16293 EJERCICIO DE PODERES LEGALES DEL ESTADO NO ES

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008)
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293)
Actor: ANIBAL FRANCO GÓMEZ
Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES - TELECOMReferencia: Acción Contractual
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en
el proceso de la referencia, contra la Sentencia de 13 de noviembre de 1998,
proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En la sentencia apelada, que será confirmada por los motivos que se expondrán
en la parte considerativa, se decidió declarar infundada la excepción de
indebida acumulación de pretensiones propuesta por la parte demandada y no
acceder a lo solicitado en la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. Las pretensiones
El presente proceso se originó con la demanda presentada el 30 de junio de
1994, por Aníbal Franco Gómez, en contra de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones -en adelante TELECOM-, a través de apoderado judicial y
en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A., en la
cual solicitó las siguientes declaraciones y condenas:
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1. “Declarar la nulidad de la llamada ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL del
contrato C-0122/90, suscrita por el Ingeniero Fabio Arturo Gómez Sanabria
ejerciendo la función de Liquidador y el Contratista Aníbal Franco Gómez
realizada el 25 de enero al 18 de febrero de 1.993, por carecer el primero de los
nombrados de facultad para liquidar, por vencimiento del término para ello y
estar viciado el consentimiento del segundo por fuerza mayor ejercida sobre él”
2. “Declarar que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones de Colombia
incurrió en incumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con el contrato C0122/90 para la construcción por el sistema de precios unitarios del edificio de
Telecom en Palmira y por ello debe responder administrativamente de las
obligaciones a su cargo que surgen del contrato y de las indemnizaciones por
los perjuicios causados.
3. “Ordenar y realizar la liquidación final del contrato incluyendo:
[a]- la totalidad de la obra ejecutada, que debe comprender la reconocida por
Telecom, y también la solicitada en diferentes documentos desde la iniciación
del contrato (…)
b- los reajustes liquidados sin sanción y sobre la totalidad de la obra ejecutada;
c- Restablecimiento del A.I.U. de conformidad con la oferta presentada por el
Ingeniero Aníbal Franco Gómez, de 21.211179% a 22% para todas las actas de
obra ejecutada, reajustes, intereses y todo acto donde dicho factor deba
utilizarse.
d- Mayores costos de administración y costos generales de la obra, antes del
vencimiento del contrato por no haberse ejecutado la totalidad de la obra en el
plazo establecido;
e- Mayores costos de administración desde el 15 de julio de 1992 hasta el recibo
de la obra el 10 de diciembre de ese mismo año, con su correspondientes
actualización;
f- Utilidad del 8% dejada de percibir por no haber podido ejecutar la totalidad
de la obra contratada (…)
g- Reconocimiento de $300.000 valor de la Póliza de Seguro contra Todo
Riesgo para Contratista o. 0080 del Cóndor S.A para protección del Edificio de
Telecom en Palmira (…).
h- Paralización de equipos alquilados y del proponente.
i- Limpieza de techos de casas vecinas ordenada por el Interventor (…)
j- Reparación de las casas vecinas (…) ordenada por el Interventor.
k.- Traslado del equipo hidroneumático del sitio inicialmente determinado en
planos y variado por orden del Interventor.
l- Reconocimiento de los costos generales de acuerdo con la propuesta (oficina,
vivienda, viáticos y pasajes hasta recibo de obra).
ll. Sobrecostos en pólizas, timbre, publicación en el Diario Oficial sobre el valor
inicial del contrato que no se ejecutó y por la mora en el recibo y trámites de
liquidación.
m. Sobrecostos financieros en que incurrió el contratista por mora en el pago
de las actas y reajustes;
n- La desvalorización del anticipo por mora en su pago.
ñ- los costos de asesoría jurídica para la reposición de la resolución 026 de 23
de septiembre de 1.991 de Planeación Municipal de Palmira; honorarios de
abogado por razón de la prueba anticipada de inspección judicial con
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intervención de peritos tramitada en el Juzgado Segundo Civil del Municipio de
Palmira a solicitud de la Dra. Stella Pardo Henao por daños en su casa; gastos
legales y desplazamiento a la ciudad de Cali para atender la demanda instaurada
por la misma Dra. (…) por reparación directa (…).
[o]-. El valor del daño causado de acuerdo a lo que estimen los peritos con su
actualización (…)”. (Subrayado por fuera del texto).
2. Los hechos
Como sustento de las súplicas el actor expone los hechos que se compendian a
continuación:
2.1. El 21 de diciembre de 1990, como consecuencia de la adjudicación de la
Licitación Pública No. 025 de ese mismo año, se celebró en Bogotá el Contrato
C-0122-90, entre TELECOM y el Ingeniero Civil Aníbal Franco Gómez, cuyo
objeto fue la construcción del edificio de Telecom Palmira (V), contrato que el
26 de febrero de 1991 fue declarado ajustado a la ley por el Consejo de Estado.
2.2. Para efectos de comenzar la obra, se presentó el 14 de marzo de 1991 la
cuenta del anticipo, siendo cancelada el 31 de julio de 1991, y se suscribió la
respectiva acta de iniciación el 14 de agosto de ese mismo año, fecha en la que
además se recibió el lote para adelantar la construcción contratada.
2.3. Iniciada la ejecución el contratista encontró que el contratante no tenía
licencia de construcción, ni planos eléctricos y estructurales para la antena de la
terraza y otros; que no se había contemplado en el cuadro de obra la totalidad
de las actividades por ejecutar, ni se cuantificaron las cantidades reales; que los
planos no guardaban armonía con los pliegos de condiciones, ni se ajustaban a
las necesidades de la obra, por lo que fue necesario realizar variaciones; y que
algunas especificaciones del pliego no tenían claridad y concordancia con las
cantidades de obra y los planos, deficiencias que no fueron subsanadas, porque
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no tuvieron respuesta o fueron incompletas o se dieron soluciones inadecuadas
o dilatorias.
2.4. El 18 de octubre de 1991, mediante Resolución No. 027, fue expedida por
la Oficina de Planeación de Palmira la licencia de construcción, sin planos
eléctricos y habiendo sido necesaria la intervención del contratista, como que a
ella precedió la Resolución 026 de 23 de septiembre de 1991 que había
ordenado la suspensión de la obra y la cual fue recurrida por éste.
2.5. El 5 de diciembre de 1991 fueron presentados los planos de diseño
eléctrico para aprobación de la Corporación Autónoma Regional del Cauca y,
posteriormente, recibidos por el contratista; por el contrario, los planos
estructurales para el anclaje de la antena, hidráulicos, sanitarios y eléctricos no
le fueron entregados, situación diferente a la que aconteció con el nuevo
contratista a quien si se le están entregando para la terminación del edificio.
2.6. Las actividades necesarias e indispensables no fueron contempladas en el
cuadro de obra, tales como la excavación a mano, incluyendo el cargue y
transporte; placa aligerada, cinta P.V.C., vigas áreas, muros de contención,
plaquetas de borde para cielo raso, puertas, pintura culatas, rotura de
pavimento, reparación andenes casas vecinas, relleno red eléctrica externa, valla
de identificación, diferencia en el concreto, lucetas baños, estructura de la
caseta celador, bordillo de andenes, instalación de tubería, HG 0 1” para cable,
cajas de trabajo aire acondicionado, iluminación escaleras, salidas telefónicas,
ladrillo para ocultar tubería, pared strip telefónico, demolición cabina, tapa para
tanque, cubierta, mesones, icopor de aislamiento, piraguas para enchape baño,
protección de las casas vecinas, retiro de sobrantes, e impermeabilización.
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2.7. En el transcurso de la obra se presentaron mayores cantidades en el acero
de refuerzo, concreto de columnas, concreto de escaleras cabinas y otras; y se
realizaron diversas variaciones con la aprobación del interventor en tubería
eléctrica, desagües y telefónica, ubicación de subestación, ubicación del tanque
de combustible, arranque de la escalera, ubicación de baños y acceso zona de
telegramas, cambios patio interior y zona de estacionamiento, cabinas
telefónicas, localización de equipo hidroneumático, equipo contra incendios,
nivel de recebo, banca jardinera, bancas interiores, eliminación postes
ornamentales, alfagías en concreto, guardaescobas, piedra abuzardada, baño
gerencia, cambio total del sistema de tierras.
2.8. El 22 agosto de 1991 se solicitó el cambio de la tableta de granito para el
piso, toda vez que esta ya no era fabricada por su productor, pero sólo el 12 de
mayo de 1992 fue aceptada la modificación, la cual no se legalizó porque
TELECOM no aprobó el precio ni tramitó el contrato adicional requerido.
2.9. Al contratista no le han sido pagados por TELECOM los Ítems de las
Placas del nivel 18.40, de los tanques y de nivel de 21.40 mts., que suman un
total de 935,72 mts.; la localización y replanteo de los pisos 2, 3, 4 y cubierta de
tanques; uno de los tres tanques de eternit instalados; la rotura de pavimento, la
conservación de los bordes por el uso y aseo, el retiro de sobrantes y la
demolición de las cabinas.
2.10. El interventor cometió una serie de arbitrariedades como ordenar la
retención del pago del Acta No. 11 de 20 de agosto de 1992, para lo cual adujo
que el contratista no tenía recursos para amortizar el anticipo, ni contaba con
pólizas vigentes; y remitir oficio a la Compañía de Seguros el Cóndor para
hacer efectivo el pago de una deuda inexistente por $ 1.939.678.
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2.11. El 12 de mayo de 1992, cuando TELECOM resolvió que tramitaría la
ampliación del plazo, haría la evaluación de las mayores cantidades de obra,
definiría los pisos y fijaría los precios, el contrato venció sin que dicha empresa
hubiera perfeccionado estas actividades.
2.12. Posteriormente, desde la Oficina Jurídica le anunciaron al contratista la
facultad que tiene TELECOM para imponer unilateralmente multas por el
incumplimiento del contrato, lo cual fue confirmado por la Interventoría, la
Vicepresidencia Administrativa y el Liquidador, según consta en los proyectos
de liquidación del contrato.
2.13. El liquidador, Dr. Fabio Arturo Gómez Sanabria, designado por la
Presidencia de Telecom para realizar la liquidación de la obra, tenía un plazo de
sesenta (60) días para su realización, a partir del 6 de agosto de 1992, plazo que
venció el 6 de noviembre de ese año y dentro del cual no se produjo la misma,
razón por la que perdió la facultad para actuar.
3. Normas violadas y concepto de la violación
Invocó el actor como infringidos los siguientes preceptos: (i) Constitución
Política: Título I, Título II particularmente sus Arts. 15, 21, 25, 29 y demás
normas concordantes; (ii) Código Contencioso Administrativo: Arts. 87, 132,
170 y demás normas concordantes; (iii) Código Civil: Arts. 1564, 1502 y ss.,
1740 y ss.; (iv) Código de Comercio: Arts. 870, 871, 883, 884 y normas
concordantes; (v) Decreto 222 de 1983.
Al tiempo de citar las anteriores normas como aplicables, expuso en la
demanda que recibió una presión grave durante la ejecución del contrato, dado
que él tenía que ejecutar las actividades de manera secuencial y al no recibir
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definición de las actividades previas, no producirse por la Interventoría los
actos propios para permitir la continuación de la obra, no definir precios,
medidas, aprobaciones y legalizaciones propias de este tipo de contratos era
apenas lógico que tuviera que atrasarse, lo cual se le sancionó con recortes de
los reajustes, causándole con ello perjuicios. En su criterio, los anuncios de
multa constituían una grave amenaza, pues además de ver ya menoscabada su
situación económica por la ausencia de los reconocimientos a los que tenía
derecho, de acuerdo con el concepto del interventor tendría que responderle a
TELECOM con sus bienes, constituyendo todo esto “…un atentado a sus
derechos fundamentales de subsistencia propia y de su familia, del derecho al trabajo, del
derecho a la buena reputación personal y profesional…” Además, el liquidador
designado perdió la facultad para actuar, al vencer el 6 de noviembre de 1992 el
término que tenía para liquidar.
4. La oposición a la demanda
Enterado de la admisión del libelo de postulación, TELECOM se opuso a las
pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y en particular afirmó que fue
el contratista quien incurrió en incumplimiento del contrato.
Formuló las excepciones de: i) inexistencia de la obligación, con fundamento
en que el acto de liquidación del contrato C-0122 goza de plena legalidad,
porque fue suscrita sin reparos y sin fuerza que vicie el consentimiento; y ii)
indebida acumulación de pretensiones, pues no se puede pretender que como
consecuencia de la declaración de nulidad del acta de liquidación se reconozcan
obligaciones no reclamadas en tiempo.
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5. Actuación procesal
5.1. Por auto de 5 de diciembre de 1995 se abrió el proceso a prueba.
5.2. El 30 de marzo de 1998 se realizó la audiencia de conciliación, la cual se
declaró fallida por falta de acuerdo.
5.3. Mediante proveído de 31 de agosto de 1998 se corrió traslado a las partes
para alegar de conclusión.
5.3.1. El demandado señaló que el acta de liquidación puso punto final al
contrato y no es posible cuestionarla, según jurisprudencia reiterada, sino sólo
por vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo), que deben ser
demostrados por el actor, carga que no cumplió en el presente asunto, como
quiera que “brilla por su ausencia en el expediente, la prueba de la fuerza ejercida por los
funcionarios, que representaban en el momento de la liquidación del contrato” a
TELECOM.
5.3.2. El demandante reiteró lo expresado en la demanda y añadió: i) que no
existió razón valedera para la terminación del contrato, porque su vencimiento
se produjo en forma sorpresiva y por la demora de la entidad en legalizar su
prorroga; ii) que TELECOM no estaba debidamente representada en el
proceso, puesto que la prueba aportada -copias de escrituras públicas-, no
puede considerarse idónea para que el Jefe de la Oficina Jurídica y el Gerente
Seccional del Valle confieran poder al representante judicial, lo cual se debió
hacer por acto administrativo, situación que conduce a que no se tengan en
cuenta las actuaciones y pruebas aportadas por la demandada; y iii) que las
pruebas demuestran que existió por parte de TELECOM un incumplimiento
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del contrato y una persecución y coacción para que aceptara los términos del
acta de liquidación cuestionada.
5.3.3. El Ministerio Público es del parecer que no se debe acceder a las súplicas
de la demanda, porque en el acta de liquidación constan todos los acuerdos al
que llegan las partes, el contratista la suscribió sin objeción alguna y no se
demostró presiones en su elaboración.
6. La sentencia recurrida
Para iniciar el juzgador de primera instancia precisó el objeto de la acción
ejercida, la existencia de la prueba del contrato C-0122-90 y de su acta de
liquidación, y la posición de las partes en el proceso.
Enseguida, se pronunció acerca de la excepción previa de indebida
acumulación de pretensiones, en el sentido de que debía desestimarse, porque
las formuladas en este proceso no son incompatibles entre sí, dado que la
declaratoria de nulidad de la referida acta no puede llevar sino a la elaboración
de una nueva con las observaciones hechas por el demandante.
Al adentrarse a la cuestión de fondo, manifestó que la primera causal relativa a
un vicio por incompetencia no se estructura, toda vez que el acta de liquidación
fue firmada por el representante legal de la entidad (Presidente); y en cuanto a
la segunda, respecto de conductas de funcionarios que hubieran podido afectar
el consentimiento del contratista, puntualizó que se trataba de simples
afirmaciones que no fueron probadas en el proceso.
Destacó entonces, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que
el acta de liquidación final del contrato estatal suscrita por las partes sin
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salvedades fija los derechos y obligaciones de las partes y es inimpugnable, de
manera que las discrepancias que plantea el demandante en el sub judice no
pueden ser ahora discutidas.
En torno a los reparos que a la representación judicial de TELECOM efectuó
el actor, indicó que carecían de fundamento, no generaban nulidad y ésta solo
podría haber sido invocada por la parte afectada que no era la demandante,
como tampoco el señalamiento relacionado con la falta de admisión de la
demanda, pues ella fue admitida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca ante el que inicialmente se presentó.
Así las cosas, remató el a quo concluyendo que los cargos de nulidad
enderezados contra el acta de liquidación eran infundados, razón por la cual
debía denegarse la declaración solicitada a este respecto y las demás
pretensiones que de ella se hicieron depender.
7. La apelación
El fallo del Tribunal fue impugnado por el demandante, con el fin de que sea
revocado y se acceda a las peticiones formuladas, para lo cual alegó:
Que la sentencia no realizó un examen crítico y valoración de todas las pruebas
que obran en el proceso, motivo por el que no se dio aplicación a los artículos
1502 y ss., 1508, 1513, 1514, 1602 y ss. y 1740 y ss. del Código Civil, al
contrato y los documentos que lo integran.
Que no se invoca una fuerza física, toda vez que es cierto que el contratista
“…no fue conducido a firmar el acta final con un revolver o ejerciendo fuerza bruta”, fue la
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obstaculización, presión, persecución, intimidación moral durante el tiempo de
ejecución del contrato y los trámites que este requería.
Que fue sometido a violencia moral, que lo intimidó y determinó el temor
grave y fundado de sufrir un mal inminente en su persona, honra, profesión,
bienes y extensivo a su cónyuge, descendientes, dependientes, empleados y
colaboradores, proveedores y bancos, por estar frente a una amenaza de
muerte civil, profesional y quiebra económica total, porque su trabajo por más
de un año no tuvo retribución, “indispensable para el sustento de la vida y necesidades
propias como de todos los que dependen de él…”, situación agravada por la amenaza de
concurrir a procesos judiciales al cesar en sus pagos.
Que para determinar el impacto y miedo paralizante, el temor racional y
fundado de continuar sufriendo un mal inminente, es necesario ver la actuación
de la entidad desde la iniciación de la ejecución de la obra y la encrucijada en lo
colocó a partir del 30 de junio de 1992, día en que estableció el contratante el
vencimiento del término contractual.
Que, en efecto, la entidad no amplió el plazo del contrato, por lo que éste
venció sorpresivamente; no realizó el procedimiento a fin de suscribir
contratos adicionales para la ejecución de los Ítems que eran necesarios para la
obra; desconoció los períodos de pago; no tuvo en cuenta la imposibilidad de
adelantar la obra por falta de la licencia de construcción; no canceló obra
ejecutada, los reajustes, los arreglos en casas vecinas y el mayor valor pagado
por pólizas; no permitió que percibiera ingresos por obra dejada de realizar en
razón a sus actos ilegales; ordenó la retención de pagos –acta No. 11- y pagar
deudas sin soporte -$1.939.678-.
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Que la conducta del Interventor, aunada a la aceptación de sus explicaciones
por los demás funcionarios y superiores, sin estudio, conducían a la destrucción
económica y moral del contratista y determinan en forma sería el miedo o no
de intervenir en la liquidación conjunta, pues sus informes no se ajustaban a los
hechos, se suspendieron actividades -vgr. enchape-, no se definieron ítems
indispensables - y tampoco se entregaron los planos para cumplir la obra.
Que el constreñimiento al contratista no es una simple afirmación, hay
numerosos actos que lo establecen, como los anuncios de multa, cláusula penal,
la exigencia de la obligación a favor de José López por medio de la póliza de
prestaciones sociales.
Que, insiste, no se analizó la representación legal de TELECOM siendo
necesario, pues actuó sin poder porque no se cumplió la delegación de
funciones en forma legal, esto es, por acto administrativo, sino por escritura,
contrario a las normas que regulan la actuación administrativa.
8. Actuación en esta instancia
8.1. En auto de 27 de agosto de 1999 se admitió el recurso de apelación
formulado por el actor. Y, en providencia de 23 de septiembre de la misma
anualidad, se dio traslado común por el término de ley a las partes para
presentar alegatos y al Ministerio Público para rendir concepto, plazo dentro
del cual el demandante y el demandado reiteraron los argumentos expuestos
durante el proceso y la vista fiscal guardó silencio.
8.2. Mediante auto de 20 de abril de 2005, la Sala aceptó el impedimento
formulado por el Consejero de Estado Dr. Ramiro Saavedra Becerra, con
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fundamentó en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento
Civil, razón por la cual se separó del conocimiento del proceso.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala confirmará la sentencia del Tribunal a quo, para lo cual abordará y se
pronunciará acerca de los siguientes aspectos: 1) el objeto del litigio y el motivo
de la apelación; 2) la representación de TELECOM en el proceso; 3) la
naturaleza jurídica y los efectos de la liquidación de los contratos; 4) la fuerza o
violencia como vicio del consentimiento; 5) la cuestión de fondo y 6) la
conclusión.
1. El objeto del litigio y el motivo de la apelación
Según la demanda, se persigue: i) la nulidad del acta de liquidación del Contrato
C-0122/90, suscrita por el liquidador ingeniero Fabio Arturo Gómez Sanabria
a nombre de TELECOM y por el contratista Aníbal Gómez Franco; ii) la
declaratoria de incumplimiento por parte de TELECOM de las obligaciones
del Contrato C-0122/94, y iii) la liquidación final del contrato incluyendo los
conceptos detallados por el actor, para lo cual imputó, de una parte, hechos de
incumplimiento por TELECOM que constituyeron una presión en la ejecución
del contrato con menoscabo de su situación económica y conductas de
amenaza debido al anuncio de multas; y de otra parte, la falta de competencia
del funcionario designado por TELECOM para la liquidación en tanto dejó
vencer el término que se le destinó para ello.
La demandada se opuso a las anteriores pretensiones y cargos, pues, a su juicio,
el incumplimiento fue del contratista y el acta de liquidación del contrato C-
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0122 está ajustada a la ley, porque fue suscrita sin reparos y sin fuerza que vicie
el consentimiento.
El tribunal a quo consideró que no se configura la causal de incompetencia,
pues el acta de liquidación fue firmada por el representante legal de la entidad,
que no se probó alguna conducta que viciara el consentimiento del contratista
al suscribirla y que al no haber dejado salvedades en ella, no podía ser ahora
impugnada. Además, desestimó la existencia de alguna irregularidad en la
representación judicial de TELECOM.
La sentencia sólo la apeló el demandante, quien esgrimió en el recurso de
alzada: i) que existió una fuerza o violencia moral debido a la presión,
persecución e intimidación sobre él ejercida por la entidad durante el tiempo de
ejecución del contrato, lo cual emerge de todas las pruebas que obran en el
proceso; y ii) que no se analizó la representación legal de TELECOM siendo
necesario, para tener por válida su actuación en el proceso.
Por consiguiente, el actor no impugnó ni sustentó en la apelación lo relativo a
“…por carecer el primero de los nombrados de facultad para liquidar, por vencimiento del
término para ello…”, motivo por el que la Sala no se pronunciará en relación con
este aspecto, dado el carácter dispositivo del recurso de apelación que implica
que la competencia en esta instancia está circunscrita a la resolución de los
puntos materia de inconformidad del apelante, de manera que habrá de
entenderse que se conformó en este punto con lo dicho en la sentencia por el a
quo, que como se observó, despachó este cargo de vicio por incompetencia,
toda vez que el acta de liquidación fue firmada por el representante legal de la
entidad (Presidente).
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En tal virtud, como el apelante fue único, la Sala limitará su estudio a los dos
anteriores aspectos motivos de inconformidad del actor (artículo 357 del
Código de Procedimiento Civil).
2. La representación de TELECOM en el proceso
Insiste el impugnante en su recurso de apelación en que en el presente proceso
TELECOM se encuentra indebidamente representado, lo cual genera como
efecto jurídico, en su concepto, que no sean válidas las actuaciones,
intervenciones y el aporte de pruebas por parte de la empresa y, en
consecuencia, que deban aceptarse como ciertos los argumentos del actor y
prosperas sus pretensiones.
Cabe precisar que la representación de las partes en el proceso hace referencia
al ejercicio legítimo de la capacidad jurídica procesal de las partes para
comparecer y actuar en el proceso -legitimatio ad processum-, razón por la cual
constituye un presupuesto procesal y su falta configura un vicio de nulidad que
compromete el procedimiento y la sentencia que llegue a dictarse.
Entonces, el hecho irregular que denuncia el libelista, de ser cierto, resultaría
constitutivo de una nulidad procesal, de conformidad con el numeral 7 del
artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, disposición aplicable en los
procesos que se adelantan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por
expresa remisión que a él hace el artículo 165 del Código Contencioso
Administrativo, y según el cual el proceso será nulo en todo o en parte: “7.
Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales está
causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”.
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Sin embargo, el numeral 3 del artículo 144 del citado estatuto procesal civil
establece que la nulidad por falta de representación, se considerará saneada “…
Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin
alegar la nulidad correspondiente...”, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 145
ibídem, una vez advertida por el juez, éste ordenará ponerla en conocimiento a
la parte afectada para que en el término de tres (3) días si lo tiene a bien pueda
alegarla. Por lo demás, la nulidad declarada sólo comprenderá la actuación
posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste (artículo 146
ejusdem).
En este contexto normativo, observa la Sala que no se configura la nulidad por
indebida representación, porque no existe ausencia de poder para actuar en el
proceso y éste tampoco fue conferido en forma irregular y por persona
incompetente para ello.
En efecto, como lo reconoce el impugnante, inicialmente el auto admisorio de
la demanda se notificó el 27 de marzo de 1995 al Director Jurídico de
TELECOM, como apoderado general y éste, a su vez, confirió poder a un
abogado para que representara la entidad, quien presentó recurso de reposición
por falta de competencia territorial contra el citado auto, al cual accedió el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, se envió el
expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien asumió su
conocimiento. A folio 297 a 300 del cuaderno principal del expediente reposa
poder a Fabio Uribe Acosta y copia auténtica de la Escritura Pública No. 0954
de 18 de marzo de 1993, en la que el Presidente del Telecom delega en el
Director Jurídico de la empresa la facultad para constituir apoderados
judiciales.
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Igualmente, y una vez asumido el conocimiento del proceso por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca a folio 316 del cuaderno principal obra
poder otorgado por Humberto Calero Hurtado, Gerente Regional de
TELECOM en el Valle, a Diego Calero Hurtado para que “asuma la defensa de la
entidad que represento, con todas las facultades inherentes (…) como, dar respuesta a la
demanda, proponer excepciones, recibir, desistir, transigir, sustituir y reasumir”. Se
acompaña como prueba de la facultad del poderdante para otorgarlo en
nombre TELECOM, el certificado de vinculación laboral con la empresa y la
copia auténtica de la Escritura Pública 3457 de 26 de julio de 1995, mediante la
cual el señor Julio Molano González, en su calidad de Presidente y
representante legal (fls. 318 a 324 cd. ppal), e invocando la facultad del numeral
16 del artículo 19 y 20 de los Estatutos, de acuerdo con los cuales puede
constituir apoderados judiciales y extrajudiciales y delegar esta facultad, confirió
poder general para cualquier asunto de carácter judicial, extrajudicial o
administrativo a los Gerentes Departamentales, con todas las facultades
necesarias para el ejercicio del mandato en su región, actuando por sí mismo o
constituyendo apoderados especiales en defensa de los intereses de la empresa.
También obra en el expediente sustitución del poder del apoderado a otro
abogado.
Ahora bien, la inconformidad del libelista radica en que las delegaciones
generales realizadas por el Presidente de Telecom al Director Jurídico y al
Gerente Regional del Valle, se realizaron por escritura pública y no por medio
de resolución de delegación, argumento que no puede ser de recibo para la Sala,
pues, con independencia de la forma y la naturaleza de ese acto, cuya legalidad
no es el objeto de discusión en este proceso, en las referidas escrituras públicas
existe un acto escrito y expreso de delegación por el representante legal de
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TELECOM (artículos 23 y 31 del Decreto 3130 de 19681), y se determinan en
ellas claramente la autoridades delegatarias, como las funciones o asuntos
específicos cuya atención o decisión se transfieren.
En consecuencia, acertó el a quo cuando concluyó que no existía indebida
representación del demandado en el sub lite y, por ende, la nulidad prevista en el
numeral 7° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, y que en todo
caso no podría ser invocada por el actor sino por la parte afectada que sería
TELECOM, quien notificada de la demanda otorgó poder para concurrir como
parte en el proceso, con el fin de ejercer su derecho defensa.
Por lo anterior, resultan equivocadas las acusaciones formuladas por el actor en
el recurso de apelación sobre falta de representación de la empresa demandada
y, por contera, no puede aceptarse sus argumentos en torno a que no resultan
válidas las actuaciones e intervenciones realizadas por éste dentro del proceso.
Verificada la inexistencia de la causal de nulidad procesal alegada, como quiera
que en el sub lite media la suscripción de un acta de liquidación del contrato
fuente de esta demanda, la Sala estima necesario analizar los criterios que la
jurisprudencia ha trazado en torno a esta figura y el concepto de fuerza como
vicio de consentimiento alegado para solicitar su anulación, con el fin de
establecer si resulta posible invalidarla.
Los artículos 23 y 31 del Decreto 3130 de 1968, vigente para aquella época, señalaba: “ARTICULO 23. DE LA
DELEGACION INTERNA DE FUNCIONES. Con las formalidades y en los casos previstos por los estatutos, las
Juntas o Consejos Directivos podrán delegar en los representantes legales de los Establecimientos Públicos y de las
empresas Industriales y Comerciales del Estado el cumplimiento de ciertas funciones o la celebración de
determinados actos; igualmente, señalarán las funciones o actos que dichos representantes pueden delegar en otros
servidores del respectivo organismo.”
1
“ARTICULO 31. DE LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Y DE LAS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Los actos y hechos que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y
las Sociedades de Economía Mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales están
sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la
materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son
actos administrativos…”
19
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3. La naturaleza jurídica y los efectos de la liquidación de los contratos
La liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a su
terminación normal (culminación del plazo de ejecución) o anormal
(verbigracia en los supuestos de terminación unilateral o caducidad), con el
objeto de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las
partes, hacer un balance de las cuentas para determinar quién le debe a quién y
cuánto y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya
lugar, y así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial.
La Sección con base en la legislación ha explicado que la liquidación de los
contratos de la Administración puede realizarse por mutuo acuerdo entre las
partes, o directamente por la administración en forma unilateral o por el juez
por vía de acción. Así, sólo a falta de acuerdo entre los contratantes sobre la
liquidación del contrato, nace la competencia material de la Administración de
efectuarla en forma unilateral, y sí ésta no lo hace, puede acudirse ante el juez
del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los
contratantes.
Atendiendo la naturaleza y finalidad de la liquidación del contrato, ha sido
criterio reiterado de esta Sala que, cuando se realiza la liquidación bilateral, esto
es, por mutuo acuerdo entre la administración y su contratista, si no se deja
salvedad en el acta en la que se vierte el negocio jurídico que extingue el
contrato, en relación con reclamaciones que tenga cualquiera de las partes, no
es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas
del contrato2. En efecto:
Consejo de Estado, Sección Tercera, entre otras sentencias se citan las siguientes: Sentencias de 25 de noviembre
de 1999, Exp. 10893; de 6 de mayo de 1992; exp. 6661, de 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165, de 30 de mayo de
1991, Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882; de 22 de mayo de 1996, Exp. 9208.
2
20
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
“…El hecho de que al momento de la liquidación final del contrato el
contratista no haya reclamado, o dejado salvedad en relación con aquellos
conceptos que consideraba insolutos, le impide demandar a través de un proceso
judicial su reconocimiento. Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que
cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su
contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que
tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande
judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato (...)
“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de
autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición a las prestaciones
mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas
recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no
sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación
de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.
“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes
definan sus cuentas, que decidan en que estado quedan después de cumplida la
ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado
lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se
pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación
finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con
posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento…” 3 Subraya la Sala-
Sobre los efectos que se desprenden del acta de liquidación de un contrato
suscrita por acuerdo entre las partes, la Sala también se ha pronunciado en los
siguientes términos:
“...El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o
valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico
pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la
ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que
pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que
se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones
volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para
producir los efectos que se dicen en él... ”4.
Igualmente, en similar sentido señaló:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de abril de 1997, Exp.
10608; C.P. Daniel Suárez Hernández, pronunciamiento reiterado en la Sentencia de marzo 9 de 1998, expediente
No. 11.101, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
3
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de junio 22 de 1995; Exp.
No. 9965, C.P. Daniel Suárez Hernández.
4
21
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“…cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin
reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal
acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente
comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de
cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto.
Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas
sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad”5.
Así las cosas, una vez se ha liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los
contratantes, sin que se hayan consignado salvedades en el acta
correspondiente, dado el carácter de negocio jurídico bilateral y, por ende, su
fuerza vinculante resolutoria o liberatoria, no es posible entablar una
reclamación judicial en relación con el contrato liquidado, pues cierra, en
principio, el debate ante la Jurisdicción, a menos que se invoque algún vicio del
consentimiento (error, fuerza, o dolo) o que dicha liquidación haya sido suscrita
con salvedades o reparos por alguna de la partes en el mismo momento de su
firma. 6
De otra parte, en torno al significado, importancia y alcance de las salvedades
en relación con el acta de liquidación bilateral, la Sala ha explicado que:
“…en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en
acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el
momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar
en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las
divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean
enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una
eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de
liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la
considere en esa vía, NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente [excepto
por vicio en el consentimiento]. Lo que se traslada al proceso judicial son las
pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”.7
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 9 de marzo de 1998, Exp.
No. 11.101, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
5
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 6 de mayo de 1992, Exp.
6661, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
6
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 Febrero de 2001,
Exp. 11689, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez
7
22
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Finalmente, la jurisprudencia también ha puntualizado que el criterio según el
cual por regla general el acta de liquidación realizada de mutuo acuerdo no
puede ser atacada judicialmente, excepto por vicios en el consentimiento, se
fundamenta en el principio de que no es lícito a las partes venir contra sus
propios actos “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena
fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.8
4. La fuerza o violencia como vicio del consentimiento
Doctrina y jurisprudencia han entendido por fuerza o violencia aquella injusta
presión o coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla
a prestar su consentimiento en la celebración de un acto o negocio jurídico9,
vicio que tiene por efecto su nulidad (arts. 1504, 1504, 1741, 1743, 1750 del
Código Civil), en tanto el orden jurídico privilegia la libertad negocial y la
autonomía de la voluntad de las partes en la regulación y disposición de sus
intereses.
Por eso, la presión o coacción en que consiste la fuerza o violencia, se ha dicho,
con acierto, debe producir en la víctima un sentimiento de miedo o temor que
la sitúa en la disyuntiva de realizar el acto que se le propone o de sufrir un mal
grave e irreparable, con lo cual se le coarta o mengua la libertad de decisión o
voluntad que demanda la ley para el ejercicio válido de la disposición de
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 2 de octubre de
2002, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 14113. C.P. Alier Hernández
Enríquez.
8
Cfr. OSPINA, FERNANDEZ, Guillermo, Ospina Acosta, Eduardo, Teoría General del Contrato y del Negocio
Jurídico, Edt. Temis, 2005, pág. 212. HINESTROSA, Fernando, Curso de Obligaciones (Conferencias), Segunda
Edición, 1961, Universidad Externado de Colombia, pág. 147. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
Sentencia de 15 de abril de 1969.
9
23
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intereses en el negocio jurídico10. De ahí que, realmente, la causa que vicia la
voluntad no es la fuerza (vis) per se, sino el temor (metus) que a través de ella se
infunde en el ánimo de la víctima y que la compele a otorgar su consentimiento
en el acto o negocio jurídico.
Tradicionalmente, se ha dividido la fuerza o violencia en dos clases: física (vis
absoluta) o moral (vis compulsiva) 11. La fuerza o violencia física, consiste en toda
coacción sobre la integridad y libertad material de la persona de la víctima,
como pueden ser los maltratos, las torturas y el secuestro12, y en ella existe
ausencia total de elección en el sentido de la manifestación de la voluntad del
compelido materialmente a la realización del acto; y la fuerza o violencia moral
consiste en una presión sicológica que perturba a la víctima y conduce su
voluntad contractual manifestada, de manera que ella no elimina la voluntad del
contratante, sino que la guía en la formación del negocio jurídico y hacía su
celebración, conservando un margen de elección entre su suscripción o el
riesgo de sufrir un mal amenazado; por lo general, se traduce “…en las amenazas
encaminadas a intimidar a la víctima y crear en su ánimo la resolución de consentir en el acto
jurídico para librarse del mal con que se le conmina, como las amenazas de muerte, el
secuestro de un pariente, de destrucción…”13
Vid. BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Traducción al Español por A. Martín Pérez, Granada
Editorial Comanares S.L, 2000, pág. 397 y ss.
10
“…hay diferencia sustancial entre la fuerza física total o vis absoluta y la simple coacción o vis compulsiva, pues en
la primera no habría sino un remedo de la voluntad, un simulacro de acto (inexistencia), cuando en la segunda
mediaría voluntad de la declaración pero no del acto, habría una voluntad pero no libre (anulabilidad). El problema
carece de importancia, no sólo por la rara ocurrencia de la vis absoluta y por la ausencia de regulación legal
específica de la figura, sino porque en esa oportunidad, como en la de la simple amenaza, el acto se produce, sólo
que viciado, no hay manera de declarar excluida la volición…” Cfr. HINESTROSA, Fernando, Ob. Cit, pág. 149.
“…Nuestro Código Civil no consagra la clasificación de fuerza antes mencionada… Ahora bien, como la fuerza, aun
la obsoluta siempre se oculta tras la apariencia normal del acto jurídico celebrado bajo su imperio, está de acuerdo
con las necesidades del comercio que este se presuma legal y válido, como también que pueda consolidarse por la
ratificación de la víctima y por la prescripción cuatrienal de la acción rescisoria, todo lo cual se consigue con la
aplicación del régimen jurídico de los vicios de la voluntad sancionados con la nulidad relativa… ” Vid. OSPINA,
FERNANDEZ, Guillermo, Ospina Acosta, Eduardo, Ob. Cit. Pág. 213. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 9 de
febrero de 1932, G.J, No. 1883, pág. 463. Se citan como ejemplos por la doctrina en general los casos de hinopsis o
llevando con fuerza la mano del declarante para hacerla firmar sobre el documento a suscribir.
11
12
Ídem.
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El artículo 1513 del Código Civil consagra en nuestra legislación la fuerza como
vicio del consentimiento que permite solicitar la anulación del contrato, en los
siguientes términos:
“Artículo 1513. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.”
El primer supuesto de la norma transcrita, es clara en establecer que la fuerza
debe ser de tal naturaleza e intensidad que genera una impresión fuerte en una
“persona de sano juicio”, en consideración a su edad, sexo y condición; y a
reglón seguido, en el segundo supuesto adiciona que se mira como fuerza todo
acto que infunde en una persona un justo temor de verse expuesta ella misma,
su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes o parientes más
cercanos a un mal irreparable y grave.
Como puede apreciarse, son dos los elementos que se consagran en la norma
para determinar la fuerza, el primero de carácter objetivo del tipo abstracto del
hombre sano de juicio que víctima del miedo cede su consentimiento en un
contrato; y el segundo, de carácter subjetivo, según el cual debe examinarse
para ello su edad, sexo y condición, y en ésta última acepción, las circunstancias
de tiempo, modo y lugar, la experiencia o inexperiencia, ignorancia o
conocimiento, dependencia, debilidad mental, necesidad o ligereza en la
situación, que le infunden un temor justo de sufrir un mal irreparable en su
Cfr. Ob. Cit. OSPINA, FERNANDEZ, Guillermo, Ospina Acosta, Eduardo, Teoría General del Contrato y del
Negocio Jurídico, Edt. Temis, 2005, pág. 212.
13
25
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persona o en sus bienes o en los de sus parientes o en las personas que le son
más próximas. Sin que pueda confundirse la fuerza con el temor reverencial,
esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, el cual no basta para viciar el consentimiento.
De otra parte, a términos del artículo 1514 ibídem, “…Para que la fuerza vicie el
consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se
haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento….”
Si bien los requisitos para la configuración de la fuerza o violencia no emergen
en forma nítida de los artículos 1513 y 1514 del Código Civil, la jurisprudencia
y la doctrina14 se han encargado con base en estas disposiciones de perfilar los
siguientes:
i.) Que la amenaza sea grave, por cuanto debe producir un justo temor de verse
expuesta la víctima a un mal irreparable. La amenaza ha de ser idónea y de tal
magnitud que someta la voluntad de quien la padece, porque real y
razonablemente le causa un temor que permite llegar a la conclusión de que
sólo por esa presión o coacción concurrió a la celebración del negocio, pues no
se trata de un vano temor el cual no excusa (vani timoris non excusat). Es claro que
la gravedad debe ser estudiada por el Juez frente a cada caso concreto, con base
en los criterios expuestos (objetivo y subjetivo).
ii.) Que el mal amenace directamente a la persona a la que se inflinge la fuerza o
a sus bienes, o recaiga en su cónyuge, parientes y personas más cercanas a las
cuales se encuentre vinculado por un sentimiento de afecto.
Vid. PEREZ, Vives, Alvaro, Teoría General de las Obligaciones, Volumen I, Primera Parte, Edit. Temis, 1953, págs.
201 y ss.
14
26
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iii.) Que la fuerza sea actual o inminente en la celebración del negocio jurídico.
Únicamente la amenaza presente puede infundir temor, esto es, aquella fuerza
previa o concomitante pero reciente a la celebración del negocio que infunda
un mal irreparable y grave a ella, sus parientes cercanos y allegados o a sus
bienes.
iv.) Que la fuerza sea ilegítima o que siendo legítima se persiga una ventaja
injusta o en abuso del derecho.
La fuerza debe ser injusta, es decir, provocada sin legitimación en el
ordenamiento jurídico, o sin motivo o razón atendible o tutelable
jurídicamente. Puede abarcar tanto amenazas mediante actos ilícitos, como por
las vías del derecho, cuando con su ejercicio esté destinado a intimidar a la otra
parte del contrato para pretender unas ventajas injustas, excesivas o leoninas.15
Conviene anotar que la presión o amenaza para hacer efectivo un derecho, o el
cumplimiento de un deber o la satisfacción de interés patrocinado por el orden
jurídico, no puede constituir por sí sólo un acto de fuerza o violencia. En
efecto, “[l]a simple prevención de que se ejercitaran ciertos medios compulsivos que la ley
otorga no constituye en principio amenaza indebida, desde que lo buscado por esa vía sea
apenas el cumplimiento de los deberes asumidos con anterioridad. (…) Pero cuando la
amenaza de los derechos procure un derecho indebido, o plantee una desproporción entre el
deber y el mal anunciado, dejan ser legítima y, por abusiva, puede llegar a constituir un
verdadero acto de fuerza…”16 Es decir, la amenaza del ejercicio de un derecho
como supuesto de anulabilidad del contrato, asimilable a fuerza, se fundamenta
en la vulneración a la libertad de consentir en términos equitativos por una de
Se citan como ejemplo por la doctrina nacional y extranjera la amenaza de una acción judicial para aprovecharse
de una circunstancia de penuria o estado de necesidad del deudor con el fin de obtener de él una promesa excesiva
de pago; o la amenaza de demandas para obtener obligaciones o renuncias que se presentan carentes causa.
15
16 Cfr.
HINESTROSA, Fernando, Ob. Cit. pág. 149.
27
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la partes dada la especial situación en que se encuentra y en el aprovechamiento
de ésta por la otra para lograr una ventaja injusta.
v.) Que la fuerza provenga del contratante o de un tercero o aún de
acontecimientos o circunstancias especiales de la víctima.
La fuerza puede ser ejercida por cualquier persona, lo cual significa que no
interesa el autor de la coacción o la amenaza, si lo es el cocontrante o
beneficiario del acto o un tercero con el fin de obtener el consentimiento,
como tampoco si es su causante o se aprovecha de los acontecimientos o la
presión que éstos ejercen sobre el ánimo del contratante para lograr en esas
circunstancias su consentimiento en el contrato.
En realidad, se presentan eventos en que un negocio jurídico se celebra por
temor e intimidación sin que la fuerza que produce ese estado se ejerza por otra
persona, sino que proviene de acontecimientos sociales o de sucesos de la
naturaleza o de circunstancias especiales en las que se encuentra el individuo17
(verbigracia, la Ley 201 de 1959, estableció las hipótesis de fuerza que anula el
contrato por el aprovechamiento del estado de anormalidad bajo la extinta
En nuestra legislación no se distinguen expresamente esos casos, como ocurre en otras latitudes (Código Civil
Italiano, artículos 1447 y 1448), pero ello no ha sido óbice para que la jurisprudencia haya considerado que la fuerza o
violencia puede presentarse no sólo cuando es ejercida por otros seres humanos, sino también por fuerzas extrañas o
de la naturaleza.; así, por ejemplo, se ha dicho que: “(...) Ante estas circunstancias, en la doctrina foránea,
especialmente en la francesa, empezó a abrirse paso el criterio consistente en que la fuerza o violencia tiene la
entidad de viciar el consentimiento no sólo cuando el contrato vio eliminada o menguada su libertad por la violencia
de otros seres humanos, sino también cuando se aprovecha a la víctima del estado de necesidad en que ha sido
colocada por fuerzas extrañas o de la naturaleza. La aceptación en el país de la doctrina precedente comenzó en el
año de 1962, cuando la Corte en fallo de 17 de octubre de ese año, afirmó: 1. A la autonomía de la voluntad como
base de la contratación repugna el consentimiento determinado por la violencia. Es porque así el contrato se quiere,
no por obra de la voluntad espontánea y libre, sino para evitar el mal que se teme, y a impulsos del miedo. Nada más
en desacuerdo con la libertad contractual, con el orden y sosiego de las gentes, y con los cimientos mismos del
régimen jurídico. 2. Toda la teoría de la coacción moral como vicio del consentimiento se encamina a suprimir los
efectos del negocio ajustado bajo el peso de situaciones de hecho limitativas en tal grado de la autonomía de quien
se obliga, que de otra manera no habría contratado, habida consideración de sus circunstancias personales y del
medio en que actúa, aunque la violencia y su intensidad no dependan del otro contratante sino de extrañas personas,
y aun en trances conflictivos dependientes nada más que de las fuerzas de la naturaleza….” Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 3 de mayo de 1984.
17
28
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figura del estado de sitio y por violencia generalizada -artículos 1 y 2-), casos en
los cuales el consentimiento no es libre, espontáneo o voluntario, sino
determinado, dirigido o encauzado por una insuperable coerción originada por
dichos factores externos a una persona en particular y que generan un estado de
necesidad o estado de peligro, según el caso, de quien concurre a la celebración
del negocio jurídico en condiciones inicuas y con el conocimiento y
aprovechamiento de la otra parte de la situación de intimidación.
Finalmente, la fuerza o violencia puede demostrarse por cualquiera de los
medios probatorios legalmente aceptados, para lo cual corresponde al juzgador
al valorarlos con base en los criterios expuestos, dilucidar si con determinada
acción, conducta o circunstancia se mermó la libertad de una persona al
momento de celebrar el negocio jurídico por un justo temor de verse expuesto
a un mal grave e irreparable.
Realizadas las anteriores precisiones, la Sala procederá a analizar las
pretensiones formuladas por el demandante.
5. La cuestión de fondo
La Sala considera que no es posible acceder a la pretensión anulatoria del acta
de liquidación final del contrato y, por contera, a las otras súplicas de la
demanda, porque además de que el contratista no hizo salvedades en ella, no se
demostró en el caso concreto el vicio de fuerza alegado, tal y como pasara a
explicar a continuación:
5.1. Según la causa petendi de la demanda, los hechos que sustentan las
pretensiones, consisten en diversas acciones y omisiones en el cumplimiento
del contrato atribuibles a TELECOM en la ejecución del contrato y,
29
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posteriormente, a su terminación, durante la etapa la liquidación. Así, la fuerza
o violencia con base en esos hechos, según alega el actor en sus intervenciones
en esta instancia, consistió en:
i) La presión grave y persecución moral durante la ejecución del contrato y los
trámites que este requería, situación que lo intimidó y determinó el temor grave
y fundado de sufrir un mal inminente en su persona, honra, profesión, bienes y
extensivo a su cónyuge, descendientes, dependientes, empleados y
colaboradores, proveedores y bancos, por estar frente a una amenaza de
quiebra económica total, pues su trabajo por más de un año no tuvo
retribución, “indispensable para el sustento de la vida y necesidades propias como de todos
los que dependen de él…”, situación agravada por la amenaza de concurrir a
procesos judiciales al cesar en sus pagos, todo lo cual condujo a un estado de
indefensión al ver menoscabada su situación económica que lo forzó a acudir a
la firma del acta de liquidación del contrato de obra.
ii) Los anuncios de multa, cláusula penal, la exigencia de la obligación a favor
de José López por medio de la póliza de prestaciones sociales, constituían una
grave amenaza, que le infundían el temor de responder con sus bienes y sufrir
una muerte civil y profesional, según se esfuerza en exponer en esta instancia.
5.2. De acuerdo con el acervo probatorio18, quedaron acreditados los siguientes
hechos relevantes para el caso sub iudice:
El acervo probatorio en el presente proceso está constituido fundamentalmente por testimonios, un dictamen pericial
y por documentos, prueba esta última que se estudiará a la luz de los artículos 251 y ss. del Código de Procedimiento
Civil, en especial, en cuanto a su alcance probatorio. Por ende, no sobra advertir que para la decisión de este asunto
se analizará el mérito de las pruebas documentales aportadas en copia auténtica, dentro de las oportunidades
procesales legales, así como de la prueba testimonial decretada y practicada en el proceso. No se tendrán en cuenta,
por consiguiente, documentos que hayan sido aportados por fuera de dichas oportunidades, como los anexados en los
alegatos de conclusión en las instancias.
18
30
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
a) Que TELECOM adelantó la Licitación Pública No. 025 de 1990, cuyo
objeto era la construcción del Edificio de esa empresa en Palmira (Valle), la cual
fue adjudicada al Ingeniero Aníbal Franco Gómez, según consta en la
Resolución No. 0100-105050 de 12 de octubre de 1990 y demás documentos
del proceso de selección que obran en copias auténticas en el expediente (fls. 1
a 108 cd. 4 pruebas). Dentro de las razones por las cuales se adjudicó el
contrato al citado ingeniero, se encontraba la de “haber presentado la oferta con el
plazo más conveniente para la Empresa, entre las empresas que obtuvieron el más alto
puntaje en la ponderación de los criterios de adjudicación, (…) y así mismo por ser de la
región en donde se construirá la obra…” (fl. 64 ídem).
b) Que como consecuencia de lo anterior, entre el Ingeniero Civil Aníbal
Franco Gómez y la Empresa de Nacional de Telecomunicaciones –
TELECOM, se celebró el 21 de diciembre de 1990, bajo las normas del
Decreto Ley 222 de 1983, el Contrato Administrativo de obra pública C- 012290 (copia auténtica a fls. 2 a 9 cd. 2), con el objeto, de efectuar el primero por
su cuenta y cargo, y por el sistema de precios unitarios con reajuste, la obra
relacionada con la construcción del Edificio Telecom en la ciudad de Palmira
(Valle), para lo cual suministraría los materiales y la mano de obra necesarios,
de conformidad con lo descrito en los anexos técnicos que hacen parte integral
del mismo (cláusula primera).
El plazo para la entrega y recibo de la obra se estipuló en once (11) meses
calendario “…contados a partir de la fecha de entrega del Anticipo….” (cláusula
quinta).
El valor del contrato se estableció en la suma de $426.041.050,oo, incluido
A.I.U., con base en las cantidades y precios unitarios para materiales y mano de
obra indicados en el anexo técnico No. 1. del mismo, pero su valor final sería el
31
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
que resultará de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por el
precio de cada una de ellas (cláusula segunda), de la cual se pagaría el 30% en
calidad de anticipo y el saldo, esto es, el 70% se pagaría por cuenta de entrega
consignadas en actas mensuales de liquidación de obra ejecutada, descontando
de ellas, un porcentaje igual al concedido como anticipo, para su amortización
(cláusula cuarta).
Las obligaciones por parte del contratista fueron:
“DÉCIMA TERCERA: OBLIGACIONES DE EL CONTRATISTA: Son
obligaciones del contratista las siguientes: a) Ejecutar a su costa y bajo su
dirección la obra que en cantidades, precios y valor total se consignan en los
documentos relacionados en la Cláusula Primera. b) Presentar un informe
mensual de avance de la obra. c) Adquirir a su costa los materiales, equipos y
herramientas necesarios para el desarrollo de la obra. d) Invertir el anticipo en
el trabajo materia de este contrato. d) Emplear en la obra el personal
suficiente, idóneo y capacitado. f) Comunicar por escrito a TELECOM los
subcontratos que otorgue indicando el nombre y dirección del subcontratista,
el bien y servicios adquiridos y el monto del subcontrato. g) Entregar la obra y
sus dependencias libres de residuos, herramientas, sobrantes etc., dejando las
instalaciones completamente aseadas. h) Suministrar oportunamente todas las
declaraciones y pruebas exigidas por la ley con el fin de proteger a TELECOM
en caso de reclamaciones de terceros y las que sean necesarias para demostrar
el dominio de TELECOM sobre la obra contratada. i) Tramitar ante las
autoridades correspondientes las diligencias que sean necesarias para la
consecución de los permisos, licencias etc. relacionadas con la ejecución de la
obra, quedando entendido que TELECOM (…) no asumirá responsabilidad
por gastos adicionales imputables a demoras, descuidos o negligencia en la
obtención los documentos, ni por los reclamos que se presenten por violación
de las leyes y reglamentos vigentes. j) La responsabilidad total por la
protección de la obra desde su comienzo hasta su recibo lo mismo que de
cualquier pérdida o daño que ocurra en la misma evento en el cual deberá
reparar a su costo (…).
Por lo demás, se pactaron las cláusulas de multas, penal pecuniaria y las
exorbitantes de caducidad, terminación, modificación e interpretación
unilaterales (cláusulas quinta, décima sexta, décima séptima)19.
“DÉCIMA QUINTA: MULTAS: TELECOM podrá imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial de
obligaciones derivadas del contrato. El monto de la multa impuesta será en el primer caso del 1.5% del valor total del
Contrato por cada semana de demora en la entrega de la obra. En el segundo caso, proporcional a los perjuicios que
sufra TELECOM. Su valor excederá del quince por ciento (15%) del valor total del Contrato. La imposición de la
19
32
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
Y se convino la liquidación del contrato, así:
“CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.
Este contrato se liquidará dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la
fecha de entrega total de la obra si el desarrollo del contrato es normal. Si
hubiere necesidad de ordenar su liquidación, el plazo será de tres (3) meses a
partir de la fecha de notificación de la resolución en que se nombre liquidador.
La liquidación se efectuará de acuerdo con el procedimiento y requisitos
establecidos en el artículo 287 y siguientes del Decreto 222 de 1983. El Acta de
Final de Liquidación, deberá ser aprobada por el Representante Legal de
Telecom si el no hubiera intervenido y prestará mérito ejecutivo ante la
jurisdicción coactiva contra EL CONTRATISTA y su garante en cuanto de ella
resultaren obligaciones económicas a su cargo.”
Por último, el contrato contó con registro presupuestal No. 9021338 de 26 de
diciembre de 1990 para esa vigencia y No. 9121338 de 21 de enero de 1991
para esta última, por la suma de $426.041.050.oo (fl. 9 cd. 2.).
c) Que el 14 de agosto de de 1991 se suscribió por las partes (Interventor en
nombre de TELECOM y Contratista) el acta de iniciación de obras con
ocasión del Contrato C-0122-90, en la ciudad de Palmira (Valle), documento en
el cual se dejó constancia que el anticipo se pagó el 31 de julio de ese mismo
año (copia auténtica fl. 233 cd. 3ª).
multa se hará mediante Resolución motivada y se someterá en cuanto a la notificación y recurso a las mismas
normas previstas para la declaratoria de caducidad.
DÉCIMA SEXTA: CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: TELECOM hará efectiva a EL CONTRATISTA, en caso de
declaratoria de caducidad o de incumplimiento del Contrato, una cláusula penal equivalente al veinte por ciento
(20%) del valor total del mismo, que se considerará como pago parcial definitivo de los perjuicios causados a
TELECOM. Esta cláusula penal se aplicará sin perjuicio de la demás acciones que le corresponda a TELECOM para
el cobro de los valores totales por perjuicios ocasionados. El valor de las multa y de la cláusula penal pecuniaria
podrá ser tomado directamente del saldo a favor de EL CONTRATISTA, si lo hubiere, o de la garantía de
cumplimiento constituída. Si esto no fuere posible se cobrará por jurisdicción coactiva. Este valor ingresará al Tesoro
de TELECOM.
DÉCIMA SEPTIMA: CADUCIDAD: TELECOM podrá declarar la caducidad de este contrato, mediante Resolución
motivada, por las causales generales indicadas en el artículo 62 del Decreto Ley 222 de 1983, por las demás
previstas en el mismo estatuto y por las que a continuación se establecen:
(…) VIGÉSIMA SEGUNDA: TERMINACIÓN, MOFICACIÓN E INTERPRETACIÓN UNILATERALES: Este contrato
administrativo se rige por los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales por parte de
TELECOM, conforme a las normas contenidas en la Ley 19 de 1982, Decreto Ley 222 de 1983 (…)”.
33
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
d) Que el 18 de octubre de 1991, por medio de la Resolución No. 027, la
Oficina de Planeación de Palmira expidió la licencia de construcción No. 212, y
en ella revocó la suspensión de la obra decretada en Resolución 026 de 23 de
septiembre de 1991, lo cual se encuentra acreditado en el expediente enviado al
proceso por dicha entidad con comunicación DAPM.224 de 18 de marzo de
1996 (fls. 21 a 70 cd. 3).
e) Que durante la ejecución del contrato de obra y aún al vencimiento de éste y
en la etapa de liquidación se presentaron divergencias entre el Contratista
Ingeniero Aníbal Franco Gómez y el Interventor de la obra, el liquidador y
otros funcionarios de TELECOM, según se deduce del numeroso cruce de
comunicaciones y oficios que obran en el proceso, correspondencia que
evaluada en su conjunto permite determinar que se trató, principalmente, de la
disparidad de criterios de las partes sobre los siguientes puntos a saber20:
- Oficios de Telecom: 00-00000-022273 de 23 de diciembre de 1992; 04010501-618 de 10 de julio de 1991;
04010501-617 de 10 de julio de 1991; 0053000-164 de 2 de abril de 1992; 0053000-093 de 10 de marzo de 1992;
00100000-1616 de 2 de septiembre de 1992; 00300000-2281 de 7 de septiembre de 1992; 0040010501-470 de 23 de
junio de 1992; 9 de abril de 1992; 4 de marzo de 1992; 003010501, 00530000-401 de 24 de junio de 1992, 6 de
diciembre de 1991, 12 de mayo de 1992, 040105501-659 de 5 de agosto de 1992, 005330000-887 de 5 de marzo de
1992, 10 de marzo de 1992, 00500000-0518 de 10 de julio de 1992, 00300000-000071 de 27 de febrero de 1992,
0401501-203 de 20 de marzo de 1992, 04010501 de 28 de enero de 1992. Telegramas: 434 de 15 de junio de 1992,
439 de 16 de junio de 1992, 217 de 27 de marzo de 1992, 116 de 25 de febrero de 1992, 089 de 13 de febrero de
1992, 04010501-203 de 20 de marzo de 1992, 04010501-048 de 28 de enero de 1992.
20
- Oficios del Contratista: AFG/140 de 28 de agosto de 1992, AFG/169P de 16 de octubre de 1992, AFG/176 de 22 de
octubre de 1992, AFG/177 de 22 de octubre de 1992, No. 52P de 2 de abril de 1992, AFG/170 de 16 de octubre de
1992, AFG/165P de 14 de octubre de 1992, AFG/164P de 14 de octubre de 1992, AFG/174 de 22 de octubre de
1992, AFG/180 de 27 de octubre de 1992, AFG/171P de 16 de octubre de 1992, AFG/178 de 27 de octubre de 1992,
AFG/189 de 18 de noviembre de 1992, AFG/201 de 23 de noviembre de 1992, AFG/200 de 26 de noviembre de 1992,
AFG/167 P de 16 de octubre de 1992, AFG/188P de 18 de noviembre de 1992, AFG/203 de 2 de diciembre de 1992,
AFG/209 de 11 de noviembre de 1992, AFG/091 de 26 de junio de 1992, AFG/090P de 26 de junio de 1992, AFG/085
de 26 de junio de 1992, AFG/806P de 26 de junio de 1992, AFG/088 P de 26 de junio de 1992, No 81 de 16 de junio
de 1992, No 75 P de 31 de mayo de 1992, No 72 de 27 de mayo de 1992, No 71 de 25 de mayo de 1992, No 70 de
14 de mayo de 1992, No 61 P de 25 de abril de 1992, No 62 P de 25 de abril de 1992, No 59 P de 15 de abril de
1992, No 55 P de 3 de abril de 1992, No 54 P de 20 de abril de 1992, No 55 P de 3 de abril de 1992, No 54 P de 3 de
abril de 1992, No 53 P de 20 de abril de 1992, No 49 P de 31 de marzo de 1992, No 48 P de 31 de marzo de 1992,
No 47 P de 28 de marzo de 1992, No 43 P de 27 de marzo de 1992, No 45 P de 25 de marzo de 1992, No 50 P de 30
de marzo de 1992, No 37 P de 17 de marzo de 1992, No 36 P de 16 de marzo de 1992, No 29 P de 13 de marzo de
1992, No 26 P de 5 de marzo de 1992, No 23 P de 4 de marzo de 1992, No 17 P de 26 de marzo de 1992, No 013 P
de 17 de febrero de 1992, 08 P de 14 de febrero de 1992, No. 10 P de 14 de febrero de 1992, No. 09 P de 14 de
febrero de 1992, No. 11 P de 14 de febrero de 1992, No. 04 P de 1992, No. 12 P de 19 de enero de 1992, No. 241 de
13 de septiembre de 1991, No. 291 de 7 de octubre de 1991, No. 293 de octubre de 1991, No. 230 de 2 de
34
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
- La obtención de la licencia de construcción para iniciar la obra;
- Los planos eléctricos y estructurales;
- Alcance sobre el cumplimiento de las condiciones técnicas del Pliego de
Condiciones que sirvió para la elaboración del Contrato C-0122-90.
- La realización de obras adicionales necesarias y no contempladas (vgr.
pintura en blanco y negro para impermeabilización de culatas);
- Mayores cantidades de obra ejecutadas;
- Modificaciones de las actividades iniciales (cambio ítem 10.10 tableta
cerámica tipo Alfa 30x30);
- Falta de pago de Ítems (placa aligerada, placas de los tanques y de nivel
de 21.40 mts., que suman un total de 935,72 mts., localización y
replanteo de los pisos 2, 3, 4 y cubierta de tanques, uno de los tres
tanques instalados, la rotura de pavimento, la conservación de los bordes
por el uso y aseo, el retiro de sobrantes y la demolición de las cabinas);
- Pago de ítems no contemplados pero ordenados al contratista (limpieza
de techos y reparación de casas vecinas);
- Suspensión de ítems (abuzarmiento de la piedra de la fachada, instalación
del cielo raso Hunter Douglas);
- Suspensión de pagos (Acta No. 11 de 20 de agosto de 1992, cuenta que
estaba endosada a un tercero);
septiembre de 1991, AFG/111 P de 16 de julio de 1992, AFG/110 P de 16 de julio de 1992, AFG/089 P de 26 de junio
de 1992, AFG/130 P de 16 de agosto de 1992, AFG/108 P de 15 de julio de 1992, AFG/105 P de 9 de julio de 1992,
AFG/097 de 30 de junio de 1992, AFG/74 P de 2 de junio de 1992, AFG/73 P de 2 de junio de 1992, AFG/72 P de 27
de mayo de 1992, AFG/71 P de 25 de mayo de 1992, AFG/69 P de 24 de abril de 1992, AFG/040 P de 25 de marzo
de 1992, AFG/32 P de 13 de marzo de 1992, AFG/30 P de 13 de marzo de 1992, AFG/133 P de 10 de agosto de
1992, AFG/80 P de 16 de junio de 1992, AFG/152 P de 28 de septiembre de 1992, No. 128 P de 8 de octubre de
1992 (copias a fls. cd. 3ª fls. 3 a 314, remitidos con Oficio 00110110-1177 de 10 de agosto de 1998, fls. 1 a 2 ídem
por TELECOM).
De igual forma, correspondencia entre las mismas partes reposa en el cd. 3 a fls. 166 a 421; y cd. 3.1 fls. 1 a 78.
35
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
- Orden de pago por el interventor de una presunta deuda a un trabajador
(maestro de obra) a cargo del contratista ($1.939.678), con aviso a la
compañía de seguros;
- Recorte y pago de reajustes;
- Mora en los pagos por parte de TELECOM;
- El vencimiento del plazo del contrato sin que se hubiera prorrogado su
plazo;
- Valores pendientes de reconocimiento; y
- La no realización de contratos adicionales y accesorios para el
cumplimiento del objeto del contrato.
En efecto, durante la ejecución y en la etapa de liquidación, el contratista
reclamó a la Administración los anteriores aspectos, le señaló que no había
podido avanzar apropiadamente en la ejecución de la obra, le increpó la falta de
pago oportuno, solicitó el reconocimiento de los mismos, un adecuado reajuste
a las actas de obra, y acusó incumplimientos y alteraciones al equilibrio del
contrato. Las solicitudes fueron negadas por la Administración en la ejecución
del contrato, pero algunas de ellas fueron estudiadas en la etapa de la
liquidación.
Esas diferencias -sin que la Sala observe a quién le asiste la razón- fueron
confirmadas por los testigos que rindieron versión en el proceso. Así el señor
Augusto Sandoval Belalcazar, quien en su condición de Ingeniero Electrónico y
Jefe de la División de Ingeniería de la Gerencia Regional de Cali, le
correspondió asignar la interventoría del contrato de obra para la construcción
del Edificio de TELECOM Palmira, en diligencia practicada el 23 de abril de
1996, manifestó que tuvo conocimiento de que se autorizaron mayores
cantidades de obra y, además, señaló que no autorizó junto con el interventor
en agosto de 1992 el pago de una cuenta, porque ante el incumplimiento del
36
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
contratista no era posible la amortización del anticipo pagado por la empresa
(fls. 4 a 10 cd. 2 pruebas)
Por su parte, el señor Guillermo Alfonso Triana Cárdenas, trabajador del
Ingeniero Aníbal Franco Gómez, en diligencia realizada el 10 de mayo de 1996
(fls. 16 a 21 cd. 5 pruebas), declaró que la obra no tenía permiso de
construcción y que ella se expidió cuatro o cinco meses después, empero,
añadió que “los trabajos se iniciaron y como la empresa tiene la costumbre de terminar sus
obras 3 o 4 meses antes cuando Planeación mando a detener la obra ya habían terminado
excavaciones y se estaba empezando a cimentar”, además se“solicitó un permiso
provisional”; agregó que faltaban unos ítems necesarios para realizar la obra
(excavaciones manuales, las placas y los desagües de las superficies), situación
que no tuvo definición por la Interventoría, que ordenó modificaciones no
contempladas (estación, cárcamos eléctricos y telefónicos, tanque de agua,
traslado del equipo hidroneumático, pintura de paredes, arreglos casas vecinas),
dejó de pagar las placas bajo el supuesto de que ya lo estaban, retardó el pago
de las cuentas alegando que no había obra suficiente para su cancelación y no
tramitó la prórroga del contrato. Afirmó que algunas actividades fueron
solucionadas por el Funcionario Liquidador y las que no, fueron contratadas
por TELECOM con otra persona y que se reconoció gran parte de las mayores
cantidades de obra.
Igualmente, el señor José Gilberto Castañeda, Ingeniero Civil y Jefe de la
División de Comercialización Servicios Telemáticos de TELECOM, afirmó en
diligencia de 13 de mayo de 1996 (fls. 22 a 27 cd. 5 pruebas), que recibió una
propuesta de modificaciones de la obra y la información por parte del
Interventor de los atrasos en su ejecución, por lo cual visitó la obra junto con
otros funcionarios en la ciudad de Palmira y pudo constatar que era cierto, a la
vez que remitió las modificaciones a la División de Ingeniería. No obstante,
37
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
analizada la documentación, apreció que los cambios solicitados por el
Interventor y el Contratista relativos a cielos falsos, pisos y el pago de unas
placas no eran favorables para la empresa, atendiendo la experiencia, los precios
del mercado, los análisis de precios y las muestras de los materiales, además que
los cambios a las especificaciones no eran de forzosa aceptación, como
tampoco la concesión de una ampliación del plazo del contrato, decisión que
correspondía analizar a la División de Ingeniería y a la Oficina Jurídica.
También depuso en el proceso el señor Jorge Luis Rodríguez Leguizamon,
Ingeniero Civil y funcionario de TELECOM, quien en su versión dada el 13 de
mayo de 1996 (fls. 27 a 311 cd. 5 pruebas), aseveró que los aspectos de
especificaciones técnicas y forma de pago de los Ítems se consolidó en oficios
que correspondían estrictamente a lo señalado en el pliego de condiciones.
Participó en la reunión llevada a cabo el 12 de mayo de 1992 en la ciudad de
Palmira y aseguró que los problemas suscitados obedecieron a cambios en las
especificaciones que el contratista deseaba realizar y a los errores cometidos por
él en la presentación de su oferta, como por ejemplo, el cálculo de cantidades
de obra para el análisis de precios unitarios de la placa de cimentación y entre
pisos; indicó que la empresa por medio del Interventor tramitó lo de las
mayores cantidades de obra, se solicitó una adición presupuestal por 12
millones de pesos para cubrirlas por la División de Ingeniería y se estimó en la
citada reunión la necesidad de prorrogar el contrato, para lo cual se envió un
papelógrafo el 7 de julio de 1992, pero la Oficina Jurídica conceptuó que no era
posible pues el plazo ya se había vencido el 30 de junio de ese año.
Finalmente, el señor Oswaldo Gutiérrez Palomino, Ingeniero Civil, funcionario
interventor de la obra por parte de TELECOM nombrado por la Gerencia
Regional, quien rindió testimonio el 10 de diciembre de 1996, mencionó que
desde el inicio de la obra se presentaron problemas, comenzando por la
38
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
excavación que produjo daños en casas vecinas con cimentación antigua, pues
en vez de apuntalar en forma de viga dos taludes, procedió a dejar dos
trincheras; luego se presentó un incumplimiento por parte del contratista
porque se abstuvo de colocar la tableta de piso cerámica estipulada en los
pliegos de condiciones y el cielo raso ofrecido en la propuesta, bajo unas
consideraciones técnicas que fueron consultadas con la administración central,
quien las negó con sustento en el pliego de condiciones y lo ofrecido por el
contratista, además, se realizó una reunión en la ciudad de Palmira en la que se
le ratificó dicha posición. En ese sentido, señaló que dichas actividades no
fueron realizadas.
f) Que, en efecto, como lo señalan varios de los testigos, el 12 de mayo de 1992
se reunieron en la dependencias en Palmira funcionarios de TELECOM,
Sergio A. Melo Castellanos, Jefe de División de Obras Civiles, Gilberto
Castañeda, Jefe de División de Inmobiliaria – Sección de Interventoría,
Augusto Sandoval Belalcazar, Jefe de División de Ingeniería Regional, Oswaldo
Gutiérrez P. Interventor y el Contratista, con el objeto de aclarar algunos
puntos relacionados con el desarrollo del Contrato 0122-90, en particular la
placa de cimentación o de entrepiso N + 0.00 IN; los descolgados, obra
adicional por ser elemento decorativo para colocar cielos rasos; pisos de
oficinas y áreas de circulación (cambio de la tableta cerámica tipo Alfa 30x30);
el cielo raso en aluminio Hunter Douglas (cambio del mismo por uno similar);
el acabado de la fachada (cambio de la piedra blanca abuzardada); afinado y
pendientado cubiertas planas – tragante con sosco (impermeabilización), las
instalaciones
hidráulicas
(accesorios
distintos
suministrados);
mayores
cantidades de obra y obras adicionales (48 ítems); atraso en los pagos (actas de
reajuste) y el plazo (solicitud de un término adicional de 75 días).
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Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
En dicha reunión se fijó la posición técnica de TELECOM en torno a varios
de los puntos de discrepancia, en el sentido de no acceder a las solicitudes del
contratista, se reservó la empresa la aceptación de algunos ítems ya
suministrados y elementos instalados, se aceptó evaluar las mayores cantidades
de obra y obras adicionales, agilizar al máximo el trámite de pagos y tomar en
consideración la solicitud de ampliación del plazo para tramitar ante la Junta
Directiva quien es la encargada decidir y se aclaró que las definiciones sobre
materiales y acabados fueron dadas por la Interventoría, todo lo cual consta en
el acta levantada por TELECOM y suscrita por los funcionarios que en ella
intervinieron, con excepción del contratista quien no la firmó porque había
sido “…tratado en forma unilateral e injusta y considera agotada la vía gubernativa para
sus reclamaciones, por lo cual recurrirá a otros procedimientos, pero (…) continuará
ejecutando la obra” (copia auténtica visible a fls. 10 a 13 cd. 3ª).
Esta posición le fue reiterada al contratista en Oficio 00050000- 0518 de 10 de
julio de 1992, por el Vicepresidente Técnico de TELECOM (fl. 191 a 192 cd.
3).
g) Que las Vicepresidencias Técnica y Administrativa de TELECOM, mediante
Oficio 00530000- 434 de 08 de julio de 1992 (fls. 265 a 267 cd. 2), solicitaron la
ampliación del plazo por sesenta (60) días que fuera previamente recomendado
por el Interventor en Oficio 0401051 de 23 de junio de 1992 (fl. 3 cd. 3ª), con
fundamento en que se presentó racionamiento eléctrico de luz a nivel local y
nacional, lo cual afecta la entrega de productos como piedra y baldosa cerámica
texturizada.
h) Que, sin embargo, el plazo de ejecución del contrato no pudo ser ampliado,
porque según Concepto de la Dirección Jurídica de TELECOM dicho plazo
venció el 30 de junio de 1992, según los términos contractuales pactados en la
40
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
cláusula quinta (plazo y entrega de obras), situación que le fue informada al
contratista por el Vicepresidente Administrativo en Oficio No. 00300000 de 15
de julio de 1992 (fl. 200 cd. 3).
i) Que, como consecuencia de lo anterior, mediante Resolución 6804 de 6 de
agosto de 1992, se ordenó la liquidación del contrato No. 001000-0122-90, por
cuanto de acuerdo con la cláusula quinta el plazo era de once (11) meses,
“contados a partir de la fecha de entrega del anticipo, el que fue recibido el 30 de junio de
1992”, e igualmente se designó como liquidador al Ingeniero Fabio Arturo
Gómez Sanabria, a quien se le dio un plazo inicial de 2 meses y luego se le
prorrogó por un mes más en Resolución 001000 - 9281 de 6 de octubre de
1992 (fls. 261 a 264 cd. 2).
j) Que de conformidad con el acta fechada el 25 de enero de 1993, el contrato
fue liquidado de común acuerdo por las partes (fls. 14 a 146 cd. 2), sin que el
contratista al momento de su suscripción el 16 de febrero de 1993, hubiera
dejado constancia o salvedades en relación con reclamaciones relacionadas con
las diferencias a las que atrás se hizo referencia, esto es, por la licencia de
construcción o los planos eléctricos y estructurales; la realización de obras
adicionales necesarias; mayores cantidades de obra ejecutadas; modificaciones
de las actividades iniciales; falta de pago de ítems no contemplados pero
ordenados; suspensión de ítems; órdenes injustificadas de pago de deudas
inexistentes, mora en el pago de las cuentas; omisión en la ampliación del
término de ejecución y en general valores pendientes de reconocimiento por
incumplimiento o rompimiento del equilibrio contractual.
En el acta suscrita por el contratista y el liquidador designado y que fuera
aprobada por el representante legal -Presidente- de TELECOM, se dejó
constancia de los siguientes puntos: i) que hacían parte de ella las 10 diez actas
41
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
de recibo parcial de obra y de reajustes firmadas durante la ejecución del
contrato y de acuerdo con las cuales el contratista recibió la suma de
$375.725.156.55, incluyendo el valor del anticipo; ii) que se procedió a realizar
conjuntamente con el contratista y su delegado Guillermo Triana, las
mediciones necesarias de las obras ejecutadas de conformidad con los ítems
contratados, las cuales fueron condensadas dividiendo aquellas anteriores al
proceso de liquidación y las posteriores a éste; iii) que se detectó un error en el
cálculo de los reajustes, razón por la cual fueron recalculados y se condensaron
en el anexo 3 del acta; iv) que en los anexos No. 1, 2 y 3 del acta figuran las
cantidades realmente ejecutadas y los reajustes causados que ascienden a un
valor de $490.410.050.46, v) que los gastos administrativos causados desde la
fecha de vencimiento del contrato y durante su liquidación fueron de
$6.603.834.68; vi) que el contratista adeuda por concepto de Anticipo
$52.383.319; y vii) que, en virtud de lo anterior, resulta un saldo a favor del
contratista de $120.437.243.19, según discriminado que se consigna a
continuación:
“-VALOR
DE
ACTAS
(ANEXO
IMPRESCINDIBLES ANEXO 3)
1,
OBRAS $ 490.410.050.46
-VALOR GASTOS ADMINISTRATIVOS (JUN 30-NOV 17)
$6.603.834.68
TOTAL
$497.013.885.14
$375.725.156.55
- MENOS VALOR RECIBIDO POR EL CONTRATISTA
(Se encuentran incluídos los $52.385.319)
-SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA
$120.437.243.19”
En el acta, con aquiescencia de las partes, como que ella se suscribió por las
mismas en todas y cada una de las hojas que componen el documento, se
reconocieron las cantidades de obra realmente ejecutadas (anexo 1), las obras
imprescindibles previstas en los anexos del pliego de condiciones (anexo 2), los
reajustes con fórmula corregida (anexo No. 3); obras ejecutadas con
posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución del contrato (anexo 4).
42
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
k) Que el 8 de marzo de 1993, se introdujo por las partes un otro sí al acta de
liquidación final del Contrato C-0122-90, con el objeto de corregir un error
aritmético en la operación del numeral 23 (fl. 21 cd. 2), el cual quedó así:
“-VALOR
DE
ACTAS
(ANEXO
IMPRESCINDIBLES ANEXO 3)
1,
OBRAS $ 490.410.050.46
-VALOR GASTOS ADMINISTRATIVOS (JUN 30-NOV 17)
$6.603.834.68
TOTAL
$497.013.885.14
$375.725.156.55
- MENOS VALOR RECIBIDO POR EL CONTRATISTA
(Se encuentran incluídos los $52.385.319)
-SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA
$121.285.728.59”
Y en el mismo acto se ratificó expresamente todo lo expuesto en los demás
numerales del Acta de Liquidación Final del 25 de enero de 1993.
5.2. Estos hechos que quedaron debidamente establecidos con la prueba
allegada al proceso, le permiten a la Sala aseverar, en primer término, que el
contrato de obra pública C- 0122-90, celebrado entre el Ingeniero Civil Aníbal
Franco Gómez y la Empresa de Nacional de Telecomunicaciones –
TELECOM, es de carácter administrativo y se rige por el Decreto – Ley 222 de
1983, no sólo por la fecha en que fue suscrito -21 de diciembre de 1990-, sino
porque los contratos sobre obras públicas o empréstitos que celebraban en ese
entonces las empresas industriales y comerciales del Estado recaían dentro del
ámbito de aplicación de sus disposiciones21 (artículos 1, 16, 254 a 256 íbidem).
Por consiguiente, el contrato debía ser liquidado, como lo previó la cláusula
décima cuarta, hecho que ciertamente se verificó según acta de liquidación de
25 de enero de 1993, cuyo alcance se encuentra señalado en el artículo 289 del
21 Los
demás contratos que suscribieran estaban sometidos a las reglas del derecho privado.
43
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
citado estatuto contractual -actualmente en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993,
modificado por la Ley 1150 de 2007-, de acuerdo con el cual debe contener las
sumas de dinero recibidas por el contratista, la ejecución de las prestaciones a
su cargo, las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de
las sanciones a aplicar si las hubiere, las indemnizaciones a favor del contratista
y, por ende, los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que se llegare con el
propósito de poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y
salvo.
El acta de liquidación al contrastar las condiciones pactadas en el Contrato C0122-90 y el desarrollo su ejecución por las partes, genera credibilidad en
relación con la aceptación y la anuencia de las mismas a los términos de la
liquidación, pues en ella se afirma que se reunieron el liquidador Fabio Arturo
Gómez Sanabria en representación de TELECOM y el Ingeniero Aníbal
Franco Gómez en representación propia “…con el fin de proceder a la liquidación de
la obra contratada y realmente ejecutada, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la
Licitación Pública No. 025/90 y la Oferta del Contratista con los siguientes resultados…”,
de manera que cualquier expresión de reclamo o inconformidad anterior, frente
a esta manifestación posterior efectuada por las partes en el acta, se tiene por
resuelta y superada, así como infundadas todas aquellas que en el futuro se
hagan en relación con el vínculo jurídico que quedó extinguido con este
negocio jurídico, a no ser que versen sobre vicios en el consentimiento en su
celebración.
De ahí que, como arriba se explicó, el hecho de suscribir el documento en el
que consta la liquidación bilateral del contrato, sin salvedades, reparos o
inconformidades expresas, impide con posterioridad demandar judicialmente
su reconocimiento, o lo que es lo mismo, no permite su revisión judicial, salvo
que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), u otra
44
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
causal de nulidad, toda vez que se trata de un corte de cuentas de las
obligaciones de la entidad pública y del contratista y constituye paz y salvo
entre las mismas, aunque no se exprese esta última circunstancia en el acta.
En consecuencia, de acuerdo con el reiterado criterio jurisprudencial de la Sala,
la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos temas en los cuales el
demandante manifestó su desacuerdo al momento en que se realizó la
liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, porque sobre aquellos
aspectos respecto de los cuales el contratista expresó su conformidad y así lo
materializó con su firma, no procede reclamación alguna en sede judicial22.
Así las cosas, teniendo en cuenta que en el caso concreto se realizó la
liquidación del contrato en forma conjunta entre las partes sin hacer
salvedades, ni constancias, únicamente podrían estudiarse las reclamaciones o
pretensiones de incumplimiento, si se encontrara demostrado que se encuentra
afectada por un vicio del consentimiento (error, fuerza y dolo) que la invalide,
pues, siguiendo el derrotero fijado por la jurisprudencia, sólo así se abre la
posibilidad jurídica de volver al estado anterior.
En el presente asunto, el actor alegó la fuerza o violencia como vicio del
consentimiento que, en su concepto, debe dar paso al aniquilamiento del acta
de liquidación que fue firmada por las partes. Empero, para la Sala, no logró el
actor demostrar la fuerza o violencia que dijo fue ejercida contra él por la
entidad y que lo condujo a celebrar el negocio jurídico bilateral que se enjuicia.
En efecto, arguyó el demandante que concurrió al acto en estado de necesidad
o peligro de sufrir un mal grave e irreparable, producto de la presión
representada en los incumplimientos en que, en su sentir, incurrió la
Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 14.854,
C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
22
45
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
Administración, y por el no reconocimiento de la retribución a la que tenía
derecho de percibir de acuerdo con los dictados del contrato y la insatisfacción
a sus persistentes reclamaciones en vigencia del mismo, que lo arrimó al borde
de una quiebra económica en perjuicio suyo, de sus familiares, trabajadores y
acreedores, lo que hizo alterar su consentimiento.
Sucede, sin embargo, que esa situación de precariedad económica extrema no
fue acreditada en el transcurso del proceso, pues no existe prueba alguna
encaminada a demostrar que se hallaba realmente en esa situación por los
medios que en la legislación comercial se establecen para el concurso de
acreedores -antiguamente denominada quiebra económica-23, o por lo menos,
algún elemento de convicción de estar en condiciones de moratoria crediticia
que llevaran la inminencia de una capitis diminutio de su patrimonio de especial
impacto y dimensión que lo compeliera a celebrar el negocio jurídico bajo el
influjo del temor fundado de comprometer verdaderamente su congrua
subsistencia o la de su cónyuge o las de sus ascendientes o descendientes o las
de otras personas a las cuales les tenga especial afecto, y ante la carencia de la
probanza de ese hecho y, por ende, también de un aprovechamiento o ventaja
injusta de la entidad en relación con el mismo, menos aún se vislumbra una
relación de causalidad entre el hecho que califica como generador del estado de
necesidad o peligro, y la celebración del negocio jurídico demandado.
Ni los documentos, ni los testimonios y menos aún el peritaje practicado en el
proceso dan cuenta del vicio de fuerza o violencia que lo llevó en su sentir a
negociar el acta de liquidación en unas condiciones inicuas, producto de la
“…Al no existir otras pruebas de naturaleza como aquéllas que comprende la legislación comercial, tales como el
proceso concursal o la quiebra misma, el fallador no podrá atender la exigua perspectiva del demandante en torno al
tema de la “evidente quiebra en la que apoya su pretensión de nulidad bajo el rodaje de los que se conoce como un
estado de necesidad que hizo alterar su consentimiento. Lo hasta aquí expresado equivale a sentencia que parte
alguna se probó la “evidente quiebra del actor anunciada con un mal futuro e irreparable.” Cfr. Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 1996, Exp. 9476, C.P. Jesús
María Carrillo Ballesteros.
23
46
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
presión e intimidación de las circunstancias propias de un estado de penuria
extrema o de la agresión de la entidad enderezada a provocarle un temor de
experimentar un mal inminente y grave. Para que las presiones exteriores como
las esgrimidas por el libelista configuren un vicio de fuerza que anule el negocio
jurídico, es menester que, como se dijo al comienzo, sean de tal intensidad que
conduzcan a la merma de la libertad de la parte que la soporta, en cuanto le
provocan un temor de sufrir un mal grave e irreparable que no le deja otra
alternativa razonable que celebrar el negocio jurídico, y la otra, con el
conocimiento de dichas circunstancias intimidantes, explote o aproveche
injustamente esa situación en la que se encuentra su contraparte.
Pero, además, nótese como el actor por la vía de una presunta fuerza,
hábilmente pero sin razón, pretende que le sean analizados los aspectos que
fueron objeto de acuerdo en el acta de liquidación del contrato; es decir,
precisamente, las acciones y omisiones que indica el actor como constitutivas
de fuerza o violencia que le infundió un temor de padecer un mal grave e
irreparable, tales como que la entidad no amplió el plazo del contrato, por lo
que éste venció sorpresivamente; no realizó el procedimiento a fin de suscribir
contratos adicionales para la ejecución de los ítems que eran necesarios para la
obra; desconoció los períodos de pago; no tuvo en cuenta la imposibilidad de
adelantar la obra por falta de la licencia de construcción; no canceló obra
ejecutada, los reajustes, los arreglos en casas vecinas y el mayor valor pagado
por pólizas; no permitió que percibiera ingresos por obra dejada de realizar en
razón a sus actos ilegales; ordenó la retención de pagos –acta No. 11- y pagar
deudas sin soporte -$1.939.678-, entre otros, versan sobre las reclamaciones o
aspectos relativos al cumplimiento o incumplimiento del contrato materia del
negocio jurídico bilateral celebrado por las partes y con el cual pusieron fin a
las diferencias que se presentaron durante la vigencia del contrato, lo que
permite advertir que expuestas dichas circunstancias en esa forma no resultan
47
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
idóneas para configurar el vicio endilgado, ni pueden ser de recibo por la Sala,
en tanto ese terreno está vedado de su estudio, el cual sólo tendría apertura en
el evento en que, ciertamente, hubiera mediado el citado vicio del
consentimiento, por haberse presentado el estado de necesidad o de peligro
aducido.
Repárese que la exigencia de los deberes y obligaciones o la defensa o ejercicio
de los derechos que emanan del contrato por una de las partes durante su
ejecución, no puede ser considerada como una injusta presión sobre la otra
parte con el propósito de generarle una impresión fuerte o miedo insuperable
para arrebatarle su consentimiento en un acto que se celebre posteriormente
con ocasión de él, porque una conducta en tal sentido representa una coacción
legítima derivada del título obligacional, propia del carácter coercible del
contrato y tendiente a obtener la responsabilidad en la satisfacción del débito
objeto del mismo.
Y si se presenta un incumplimiento del contrato, esto es, la falta de ejecución
por una de las partes de sus obligaciones, o la ejecución tardía o defectuosa de
las mismas, no será una vicisitud de la relación obligatoria que se estudie a luz
de los vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo) y de la nulidad que éstos
generan, sino en el escenario del régimen de responsabilidad que la misma
conlleva para exigir el derecho a su cumplimiento sea a través de la
conminación directa o extrajudicial para provocar en forma espontánea la
solución por el deudor, ora mediante la ejecución forzada por las vías judiciales.
Dicho de otro modo las acciones enderezadas a exigir el cumplimiento de un
contrato, o las diferencias que se puedan suscitar a propósito del mismo, no
pueden viciar en principio y por sí solo el consentimiento en otro negocio
jurídico, sino que deberán estar acompañadas de otro tipo de supuestos que
48
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
permitan configurar tal irregularidad en la expresión de la voluntad, porque
como fuente de obligaciones que es el contrato y, por ende, al constituir un
vínculo jurídico, es de derecho que cualquiera de sus partes pueda exigir,
presionar, perseguir o demandar de la otra determinada conducta o
comportamiento (prestación de dar, hacer o no hacer) ajustado a su tenor, y
aún contra su voluntad, en el entendido de que se encuentra autorizado para
ello y que hace parte del desenvolvimiento de la relación negocial y del régimen
de responsabilidad que reconoce y patrocina el orden jurídico.
Esto significa que los actos de cumplimiento o incumplimiento del débito
contractual por las partes, su exigencia o las controversias que se presenten con
ocasión al desarrollo de la relación obligacional no son por definición y, por lo
ordinario, constitutivos de fuerza o violencia que puedan restringir o mermar
de manera injusta e ilegítima la libertad para expresar el consentimiento en la
celebración presente o futura del acta de liquidación, sino que será,
precisamente, la materia o asunto a examinar en esa etapa para concluir si
fueron satisfechas las prestaciones de cada cual, determinar de ese balance
quién le debe a quien y cuánto, llegar a los acuerdos, hacer los reconocimientos
a que haya lugar y así finiquitar o extinguir definitivamente la relación negocial.
En suma, los hechos señalados por el actor no pueden ser considerados como
mecanismos de presión que se subsuman en la noción de fuerza o violencia, y
que, por ende, lo hayan impulsado a convenir contra su voluntad la liquidación
lograda, toda vez que la fuerza para que vicie el consentimiento debe ser injusta
y de tal intensidad y grado que coarte la libertad de elección entre la suscripción
de aquella o el riesgo de sufrir un mal grave e irreparable, inclinando en forma
determinante su decisión hacia la primera.
Igualmente, tampoco probó el demandante que las amenazas de sanciones
(multas, cláusula penal, caducidad), por parte del ente demandado tipificaran el
49
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
vicio de fuerza o violencia. En las intervenciones del actor a largo del proceso,
se observa que pretendió probar la fuerza o violencia a partir de las siguientes
comunicaciones:
- En el oficio de 16 de junio de 04046011-0528, por medio del cual el Gerente
Local de Telecom (Palmira) le requiere al contratista el cumplimiento de sus
deberes para el pago de la deuda reclamada por el señor José Vicente López,
persona que elaboró la estructura del edificio, en virtud de la obligación
asumida en la cláusula séptima del contrato de cancelar oportunamente a sus
trabajadores o subcontratistas, “estando la Administración facultada para tomar las
medidas necesarias tendientes a su cumplimiento, entre el hacer efectivas las garantías
constituídas o los saldos que la Administración adeuda al contratista.”(Fl. 208 cd 3.)
- En el oficio No. 001200-0763 de 20 de agosto de 2002, la Jefe de División de
Contratos le solicita al Vicepresidente Administrativo (fl. 186 cd. 3) “una relación
relativa a los hechos ocurridos durante la ejecución del contrato y de los incumplimientos en
que incurrió el contratista”.
- En el oficio No. 040110501-659 de 5 de agosto de 1992, suscrito por el
Interventor y el Jefe de la División de Ingeniería Regional, en la que le recuerda
al Contratista que para tramitar las cuentas del reajuste a las Actas 8, 9, 10 y 11
debe utilizarse los Índices de Reajuste (fl. 189 ídem), tal y como lo indica el
Pliego de Condiciones en el literal b, que dice “si no cumple la programación, el
índice numerador será el del mes programado, sin perjuicio de las posibles multas por
incumplimiento”.
- En el oficio 0001500-00422 de 17 de julio de 1992 (fls. 197 a 198 cd. 3),
dirigido por el Director de la Oficina Jurídica de TELECOM al Contratista en
los siguientes términos:
50
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
“Acuso recibo de su comunicación radicada el día 16 de julio del año en
curso[24], según la cual efectúa, en términos poco comedidos, algunas
afirmaciones relacionadas con la ejecución del Contrato C-0122-90, suscrito
para la construcción del Edificio de TELECOM en la ciudad de Palmira (Valle).
(…)
(…)
La intervención de esta Oficina consistió en dar respuesta a la solicitud de la
Vicepresidencia Administrativa, radicada el 8 de julio, respecto de la viabilidad
de celebrar un contrato adicional, para lo cual, obviamente, fue necesario
determinar si el contrato se encontraba vigente, para dar cumplimiento a lo
dispuesto en el Artículo 58 del Decreto 222 de 1983 que prohíbe de manera
expresa, prorrogar contrato cuyo plazo estuviere vencido. Nuestro
pronunciamiento se realizó al día siguiente.
Respecto de la afirmación sobre la posibilidad de que se tomen retaliaciones
reflejadas en sanciones contractuales quiero informarle, que esta Oficina se
limita simplemente al estudio jurídico de los hechos que presentan los
interventores sobre el cumplimiento o no en la ejecución de los contratos,
independientemente de quien sea El contratista o la obra que se ejecute, y
obviamente las actuaciones de la Administración pueden estar sujetas a un
control de legalidad posterior, por parte de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa
Por consiguiente, en este contrato como en cualquier otro, en el evento de que
la División de Interventoría solicite un estudio jurídico sobre cualquier aspecto
del contrato, incluído el de las sanciones contractuales, este Despacho
procederá a realizarlo…” (Subraya la Sala).
- En el Oficio suscrito por el Vicepresidente Financiero No. 00200000-00532
de 18 de marzo 1993 (fl. 167 cd. 3), en el que se accedió a la solicitud efectuada
por el Ingeniero Aníbal Gómez Francio, mediante oficio AFG-029 de 9 de
marzo de 1993, de suprimir de la cesión de endoso de la cuenta de liquidación
final a COOPDESARROLLO la nota final que habla de multas y embargos
(fls. 62 cd. 3.1)
También solicitó el actor testimonio del señor Fabio Arturo Gómez, Ingeniero
Civil, quien fungió como liquidador del contrato designado por TELECOM, y
En el oficio 110 P de 16 de julio de 1992, el Contratista le señaló al Director de la Oficina Jurídica: “Espero que con
esta comunicación, usted obre de conformidad y no tome retaliaciones, reflejadas en multas a posteriori, ya que no fui
requerido oportunamente como tampoco la compañía de seguros…Debo agregar la ausencia de la División Jurídica
en las decisiones y determinaciones que permitieran el desarrollo normal del contrato, siendo las causas del retraso y
no terminación imputables a Telecom” (fl. 347 cd. 3).
24
51
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
quien en diligencia de 27 de mayo de 1996 (fls. 42 a 47 cd. 5) a la pregunta de si
le constaba alguna advertencia realizada al contratista en el sentido de que si él
dejaba constancia en la liquidación de las obras que reclamaba y que no le
habían sido pagadas, no habría liquidación y, por el contrario, se procedería a
liquidar unilateralmente o aplicar sanciones, contestó que no había escuchado
en ningún momento esa afirmación, ni había recibido instrucciones sobre la
forma y aplicación de sanciones, simplemente se le entregaron las carpetas del
contrato, el pliego y la oferta, los planos y la correspondencia enviada y
recibida, y que si en uno de los proyectos había “multa de caducidad” -sic- de la
obra, era porque al comienzo tenía la información y sabía por la resolución que
ordenaba la liquidación que el incumplimiento del contratista había sido por
vencimiento del plazo del contrato, pero luego ésta se retiró y el acta se elaboró
conjuntamente con él y el señor Guillermo Triana y ellos manifestaron su
conformidad con el contenido del acta y sus anexos.
Como puede apreciarse, ni por asomo en alguna de las anteriores
comunicaciones o en el testimonio rendido por el liquidador se establece la
veracidad de la afirmación del demandante en el sentido de que se adoptarían
sanciones o prerrogativas contractuales (multas, cláusula penal, caducidad,
hacer efectiva la garantía de cumplimiento), en caso de que el contratista no
concurriera a liquidar el contrato o suscribiera la respectiva acta de liquidación
con salvedades o constancias de reclamaciones o protestas de diversa índole.
Debe recordar la Sala que los contratos de la Administración son celebrados
por las entidades públicas que la integran para cumplir los fines estatales (art. 2
C.P.), la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad
de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la
consecución de dichos fines (artículo 3 de la Ley 80 de 1993), todo bajo el
principio de legalidad, en desarrollo del interés general y en ejercicio de la
52
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
función administrativa (art. 209 de C.P.), se justifica que ella tenga una gama
variada de prerrogativas de control, dirección y coerción para su consecución,
toda vez que a ella no le es permitido desligarse de la forma cómo los
particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato.
De ahí que, la Administración, como parte del negocio jurídico estatal, cuyo
objeto persigue la satisfacción de las necesidades, carencias, exigencias y
requerimientos de los asociados, se encuentre en una especial posición de
mando –imperium- del contrato25, privilegiada o de superioridad jurídica26, que se
caracteriza por el reconocimiento de poderes exorbitantes para controlar y
dirigir el contrato, interpretarlo, modificarlo (ius variandi), terminarlo o
caducarlo unilateralmente con sujeción a la ley, mediante la expedición de actos
administrativos que vinculan jurídicamente a su cocontrante, prerrogativas
consagradas para la tutela del interés público ínsito en los contratos celebrados
por ella, o que cuente también con derechos que emanan del contrato pero que
se fundamentan en esa responsabilidad de control y dirección que le atañen en
el cumplimiento del contrato. Cuando, afirma DROMI, una de las partes
contratantes es la Administración, se imponen de suyo ciertas prerrogativas y
condiciones que subordinan jurídicamente al cocontratante.27
Por lo anterior, la Sala es del criterio que el solo hecho de que la entidad pública
anuncie o prevenga o amenace al contratista con aplicar las cláusulas
exorbitantes, la cláusula de multas o la cláusula penal pecuniaria, que tienen
origen en la ley o en el contrato o en ambos, no es constitutivo de fuerza o
violencia que vicie el consentimiento, porque ellas son el ejercicio legítimo y
DE LAUBADERE, ANDRE – VENECIA, JEAN CLAUDE, GAUDEMET YVES, Traité de droit administratif, T I, 14 Ed.
1996, pág. 51.
25
26
BERCAITZ, Miguel A, Teoría General de los Contratos Administrativos, 2 Ed., 1980, pág. 209.
27
DROMI, José Roberto, La Licitación Pública, Edt. Astrea, 2 edición, 2002, pág. 50.
53
Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293))
válido de unas prerrogativas o derechos que se sustentan en el orden público y
el interés general y en las exigencias de dirección, control y vigilancia de la
Administración para el cabal cumplimiento de los contratos celebrados por el
Estado, dada la finalidad y el cometido que se busca con los mismos, es decir,
se trata de una amenaza o fuerza justificada y autorizada por el orden jurídico.
En este sentido, la Sala en sentencia de 26 de septiembre de 1984, señaló que
“…la existencia de una coacción ejercida por la entidad contratante consistente en la amenaza
de la caducidad administrativa, no es de recibo, ya que, no puede pretenderse que el ejercicio de
una facultad legal, conocida ampliamente por las partes, puede configurar una fuerza capaz de
viciar el consentimiento…”28
Así mismo, aduce el actor en su recurso que los hechos son indicativos de que
firmó porque de no hacerlo la liquidación se haría de forma unilateral y con
sanciones y, por ello, no habría obtenido suma alguna de la adeudada. Aquí la
Sala también puntualiza, como en otra oportunidad lo hiciera, que“…esta
circunstancia, por sí sola, no puede servir de fundamento y respaldo al vicio que se endilga,
por cuanto esa prerrogativa de la administración está prevista de manera subsidiaria frente a
la dificultad en la elaboración o conformación de la liquidación. Eso es tanto como sostener
que ese procedimiento, regulado expresamente por la ley, y, por ende, un instrumento idóneo
para lograr concluir un contrato o extinguirlo en todas sus manifestaciones, se convierte en un
defecto de modificación del consentimiento…”29
No es que se descarte la hipótesis de que a través de la amenaza de utilizar esos
poderes que se fundamentan en la ley o de ejercitar los derechos que dimanan
del contrato para imponer las multas o cláusula penal, según el caso, pueda
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de septiembre de
1984, Exp. 1745, C.P. Eduardo Suescún Monroy.
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de mayo de 1984,
Exp. 2796, C.P. José Alejandro Bonivento Fernández.
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incurrir la Administración en un acto de presión o coacción injusta con el
propósito de obtener por esa vía el consentimiento del contratista en algún acto
o negocio jurídico, como sería la liquidación del contrato, sembrando miedo o
temor en él por el mal grave e irreparable que puede constituir o representar la
aplicación arbitraria de estas prerrogativas y herramientas de coerción, cuyo
único fin es la satisfacción del objeto contractual y no otro. Lo anterior, porque
la amenaza o el ejercicio de un derecho cuando persigue un fin ilegítimo o el
abuso del derecho para alcanzar un beneficio injusto por una de las partes del
contrato, provocando la celebración de un negocio jurídico en condiciones
inicuas, puede configurar un acto de fuerza o violencia que vicie el
consentimiento y, por ende, que resulta reprochable y censurable como que
constituye una causal que lo hace anulable.
No obstante, ello no fue lo que ocurrió en el sub examen, por cuanto, pese a la
abundante prueba acopiada en el proceso, no existe alguna que permita inferir
que el acta de liquidación del contrato fue suscrita por el contratista, so pena de
la imposición de sanciones como multas, cláusula penal pecuniaria o la
caducidad.
La tesis del actor, en virtud de la cual constituyeron amenazas de un mal grave e
irreparable las advertencias de la Administración acerca de que estaba facultada
para tomar las medidas necesarias tendientes al cumplimiento del contrato,
como hacer efectivas las garantías constituidas o los saldos que le adeudara el
contratista; o que si no cumplía con la programación, el índice numerador sería
el del mes programado, sin perjuicio de las posibles multas por incumplimiento;
o la solicitud de una dependencia a otra de la entidad de una relación de los
hechos ocurridos durante la ejecución del contrato y de los incumplimientos en
que incurrió el contratista; o la posibilidad, en el caso de que la División de
Interventoría lo solicitara, de estudiar el cumplimiento o no en la ejecución del
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contrato para analizar sanciones contractuales; o la nota al margen de un
endoso de una cuenta que prevé la prelación de multas y embargos que
finalmente fue suprimida; o el hecho de que inicialmente el liquidador haya
incluido en algún borrador inicial del acta de liquidación una multa, no son
actos constitutivos de fuerza que vicien el consentimiento y generen la nulidad
del acta de liquidación.
Tal y como arriba se explicó, doctrina y jurisprudencia han coincidido en que
no es la fuerza en sí misma la que configura vicio del consentimiento, sino el
temor que ella produce en el ánimo de quien la padece y que merma su libertad
al momento de expresar su voluntad en la celebración del negocio jurídico. Y,
según se vio, a términos del artículo 1513 del Código Civil para que la fuerza
sea capaz de viciar el consentimiento, es necesario que produzca una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición, de verse expuesta a un justo temor de un mal irreparable y grave.
Además, según se explicó, debe ser ilegítima o perseguir una ventaja injusta.
De un cotejo de lo anterior, con los medios de prueba en que se funda el actor
para afirmar la existencia del vicio, observa la Sala que no tiene asidero su
argumentación, dado que, por un lado, se trata de eventuales y no inminentes
amenazas de adoptar medidas previstas en el ordenamiento jurídico; y por otro
lado, tampoco representan el ejercicio abusivo de un derecho o persiguen algún
provecho indebido o injusto.
Además, el contratante, es una persona con conocimientos técnicos y
experiencia en su actividad y en la ejecución de contratos con la
Administración, según consta en el informe de evaluación de su oferta cuando
le fue adjudicado el contrato (fls. 40 a 108 cd. 4) y, por tanto, no le pueden
resultar extrañas estas situaciones en el desarrollo de un contrato con el Estado.
En esa condición, no percibe la Sala que el actor en su calidad de contratista
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haya experimentado algún temor paralizante en relación con el contratante
TELECOM o sus funcionarios que haya menoscabado gravemente su
consentimiento; al contrario, en la copiosa correspondencia enviada por él con
antelación a la suscripción del acta de liquidación a diversos funcionarios de la
entidad
(Vicepresidente
Técnico,
Vicepresidente
Administrativo,
Vicepresidente Financiero, Director Jurídico, Presidente de Telecom, Ministro
de Comunicaciones, Gerente de Telecom - Palmira, Interventor, Funcionario
Liquidador, entre otros), presentaba firme y vigorosamente sus reclamos y
denunciaba los incumplimientos que, en su sentir, se incurrían, e incluso, en no
pocas ocasiones, anunciaba la futura toma de acciones legales en relación con
esos puntos. Esa conducta no parece la de una persona que se encuentra
amedrentada frente a la Administración, o distorsionada en su voluntad por
encontrarse bajo una “presión” o en estado de perturbación volitiva o con
alteración mayúscula en su consentimiento que finalmente la hiciera firmar el
acta de liquidación demandada, sino más bien de una persona que en su propio
juicio cree con vehemencia y total convicción tener la razón y llegar hasta las
últimas consecuencias para hacerla valer por los cauces legales, bien al
momento del acta de liquidación ora de haber hecho salvedades en sede
judicial.
De manera que, para la Sala, no se configura una fuerza que haya viciado el
consentimiento del actor al momento de suscribir el acta de liquidación del
contrato; si él escogió primeramente ese cauce y luego se arrepintió de ese acto
dispositivo, ésta última situación no la ampara el derecho en el sentido
pretendido en la demanda, dado que ello significaría desconocer el arreglo al
que llegaron las partes sobre las diferentes reclamaciones que el mismo venía
realizando y que quedaron plasmadas en el negocio jurídico válidamente
celebrado y, de rebote, vulnerar el ejercicio legítimo de la autonomía de la
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voluntad en el que descansa y se ampara dicho acuerdo, que es ley para las
partes.
Por lo expuesto, los cargos contra el acta de liquidación del contrato no
prosperan.
6) La conclusión
Una vez revisado el marco probatorio del proceso, se impone concluir que no
puede prosperar la pretensión de nulidad del acta de liquidación convenida por
las partes, por cuanto la manifestación de voluntad del contratista que en ella
intervino está exenta de fuerza que vicie su consentimiento.
Contrario sensu, si está acreditado que el actor no protestó en la oportunidad en
que firmó el acta de liquidación del contrato, no consignó salvedad alguna en
dicho documento ni constancias o reparos en torno a la misma, de suerte que
no le es lícito venir contra su propio acto para ahora desconocer el negocio
jurídico al que llegó de mutuo acuerdo con la demandante y pretender su
revisión por vía judicial.
En síntesis, advierte la Sala que las súplicas de la demanda no pueden
prosperar, como bien lo manifestó el Tribunal a quo, habida cuenta de que lo
pretendido dentro del presente proceso fue definido por las partes, al suscribir
el acta de liquidación final del contrato sin dejar observaciones o constancias, y
al no presentarse vicio de la voluntad, no podía el contratista iniciar una acción
contractual para que se declarara la nulidad del acta de liquidación y, en
consecuencia, el incumplimiento del contrato por TELECOM.
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En este orden de ideas, obró conforme a derecho el Tribunal a quo, cuando
negó las súplicas de la demanda, razón por cual la sentencia habrá de ser
confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la Sentencia de 13 de noviembre de 1998,
proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por los motivos
expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al
Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.
MIRYAM GUERRERO DE ESCOBAR
Presidente de la Sala
RUTH STELLA CORREA PALACIO
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
ENRIQUE GIL BOTERO