126
&
La ley 29 de 1982 establece la igualdad sucesoral entre los hijos
legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, aunque la distinción se
mantiene para la prueba de la Filiación.
&
El procedimiento para la Adopción en Colombia comporta dos (2)
etapas: la Administrativa y la Jurisdiccional.
&
La etapa Administrativa se surte ante el ICBF o ante cualquiera de los
ocho (8) Centros Privados autorizados exclusivamente para la realización
de esa labor, de manera pues que, en el país, son las únicas instituciones
que pueden desarrollar Programas de Adopción.
&
Existe Preferencia de las solicitudes de Nacionales con respecto a las
solicitudes presentadas por Extranjeros, ya que el ideal consiste en que los
niños deben permanecer en nuestro propio medio social y cultural.
&
Los trámites Administrativos que adelanta el ICBF con relación a las
Adopciones son totalmente gratuitos. En ningún caso se puede cobrar
dinero directa ni indirectamente, los servidores públicos no pueden aceptar
para sí o para un tercero, dinero o dádiva alguna por la realización de un
acto que deban ejecutar en el ejercicio de sus funciones.
Actualmente son delitos: la realización de Adopciones sin el cumplimiento
de los requisitos legales; con ánimo de lucro, o sin la respectiva licencia
del ICBF para adelantar Programas de Adopción, y el tráfico de menores.
Los usuarios de los Centros Privados realizan Donaciones voluntarias para
contribuir con la realización y promoción de la labor.
&
La Adopción requiere sentencia judicial proferida por un Juez de
Familia o Promiscuo de Familia, por ser un asunto especial sometido a su
conocimiento; dicha sentencia servirá como medio para confeccionar el
nuevo Registro Civil de Nacimiento del niño.
&
Existe el principio de Reserva según el cual, todos los documentos y
actuaciones Administrativas o Jurisdiccionales propias del proceso de
Adopción, serán reservados por el término de treinta (30) años.
&
Por medio de la ley 265 de 1996, Colombia aprueba la Convención de
la Haya sobre protección infantil y cooperación en materia de Adopción
Internacional.
127
&
La falta de amor, de responsabilidad paternal y de educación en favor
de los hijos, sumada a la violencia, a la pérdida de valores y a la
descomposición social acelerada, son factores que impiden la conservación
y la proyección de la familia, razón por la cual existe un índice tan alto de
niñez desamparada.
&
La forzada y creciente urbanización, las tensiones económicas y las
desigualdades crónicas de nuestra sociedad, han ocasionado un aumento de
la violencia contra la infancia, del abandono y del maltrato, que se refleja
en las elevadas cifras de menores que ingresan al programa de Protección
y Adopción del ICBF.
&
La problemática de la niñez en Colombia es un asunto de capital
importancia en la actualidad que no se limita al mejoramiento de la calidad
de vida de las generaciones futuras, sino que debe convertirse en un reto
del presente como presupuesto indispensable para que exista real y
efectivamente la tan anhelada justicia social.
&
Debe eliminarse la Adopción unipersonal o individual, es decir, la que
realizan los solteros, viudos o separados, porque esto constituye un
atentado contra la finalidad natural de la institución: brindarle hogar a un
niño que lo necesita. Lo que se busca con la medida es ofrecerle una
verdadera familia al niño, lo cual exige la presencia de dos (2) figuras: la
maternal y la paternal, ya que cada uno aporta su granito de arena para la
formación integral de hombres y mujeres de bien.
&
El Estado Colombiano debe ejercer un mayor control sobre los Centros
Privados de Adopción, deben establecerse sanciones más severas para
aquellos centros clandestinos traficantes de menores, en aras de la
protección del menor y de la salvaguardia, fortalecimiento y conservación
de la familia.
&
Con el ánimo de mejorar la forma como se desarrollan los
procedimientos para la Adopción, sería conveniente la modernización
sobre la base de una nueva legislación acerca de la materia.
Concretamente, pienso que una nueva legislación sobre Adopción en el
país se edificaría con base en tres (3) puntos claves:
128
a) Teniendo en cuenta: los antecedentes legales de esta Institución
Jurídica al interior de nuestra sociedad, las características, principios y
disposiciones de las convenciones y acuerdos internacionales, y las
exigencias que nos presenta el desarrollo de nuestro Estado Social de
Derecho, fundamento del orden político constitucional que nos rige
desde 1991, con ocasión de la expedición de la nueva Carta Política.
b) Teniendo en cuenta que la Adopción, desde cualquier punto de vista,
siempre involucra seres humanos y que, por lo tanto, allí confluyen una
serie de dimensiones individuales, colectivas, jurídicas, psico-sociales,
éticas y afectivas, que el Derecho Privado no puede desconocer; antes
por el contrario, deberá respetarlas, ya que son inherentes a las personas
y que de alguna manera están presentes cuando de Adopción se trata.
Nunca debemos perder de vista la máxima de la Adopción: "Proteger el
interés superior del menor". Precisamente, el problema o inconveniente
radica en el diseño, la confección y el establecimiento de una
legislación doméstica lo suficientemente apropiada y adecuada para
darle prevalencia al interés superior de cada menor adoptable
Colombiano.
c) Teniendo en cuenta que la Adopción debe ser una solución concreta y
eficaz contra el flagelo de la niñez desamparada; pero no cualquier
clase de niños, porque la medida solo rescata a los jóvenes y menores
que aun no hayan caído en alguna de las grandes desviaciones o
distorsiones de la personalidad como el maltrato severo, la
drogadicción, el alcoholismo, la mendicidad y la prostitución o
comercio sexual, entre otras. Los menores que estén sumidos en alguna
o algunas de las anteriores situaciones no son adoptables, es decir, no
cumplen con las denominadas "Condiciones de Adoptabilidad",
presentadas en el cuerpo de este trabajo.
&
Una recomendación para los padres adoptantes: Todo en la vida tiene
su medida porque tanto los defectos como los excesos son perjudiciales en
cualquier caso o situación particular. El amor y las manifestaciones de
cariño y ternura de los padres hacia sus hijos durante la etapa de formación
de los pequeños, son expresiones que no debe faltar jamás, los niños
necesitan del amor de la misma forma como necesitan de los cuidados
materiales; pero el amor desmedido que, en la mayoría de los casos,
brindan los padres adoptivos a sus hijos, termina por darle un giro a la
normal relación que debe existir entre padres e hijos, ya que los menores,
una vez que se enteran de la verdad sobre su origen, se aprovechan de ese
gran amor que les profesan y causan un deterioro de la relación, a veces
129
produciendo tanta decepción en sus padres, lo cual finalmente hace que
todo lo bello termine en un mar de conflictos, que normalmente ocasiona
un grave perjuicio a la socialización del menor y a las finalidades naturales
de la Adopción.
&
Solo me resta invitarlos a analizar y a reflexionar acerca de la
problemática de la infancia Colombiana, muy afectada por el abandono,
entre otros males, ya que estoy seguro de que en un futuro no muy lejano
tendremos una moderna legislación sobre la Adopción, inspirada, por
supuesto, en los principios de protección, justicia, equidad y seguridad
jurídica, situación que nos permitirá estar en el siglo XXI a la vanguardia
de las tendencias contemporáneas, siempre con el propósito de generar
bienestar y asegurar un mejor mañana para todos aquellos niños y niñas
adoptables de nuestra querida patria Colombiana.
130
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