arbitraje de derecho

ARBITRAJE DE DERECHO
CONCORCIO LEONARDO Y MINISTERIO DE EDUCACIÓN – UNIDAD EJECUTORA
DEL PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA
Laudo de Derecho por el Tribunal Arbitral presidido por el Doctor Richard
James Martín Tirado e integrado por el Doctor Juan Francisco Rojas Leo y el
Ing. Mario M. Silva López, en la controversia surgida entre CONSORCIO
LEONARDO, en adelante el CONTRATISTA o EL DEMANDANTE con EL
MINISTERIO DE EDUCACIÓN – UNIDAD EJECUTORA DEL PROGRAMA
NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA”, en adelante LA ENTIDAD o LA
DEMANDADA, respecto las controversias surgidas en el Contrato de Obra N°
derivado de la L.P.N. N° 0008-2004-INFES-VIVIENDA en adelante “EL
CONTRATO” o “CONTRATO”.
RESOLUCIÓN N° 31
Lima, 10 de junio de 2008
I.-
LA CUESTIÓN SOMETIDA A ARBITRAJE: PARTE EXPOSITIVA
1.-
DE LAS PRETENSIONES
1.1.-
Pretensiones del demandante: CONSORCIO LEONARDO
La demanda interpuesta ante el Tribunal Arbitral (en adelante “el
Tribunal”) con fecha 07 de mayo de 2007, contiene las siguientes
pretensiones:
i.
Pretensión Principal A.- Que, el Tribunal Arbitral declare la nulidad
y/o ineficacia de la Resolución de Gerencia General N º3782005-INFES-VIVIENDA, de fecha 16.12.05.
ii. Pretensión Alternativa B.- Que, de manera alternativa a la
Pretensión Principal A, el Tribunal Arbitral declare:
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-
-
-
B.1) El reconocimiento de la ejecución de lo mayores
trabajos de obra, que se encuentran consignados en el
Presupuesto Adicional N° 01.
B.2) La nulidad y/o ineficacia de la Resolución de
Gerencia General N° 111-2005-INFES-VIVIENDA, de fecha
21.04.05, la misma que declara improcedente la
Ampliación de Plazo N° 01.
B.3) La nulidad y/o inefacia de la Resolución de Gerencia
General N° 121-2005-INFES-VIVIENDA, de fecha 03.05.05, la
misma que declara improcedente la Ampliación de Plazo
N° 02.
B.4) La nulidad y/o inefacia de la Resolución de Gerencia
General N° 135-2005-INFES-VIVIENDA, de fecha 13.05.05, la
misma que declara improcedente la Ampliación de Plazo
N° 03.
B.5) La nulidad y/o ineficacia de la Resolución de
Gerencia General N° 267-2005-INFES-VIVIENDA, de fecha
1
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-
30.09.05, la misma que declara improcedente la
Ampliación de Plazo N° 04.
B.6) La nulidad y/o ineficacia de la Resolución de
Gerencia General N° 288-2005-INFES-VIVIENDA, de fecha
26.10.05, la misma que declara improcedente la
Ampliación de Plazo N° 05.
B.7.) Se aprueba y ordene el pago de la valorización N° 09.
iii. Pretensión Principal C.- Que, el Tribunal Arbitral declare la nulidad
y/o ineficacia del Oficio N° 0765-2005-INFES-VIVIENDA de fecha
02.09.05, el mismo que comunica la improcedencia de la solicitud
de aprobación del presupuesto adicional de obra N° 02 y
presupuesto deductivo N° 01.
iv. Pretensión Principal D.- Que, el Tribunal Arbitral declare la nulidad
y/o ineficacia del Oficio N° 0806-2005-INFES-VIVIENDA, de fecha
12.09.05, el mismo que comunica de la improcedencia de
nuestra solicitud de aprobación del presupuesto adicional de
obra N° 03 y presupuesto deductivo N° 02.
v. Pretensión Principal E.- Que, el Tribunal Arbitral declare la nulidad
y/o ineficacia de la Resolución de Gerencia General N° 258-2005INFES-VIVIENDA de fcha 22.09.05, la misma que resuelva declarar
resuelto el contrato de obra.
vi. Pretensión Principal F.- Que, el Tribunal Arbitral declare la nulidad
y/o ineficacia del Acta de Constatación Física e Inventario de la
Obra realizada con fecha 29.0.05.
vii. Pretensión Principal G.- Que, el Tribunal Arbitral declare fundado
el daño emergente producido por la renovación de las pólizas
caución, de fiel cumplimiento de contrato, adelanto directo y
adelanto de materiales, más los intereses a la fecha que se
cancele.
viii. Pretensión Principal H.- Que, el Tribunal Arbitral declare fundada
la obligación por parte de la entidad contratante, de dar suma
de dinero, de los costos y costas del proceso, más los intereses
hasta la fecha de su cancelación.
ix. Pretensión Principal I.- Que, el Tribunal Arbitral reconozca y
ordene el pago por lo daños y perjuicios por el perjuicio causado
por gastos de pagos a empresas asesoras para el proceso de
conciliación y arbitraje, así como las utilidades dejadas de
percibir por tener comprometidas las garantías.
2.-
ANTECEDENTES.-
2.1.-
Desarrollo del Proceso Arbitral:
2.1.1.- Con fecha 20 de abril de 2007 se instaló el Tribunal Arbitral para
resolver la controversia, tal como consta en el Acta de Instalación
2
suscrita para tales efectos. En dicha oportunidad, el Tribunal Arbitral,
compuesta por tres árbitros, declaró abierto el proceso arbitral.
Asimismo, se otorgó a EL DEMANDANTE un plazo de diez (10) días
hábiles a fin que presente su demanda.
2.1.2.- LA CONTRATISTA presentó su escrito de demanda el 08 de mayo de
2007 y, con Resolución N° 01 se admitió a trámite la demanda y se
corrió traslado a LA DEMANDADA, otorgándole un plazo de diez (10)
días hábiles a fin que cumpla con contestarla.
2.1.3.- Con fecha 26 de junio de 2007, LA DEMANDADA contestó la
demanda dentro del plazo otorgado por el Tribunal Arbitral.
2.1.4.- Con fecha 30 de octubre se llevó a cabo la Audiencia de
Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento
Procesal, en la cual se declaró saneado el proceso y se procedió a
fijar los puntos controvertidos sobre los que se pronunciará el
presente Laudo, los que se detallan más adelante.
En dicho acto, el Tribunal resolvió admitir como medios probatorios
los ofrecidos por EL DEMANDANTE en el punto V de su escrito de
demanda.
Del mismo modo, se admitieron los documentos ofrecidos por LA
DEMANDADA en su escrito de contestación a la demanda y
reconvención.
II.
DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
En la Audiencia de Conciliación, Saneamiento y Fijación de Puntos
Controvertidos que se llevó a cabo el 14 de noviembre de 2007 se fijaron los
siguientes puntos controvertidos:
1.-
De la Demanda y de la Contestación de la Demanda
1.1.-
Determinar si es nula y/o ineficaz la Resolución de Gerencia General
Nª 378-2005-INFES-VIVIENDA, de fecha 16 de diciembre de 2005, la
misma que en su artículo primero aprueba la liquidación final el
contrato de obra, la misma que no cumplía con las observaciones
de Ley.
1.2.-
Determinar si la Resolución de Gerencia General Nº 378-2005-INFESVIVIENDA, de fecha 16 de diciembre de 2005 ha quedado
consentida.
1.3.-
Determinar si la liquidación de obra presentada por el Contratista
con Carta Nº CL-213-2005, ha quedado consentida a raíz que la
liquidación final efectuada no cumplía con las observaciones de ley.
1.4.-
Determinar si la Entidad debe pagar a favor del contratista la suma
de S/. 200,046.77 Nuevos Soles incluido IGV, más los intereses a la
fecha de pago.
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1.5.-
Determinar si la Entidad debe pagar a favor de la Contratista el
denominado Presupuesto Adicional Nº 01, por un monto de S/.
92,071.73 Nuevos soles, más los reintegros e intereses a la fecha de
pago.
1.6.-
Determinar si la Entidad debe pagar a favor de la Contratista el
monto de S/. 20,185.81 Nuevos Soles por concepto de seguridad de
obra, más los reintegros e intereses a la fecha de pago.
1.7.-
Determinar si la Entidad debe pagar a favor de la Contratista la
suma de S/. 16,279.89 Nuevos Soles por concepto de movimiento de
tierra, más los reintegros e intereses a la fecha de pago.
1.8.-
Determinar si la Entidad debe pagar a favor de la Contratista la
suma de S/. 5,995.92 Nuevos Soles por concepto de los trabajos
realizados con pintura asfáltica, más los reintegros e intereses a la
fecha de pago.
1.9.-
Determinar la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Gerencia
General Nº 111-2005-INFES-VIVIENDA, de fecha 21 de abril de 2005, la
misma que declara improcedente la Ampliación de Plazo Nº 01, y
como consecuencia de ello se emita una nueva resolución que
aprueba la ampliación.
1.10.- Determinar si la Entidad debe pagar a favor de la Contratista los
mayores gastos generales por un monto de S/. 1,097.58 Nuevos soles,
así como la cancelación de los reintegros, I.G.V. e intereses
correspondientes generados hasta la fecha de cancelación.
1.11.- Determinar la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Gerencia
General Nº 121-2005-INFES-VIVEINDA de fecha 03 de mayo de 2005,
la misma que resuelve declarar improcedente la Ampliación de
Plazo Nº 02, y como consecuencia de ello se emita una nueva
resolución que apruebe la ampliación.
1.12.- Determinar si la Entidad debe pagar a favor de la Contratista los
mayores gastos generales por un monto de S/. 1097.58 Nuevos soles,
así como la cancelación de los reintegros, I.G.V. e intereses
correspondientes generados hasta la fecha de cancelación.
1.13.- Determinar la Nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Gerencia
General Nº 135-2005-INFES-VIVIENDA de fecha 13 de mayo de 2005,
la misma que resuelva declarar improcedente la ampliación de
plazo Nº 03, y como consecuencia de ello se emita una nueva
resolución que aprueba la ampliación.
1.14.- Determinar si la Entidad debe pagar a favor de la Contratista los
mayores gastos generales por un monto de S/. 7,663.06 Nuevos soles,
así como la cancelación de los reintegros, I.G.V. e intereses
correspondientes generados hasta la fecha de cancelación.
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1.15.- Determinar la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Gerencia
General Nº 267-2005-INFES-VIVIENDA de fecha 30 de setiembre de
2005, la misma que resuelve declarar improcedente la Ampliación
de Plazo Nº 04, y como consecuencia de ello se emita una nueva
resolución que aprueba la ampliación.
1.16.- Determinar si la Entidad debe pagar a favor de la Contratista los
mayores gastos generales por un monto de S/. 52,663.84 Nuevos
Soles, así como la cancelación de los reintegros, I.G.V e intereses
correspondientes generados hasta la fecha de cancelación,
1.17.- Determinar la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Gerencia
General Nº 288-2005-INFES-VIVIEND de fecha 26 de octubre de 2005,
la misma que resuelve declarar improcedente la Ampliación de
Plazo Nº 05, y como consecuencia de ello se emita una nueva
resolución que aprueba la ampliación.
1.18.- Determinar si la Entidad debe pagar a favor de la Contratista los
mayores gastos generales por un monto de S/. 62,562.06 Nuevos
Soles, así como la cancelación de los reintegros, I.G.V. e intereses
correspondientes generados hasta la fecha de cancelación.
1.19.- Determinar si la Entidad debe pagar a favor de la Contratista el
pago de la valorización Nº 09, por los saldos no considerados
indebidamente por la supervisión, así como la cancelación de los
reintegros, I.G.V. e intereses correspondientes generados hasta la
fecha de cancelación.
1.20.- Determinar la nulidad y/o ineficacia del Oficio Nº 0765-2005-NFESVIVIENDA de fecha 02 de setiembre de 2005, mediante el cual se
comunica de la improcedencia de la solicitud de aprobación del
presupuesto adicional de obra Nº 02 y presupuesto deductivo Nº 01.
1.21.- Determinar la nulidad y/o ineficacia del Oficio Nº 0806-2005-INFESVIVIENDA de fecha 12 de setiembre de 2005, el mismo que
comunica de la improcedencia de la solicitud de aprobación del
presupuesto adicional de obra Nº 03 y presupuesto deductivo Nº 02.
1.22.- Determinar la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Gerencia
General Nº 25-2005-INFES-VIVIENDA de fecha 22 de setiembre de
2005, la misma que resuelve declarar resuelto el Contrato de Obra.
1.23.- Determinar la nulidad y/o ineficacia del Acta de Constatación Física
e Inventario de Obra realizada con fecha 29 de setiembre de 2005.
1.24.- Determinar si la Entidad debe pagar a favor de la Contratista los
daños y perjuicios que se originaron por haberse excedido los plazos
contractuales.
1.25.- Determinar a quien corresponde el pago de costos y costos del
proceso.
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2.-
De la Reconvención.
2.1.-
Determinar si la Contratista debe pagar a favor de la Entidad la
suma de S/. 17,139.00 Nuevos Soles por concepto de indemnización
de daños y perjuicios ocasionados a la Entidad por la demora en la
ejecución de la obra.
2.2.-
Determina si la Contratista debe pagar a favor de la Entidad la suma
de S/. 2,230.84 Nuevos Soles por concepto de indemnización de
daños y perjuicios ocasionados a la Entidad, en la ejecución de
partidad durante el saldo de la obra.
III.-
PARTE CONSIDERATIVA DEL LAUDO
A continuación corresponde al Tribunal emitir el pronunciamiento respecto
a las pretensiones de las partes, evaluando cada uno de los puntos
controvertidos fijados en la Audiencia de Saneamiento, Conciliación,
Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios:
Al haberse seguido un proceso de Licitación Pública Nacional con fecha
Diciembre de 2004, su interpretación y cualquier controversia sobre su
ejecución se regulan por el TUO de la Ley y su Reglamento, aprobados por
los D.S. 012-2001-PCM y 013-2001-PCM, respectivamente.
1.1.-
Declaración
El Tribunal para resolver los puntos controvertidos, podrá modificar el
orden de ellos, unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo a la
finalidad que es la de fijar la verdad material y declararla conforme
a los hechos producidos. El Tribunal declara haber revisado todos y
cada uno de los medios probatorios presentados por las partes,
analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde aun
cuando en el Laudo no se haga mención expresa a alguno o
algunos de ellos o el valor probatorio asignado.
En consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestos
procesales y no existiendo vicio alguno al respecto que afecte la
validez del proceso, el cual se ha desarrollado cumpliendo todas sus
etapas, el Colegiado emite el Laudo correspondiente conforme a los
siguientes términos:
1.2.-
De la norma aplicable.Tal como lo han mencionado las partes, las normas aplicables son el
Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, T.U.O. de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante, la LEY) y su
Reglamento aprobado mediante D.S. N° 013-2001-PCM (en
adelante, el REGLAMENTO).
2.-
Análisis y decisiones del Tribunal.-
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2.1.-
Respecto del Primer y Segundo Punto Controvertido de la demanda
En primer lugar, se debe precisar que el presunto incumplimiento con
las observaciones de Ley recae en la omisión de incluir el Anexo Nº
01, con la fórmula matemática de la Liquidación realizada por la
entidad.
En efecto, la controversia recae en determinar si dicho acto
administrativo es válido o no; y en caso sea válido, si es eficaz o no.
En otras palabras, la validez de un acto administrativo es un requisito
sine qua non para determinar su eficacia. Resulta ocioso analizar si
un acto administrativo es o no eficaz, cuando éste no cumpla con
los requisitos de validez.
En tal sentido, el artículo 10º de la Ley Nº 27444 indica que una de las
causales de nulidad de acto administrativo “es el defecto o la
omisión de algunos de sus requisitos de validez, salvo que se presente
algunos de los supuestos de conservación del acto a que se refiere
el artículo 14º.
¿Representa la omisión del anexo conteniendo la fórmula
matemática de la liquidación, una afectación a los requisitos de
validez de un acto administrativo? Para resolver esta cuestión, debe
acudirse al artículo 3º de la citada Ley, donde puede encontrarse
que el objeto o contenido (inciso 2) y la motivación (inciso 4)
representan algunos de los requisitos de validez de tales actos.
En el presente caso, la Resolución de Gerencia General Nº 378-2005INFES-VIVIENDA, afirma en su artículo primero que se aprueba la
Liquidación Final del Contrato de Obra realizada por LA ENTIDAD,
estableciendo como monto final S/. 3’679,701.58 (TRES MILLONES
SESIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS UNO Y 58/100 NUEVOS
SOLES) cuyo principal sustento matemático y técnico se encontraba
en el Anexo Nº 01.
Cómo resulta claro, todos los actos administrativos deben poseer un
contenido acorde con la motivación de los mismos, en otras
palabras, conforme afirma la doctrina, debe existir una congruencia
entre el contenido y la motivación.
Al respecto, el demandado aduce que es de aplicación el artículo
6.2 de la Ley Nº 27444, en lo relativo a la “motivación in aliunde” o
contextual. No obstante, es necesario precisar que este tipo de
motivación se sostiene en el “principio de unidad de expediente” y
en la existencia de informes o dictámenes previos que incluyan la
información omitida. En otras palabras, la finalidad de esta
disposición es disminuir la información que pudiera acompañar un
acto administrativo, para dinamizar la actividad de la Administración
Pública.
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Ahora bien, debe quedar claro que la información omitida (Anexo
Nº 01) posee una elevada relevancia para la motivación del citado
acto administrativo, aún más, la misma resolución lo cita aduciendo
explícitamente su inclusión como anexo. Este Tribunal considera que
fue materialmente imposible que EL DEMANDANTE pudiera
comprender el contenido y la motivación del acto administrativo, en
el extremo que le imputaban montos a ser desembolsados a favor
de LA ENTIDAD. Luego, si bien el demandante ha tenido derecho a
toda la información relativa al expediente, la liquidación final del
contrato de obra no puede estar ausente en la Resolución que la
aprueba, a pesar que pudiera estar disponible con posterioridad.
Por tales motivos, debe considerarse en primera instancia que el
Acto Administrativo (Resolución de Gerencia General Nº 378-2005INFES-VIVIENDA) no cumple con los requisitos de validez de objeto,
contenido ni motivación adecuada, por cuanto, no indicó el detalle
y calculo matemático de los montos a favor de la entidad y a favor
del contratista, generándose que los montos expresados en los
artículos primero y segundo de la citada resolución no tengan un
sustento fáctico.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario verificar si la omisión en
cuestión puede subsumirse en la excepción contenida en el artículo
14º de la Ley Nº 27444. En particular, el inciso 14.2.5. indica que “son
actos administrativos afectados por vicios no trascendentes {y por lo
tanto prevalece la conservación del acto], aquellos emitidos con
omisión de documentación no esencial.” No obstante, como se ha
mencionado, la liquidación final del contrato de obra como Anexo
Nº 01 es un documento elaborado exclusivamente para la
Resolución de Gerencia General Nº 378-2005-INFES-VIVIENDA, siendo
los demás documentos presentados por la ENTIDAD, insumos para su
determinación. De este modo, no se cumple el supuesto de
conservación del acto administrativo.
Por lo expuesto, el presente Tribunal Arbitral se encuentra en la
obligación de declarar la nulidad de la Resolución de Gerencia
General Nº379-2005-INFES-VIVIENDA.
Asimismo, este Tribunal determina que la Resolución de Gerencia
General Nº 378-2005-INFES-VIVIENDA, de fecha 16 de diciembre de
2005 no ha quedado consentida.
2.2.-
Respecto de los puntos controvertidos Quinto a Décimo Noveno de
la demanda
Tal como lo indica EL CONTRATISTA en su demanda arbitral, en el
supuesto negado que el Tribunal Arbitral no ampare la primera
pretensión principal (correspondiente a los puntos controvertidos
Primero a Cuarto) serán de aplicación las pretensiones alternativas
contenidas en el inciso B) del acápite 3 (Exposición del Diferendo)
del escrito de demanda.
8
Conforme a los numerales 2.1 al 2.4. del presente Laudo Arbitral, la
primera pretensión del demandante ha sido declarada fundada, por
lo tanto, ya no cabe la evaluación de las pretensiones alternativas
planteadas por EL DEMANDANTE que corresponden a los puntos
controvertidos Quinto a Décimo Noveno.
La presente decisión no afecta al demandante, por cuanto la
declaración de validez y eficacia de la liquidación final del Contrato
de Obra, elaborado por EL DEMANDANTE, ampara tácitamente las
pretensiones contenidas en el inciso B) del acápite 3 del escrito de
demanda.
2.3.-
Respecto del Vigésimo Punto Controvertido de la demanda
Con respecto a este punto controvertido, el demandante afirma
que “Con oficio Nº 0765-2005-INFES-VIVIENDA, de fecha 02.09.05,
recibido con fecha 07.02.05, la Entidad Contratante en forma
arbitraria e ilegal nos comunica la improcedencia de nuestra
solicitud de Presupuesto Adicional de Obra Nº 02 y Presupuesto
Deductivo Nº 01, por cuanto según ellos dichos presupuestos no han
sido solicitados de acuerdo al Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (…)”
De conformidad con lo indicado en los puntos 2.1 y 2.2. del presente
Laudo Arbitral, debe determinarse que la ineficacia del Oficio N°
076-2005-INGES-VIVIENDA, por cuanto al quedar aprobada la
Liquidación Final del Contrato de Obra presentada por EL
DEMANDANTE, ésta incluye en su fórmula matemática el Presupuesto
Adicional de Obra N° 02 y el Presupuesto Deductivo N° 01.
Por lo expuesto, el presente Tribunal debe declarar fundada la
Pretensión C) del DEMANDANTE.
2.4.-
Respecto del Vigésimo Primero Punto Controvertido de la demanda
Con respecto a este punto controvertido, el demandante afirma
que “Con Oficio N° 806-2005-GO-INFES-VIVIENDA, de fecha 12.09.05,
recibido con fecha 13.09.05; la Entidad Contratante nos comunica,
en respuesta a nuestra Carta N° CL-147-2005, de fecha02.09.05, que
el plazo contractual de la obra concluyó el 12.08.05 y cualquier
solicitud de modificación contractual deviene en extemporánea.”
De conformidad con lo indicado en los puntos 2.1, 2.2. y 2.3 del
presente Laudo Arbitral, debe determinarse que la ineficacia del
oficio N° 076-2005-INGES-VIVIENDA, por cuanto al quedar aprobada
la Liquidación Final del Contrato de Obra presentada por EL
DEMANDANTE, ésta incluye en su fórmula matemática el Presupuesto
Adicional de Obra N° 03 y el Presupuesto Deductivo N° 02.
Por lo expuesto, el presente Tribunal debe declarar fundada la
Pretensión D) del DEMANDANTE.
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2.5.-
Respecto del Vigésimo Segundo Punto Controvertido de la demanda
El presente punto controvertido proviene de la Pretensión E) del
DEMANDANTE, mediante la cual solicita: “La nulidad y/o ineficacia
de la Resolución de Gerencia General N° 258-2005-INFES-VIVIENDA,
de fecha 22.09.05, la misma que en su artículo primero resuelve
declarar resuelto el contrato de obra y que como consecuencia se
de por consentida nuestra resolución de contrato de obra,
formulado a mérito de nuestra carta notarial N° CL-181-2005,
recibida por la Entidad Contratante con fecha 23.0.05.”
En virtud de ello, el presente Tribunal debe determinar si conviene la
nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Gerencia General N° 2582005-INFES-VIVIENDA de fecha 22 de setiembre de 2005, la misma
que resuelve declarar resuelto el Contrato de Obra.
Al respecto, EL DEMANDANTE afirma que “Con Oficio N° 846-2005GG-INFES-VIVIENDA, de fecha 22.09.05, recibido vía notarial con
fecha 23.0.05; la Entidad Contratante en forma arbitraria e ilegal nos
remite la Resolución de Gerencia General N° 258-2005-INFESVIVIENDA, de fecha 22.09.05, la misma que en su artículo Primero
resuelve declarar resuelto el contrato de obra”.
Asimismo, debe recordarse que de acuerdo al artículo 43° del D.S.
012-2001-PCM, “De no emitirse resolución o acuerdo [para la
liquidación por parte de la entidad], debidamente fundamentado,
en el plazo antes señalado la liquidación presentada por el
contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales.
La liquidación debidamente aprobada cerrará el expediente de la
adquisición o contratación.”
En este sentido, no sólo existe un efecto económico en los saldos a
favor del contratista o de la entidad, sino también un efecto legal, el
cual no se encuentra restringido en temporalidad, de acuerdo a ley.
En otras palabras, este Tribunal debe reiterar que es de aplicación la
eficacia retroactiva de la Liquidación Final del Contrato de Obra
presentada por el Contratista, pues es conforme a Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, ello no puede implicar la nulidad de los
actos administrativos realizados por la entidad, por cuanto no se
trata de la existencia de vicios de validez al momento de su
elaboración.
Por ello, la Liquidación Final del Contrato de Obra no sólo tiene
efectos sobre las ampliaciones, presupuestos adicionales o
deductivos sino también sobre la resolución del contrato por causas
atribuibles a la Entidad.
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De este modo, deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 45° del
D.S. 012-2001-PCM 1 , en el extremo que, cuando se ponga término a
un contrato por causas imputables a la Entidad, ésta deberá
liquidarle la parte que ha sido efectivamente ejecutada (es decir el
99%) y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados, si los hubiere.
Adicionalmente, resulta un imposible jurídico sostener que la
Liquidación Final del Contrato de Obra presentada por el Contratista
puede coexistir una Resolución Contractual por causas imputables al
Contratista, por cuanto dicha resolución es el fundamento principal
de la Liquidación realizada por la Entidad, la misma que fue
declarada nula por el presente Tribunal Arbitral.
Sin perjuicio de lo anterior, el presente Tribunal Arbitral reconoce que
no existen fundamentos suficientes para determinar la validez de la
Resolución por parte de EL CONTRATISTA, máxime si la Liquidación
Final presentada por éste no contempla dicho supuesto, al carecer
del rubro de indemnización por daños y perjuicios. A manera de
ejemplo, la Liquidación Final de Contrato de Obra realizada por LA
ENTIDAD contiene un Acápite o Rubro N° V, el cual contempla la
fórmula matemática para la determinación del monto atribuible a
daños y perjuicios presuntamente sufridos por LA ENTIDAD; dicha
cotización no se encuentra contemplada en la liquidación realizada
por EL CONTRATISTA.
Por lo expuesto, el presente Tribunal debe declarar la ineficacia de la
Resolución de Gerencia General N° 258-2005-INFES-VIVIENDA de
fecha 22 de setiembre de 2005, la misma que resuelve declarar
resuelto el Contrato de Obra.
2.6.-
Respecto del Vigésimo Tercer Punto Controvertido de la demanda
El presente punto controvertido proviene de la Pretensión F) del
DEMANDANTE, mediante la cual solicita: “La nulidad y/o ineficacia
del Acta de Constatación Física e Inventario de la Obra realizada
con fecha 29.09.05, a cargo del Notario Dr. Gustavo Adolfo Magan
Mareovich, por cuanto no se nos permitió cuestionar las
1 “Artículo 45o.- Las partes podrán resolver el contrato de mutuo acuerdo por causas no
atribuibles a éstas o por caso fortuito o fuerza mayor estableciendo los términos de la
resolución.
Cuando se ponga término al contrato, por causas imputables a la Entidad, ésta deberá
liquidarle la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios
ocasionados.
En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidará en forma exclusiva la parte
efectivamente ejecutada.
La Entidad deberá reconocer en el acto administrativo resolutorio, los conceptos indicados
en los párrafos precedentes. Para hacer efectiva la resolución deberá contar con la
aprobación del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, bajo
responsabilidad.
La resolución del contrato por causas imputables al contratista le originarán las sanciones
que le imponga el Consejo Superior de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, así como
el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.”
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observaciones de la entidad contratante, consignando solamente
nuestra disconformidad con dicha acta”
En virtud de ello, el presente Tribunal debe determinar si conviene la
nulidad y/o ineficacia del Acta de Constatación Física e Inventario
de la obra realizada con fecha 29 de setiembre de 2005.
Al respecto, EL DEMANDANTE considera en su Liquidación Final de
Obra que la misma se encuentra concluida en un 99.92%, es decir
casi en su totalidad; este hecho no resulta consistente con lo
indicado en las diversas Observaciones incorporadas en el Acta de
Constatación Notarial de fecha 29.09.05. No obstante, dado que EL
CONTRATISTA manifestó su discrepancia en la referida Acta y que,
de acuerdo al presente Tribunal, su liquidación presente tiene todos
los efectos legales, las observaciones consignadas en el Acta de
Constatación Notarial no resultan aplicables.
Por lo expuesto, este Tribunal Arbitral determina que debe declararse
la Ineficacia del Acta de Constatación Física e Inventario de la
Obra.
2.7.-
Respecto del Vigésimo Cuarto y Vigésimo Quinto Punto Controvertido
de la demanda
El presente punto controvertido proviene de las Pretensiones G), H) e
I) del DEMANDANTE, mediante la cual solicita respectivamente:
-
“El daño emergente producido en cuanto venimos asumiendo
innecesariamente por tener que recurrir al presente proceso, por
no atención de la entidad contratante de las controversias
solicitadas en la obra generando la renovación de nuestras
pólizas de caución, de fiel cumplimiento de contrato, adelanto
directo y adelanto de materiales, en consecuencia el
reconocimiento y pago de los costos de las renovaciones, más
los intereses a la fecha que se cancele”.
-
“La obligación por parte de la entidad contratante, de dar
suma de dinero (pago) de los costos (honorarios de abogado y
costas (gastos del proceso: Honorarios del Tribunal Arbitral y de
la Secretaria Arbitral) derivados del presente proceso, más los
intereses hasta la fecha de su cancelación”.
-
“Se reconozca y ordene el pago por los daños y perjuicios que
se originan al haberse excedido los plazos contractuales por la
desidia de la entidad contratante; a la solución de las presentes
controversias, así como el perjuicio causado por gastos de
pagos a empresas asesoras para el proceso de liquidación de
conciliación y arbitraje; tal como lo estipula los artículo 1969° y
185° del Código Civil; así como las utilidades dejadas de percibir
por tener comprometidas las garantías no permitiendo la
participación de mi representada en diversos procesos de
selección.
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En virtud de ello, el presente Tribunal debe determinar si la Entidad
debe pagar a favor de la Contratista los daños y perjuicios que se
originaron por haberse excedido los plazos contractuales; así como
a quien corresponde el pago de costos y costos del proceso.
En primer lugar, en cuanto a las costas y costos del presente proceso
arbitral, el presente Tribunal declara que éstos deben ser asumidos
en partes iguales por las partes, lo cual incluye la contratación de
asesores y patrocinio jurídico.
En segundo lugar, los daños y perjuicios reclamados por EL
CONTRATISTA se clasificarán en: 1) Daño Emergente y 2) Lucro
Cesante de conformidad con las disposiciones del Código Civil.
En tal sentido, el daño emergente reclamado por EL CONTRATISTA
consiste en: Costos por renovación de las pólizas de caución, de fiel
cumplimiento de contrato, adelanto directo y adelanto de
materiales.
Por su parte, el lucro cesante reclamado por EL DEMANDANTE
consiste en: Las utilidades dejadas de percibir por tener
comprometidas las líneas de crédito asociadas a las garantías, lo
cual no permite la participación de dicha empresa en diversos
procesos de selección.
En cuanto a las garantías, el articulo 124º del D.S. 013-2001-PCM
indica que “La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional
por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad,
sólo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato
por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o
cuando por laudo arbitral se declare procedente la decisión de
resolver el contrato.” [subrayado agregado]
Asimismo, el referido artículo agrega: “La garantía podrá ser
ejecutada cuando el contratista no la hubiere renovado
oportunamente, antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta
ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo
alguno.”
En virtud de lo expuesto, dado que ante una omisión en la
renovación de las garantías por parte del contratista no cabe
reclamo alguno, independientemente de la causa atribuible al
exceso en el plazo contractual, estas garantías deben ser renovadas
imperativamente. Adicionalmente, de conformidad con el artículo
124°, el presente Laudo no ampara la resolución de contrato
realizada por la entidad, por lo que las indicadas garantías no
pueden ser ejecutadas por LA DEMANDADA.
En consecuencia, el presente Tribunal determina que la entidad
debe devolver las pólizas de caución, garantía de fiel cumplimiento,
adelanto directo y adelanto de materiales, o de haber sido
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ejecutadas antijurídicamente, rembolsar su equivalente monetario a
favor del DEMANDANTE; sin perjuicio de rembolsar al CONTRATISTA
los costos por renovación de las citadas garantías.
En cuanto a las presuntas utilidades dejadas de percibir por parte
del CONTRATISTA, la afectación de las líneas de crédito
empresariales para el mantenimiento de las garantías durante el
transcurso del contrato de obra y la solución de las controversias
sobrevivientes, tiene efectos sobre la capacidad y solvencia
financiera de la entidad. Dicha solvencia financiera resulta en
muchos casos determinantes para el cumplimiento de los requisitos
técnicos mínimos en los procesos de selección en el marco del D.S.
083-2004-PCM y su Reglamento.
Por consiguiente, el presente Tribunal Arbitral declara que
corresponde el pago de las utilidades dejadas de percibir al
Contratista, en la medida que se compruebe fehacientemente que
la empresa gozaba de elevadas posibilidades de adjudicarse los
alegados procesos de selección.
IV.- LAUDO
Estando a las consideraciones contenidas en el punto III de este Laudo, de
conformidad con lo dispuesto por los artículos 49º y 50º de la Ley General de
Arbitraje, Ley Nº 26572, y estando a lo prescrito en las normas legales
citadas, EL TRIBUNAL ARBITRAL expide el presente Laudo y, en consecuencia
RESUELVE:
Primero: Declarar FUNDADA la Pretensión Principal A) de la demanda, y en
consecuencia, declarar Nula la Resolución de Gerencia General N° 3782005-INFES-VIVIENDA, de fecha 16.12.05.
Segundo: Declarar FUNDADA la Pretensión Principal C) de la demanda, y en
consecuencia, declarar Ineficaz el Oficio N° 0765-2005-INFES-VIVIENDA, de
fecha 02.09.05.
Tercero: Declarar FUNDADA la Pretensión Principal D) de la demanda, y en
consecuencia, declarar Ineficaz el Oficio N° 0806-2005-INFES-VIVIENDA, de
fecha 12.09.05.
Cuarto: Declarar FUNDADA la Pretensión Principal E) de la demanda, y en
consecuencia, declarar Ineficaz el la Resolución de Gerencia General N°
258-2005-INFES-VIVIENDA, de fecha 12.09.05.
Quinto: Declarar FUNDADA la Pretensión Principal F) de la demanda, y en
consecuencia, declarar Ineficaz el Acta de Constatación Física e Inventario
de la Obra realizada con fecha 29.09.05.
Sexto: Declarar FUNDADA la Pretensión Principal G) de la demanda, en el
extremo que se reconoce el pago de los costos de renovaciones de las
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garantías relativas al Contrato de Obra, más los intereses a la fecha que se
cancele.
Sétimo: Declarar FUNDADA EN PARTE la Pretensión Principal H) de la
demanda, en el extremo que ambas partes deben asumir los costos y costas
del proceso en partes iguales. En tal sentido, la ENTIDAD deberá reintegrar al
Contratista el porcentaje (50%) que estaba obligada a asumir, el cual fuera
pagado por este último y que es de S/. 3,000.00 Nuevos Soles netos a cada
Árbitro y S/. 1,500.00 Nuevos Soles netos a la secretaria arbitral, más los
intereses legales a la fecha de pago.
Sétimo: Declarar FUNDADA EN PARTE la Pretensión Principal I) de la
demanda, en el extremo que se reconoce el derecho a favor de EL
CONTRATISTA de un reembolso a cargo de la ENTIDAD por utilidades
dejadas de percibir, siempre y cuando pueda acreditarse fehacientemente
su elevadas posibilidades de adjudicarse los procesos de selección
reclamados.
Octavo: Declarar INFUNDADA las pretensiones contenidas en la
reconvención, por cuanto contravienen la Liquidación Final del Contrato
Obra presentada por EL CONTRATISTA, la misma que ha quedado firme y
tiene plena validez para todo efecto legal.
Noveno: Declarar FUNDADA en parte la demanda, y en consecuencia
ORDENAR el pago de S/. 200,046.77 Nuevos Soles (DOSCIENTOS MIL
CUARENTA Y SEIS Y 77/100 NUEVOS SOLES) incluido IGV, más los intereses
legales a la fecha de pago, así como los daños y perjuicios reconocidos en
la parte resolutiva del presente laudo.
El presente Laudo es inapelable y tiene carácter imperativo para las partes.
En consecuencia una vez notificado, consentido o ejecutoriado, debe ser
cumplido con arreglo a lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje.
RICHARD JAMES MARTIN TIRADO
Presidente
JUAN FRANCISO ROJAS LEO
Árbitro
MARIO M. SILVA LÓPEZ
Árbitro
LORENA SUAREZ ALVARADO
Secretaria Arbitral
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