LiBRO ii. deLiTOS Y SUS PenAS TíTULO i. deL HOMicidiO Y SUS

LIBRO II. DELITOS Y SUS PENAS
TÍTULO I. DEL HOMICIDIO Y SUS FORMAS
Artículo 138 
El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.
CONCORDANCIAS: artículo 407 del CP de 1973.
COMENTARIO.
1. Evolución normativa.
Tras contemplar el CP en su Título Preliminar y en su Libro I varias disposiciones generales de aplicación a las infracciones penales constitutivas de delito y de falta (artículos 1
a 137 del CP), el Libro II de dicho cuerpo legal, haciendo ya hincapié en los “Delitos y sus
penas”, se inicia, como no podría ser de otro modo, con la regulación jurídico-penal en su
Título I del delito de homicidio y sus formas (artículos 138 a 143 del CP), otorgando así
el CP una ubicación sistemática destacada respecto de la protección jurídico-penal del derecho a la vida humana independiente. Especial relevancia derivada, sin duda, del carácter
irreparable de los ataques contra dicho derecho en tanto que la culminación de los mismos
supone la destrucción, sin posible reposición, de la vida del titular del mismo.
15
Comentarios al Código Penal
Bajo tal perspectiva, el artículo 138 del CP viene a sancionar penalmente al que matare a
otro, previendo para tales casos una pena de prisión de diez a quince años. Dicho precepto
presenta su antecedente normativo inmediato en el artículo 407 del CP de 1973, que, con
una redacción prácticamente idéntica a la hoy vigente, si bien, bajo la ya desaparecida rúbrica común de “Delitos contra las personas”, penaba con reclusión menor al que, como
homicida, matare a otro. Pena ésta que, cabe destacar, ostentaba una duración temporal de
doce años y un día a veinte años (artículo 30 del CP de 1973), de mayor amplitud que la
pena de prisión hoy prevista en el artículo 138 del CP para el tipo delictivo de referencia y
antes especificada.
En cualquier caso, el artículo 138 del CP no ha sido objeto de reforma legislativa alguna
desde su entrada en vigor, no previéndose tampoco ninguna en el Proyecto de LO por la
que se modifica la LO 10/1005, de 23 de noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de
15 de enero de 2007).
2. Bien jurídico tutelado.
En lo referente al bien jurídico protegido a través del delito de homicidio, en tanto que
valor ideal del orden social en cuyo mantenimiento tiene interés la comunidad, viene el
mismo conformado, como antes se ha advertido, por el derecho a la vida humana independiente.
Establece así el artículo 15 de la CE que “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad
física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos
inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.” Nuestra Carta Magna eleva pues
el derecho a la vida a la categoría de Derecho Fundamental, hallándose el mismo sujeto
como tal a la especial protección que ya en el orden jurídico constitucional se deriva de
lo previsto en los artículos 53, 54, 81 y concordantes de la CE, amén de ser contemplado
también el mismo en otros textos legales de ámbito supranacional (así, por ejemplo, en la
DUDH, artículo 3 de la misma).
Además, el derecho a la vida se configura como un derecho esencial cuya titularidad
corresponde a todo ser humano, sin distinción alguna por razón de su raza, nacionalidad
u otra circunstancia.
16
Eva Mimbrera Torres
3. Análisis del tipo.
3.1. Sujeto activo y sujeto pasivo.
Dentro ya del análisis del tipo delictivo de homicidio y en lo atinente al sujeto activo del
mismo, ninguna limitación se prevé respecto de dicho elemento, configurándose el homicidio como un delito común por antonomasia de posible comisión por cualquier persona con
capacidad para ser penalmente responsable de acuerdo con las disposiciones generales del
CP. Quizás sí sea conveniente destacar, con todo, que, cuando el sujeto activo del delito de
homicidio lo sea un menor de edad penal a los efectos dispuestos en el artículo 19 del CP, su
responsabilidad criminal quedará sujeta a la normativa contenida en la LORPM.
Y, en lo que respecta al sujeto pasivo de la infracción penal analizada, el mismo será
coincidente, como luego se verá, con el objeto material de la misma: la persona humana
con vida independiente. Al igual que sucedía con el sujeto activo del delito, el elenco de
posibles sujetos pasivos del mismo es igualmente ilimitado. En tal sentido, en el actual CP
fueron suprimidas las anteriores figuras del parricidio y del infanticidio que, tipificadas en
los artículos 405 y 410 del CP de 1973, respectivamente, podían únicamente ser llevadas a
término por aquel en quién concurriera una relación parental de ascendencia, descendencia
o conyugal con el sujeto pasivo del delito, para el caso del parricidio, o por la madre o los
abuelos maternos, para el caso del citado infanticidio. Actualmente, y para tales supuestos,
deberá reconducirse la cuestión a la oportuna valoración de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del CP.
En cualquier caso, y además de lo anterior, cabe decir que el CP, sobre el fundamento
de dar muerte a otra persona, sí viene a concretar algunos tipos penales autónomos y
distintos al de homicidio que cualifican la causación dolosa de dicha muerte sobre sujetos
especialmente protegidos por razón de su función constitucional (así, por ejemplo, el artículo 485.1º del CP sanciona con la pena de veinte a veinticinco años al que matare al Rey,
o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la
Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe Heredero de la Corona)
o, incluso, por razón de su pertenencia a un grupo de especial protección (de tal modo,
sanciona el artículo 607.1º del CP con la pena de prisión de quince a veinte años al que, con
propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso,
matare a alguno de sus miembros), entre otros.
17
Comentarios al Código Penal
3.2. Elementos objetivos: objeto material y conducta típica.
En cuanto a lo que deba entenderse como objeto material del delito de homicidio, esto
es, la vida humana independiente, coincidente el mismo como se ha dicho con el sujeto
pasivo de la acción ilítica y a los efectos de diferenciar el delito de homicidio de otra u otras
figuras delictivas protectoras del derecho a la vida de las personas en otras etapas de la misma (así, por ejemplo y en esencia, del delito de aborto tipificado en los artículos 144 a 146
del CP), la redacción del citado artículo 138 del CP no ha venido a zanjar las numerosas
discusiones doctrinales, jurisprudenciales y científicas existentes al respecto. De tal modo,
se refiere únicamente dicho precepto a la muerte de “otro” como núcleo de la acción penalmente relevante para el nacimiento del tipo delictivo de referencia.
Acudiendo a la normativa existente en la materia, el artículo 29 del Cc establece que “El
nacimiento determinará la personalidad (…)”, fijándose en dicho evento el inicio de la protección jurídico-penal derivada de lo dispuesto en el artículo 138 del CP. Ahora bien, en lo
atinente a lo que deba tenerse por “nacimiento” de una persona a los efectos expuestos, la
jurisprudencia ha venido evolucionando desde exigir la existencia de vida extrauterina a fin
de otorgar a un individuo la condición de persona (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de
mayo de 1902) hasta relacionar el inicio de tal situación con la constatación de respiración
pulmonar (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1975) para, ya últimamente,
atender al momento del efectivo nacimiento del individuo, o sea, a la completa salida del
mismo del claustro materno, para diferenciar entre el feto y la proyección como persona
del mismo (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 y de 22 de enero
de 1999). En análogo sentido, aunque únicamente a efectos civiles, el artículo 30 del Cc
determina que “ (…) sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere
veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.”
Y, ya en lo referente al límite máximo de protección jurídico-penal del delito de homicidio, dispone el artículo 32 del Cc que “La personalidad civil se extingue por la muerte de las
personas.” Será por tanto la muerte de la persona el dato determinante para la desaparición
del objeto material (y, con él, del sujeto pasivo) del delito de homicidio. Momento éste
tampoco exento de problemática en cuanto a su concreción máxime cuando, por mor del
avance de las nuevas tecnologías y descubrimientos médicos y científicos, puede retrasarse
la aparición de signos negativos de vida tales como el cese de la respiración pulmonar
autónoma.
18
Eva Mimbrera Torres
En tal sentido, reza el artículo 5.1º de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos que “La extracción de órganos u otras piezas anatómicas de
fallecidos podrá hacerse previa comprobación de la muerte. Cuando dicha comprobación
se base en la existencia de datos de irreversibilidad que las lesiones cerebrales y, por tanto,
incompatibles con la vida, (…).” Y establece el artículo 3.4º del Real Decreto 2070/1999,
de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica
de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de
órganos y tejidos que “ (…) El diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se
basará en el cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o de las funciones encefálicas, conforme establece el artículo 10”, precepto éste último que determina que “La extracción de órganos de fallecidos sólo podrá hacerse previa comprobación y certificación
de la muerte realizadas en la forma, con los requisitos y por profesionales cualificados, con
arreglo a lo establecido en este Real Decreto y teniendo en cuenta los protocolos incluidos
en el anexo I del presente Real Decreto, las exigencias éticas, los avances científicos en la
materia y la práctica médica generalmente aceptada. (…) La muerte del individuo podrá
certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o
del cese irreversible de las funciones encefálicas. Será registrada como hora de fallecimiento del paciente la hora en que se completó el diagnóstico de la muerte.” Postura ésta acogida por la doctrina mayoritaria (MUÑOZ CONDE y QUERALT, entre otros), fijándose así
el momento de la muerte de la persona individual con la constatación del cese irreversible
de actividad cerebral en la misma.
En otro orden de cosas y entrando ya sobre el estudio de la conducta típicamente relevante en
el delito de homicidio previsto en el artículo 138 del CP, la misma vendrá integrada por la acción
de matar a otra persona humana con vida independiente bajo cualquier forma o medio comisivo. Ello en cuanto a la modalidad de comisión activa de la infracción penal en cuestión siendo
que, respecto de su eventual comisión por omisión o por omisión impropia, deberá estarse a los
postulados derivados con carácter general del artículo 11 del CP.
El homicidio se configura pues como un delito de resultado en el que el evento dañoso
(esto es, la efectiva muerte de otro) deberá presentar una relación de causalidad con la acción típica del sujeto activo. Para ello será necesario atender a la jurisprudencia existente en
la materia, siendo que la misma, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 10 del CP,
ha ido evolucionando hasta desembocar en los últimos años en la exigencia de una “causalidad jurídica” junto a la “causalidad puramente material” a fin de atribuir un resultado
19
Comentarios al Código Penal
típico a una acción determinada. Se trata de la denominada jurisprudencialmente “teoría de
la imputación objetiva”, constituyendo exponentes de la misma, entre otras, las sentencias
del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1991 y de 26 de junio de 1995, aludiendo ésta
última que “ (…) la jurisprudencia ha aceptado cada vez con mayor intensidad y precisión
que el nexo causal material no puede constituir el fundamento único de la atribución de un
resultado típico a una acción. Por el contrario, ya en este nivel del análisis de la imputación
es preciso introducir correctivos normativos que permiten eliminar aquellos nexos causales (en el sentido de la teoría de la conditio sine qua non o teoría de la condición) que resultan
ajenos al tipo penal (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1989; de 9 de julio
de 1990; de 17 de julio de 1990, de 29 de mayo de 1992; de 12 de junio de 1992, referida
a delitos de omisión; de 3 de julio de 1992; de 26 de octubre de 1992; de 5 de febrero de
1993; de 12 de febrero de 1993; de 29 de enero de 1994, entre otras). En tal sentido, se ha
sostenido que un nexo causal establecido sobre la base de la teoría de la condición sólo
será típico cuando el resultado sea la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado
creado por la acción (…).”
3.3. Elementos subjetivos.
El delito de homicidio contemplado en el artículo 138 del CP debe considerarse integrado subjetivamente por el “dolo homicida”, hallándose el delito imprudente de homicidio
regulado en el artículo 142 del CP, en aplicación de lo previsto en el artículo 12 del mismo
cuerpo legal (“Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”).
Y, ya dentro de la figura del dolo, la infracción penal de referencia admite su comisión
tanto por dolo directo de primer grado (“animus necandi”) como por dolo directo de segundo grado o eventual. De tal modo, el dolo directo vendría definido como aquel manifestado en el conocimiento, el deseo y la voluntad del sujeto activo de matar a otro, a cuyo concreto objetivo se proyectará la acción delictiva, siendo que el dolo eventual surgiría cuando
el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la
muerte del sujeto pasivo del delito, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo
cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (sentencia del
Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2004). Como reza la sentencia del Tribunal Supremo
de 10 de diciembre dd 2004, “ (…) el dolo, según la definición más clásica significa conocer
y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el
20
Eva Mimbrera Torres
resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el
que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas
por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica
que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la
posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo
penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la
realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad
se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la
potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos.
Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos
ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en
el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo
basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el
bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico,
en este caso, vida (…).”
En otro sentido, la prueba de la concurrencia del elemento subjetivo en el delito de homicidio constituirá una de las mayores problemáticas en orden a discriminar la existencia
de la citada infracción penal u otras tales como el delito de lesiones de los artículos 147 y
siguientes del CP, entre otros. De tal modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de
febrero de 2005 ya advertía que “ (…) En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo
1160/2004, de 13 de octubre, como esa indagación aparece dificultada, por pertenecer a
lo más interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los
hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor
que permitan descubrir la intencionalidad del autor. Deducción que habrá de ser lógica
y racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la motivación de la sentencia
para posibilitar el conocimiento del camino deductivo empleado y facilitar, en su caso, la
impugnación casacional (…).”
Y, respecto de dicho juicio indiciario o de inferencias a fin de determinar la efectiva concurrencia del dolo homicida en la ilícita acción enjuiciada de que se trate, la jurisprudencia
del Tribunal Supremo ha venido atendiendo a datos tales como el tipo de arma empleada,
las heridas producidas o la zona del cuerpo humano afectada, el contexto de la ilícita acción
21
Comentarios al Código Penal
o las relaciones existentes entre el agresor y la víctima.
Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2005 hacía referencia
a que “ (…) El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos,
voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, sólo puede inferirse
atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que
según reiterada jurisprudencia (sentencias de 4 de mayo de 1994, de 29 de noviembre de
1995, de 23 de marzo de 1999, de 11 de noviembre de 2002, de 3 de octubre de 2003, de 21
de noviembre de 2003, de 9 de febrero de 2004, de 11 de marzo de 2004), podemos señalar como criterios de inferencia: 1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, “también
están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales,
sentimientos y pasionales” (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1994). 2)
La personalidad del agresor “decidida personalidad del agente y el agredido” (sentencia
del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1987). 3) Las actitudes o incidencias observadas
o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras
insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento. 4) Manifestaciones de
los intervinientes durante la contienda, “palabras que acompañaron a la agresión (sentencia
del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1990) y del agente causante tras la perpetración
de la acción criminal. 5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad
para matar o lesionar, “medios e instrumentos empleados en la agresión” (sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1987). 6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se
dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, “las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se
dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma
y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad
del resultado letal un valor de primer grado” (sentencia del TS de 13 de febrero de 1993).
(..) 7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, “duración, número y violencia de los
golpes” (sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1992, de 13 de febrero de
1993), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública (sentencia del Tribunal
Supremo de 28 de marzo de 1995); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en
el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco
profunda, pero como recuerdan las sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1988
y de 30 de junio de 1994, cuando el autor realiza un comportamiento que por sí mismo es
idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado. 8) Conducta
22
Eva Mimbrera Torres
posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia
de los mismos (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1992). Estos criterios que
“ad exemplum” se describen no constituyen un sistema cerrado o “numerus clausus”, sino que
se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con
menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía
de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de
inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el
conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa
de sus actos (…).”
Finalmente y dentro del elemento subjetivo del delito de homicidio del artículo 138 del
CP en los términos que acaban de exponerse, no puede dejar de reseñarse tampoco que
resultarán también de aplicación las disposiciones generales que, en materia de error, se
contemplan en el artículo 14 del CP. Dicho precepto dispone que “1. El error invencible
sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si
el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible,
la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que
cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El
error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o
dos grados.”
Aparte, dentro del error de tipo o error de hecho, mención especial requeriría el error
en el golpe o “aberratio ictus”, concurriendo el mismo cuando el sujeto activo de la acción
ilícita da muerte a persona distinta de la que quería matar. Respecto de dicha figura, la
sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1989 señalaba que “ (…) Dentro del
error de tipo (antiguo error de hecho) se albergan tanto el error “in obiecto” y su variante del
“error in persona” como el error en el golpe o “aberratio ictus”, yerro éste último que, a su vez,
contiene dos hipótesis: que el delito propuesto e inicialmente intentado, por inhabilidad
o desviación en la ejecución, recaiga en otra persona con resultado idéntico al proyectado
(se quiso matar y se mata, se quiso lesionar y se lesiona) o que entre ambos delitos se de
un título de imputación distinto (se quiso matar a uno y se lesiona a otro). La primera hipótesis ha dado lugar a gran polémica doctrinal: según unos, si el resultado efectivamente
producido es, desde el punto de vista del tipo, equiparable al propuesto, existe un solo
23
Comentarios al Código Penal
delito doloso consumado. El criterio se remonta ya a los prácticos (“sufficit animus occidendi,
saltem in genere”) o dicho más llanamente: el autor quería matar un hombre y ha matado un
hombre. Contra esta solución se alza otro sector doctrinal, principalmente de procedencia
germánica, por entender que el anterior punto de vista asimila en el tratamiento penal dos
sucesos diversos: la situación de peligro creada para el bien jurídico contra el que se dirigió
la acción (delito intentado o frustrado) y el evento dañoso producido en otra persona (delito consumado), lo que crea un concurso de delitos entre el que pretendía cometer el sujeto
(delito doloso) y un delito culposo afectante a la persona que recibió por error el impacto
de la acción. La teoría de la duplicidad fue calificada de “un tanto artificiosa” contraria a
la realidad y al juicio común, pues aprecia dos delitos donde sólo hay un hecho. Y esta fue
la opinión dominante en la doctrina española, con claras y progresivas divergencias en la
actualidad que patrocinan el concurso, y es la que adoptó desde antiguo la jurisprudencia
de esta Sala (sentencias de 5 de febrero de 1987, de 31 de diciembre de 1904, de 9 de julio de 1921, de 23 de abril de 1934, de 17 de diciembre de 1935, de 23 de noviembre de
1943, de 23 de marzo de 1957, de 22 de junio de 1963, de 22 de enero de 1979, de 19 de
octubre de 1981 y otras) al declarar que la responsabilidad del autor no sufre alteración
por haber recaído el mal en persona distinta de aquella a quién el procesado tuvo intención
de causarlo, estimando que, tanto el error en la persona como en el golpe sobre el sujeto
pasivo, es de naturaleza accidental y no altera la calificación jurídica del hecho. En la segunda hipótesis de la “aberratio ictus” (lo mismo que del error “in obiecto”), incongruencia
entre el delito cometido por error de ejecución y el que se pretendía cometer, existe mayor
concordancia doctrinal y jurisprudencial al admitir que existe un delito doloso propuesto,
puesto que existe la intención de causarlo y el delito realmente cometido que es culposo en
cuanto consecuencia de un error vencible. En este sentido se habla de un delito intencional
y de otro involuntario o no querido (sentencias de 6 de junio de 1944 y de 30 de noviembre de 1944). Para tales casos se reservaba o bien la atenuante 4ª del artículo 9, la llamada
preterintencionalidad homogénea, o el artículo 50 del CP, que preveía la preterintencionalidad heterogénea. Tras la reforma de 1983 y suprimido el artículo 50 del CP, suplantado
por el artículo l y 6. bis. a) del CP, que afrontan el problema de la culpabilidad de manera
uniforme con un tratamiento unitario de la misma, la dualidad concursal se refuerza. En
consecuencia ya no puede haber inconveniente en admitir para el caso de “aberratio ictus”,
que ahora contemplamos un concurso ideal de delitos: uno doloso, el propuesto por el
culpable, y otro culposo, cometido por error en el golpe siempre que tal yerro sea vencible. Si tal error es invencible solo podrá castigarse el delito intentado (o frustrado). Por el
24
Eva Mimbrera Torres
contrario, si se estima que hubo dolo eventual respecto del delito recaído en otra persona,
podrá haber igualmente concurso, pero en tal caso se estará en un caso de concurrencia
delictiva normal, sin base ya en el error en el golpe, puesto que el dolo, aún eventual, es
incompatible con el error que sólo permite un remanente culposo (…).”
En análogo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2002.
4. Concurso con otras figuras delictivas.
En materia de concurso del delito de homicidio del artículo 138 del CP con otras infracciones penales, será esencial en este punto el análisis del elemento subjetivo de la ilícita
acción de que se trate, esto es, deslindar si ha existido o no en el sujeto activo de la misma
el dolo homicida al que antes se ha hecho referencia. Es el caso, por ejemplo y por excelencia, del denominado “homicidio preterintencional”, en el que un final resultado lesivo
de muerte no es abarcado por el dolo del agente, que ejecuta por lo general una conducta
inicial integradora de un delito o falta de lesiones de los artículos 147 y siguientes del CP y
617 del mismo cuerpo legal (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de enero de 1991, entre
otras). Circunstancia ésta que, a diferencia del CP actual, se contemplaba en el artículo 9.4º
del CP de 1973 como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal al establecer
como tal la circunstancia de “no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de
tanta gravedad como el que produjo.”
En cuanto a ello y atendiendo al elemento subjetivo concurrente en la acción ilícita
enjuiciada, resultarán de aplicación las normas que, con carácter general y en materia de
concurso de delitos, se contemplan en los artículos 73 a 79 del CP. Amén del resto de
cláusulas concursales que, ya específicamente, se prevén para supuestos de infracciones
penales concretas que puedan aparejarse con atentados al bien jurídico del que tratamos
(así, el delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242 del CP).
5. Autoría, participación y formas imperfectas de ejecución.
En efecto, será cuestión a tomar también en consideración en cuanto al delito de homicidio del artículo 138 del CP la problemática derivada de las formas de autoría y participación en su comisión así como de las formas imperfectas de ejecución del mismo.
25
Comentarios al Código Penal
Entrando en primer lugar sobre el extremo referente a la autoría y otras formas de participación en la infracción penal citada, el artículo 27 del CP determina que “Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices”, especificando el
artículo 28 del mismo cuerpo legal que “Son autores quiénes realizan el hecho por sí solos,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán
considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los
que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.” Por su parte
y por lo que ahora interesa, dispone el artículo 29 del CP que “Son cómplices los que, no
hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con
actos anteriores o simultáneos.” Además y a diferencia de lo que ocurría en la regulación
normativa anterior (artículo 12.3º del CP de 1973), con el CP vigente el encubrimiento
ha pasado de ser contemplado como una categoría más en las formas de participación en
el delito a ser considerado como un delito autónomo en los artículos 451 a 453 del CP,
habiéndose aún previsto en el Proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1005, de
23 de noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007) la introducción
de un artículo 451 bis del CP a fin de sancionar penalmente la conducta del que, con conocimiento de la suspensión o disolución de una persona jurídica, ayudara a las personas
físicas que la integraran a continuar sus actividades realizando a su favor las actividades
expresadas en el artículo 297 bis del CP, precepto éste último también objeto de introducción en el citado Proyecto para la incriminación de la actuación en el tráfico societario de
las denominadas “sociedades testaferro.”
Sin embargo y pese que, a efectos penológicos y de política criminal, el CP ha optado,
según lo expuesto, por equiparar a la autoría directa o inmediata conductas distintas “strictu
sensu” (artículo 28 del CP), siendo ello plenamente aplicable a la infracción penal que nos
ocupa, lo cierto es que la delimitación entre unos conceptos y otros en la misma ha sido
una problemática harto extendida doctrinal y jurisprudencialmente. Así, por ejemplo, la diferenciación entre coautoría y cooperación necesaria, habiendo asumido la jurisprudencia
de los últimos años a tales efectos la denominada “teoría del dominio del hecho” a la hora
de atribuir una determinada acción a título de coautor, para el caso de concurrir el mismo,
o de mero cooperador necesario, en caso contrario. Solución ésta no exenta tampoco de
discusión en su aplicación a tipos delictivos en los que, como es el caso del delito de homicidio del que tratamos, la causación del resultado típico puede obtenerse a través de un
elenco indeterminado de acciones y medios comisorios, dificultándose pues la obtención
de un criterio interpretativo a fin de determinar qué conductas deben considerarse como
26
Eva Mimbrera Torres
integradoras de la autoría del delito y qué otras deben relegarse a la mera participación en
el mismo.
En todo caso y a título clarificador, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2005 aclaraba que “ (…) Ello implica que, encuadrada la conducta imputada por
las acusaciones a Gerardo en el artículo 28 b) del CP, cooperación necesaria, sea necesario
previamente tratar de la autoría material, lo cual conlleva la esencia de una acción y persona
que la ejecuta, por cuanto como, precisa la sentencia del Tribunal Supremo 590/2004 de 6
de mayo, “se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter
o no subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quién dirija su acción a
la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de
funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico
de la autoría”, y se concreta que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el
ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría
de la “condictio sine qua non”), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no
es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora
puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho),
(sentencia del Tribunal Supremo 1159/2004 de 28 de octubre), pero, en todo caso, será
necesario que este participe en la acción del autor material si hubiese representado no solo
la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el “iter” realizado por éste pudiese llegar a
ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas
por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material (…).” Y, aún,
la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 determinaba que “ (…) La jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 29 de febrero de 1993 y de 24 de marzo de 1998), ha
admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o
sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente
otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito
cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quiénes intervengan con posterioridad
ratifiquen lo ya realizado por quién comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la
situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando
intervengan los que no haya concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido
la consumación, puesto que, quién interviene después, no puede decirse que haya tomado
parte en la ejecución del hecho (…).”
27
Comentarios al Código Penal
Además y en sede de autoría, debe precisarse también que, pese a contemplar el artículo
28. a) del CP la inducción al delito como una forma de participación en el mismo asimilada a la autoría, para el caso del delito de homicidio tales conductas han sido elevadas a la
categoría de delito autónomo a través de su concreta tipificación en el artículo 143 del CP,
que será objeto de posterior estudio.
Y, ya en lo relativo a las otras formas de participación en el delito de homicidio, deberá
estarse a lo dispuesto en el calendado artículo 29 del CP, añadiéndose además que, en tanto
que conducta accesoria o referente a otra ajena, supone una contribución o favorecimiento
(obrando, eso sí, el cómplice sin dominio del hecho en los términos antes expuestos) a que
el autor del delito lo lleve finalmente a término. Con todo y de nuevo, la jurisprudencia
existente acerca de la diferenciación de los actos de cooperación delictiva necesaria y de
complicidad delictiva ha sido también vacilante (en tal sentido, véanse las sentencias del
Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1992 y de 16 de marzo de 1998, entre otras).
En todo caso y por mor de lo dispuesto en el artículo 61 del CP, “Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada”,
especificando el artículo 63 del mismo cuerpo legal que “A los cómplices de un delito
consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley
para los autores del mismo delito”, salvo, añade el artículo 64 del CP, que tal complicidad
en el hecho delictivo se halle especialmente penada por la Ley. Además y en este ámbito,
es interesante destacar también que, habiéndose introducido en virtud de la LO 15/2003,
de 25 de noviembre el apartado 3º del artículo 65 del CP, rezando el mismo “Cuando en el
inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los Jueces y Tribunales podrán
imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate”, éste es objeto de nueva supresión en el Proyecto de LO por la que se modifica la LO
10/1005, de 23 de noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007).
Por otra parte y en cuanto a las formas imperfectas de ejecución del delito de homicidio
del artículo 138 del CP, cabe hablar en el mismo tanto de la tentativa acabada como de la
tentativa inacabada, al margen de la incriminación también los actos preparatorios del delito
que merecen una mención aparte en el artículo 141 del CP, que posteriormente se verá.
Efectivamente, dispone el artículo 15.1º del CP en materia de tentativa que “Son puni-
28
Eva Mimbrera Torres
bles el delito consumado y la tentativa de delito”, especificando el artículo 16.1º del mismo
cuerpo legal que “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.”
Al respecto y como se ha dicho, cabrá hablar de tentativa acabada cuando el sujeto
activo del delito de homicidio haya realizado todo cuanto se requería según su proyecto
delictivo para la consumación del resultado típico y de tentativa inacabada cuando el autor no hubiera finalmente dado término a su plan a tales efectos (sentencia del Tribunal
Supremo de 10 de mayo de 2005). En todo caso y considerando la tentativa, al igual que
sucedía con la complicidad en el delito, un concepto cuya delimitación se sustenta en el del
delito en grado de consumación, será necesario analizar la concurrencia de los requisitos
objetivos y subjetivos del tipo penal en cuestión a fin de determinar la efectiva existencia y
alcance de la acción de que se trate en grado de tentativa. Especialmente y dado que, para
tales supuestos, el resultado de muerte no vendrá como decimos finalmente a producirse,
será esencial lo relativo al ánimo del sujeto activo del delito a fin de determinar la verdadera
existencia en el mismo de un dolo homicida o de un mero ánimo de lesionar a la víctima u
otro, lo que nos conduciría a hablar de la existencia de otro tipo penal diverso al del homicidio y en grado de consumación.
Penológicamente y en virtud de lo dispuesto con carácter general en el artículo 62 del
CP, “A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos
grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime
adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado”,
salvo que, de nuevo por mor de lo dispuesto en el antes citado artículo 64 del CP, tal forma
imperfecta de ejecución del delito se halle especialmente penada por la Ley. La jurisprudencia existente en la materia ha venido reservando la antedicha reducción penológica de un
grado respecto de la pena del delito consumado a los actos de tentativa acabada del delito
y la de dos grados a los actos de tentativa inacabada del mismo, en función de la diferenciación conceptual antes citada.
Además, cabe también poner lo anterior en relación con lo dispuesto en el artículo 16.2º
y 3º del CP, precepto éste que prevé la exención de responsabilidad penal por el delito
intentando para quién “evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo
29
Comentarios al Código Penal
de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya
constitutivos de otro delito o falta”, siendo que “cuando en un hecho intervengan varios
sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la
ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos
ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.” Al respecto, citaba la
sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006 que “ (…) Como hemos dicho en
nuestra sentencia 166/2004, de 16 de febrero, “el desistimiento está condicionado diversamente según que la tentativa haya sido inacabada o acabada. Mientras en el primer caso
basta con el abandono de la acción típica comenzada, en el segundo supuesto se requiere
que el autor haya impedido activamente el resultado. En ambos supuestos se requiere que
el desistimiento sea voluntario. En el caso presente el carácter acabado de la tentativa no
ofrece ninguna dificultad. Repetidamente hemos sostenido en nuestros precedentes que la
tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. En lo concerniente a
la voluntariedad del desistimiento hemos afirmado también en nuestra jurisprudencia, que
en los casos de tentativa acabada no es suficiente con el abandono de la acción, no obstante
la posibilidad de alcanzar el resultado. La renuncia a la punibilidad del delito, sin perjuicio
de la de aquél que ya hubiera alcanzado la consumación, se fundamenta precisamente en la
acción compensatoria del autor en el sentido del orden jurídico (…).” Y, aún, citaba la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2006 que “ (…) el desistimiento se halla en
relación con la tentativa inacabada en que el autor no prosigue en la realización de aquella
conducta que ha de traer aparejado el resultado perseguido, impidiéndolo, pero cuando se
realizaron todos los actos necesarios para producir la muerte y no la producen, la tentativa
es acabada y ante tal situación sólo cabe el antídoto del arrepentimiento activo, es decir, la
necesidad de desplegar eficazmente una conducta que trate de anular o impedir la producción del resultado pretendido, y si nunca se pretendió pero aparecía como probable, para
anular las posibles derivaciones o consecuencias resultantes de la acción ejecutada (…).”
En otro sentido, de destacar será también en el ámbito en el que nos hallamos la supresión en el CP de 1995 de la figura del delito frustrado contemplada en el artículo 3 del
CP de 1973, definiéndose el mismo en dicho precepto como aquel concurrente “cuando
el culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el
delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente”
30
Eva Mimbrera Torres
y siendo que igual artículo reservaba la calificación de delito intentado para aquellos supuestos en que “el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos
exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por
causa o accidente que no sea de su propio y voluntario desistimiento.” Cuestiones éstas
que se han reconducido actualmente a la antes predicada diferenciación entre la tentativa
acabada y la tentativa inacabada bajo la órbita de la normativa vigente en la materia.
Finalmente, no puede tampoco dejar cuanto menos de citarse que ha desaparecido
también en el CP vigente la expresa mención que a la figura del delito imposible o tentativa
inidónea se contemplaba en el artículo 52 del CP de 1973, precepto éste que equiparaba la
pena prevista para el delito intentado a la aplicar en supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito. Actualmente, el artículo 16.1º del CP, antes transcrito, parece zanjar tal especialidad al admitir como modalidad de tentativa punible tanto la idónea
como la inidónea, haciendo referencia así a principiar la ejecución del delito directamente
por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que “objetivamente deberían
producir el resultado.” De tal modo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real
de 5 de junio de 1998 recogía que “ (…) en casos como el presente, en que la inidoneidad
no pudo ser abarcada por el sujeto activo ni provenía de un acto del mismo, puesto que
realizó todo la que de su parte se exigía, sigue siendo punible la tentativa. Esta tesis es plenamente aplicable al caso: sólo el azar -que siempre interviene en la tentativa, impidiendo
el resultado- fue el que hizo inidóneo el acto, pero la peligrosidad que revela el agente, la
ideación criminal y su puesta en marcha, que es lo que se sanciona en el delito intentado,
estaban igualmente presentes (…).” Y, en torno al primitivo artículo 52 del CP de 1973
antes referido, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1993 determinaba que “
(…) Los requisitos precisos para que el delito imposible aflore como realidad sustantiva en
la perspectiva jurídica y penal, son los siguientes: Primero.- Que exista una intencionalidad
patente y manifiesta en dirección a una figura delictiva representada y querida; Segundo.Que vaya acompañada de una concreta actividad también manifiestamente exteriorizada
e inequívoca, y Tercero.- Que el fin propuesto no se consiga porque los medios utilizados
son inapropiados o por carencia absoluta del objeto (…).”
6. Aspectos procesales y responsabilidad civil.
Procesalmente, el delito de homicidio deberá ser enjuiciado por la institución del Tribunal del Jurado, siendo así que el artículo 1 de la LOTJ, al que se remite el artículo 83 de
31
Comentarios al Código Penal
la LOPJ y el artículo 14. Tercero y Cuarto de la LECri, dispone que “1. El Tribunal del
Jurado, como institución para la participación de los ciudadanos en la Administración de
justicia, tendrá competencia para el enjuiciamiento de los delitos atribuidos a su conocimiento y fallo por esta u otra ley respecto de los contenidos en las siguientes rúbricas: a)
Delitos contra las personas (…). 2. Dentro del ámbito de enjuiciamiento previsto en el
apartado anterior, el Tribunal del Jurado será competente para el conocimiento y fallo de
las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos del CP: a) Del homicidio
(artículos 138 a 140) (…) 3. El juicio del Jurado se celebrará sólo en el ámbito de la Audiencia Provincial y, en su caso, de los Tribunales que correspondan por razón del aforamiento
del acusado (…).”
Por otro lado, la competencia del Tribunal del Jurado se extenderá igualmente al enjuiciamiento de eventuales delitos conexos a aquél atribuido a su conocimiento y fallo (salvo
que el delito conexo lo sea el de prevaricación u otro cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse
por separado sin que se rompa la continencia de la causa) y siempre que concurriere alguna
de los siguientes supuestos de conexidad (artículo 5.2º de la LOTJ): a) Que dos o más personas reunidas cometan simultáneamente los distintos delitos; b) que dos o más personas
cometan más de un delito en distintos lugares o tiempos, si hubiere precedido concierto
para ello; c) que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su
ejecución o procurar su impunidad.
De igual modo, cuando un solo hecho pueda constituir dos o más delitos o cuando
diversas acciones y omisiones constituyan un delito continuado (artículo 74 del CP) será
competente el Tribunal del Jurado para su enjuiciamiento si alguno de ellos o dicho delito
continuado fuera de los atribuidos a su conocimiento (artículo 5.3º de la LOTJ).
Además y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.1º de la LOTJ, para el caso de
los delitos contra las personas, como es el que nos ocupa, la competencia del Tribunal del
Jurado para su enjuiciamiento se reserva únicamente para el supuesto de que los mismos
lo sean en grado de consumación. Luego, en referencia al delito de homicidio cometido
bajo la órbita de formas imperfectas de ejecución, deberá estarse a las normas genéricas
de atribución competencial para su conocimiento (artículo 14 de la LECri y artículos 80
y siguientes de la LOPJ), así como a la normativa general contemplada en la LECri respecto del procedimiento oportuno para su enjuiciamiento (artículos 299 y siguientes de le
LECri).
32
Eva Mimbrera Torres
En otro sentido y habiéndonos referido anteriormente a algunos tipos penales autónomos que contemplan la causación de la muerte sobre sujetos especialmente protegidos,
tales como el ubicado en el artículo 485.1º del CP (dar muerte al Rey, o a cualquiera de
sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente
o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe Heredero de la Corona), cabe tomar en
consideración que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.3º de la LOTJ, quedarán excluidos de la competencia del Jurado los delitos cuyo enjuiciamiento venga atribuido a la
Audiencia Nacional, como es, a título de ejemplo, el que acaba de citarse (artículo 65.1º.
a) de la LOPJ).
Finalmente y también dentro del tratamiento procesal del delito de homicidio del artículo 138 del CP, las condenas a resultas del mismo van a suponer en la mayoría de casos
un necesario pronunciamiento judicial en materia de responsabilidad civil derivada de la
infracción penal. La reparación del daño causado se contempla como obligación derivada
de la ejecución de un hecho tipificado como delito o falta en el artículo 109 del CP, debiendo estarse para tal cuestión a la normativa recogida en los artículos 110 y siguientes
de dicho cuerpo legal y siempre que el perjudicado por el fallecimiento de que se trate
(normalmente, los familiares del mismo) no renunciase al ejercicio conjunto de la acción
civil con la acción penal de referencia o hiciese expresa reserva para el ejercicio separado
de dicha acción civil por la vía procedimental correspondiente (artículo 112 y concordantes
de la LECri). En todo caso y a fin de determinar el montante de las indemnizaciones que
correspondan a los perjudicados por los deterioros o menoscabos derivados de la comisión de la infracción penal en cuestión, podría defenderse la aplicación analógica (aunque
con cautelas y siempre en función del caso concreto) del “Sistema para la valoración de
los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación”, incorporado
por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre para la unificación de los criterios de valoración y
cuantificación de la responsabilidad civil derivada de tales hechos, y a las resoluciones de
la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones mediante las que se han hecho
públicas las actualizaciones anuales de tales parámetros, previendo dicho baremo valorativo una Tabla específica de “indemnización básicas por muerte incluidos daños morales”,
distinguiéndose en función de la relación familiar entre víctima y perjudicado.
33
Comentarios al Código Penal
Artículo 139 
Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a
otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1ª) Con alevosía.
2ª) Por precio, recompensa o promesa.
3ª) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
CONCORDANCIAS: artículo 406 del CP de 1973.
COMENTARIO.
1. Evolución normativa.
Ha quedado dicho anteriormente que el delito de homicidio viene configurado en el
artículo 138 del CP como un delito común de resultado cuyos sujeto activo y sujeto pasivo
así como cuyas modalidades comisivas no gozan de limitación legal alguna. Ahora bien,
cuando se da muerte a otro concurriendo alguna o algunas de las circunstancias específicamente contempladas en el artículo 139 del CP dicha acción lleva aparejada una sanción
penal mayor a la prevista para el tipo básico de homicidio del analizado artículo 138 del CP
con fundamento en un mayor desvalor de la acción y/o del resultado típicos. Nos hallamos, entonces, ante un delito de asesinato.
Contemplado en el anterior artículo 406 del CP de 1973, doctrinal y jurisprudencialmente el delito de asesinato era configurado en el marco de dicho cuerpo legal como un delito
autónomo, con sustantitividad propia frente al delito de homicidio. Las circunstancias que
transmutaban el homicidio en asesinato integraban pues el delito como elemento objetivo
del mismo, quedando así al margen del tratamiento de las circunstancias genéricamente
agravantes de la responsabilidad criminal del artículo 10 del CP de 1973.
Sin embargo y ya con el CP de 1995, el asesinato tiende a considerarse doctrinalmente como un delito de homicidio agravado o circunstanciado (MORALES PRATS, en-
34
Eva Mimbrera Torres
tre otros), siguiéndose con todo la tradicional y simbólica nomenclatura de “asesinato”
(denominación ésta que, incluso en la opinión pública, suele vincularse a los atentados
más graves contra el derecho a la vida humana independiente por razón de las especiales
circunstancias concurrentes en su ejecución). De tal modo, el artículo 139 del CP se ubica
sistemáticamente en el Título I del Libro II del CP bajo la común rúbrica de “Del homicidio y sus formas” y, asimismo y abogando por la tesis expuesta, el artículo 1.2º. a) de la
LOTJ atribuye al ámbito de enjuiciamiento de dicha institución los delitos tipificados en el
CP como “Homicidio (artículos 138 a 140)”, sin distinguir así entre homicidio y asesinato
como dos categorías autónomas.
Por lo demás y al igual que sucediera con el delito de homicidio del artículo 138 del
CP, ninguna modificación se prevé en el Proyecto de LO por la que se modifica la LO
10/1005, de 23 de noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007)
respecto del delito de asesinato del artículo 139 del CP.
2. Bien jurídico tutelado.
En lo referente al bien jurídico protegido a través del delito de asesinato, cabe remitirnos a lo ya expuesto respecto de dicha cuestión con ocasión del análisis del tipo básico
del delito de homicidio del artículo 138 del CP, constituyendo así el delito de asesinato
un eslabón más en la cadena de protección jurídico-penal del derecho a la vida humana
independiente.
3. Análisis del tipo.
3.1. Sujeto activo y sujeto pasivo.
Y, de igual modo, valdrá asimismo para el delito de asesinato del artículo 139 del CP lo
ya dicho en cuanto al sujeto activo y en cuanto al sujeto pasivo del delito de homicidio del
artículo 138 del CP, siendo también el asesinato un delito común y resultando coincidentes
en su seno el sujeto pasivo de la infracción penal y el objeto material de la misma (la persona humana con vida independiente).
3.2. Elementos objetivos: objeto material y conducta típica.
35
Comentarios al Código Penal
En cuanto a lo que deba entenderse como conducta típica o ilícita en el delito de homicidio agravado o circunstanciado, prescindiendo ahora del análisis de su objeto material
dada la antedicha coincidencia del mismo con el sujeto pasivo de la acción en iguales
términos a los ya expuestos para el delito de homicidio del artículo 138 del CP, será conducta penalmente constitutiva de un delito de asesinato la acción de matar a otra persona
humana con vida independiente concurriendo alguna (o algunas, como se verá respecto
del artículo 140 del CP) de las circunstancias especificadas en el artículo 139 del CP, a saber
las siguientes:
1ª. Con alevosía.
Definida en el artículo 22 del CP como concurrente “cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o
formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona
pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”, era contemplada igualmente en el
artículo 406 del CP de 1973 en el delito de asesinato y bajo igual conceptualización en el
artículo 10 de dicho CP de 1973.
2ª. Por precio, recompensa o promesa.
Igualmente prevista en el delito de asesinato del artículo 406 del CP de 1973, debe hacerse hincapié en que la apreciación de dicha circunstancia no se limita a la actuación de
sicarios, esbirros o ejecutores profesionalizados.
3ª. Con ensañamiento, aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido.
Prevista genéricamente en el artículo 22 del CP como circunstancia agravante de la
responsabilidad criminal, el ensañamiento se ha mantenido también en el artículo 139 del
CP a la hora de cualificar o agravar el delito de homicidio del artículo 138 de dicho cuerpo
legal con fundamento en la especial maldad o brutalidad en el sujeto activo de la acción
ilícita a la hora de ejecutar la misma.
Por otro lado, han desaparecido de la actual redacción del artículo 139 del CP las circunstancias que transmutaban el delito de homicidio en el delito de asesinato de llevar a término la muerte de otro “por medio de inundación, incendio, veneno o explosión” (artículo
36
Eva Mimbrera Torres
406.3ª del CP de 1973) o “con premeditación conocida” (artículo 406.4ª del CP de 1973).
En todo caso y nuevamente, el asesinato se conforma al igual que el homicidio como un
delito de resultado en el que el desenlace típico deberá presentar una relación de causalidad
con la conducta ilícita del agente a fijarse la misma en atención a los criterios jurisprudenciales ya citados anteriormente a propósito del estudio del artículo 138 del CP.
3.3. Elementos subjetivos.
Para el caso del delito de asesinato del artículo 139 del CP y a diferencia en este punto
de lo que ocurría con el delito de homicidio contemplado en el artículo 138 del CP, el primero únicamente puede considerarse integrado subjetivamente por un dolo directo de primer grado o “animus necandi”, debiendo concurrir éste tanto en relación al resultado típico
como en relación a las circunstancias específicas del artículo 139 del CP, siendo ello lógico
por otro lado con la conceptualización del asesinato como un delito contra las personas
especialmente tendencial o finalista, esto es, encaminado a conseguir la muerte de otro de
determinada manera y con la coexistencia de circunstancias especialmente dependientes
del conocimiento y voluntad del sujeto activo del delito.
Además e, igualmente, en coherencia con lo expuesto, el asesinato no presenta modalidad alguna de comisión a título imprudente a los efectos previstos en el antes citado
artículo 12 del CP.
Todo ello, se añade, sin estar exento de la problemática derivada de la prueba de la
concurrencia del mencionado “animus necandi” en la eventual acción ilícita constitutiva de
un delito de asesinato, debiendo estarse a tales efectos y de nuevo a los parámetros jurisprudenciales conformadores del juicio indiciario o de inferencias a llevarse a cabo a tal fin
también ya antedichos.
Como serán también de aplicación al delito de asesinato la normativa y criterios doctrinales y jurisprudenciales existentes en materia de error (artículo 14 del CP) y asimismo
antes analizados.
37
Comentarios al Código Penal
4. Concurso con otras figuras delictivas.
Por otro lado y acerca del posible concurso del delito de asesinato del artículo 139 del
CP con otras figuras delictivas, resultará nuevamente de aplicación lo ya previsto anteriormente respecto del tipo básico de homicidio del artículo 138 del CP.
5. Autoría, participación y formas imperfectas de ejecución.
Nos remitimos también a lo ya expuesto más arriba acerca de la problemática derivada
de las formas de autoría y participación en la comisión del delito de homicidio agravado o
circunstanciado del artículo 139 del CP así como de las formas imperfectas de ejecución
del mismo.
No obstante, sí debe reseñarse que, a diferencia de lo acaecía para el caso del delito de
homicidio del artículo 138 del CP, el asesinato sí permite contemplar la posibilidad de la
inducción al delito del artículo 28. a) del CP, como una forma de participación en el mismo
asimilada a la autoría.
Y, además y dado que el delito de asesinato se conforma precisamente sobre la causación de la muerte de una persona concurriendo en la misma alguna o algunas de las
circunstancias expresadas en el artículo 139 del CP y antes precisadas, será también dato a
tomar en consideración a los efectos de determinar el alcance de la responsabilidad penal
de los partícipes en la comisión del tipo delictivo en cuestión lo previsto en el artículo 65
del CP, disponiendo así dicho precepto que “1. Las circunstancias agravantes o atenuantes
que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran. 2. Las que consistan, en la ejecución
material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para
agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito. 3. Cuando en el inductor o en
el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales
que fundamentan la culpabilidad del autor, los Jueces o Tribunales podrán imponer la
pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate.” Si bien,
recordemos, previéndose en el Proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1005, de
23 de noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007) la supresión de
este último apartado 3º del artículo 65 del CP.
38
Eva Mimbrera Torres
6. Aspectos procesales y responsabilidad civil.
Al igual que sucediera para el delito de homicidio del artículo 138 del CP, el enjuiciamiento del delito de asesinato del artículo 139 del CP viene atribuido procesalmente por el
artículo 1 de la LOTJ a dicha institución, remitiéndonos nuevamente a la especial regulación derivada de la aplicabilidad de dicha Ley antes someramente referenciada, con la aplicación por otro lado de la normativa general en materia de responsabilidad civil derivada
de la infracción penal prevista en el CP y en la LECri y también antes apuntada.
7. Casuística.
Por último y a título meramente ilustrativo, han resultado desgraciadamente célebres en
la opinión pública de los últimos años los asesinatos de las jóvenes Sonia Carabantes en
la localidad de Coín (Málaga) (sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 628/2005,
de 14 de noviembre) y Rocío Vanninkhof en la población también malagueña de Mijas
(sentencia del Tribunal Supremo 279/2003, de 12 de marzo).
Artículo 140 
Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se
impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años.
CONCORDANCIAS: sin precedente en el CP de 1973.
COMENTARIO.
El artículo 140 del CP, con fundamento en la concurrencia de más de una de las tres circunstancias reseñadas en el artículo 139 del CP para el delito de homicidio agravado o circunstanciado o delito de asesinato, prevé una cláusula de hiperpenalización, contemplando
así la posibilidad de imponer en estos supuestos una pena de prisión de veinte a veinticinco
años, pena privativa de libertad ésta última que excede incluso del máximo de veinte años
previsto con carácter general en el artículo 36 del CP, si bien, haciendo ya hincapié dicho
último precepto en la posibilidad de que el propio CP prevea excepcionalmente una pena
de prisión de duración temporal máxima superior a la citada, como es el caso. Cláusula ésta
la del artículo 36.1º del CP que, desde un punto de vista abstracto, no deja de sugerir cierta
39
Comentarios al Código Penal
inseguridad jurídica por no aparecer definido en el CP lo que deba considerarse como “excepcional” a los efectos expuestos, difuminándose así la verdadera existencia de un límite
máximo de duración de la pena de prisión al poder el mismo resultar rebasado tanto en
atención a una previsión del originario CP como de las sucesivas reformas que respecto
del mismo pudieran operar.
Sin modificación ninguna prevista en el Proyecto de LO por la que se modifica la LO
10/1005, de 23 de noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007) y
sin precedente alguno en el CP de 1973, éste último cuerpo legal reconducía el ámbito de
aplicación del artículo 140 del CP a lo previsto normativa, doctrinal y jurispudencialmente
en materia de concurso de infracciones penales.
Por último y pese a resultar una obviedad, destacar que la aplicación del artículo 140 del
CP presupone la concurrencia en el hecho enjuiciado de, al menos, dos de las circunstancias que el artículo 139 del CP prevé para elevar el homicidio a la categoría de asesinato,
siendo que, para el caso de concurrir en la ilícita acción del sujeto activo del delito una de
tales circunstancias agravantes específicas y otra u otras genéricas (artículo 22 del CP),
deberá estarse a las reglas previstas en los artículos 66 y 67 del CP para la aplicación de las
penas del artículo 139 del CP en función de la concurrencia de circunstancias agravantes o
atenuantes de la responsabilidad criminal.
Artículo 141   
La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres artículos
precedentes, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos
anteriores.
CONCORDANCIAS: sin precedente en el CP de 1973.
COMENTARIO.
El artículo 141 del CP, por su parte, asimismo inalterado en el Proyecto de LO por la
que se modifica la LO 10/1005, de 23 de noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de
15 de enero de 2007) y no presentando tampoco precedente normativo inmediato alguno
en el CP de 1973, viene a contemplar específicamente para el delito de homicidio y para el
40
Eva Mimbrera Torres
delito de homicidio agravado o circunstanciado o delito de asesinato la sanción penal de
los denominados “actos preparatorios” del delito, esto es, la provocación, la conspiración y
la proposición para delinquir en los términos definidos con carácter general en los artículos
17 y 18 del CP. Además, tal incriminación será también de aplicación para el supuesto de
agravación del asesinato contemplado en el artículo 140 del CP, antes estudiado.
De tal modo, dispone el citado artículo 17 del CP que “1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.
2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras
personas a ejecutarlo. 3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán
en los casos especialmente previstos en la ley”, estableciendo por su parte el artículo 18
del mismo cuerpo legal que “1. La provocación existe cuando directamente se incita por
medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Es
apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o
por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a
su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza
y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. 2. La provocación se
castigará exclusivamente en los casos en que la ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese
seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.”
Resoluciones manifestadas éstas que requerirán igualmente de un especial análisis de la
eventual concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal al que los actos
preparatorios en cuestión vengan referidos, dado el especial ánimo tendencial y finalista
de los mismos (idoneidad de la acción proyectada por el sujeto activo de la misma, conocimiento por éste de las circunstancias de agravación específicas de los artículos 139 y 140
del CP, …). Esto es, considerando la provocación, la conspiración y la proposición para
delinquir no como conceptos abstractamente considerados, sino como actos encaminados
a la consecución de un resultado concreto susceptible de ser calificado conforme a los
tipos penales contemplados en los artículos 138 a 140 del CP.
En otro sentido y procesalmente, el enjuiciamiento de los actos preparatorios de referencia, quedando excluido del ámbito competencial del Tribunal del Jurado (artículo 1 de la
LOTJ), corresponderá a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal ordinaria (artículos 23
y concordantes de la LOPJ), por los trámites previstos también genéricamente en la LECri.
41
Comentarios al Código Penal
Artículo 142   
1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.
2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un
arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis años.
3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.
CONCORDANCIAS: artículo 565 del CP de 1973.
COMENTARIO.
1. Evolución normativa.
Como ya ha tenido ocasión de citarse anteriormente, el artículo 142 del CP viene a
tipificar el delito de homicidio imprudente, incriminando pues dicho estadio subjetivo
respecto del tipo penal de referencia en aplicación de lo previsto en el también antes calendado artículo 12 del CP.
Prescinde así el CP vigente de las diferentes categorías de imprudencia que, con carácter
general, se contemplaban en el CP de 1973. Así, rezaba el artículo 565 de dicho último
cuerpo legal que “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare
dolo, constituiría delito, será castigado con la pena de prisión menor. Cuando se produjere
muerte o lesiones con los resultados previstos en los artículos 418, 419 ó 421-2º, a consecuencia de impericia o negligencia profesional, se impondrán en su grado máximo las penas señaladas en este artículo. Dichas penas se podrán elevar en uno o dos grados, a juicio
del Tribunal, cuando el mal causado fuere de extrema gravedad. Las infracciones penadas
en este artículo, cometidas con vehículos a motor, llevarán aparejada la privación del permiso de conducción por tiempo de tres meses y un día a diez años. Lo dispuesto en los dos
primeros párrafos de este artículo, no tendrá lugar cuando las penas previstas en el mismo
sean iguales o superiores a las del correspondiente delito doloso, en cuyo caso los Tribuna-
42
Eva Mimbrera Torres
les aplicarán la inmediata inferior a esta última en el grado que estimen conveniente. En la
aplicación de estas penas procederán los Tribunales a su prudente arbitrio, sin sujetarse a
las reglas prescritas en el artículo 61.” A lo que, por lo que ahora interesa, añadía el artículo
586 bis del CP de 1973 que “Los que, por simple imprudencia o negligencia causaren un
mal a las personas que, de mediar dolo, constituiría delito, serán castigados con la pena de
arresto menor y multa de .-50.000.- a .-100.000.- pesetas, siempre que concurriere infracción de reglamentos, y, cuando ésta no concurriere, con la de uno a quince días de arresto
menor o multa de .-50.000.- a .-100.000.- pesetas. Si el hecho se cometiere con vehículo
a motor podrá imponerse, además, la privación del permiso de conducir por tiempo de
uno a tres meses. Las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles previa
denuncia del ofendido.” Y, en igual sentido, el artículo 600 del CP de 1973 se refería a la
imprudencia simple en el ámbito de la falta de daños en las cosas.
Recoge entonces el artículo 142 del CP los supuestos de causación de la muerte de otra
persona por imprudencia grave (la “imprudencia temeraria” del anterior artículo 565 del
CP de 1973), relegando a la tipificación como falta (artículo 621.2º del CP) la causación de
la muerte de otra persona mediando imprudencia leve (la anteriormente nominada “imprudencia simple” en el artículo 586 bis del CP de 1973), si bien, en éste último sentido, no
atendiendo el vigente CP a la “infracción de reglamentos” contemplada en el citado artículo 586 bis del CP de 1973 a los efectos de agravar o reducir la penalidad de las conductas
de referencia en función de la concurrencia o no de tal infracción reglamentaria.
Sin embargo y como novedad, el Proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1005,
de 23 de noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007) prevé como
delictivas todas las conductas que, por imprudencia (grave o leve), causaren la muerte de
otra persona, suprimiendo el apartado 2º del artículo 621 del CP y recogiendo así en el
artículo 142.1º redactado por tal Proyecto que “El que por imprudencia causare la muerte de otro, será castigado como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de
seis meses a dos años. Si la imprudencia fuera grave la pena será de dos a cuatro años
de prisión.” Apreciándose también un leve incremento de la penología prevista para las
referidas conductas de homicidio por culpa grave, advirtiendo de tal modo la Exposición
de Motivos del antedicho Proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1005, de 23
de noviembre, del CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007) que “ (…) En el
grupo de delitos contra la vida y en relación con el homicidio culposo calificable como
imprudencia grave, cuya trascendencia es tan grande, como, por desgracia, su frecuencia,
43
Comentarios al Código Penal
se ha valorado especialmente la extendida impresión social de que se trata de hechos trágicos y evitables pero que para el Derecho Penal son poco menos que impunes. Ante esa
preocupante imagen de total ausencia de fuerza de la conminación penal se ha estimado
precisa, por razones de prevención general, la elevación de la pena mínima imponible a
los dos años de prisión, con las consecuencias que ello tiene en relación con la suspensión
y la sustitución de la pena. Junto a esa importante modificación se sitúa otra que no lo es
menos, cual es la de incorporar a la categoría de delito todas las causaciones de la muerte
de otra persona aunque no sea por imprudencia grave (…).”
2. Bien jurídico tutelado.
Al igual que sucediera con el delito de homicidio agravado o circunstanciado o delito de
asesinato, debemos remitirnos nuevamente a lo ya indicado a raíz del estudio del artículo
138 del CP en lo relativo al bien jurídico protegido a través del delito de homicidio imprudente, sancionando éste también penalmente otra modalidad de conducta atentatoria
contra el derecho a la vida humana independiente.
3. Análisis del tipo.
3.1. Sujeto activo y sujeto pasivo.
El delito de homicidio imprudente se configura asimismo a través del artículo 142 del
CP como un delito común, cuyo elenco de posibles sujetos activo y pasivo del mismo lo es
pues, al igual que para los delitos de homicidio doloso y de asesinato, ilimitado.
3.2. Elementos objetivos: objeto material y conducta típica.
Entrando ya en lo relativo a la conducta típica constitutiva del delito de homicidio
imprudente, resultando de nuevo coincidente su objeto material con el sujeto pasivo de la
acción en el sentido ya mencionado con ocasión del análisis de los anteriores tipos delictivos de homicidio, sanciona penalmente el artículo 142 del CP la acción de matar a otra
persona humana con vida independiente concurriendo imprudencia o negligencia grave. Y
ello debe entenderse referido únicamente a la posibilidad de comisión imprudente del tipo
penal básico de homicidio del estudiado artículo 138 del CP puesto que así lo especifica
el propio artículo 142 del CP (“ (…) será castigado, como reo de homicidio imprudente,
44
Eva Mimbrera Torres
(…)”), siendo pues que, respecto del delito de homicidio agravado o circunstanciado o
asesinato no cabe, como también se dijo, la modalidad comisiva que ahora nos ocupa.
3.3. Elementos subjetivos.
El elemento subjetivo del delito de homicidio imprudente viene constituido, como antes se ha advertido, por la imprudencia o negligencia de carácter grave.
En este sentido y sobre lo que deba tenerse como tal “imprudencia o negligencia grave” a los efectos del tipo penal analizado, prescindiendo el CP vigente como se ha dicho
de las distintas y confusas categorías de tal elemento derivada de la normativa del CP de
1973, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001, recogiendo el sentir
de las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2001 y de 26 de octubre de
2001, reseñaba que “ (…) Nuestra jurisprudencia de forma reiterada, estructura el delito
imprudente sobre dos pilares fundamentales: el psicológico de la previsibilidad, es decir
“un deber saber”, y el normativo de la reprochabilidad, es decir, “un deber evitar” el concreto daño que se origina. Como requisitos configuradores de las infracciones culposas
merecen señalarse: a) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea,
que se halle ausente en ella todo dolo directo o eventual. b) Factor psicológico o subjetivo,
eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la
racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre
previsibles, prevenibles y evitables; elementos de raigambre anímica no homogeneizable
y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora. c) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, definido el
mismo no sólo atendiendo a la respuesta exigible a un hombre consciente, de prudencia e
inteligencia media, sino, también, a un conjunto de reglas extraídas de la estimable cantera
de la común y diaria experiencia, muchas de ellas cristalizadas y consolidadas a través de
normas reglamentarias o de otra índole, aceptadas e impuestas en la vida social y en cuyo
escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro acentuadas por sobrevenencia de circunstancias excepcionales; hallándose en la violación de tales principios
o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en
las conductas culposas o imprudentes, al erigirse aquéllos en reglas rectoras de un sector
actuacional; el reproche de culpabilidad pasa por la constatación de que el autor, con su
comportamiento peligroso, ha infringido el deber de cuidado requerido, en general, en el
tráfico en aras de la evitación del resultado dañoso, mostrándose igualmente inobservante
45
Comentarios al Código Penal
de aquellas previsiones que eran exigibles en atención a sus personales aptitudes. d) Originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes. e)
Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador
del riesgo, y el damnum o mal sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial
entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo;
constatación de la relación causal que conecta el efecto criminal con el comportamiento
delictivo, juicio a posteriori que permite atribuir el efecto dañoso a la acción humana desplegada por el agente. Requisitos, todos ellos, a los que, más o menos exhaustivamente, se
refiere la doctrina científica y legal, y en cuya referencia o alusión merecen destacarse, entre
otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1995 y de 14 de febrero
de 1997. En el vigente CP de 1995 sólo se castigan determinados y específicos delitos
culposos (“crimina culposa”), a diferencia del derogado atinente al “crimen culpae” genérico;
la punición del delito imprudente cuenta con la realización objetiva del tipo de injusto y la
previsión específica por parte de la norma penal de incriminación de la comisión imprudente, sea en forma grave o en forma leve (confróntense artículos 5, 12 y 621 del nuevo
CP). La gravedad de la infracción de la norma de cuidado es el elemento normativo a que
atiende la clasificación legal, debiendo de tenerse en cuenta tanto la peligrosidad de la conducta como la valoración social del riesgo. (…) Imprudencia grave que según ha señalado
esta Sala -sentencia de 10 de octubre de 1998-, vendría a corresponder con la imprudencia
temeraria del Código derogado, es decir la configurada por la más grave infracción de los
deberes de cuidado, paladinamente retratados en el “factum.” (…) Como ha manifestado
esta Sala las nuevas categorías legales de imprudencia grave y leve han de ser puestas en
relación con la entidad de la infracción del deber de cuidado, nervio de la imprudencia, en
relación con el bien jurídico protegido, debiendo exigirse más nivel de cuidado respecto a la
vida e integridad física que respecto a los bienes y en todo caso el arquetipo de la referencia
de las conductas ha de ser el modo de proceder de las personas conscientes y cuidadosas
-sentencia de 10 de abril de 1997-. (…) De esta manera se ha manifestado la más reciente
y específica jurisprudencia de esta Sala, como la sentencia de 29 de diciembre de 1998 que
significa el valor causal de la omisión de un hacer obligado cuya realización hubiera evitado
el resultado (…).”
Añadiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2000 que, para la
determinación de la entidad de la conducta imprudente de que se trate como grave o leve,
“ (…) hay que atenerse a: 1º) la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción
u omisión constituyente de la conducta delictiva. 2º) la mayor o menor previsibilidad del
46
Eva Mimbrera Torres
evento que sea el resultado. 3º) el mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado que según las normas socio culturales vigentes de él se esperaba (sentencia
de 18 de marzo de 1999, con cita de otras anteriores) (…).”
Además, no debe tampoco dejar de señalarse que, disponiendo el artículo 114 CP en
materia de responsabilidad civil “ex delicto” que “Si la víctima hubiera contribuido con su
conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán
moderar el importe de su reparación o indemnización”, la denominada doctrinal y jurisprudencialmente “concurrencia de culpas” en la causación del resultado típico será factor a
tomar en consideración a la hora de graduar la conducta imprudente penalmente relevante
del agente (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1990, entre otras). Extremo
éste que adquiere especial significación y relevancia en el ámbito del delito de homicidio
imprudente causado con ocasión de la utilización de vehículos a motor y ciclomotores,
como se especificará con ocasión del estudio del artículo 621 del CP.
Al hilo de esto último además y según se deriva de la dicción del artículo 142 del CP,
previendo el mismo una pena de prisión de uno a cuatro años para el tipo básico del homicidio imprudente, contempla también y aditivamente la pena de privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte
de armas de uno a seis años, cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un
vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, respectivamente (artículo 142.2º del
CP), así como la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o
cargo por un período de tres a seis años, cuando el homicidio imprudente fuere cometido
por imprudencia profesional (artículo 142.3º del CP). Siendo de destacar que, a diferencia
de la regulación establecida en el CP de 1973, el CP actual ha optado, amén de especificar
la novedosa comisión imprudente del delito de homicidio mediante el uso de armas de
fuego, por aparejar a la pena privativa de libertad prevista para el delito de homicidio imprudente, según lo expuesto, la antedicha pena de inhabilitación especial para el ejercicio
de la profesión, oficio o cargo en los supuestos de homicidio cometido por imprudencia
profesional y siendo que el citado artículo 565 del CP de 1973 contemplaba para tales
casos una agravación de la pena prevista para el tipo básico en cuestión (“ (…) Cuando se
produjere muerte o lesiones con los resultados previstos en los artículos 418, 419 ó 421-2º,
a consecuencia de impericia o negligencia profesional, se impondrán en su grado máximo
las penas señaladas en este artículo. Dichas penas se podrán elevar en uno o dos grados, a
juicio del Tribunal, cuando el mal causado fuere de extrema gravedad (…)”).
47
Comentarios al Código Penal
Por otro lado y en el reseñado ámbito de la imprudencia profesional, cabe hacer hincapié en la verificada en el ejercicio de la profesión médica o sanitaria, especialmente, en la
especialidad cirúrgica, copando tales supuestos gran parte de la casuística y jurisprudencia
existente en la materia. Al respecto, tiene declarado el Tribunal Supremo reiteradamente
(sentencias de 27 de mayo de 1988, de 5 de julio de 1989, de 12 de marzo de 1990, de 4 de
septiembre de 1991 y de 21 de abril de 1992, entre otras) que los simples errores científicos
o de diagnóstico no pueden ser objeto de sanción penal, a no ser que sean de magnitud
tal que de modo evidente se aparten de lo que hubiera detectado cualquier médico de
nivel y preparación similar y con semejantes medios a su alcance, y lo mismo cabe decir
de la mayor o menor precocidad o rapidez en el diagnóstico de algunas enfermedades que
acarrean graves consecuencias si no se detectan en el momento de su aparición inicial. Así
la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1989 señalaba que: “ (…) Existe ya un
cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido hay que recordar lo siguiente: 1.- Que, por regla general, el
error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y
dimensiones constituya una equivocación inexcusable. 2.- Queda también fuera del ámbito
penal por la misma razón la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria
o excepcional. 3.- Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en
contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal
huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables (…).” En igual sentido, la sentencia
de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de diciembre de 2002.
La responsabilidad penal médica supone pues, al igual que otras imprudencias profesionales, analizar la necesaria concurrencia de los requisitos que, en orden al nacimiento del
tipo penal de homicidio imprudente, se han especificado anteriormente, si bien, debiendo
pertenecer la acción en concreto a la esfera o ámbito de la actuación profesional de que
se trata, suponiendo la obligación de los profesionales sanitarios de reparar y satisfacer las
consecuencias derivadas de una “mala praxis” en el ejercicio de sus cometidos con fundamento en la presunción de competencia derivada del otorgamiento de un título profesional
(sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990, entre otras).
Por tanto y en el sector clínico, es criterio a considerar asentado jurisprudencialmente a
la hora de determinar una conducta como constitutiva de una imprudencia profesional el
haber adecuado o no la misma el agente a la “lex artis ad hoc.”
48
Eva Mimbrera Torres
Además, especial relevancia adquiere también en dicho ámbito la especial y específica
obligación del personal sanitario de informar al paciente de forma adecuada acerca de toda
actuación a verificarse en relación a su sanidad, obteniendo la aquiesciencia a su práctica. Es el denominado “consentimiento informado” que, regulado normativamente en la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, remitiendo
la misma al poder legislativo de las Comunidades Autónomas para la regulación del procedimiento para garantizar la eficacia de este derecho básico, se establece como principio
básico de actuación en el tratamiento médico (artículo 2 de dicha Ley), integrando por
tanto la adecuada “lex artis ad hoc” y definiéndose en el artículo 3 de la citada Ley como “la
conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de
sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.”
En cualquier caso y una vez acaecida la muerte de una paciente concurriendo imprudencia médica, especial importancia adquirirá el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil derivada de la infracción penal (artículo 109 y siguientes del CP y artículo 112 y
concordantes de la LECri). En cuanto a ello, deberán tomarse en consideración los preceptos del CP reguladores de la responsabilidad civil “ex delicto” subsidiaria, esto es, en defecto
de los que resulten responsables criminalmente del hecho ilícito en cuestión, siendo de
advertir que, pese a contemplar el artículo 120 del CP dicha responsabilidad civil subsidiaria respecto de las “personas naturales o jurídica dedicadas a cualquier género de industria
o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes,
representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios”, el artículo 121
del CP, en cambio, únicamente prevé la responsabilidad civil de la que tratamos respecto
del Estado, la Comunidad Autónoma y demás Entes Públicas por los delitos dolosos o culposos cometidos por “autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesión sea consecuencia directa
del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados”, excluyendo así
el CP la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración Pública ante hechos constitutivos de una falta contra las personas del artículo 621 del CP.
Reseñar, por último, que, fuera del ámbito jurídico-penal y para todas aquellas actuaciones del sector clínico penalmente no relevantes pero sí generadoras de un resultado dañoso, deberá estarse en orden a la fijación de las oportunas responsabilidades a la normativa
49
Comentarios al Código Penal
establecida en la materia en la jurisdicción Administrativa (artículo 9.4º de la LOPJ), para el
caso de la sanidad pública, o en la jurisdicción Civil, para el caso de la privada.
Aunque, evidentemente, la analizada imprudencia médica o sanitaria no colma el abanico de posibles conductas de homicidio causado por imprudencia profesional. Así y en el
marco de otros sectores, es también destacable la verificación de la acción ilícita de referencia tipificada en algunas leyes especiales. De tal modo, el artículo 65 de la Ley 209/1964, de
24 de diciembre, penal y procesal de la Navegación Aérea, para los delitos de imprevisión,
imprudencia o impericia en el tráfico aéreo: los artículos 38 y 159 de la Ley Orgánica
13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar; y, aún, las extralimitaciones en la
actuación profesional de las fuerzas policiales a la vista de la regulación y principios básicos
de actuación de las mismas contemplados en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
4. Concurso con otras figuras delictivas.
En materia concursal del delito de homicidio imprudente del artículo 142 del CP con
otras infracciones penales, valga lo ya expuesto al respecto con ocasión del estudio del
artículo 138 del CP, debiendo estar en todo caso a la normativa general del CP en materia
de concurso de infracciones penales (artículos 73 a 79 del mismo).
5. Autoría, participación y formas imperfectas de ejecución.
En cuanto a este punto y siendo de aplicación al delito de homicidio imprudente del
artículo 142 del CP lo ya expuesto anteriormente en materia de autoría y formas imperfectas de ejecución en el delito de homicidio doloso (artículo 138 del CP), sí debe añadirse
además que, en lo atinente a las formas de participación en la comisión del tipo penal ahora
analizado como de los anteriores, por mor del sistema de “numerus clausus” de incriminación
de la imprudencia derivado de lo dispuesto en el artículo 12 del CP, no cabe hablar de participación imprudente en la comisión delicitiva que nos ocupa.
6. Aspectos procesales y responsabilidad civil.
Desde el punto de vista procesal, el enjuiciamiento del delito de homicidio imprudente
deberá reconducirse, al igual que sucediera con los actos preparatorios del delito de homi-
50
Eva Mimbrera Torres
cidio doloso y del delito de asesinato (artículo 141 del CP), a la jurisdicción penal ordinaria
(artículos 23 y concordantes de la LOPJ) y a los trámites previstos también genéricamente
en la LECri, con plena remisión asimismo a la normativa genérica de dicha Ley y del CP
en materia de responsabilidad civil “ex delicto.”
7. Casuística.
Por último y a título de ejemplo de conducta constitutiva de un delito de homicidio imprudente, puede destacarse la reciente imputación en tal sentido al “bailaor” Juan Manuel
Fernández Montoya, más conocido artísticamente como “Farruquito”, por el atropello
mortal de un peatón en las calles de Sevilla (sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia
Provincial de Sevilla de 5 de septiembre de 2006).
Artículo 143 
1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de
una persona.
3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de
ejecutar la muerte.
4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la
petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar,
será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.
CONCORDANCIAS: artículo 409 del CP de 1973.
COMENTARIO.
1. Evolución normativa.
Tal y como ha tenido ocasión de avanzarse durante el estudio del delito de homicidio
51
Comentarios al Código Penal
(artículo 138 del CP), el artículo 143 del CP viene a contemplar como delito autónomo las
formas participativas de inducción y/o cooperación al suicidio de otra persona, esto es, a
la muerte deseada por el propio titular del derecho a la vida de que se trate.
Con su origen en el artículo 409 del CP de 1973, el artículo 143 del CP ha respetado en
su práctica integridad la redacción del mismo. Aunque, rezando el calendado artículo 409
del CP de 1973 “El que prestare auxilio o induzca a otro para que se suicide, será castigado
con la pena de prisión mayor; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte
será castigado con la pena de reclusión menor”, cabe hacer notar que el tenor del artículo
143 del CP vigente ha prescindido del amplio y ajurídico término “prestar auxilio” para
referirse única y propiamente en este ámbito al de “inducción” al suicidio de otro, amén
de prever el precepto en cuestión, también a diferencia de la regulación contenida en el CP
de 1973, una sanción penal inferior y gradual (según el nivel de participación del agente en
la acción ilícita) para las conductas de referencia en comparación con la ya expuesta para
el delito de homicidio del artículo 138 del CP. Es decir, considera el CP menos reprobable
jurídicamente la infracción penal ahora objeto de análisis.
Además, es de destacar también que, haciéndose eco del importante debate socio-jurídico suscitado en los últimos años en torno al denominado “derecho a una muerte digna”, el
artículo 143 del CP ha venido a incorporar una regulación específica de la eutanasia cuando media en la misma una petición expresa del enfermo (apartado 4º del artículo 143 del
CP). No en vano y al hilo de ello, la legislación estatal y las autonómicas han desarrollado
normativas que, bajo distintas denominaciones tales como “instrucciones previas” o “declaración de voluntad anticipada”, contemplan la posibilidad del individuo de manifestar
anticipadamente y en un momento de plena capacidad de decisión su voluntad acerca de
los cuidados y el tratamiento de su salud ante la llegada de circunstancias por las que no sea
capaz de expresar dicha voluntad, como manifestación así de lo que se ha dado en llamar
“testamento vital.” Eso sí y en todo caso, siempre que tales manifestaciones anticipadas de
voluntad no resulten contrarias, con carácter general, ni al ordenamiento jurídico (incluido,
pues, el artículo 143 del CP) ni a la “lex artis ad hoc.” En tal sentido y bajo el amparo de
la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, antes citada,
la Ley del Parlamento gallego 3/2005, de 7 de marzo, de modificación de la Ley de dicho
Parlamento 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, y, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, el
52
Eva Mimbrera Torres
Decreto 13/2006, de 8 de febrero, por el que se regulan las manifestaciones anticipadas de
voluntad en el ámbito sanitario y la creación de su correspondiente Registro, entre otros.
En otro sentido, el precepto analizado no ha sufrido variación alguna desde que entrara
en vigor con el CP de 1995, no previéndose tampoco novedad ninguna al respecto en
el Proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1005, de 23 de noviembre, del CP
(BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007).
2. Bien jurídico tutelado.
En lo referente al bien jurídico protegido a través del delito de inducción y/o cooperación al suicidio, será de nuevo fundamental atender al derecho de todo ser humano a la
vida humana independiente derivado de los postulados constitucionales contenidos en
el ya anteriormente citado artículo 15 de la CE. Si bien, considerándose el suicidio o la
causación de la propia muerte un acto penalmente atípico, como manifestación de la disponibilidad del sujeto sobre su propio derecho a la vida, cabe precisar que el artículo 143
del CP pretende garantizar una adecuada protección jurídico-penal de tal derecho a una
vida no deseada, esto es, tipificando aquellas conductas que, por ir encaminadas a hacer
surgir en un tercero la voluntad suicida o a contribuir en mayor o menor medida a la final
consecución del suicidio libremente resuelto de otro, se consideran por el ordenamiento
jurídico como atentatorias contra el citado bien jurídico.
Por otro lado y para el caso del tipo penal contemplado en el artículo 143.4º del CP, la
premisa anterior debe ponerse necesariamente en conexión con la consideración del derecho a una vida susceptible de llevarse a término en condiciones de dignidad, conjugándose
entonces con la capacidad y libertad del individuo de decidir o valorar la forma de vida
que tiene ocasión de desarrollar en cada etapa de la misma. Especifica así el artículo 10.1º
de la CE que “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes,
el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social”, correspondiendo a los poderes públicos
promover las condiciones para que la libertad del individuo sea real y efectiva (artículo 9.2º
de la CE).
53
Comentarios al Código Penal
3. Análisis del tipo.
3.1. Sujeto activo y sujeto pasivo.
En el estudio relativo al sujeto pasivo del delito de inducción y/o cooperación al suicidio del artículo 143 del CP, siendo de aplicación al mismo lo ya dicho anteriormente
respecto del sujeto activo de tal infracción penal por constituir ésta también un delito
común, esto es, de posible comisión por cualquier persona con capacidad para responder
penalmente conforme al CP, cabe advertir que tal sujeto pasivo vendrá delimitado por la
persona humana con una vida independiente no deseada: el suicida.
3.2. Elementos objetivos: objeto material y conducta típica.
Coincidiendo de nuevo el sujeto pasivo del delito que nos ocupa con lo que deba entenderse como objeto material del mismo, la presencia de un suicidio será pues presupuesto
ineludible a fin de tratar de la concurrencia de la conducta típica contemplada en el artículo 143 del CP. En este sentido y como también antes ha quedado dicho, el CP actual,
al igual que sucediera en el CP de 1973, no contempla la causación de la propia muerte
como una acción penalmente típica. Como no podría ser de otro modo puesto que, ya sea
únicamente por cuestiones procesales y de política criminal -sin ahondar ahora en otras
consideraciones doctrinales y dogmáticas que divergían en la consideración del suicidio
como una conducta antijurídica o desaprobada por el ordenamiento jurídico-, lo cierto
es que, previendo el artículo 130.1º del CP (y, en consonancia con él, el artículo 637.3º de
la LECri) que la muerte del reo extingue la responsabilidad criminal, ninguna posibilidad
quedaría entonces de sancionar penalmente al suicida por el hecho mismo de su propio
fallecimiento y dada la coincidencia que se daría entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del
eventual delito.
En todo caso y atendiendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
(Vigésimosegunda edición), debe definirse el suicidio, derivado del latín “sui” (de sí mismo)
y “caedêre” (matar), como “acción y efecto de suicidarse” o como “acción o conducta que
perjudica o puede perjudicar muy gravemente a quien la realiza”, refiriéndose por otro
lado dicho Diccionario al acto de “suicidarse” como a “quitarse voluntariamente la vida.”
Además y a los efectos que ahora interesan, dicha conducta deberá llevarse a cabo necesariamente por persona con plena capacidad para consentir libremente en su ejecución de
54
Eva Mimbrera Torres
modo que, siguiendo a VALLE MUÑIZ, “el consentimiento del suicida exige que se apoye
en una resolución propia y capaz de advertir la trascendencia real de su acto.” De otro
modo y como advertía asimismo dicho autor, la acción de quien indujere o cooperare en
la muerte de un suicida falto de dicha nota de capacidad de decisión supondría tratar de la
posible concurrencia de un delito de homicidio o de asesinato (artículos 138 a 140 del CP)
cometido por autoría mediata (artículo 28 del CP).
Sentado lo anterior, el citado precepto viene a sancionar penalmente las siguientes conductas:
1ª. La inducción al suicidio de otro.
Castigada en el apartado 1º del artículo 143 del CP con la pena de prisión de cuatro
a ocho años, la inducción al suicidio de otro supondrá la necesaria concurrencia de los
requisitos que, con carácter general, deben coexistir al tratar de dicha forma comisiva considerada ahora sobre el suicidio, como resultado típico. En cuanto a ello y según rezaba la
sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1988, entre otras, la inducción “ (…) se
realiza cuando alguien mediante un influjo meramente psíquico, pero eficaz y directo, se
convierte en la causa de que otro u otros resuelvan cometer un delito y efectivamente lo
cometan, lo que quiere decir: a) Que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien
que (previamente) no estaba decidido a cometer la infracción. b) Que la incitación ha de ser
intensa y adecuada de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del
hecho deseado. c) Que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito
concreto. d) Que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión
criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute (en el mismo sentido, las sentencias del
Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985, de 16 de diciembre de 1989, de 12 de noviembre
de 1991 y de 11 de junio de 1992) (…).”
Además y según las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1986 y de 12 de
marzo de 1994, entre otras, la inducción implica que la persona influida o instigada, además
de adoptar la resolución ejecutiva del hecho antijurídico, se adentra en la fase realizadora del
mismo, cualquiera que sea el grado alcanzado en ella. Deberá ser, pues, eficaz y directa, esto
es, para el caso de la inducción al suicidio de otro objeto de estudio, verificada concretamente respecto de un sujeto que no ha resuelto voluntaria y libremente suicidarse.
55
Comentarios al Código Penal
Como especiales manifestaciones de conductas de inducción al suicidio ajeno han venido proliferando desgraciadamente en los últimos tiempos los fenómenos del denominado
“bullying” o acoso escolar (siendo de interés, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de
Menores número 1 de Donostia (San Sebastián) de 12 de mayo de 2005 acerca del fatal
suicidio de un joven que había sido objeto de insultos y agresiones previas por varios compañeros de escuela) y de los suicidios colectivos en el ámbito de las conocidas como “sectas
destructivas.” Si bien, para este último supuesto, no puede perderse de vista que la apología
al suicidio de otro es impune, por no tener la misma la consideración de inducción directa
(esto es, dirigida a un sujeto específico) y por no existir pues la posibilidad de una imputación objetiva del resultado típico. Amén de no hallarse previsto en el CP para el tipo penal
analizado el específico castigo de los actos preparatorios de conspiración, proposición y
provocación para delinquir (artículos 17.3º y 18.2º del CP).
2ª. La cooperación al suicidio.
En otro orden de cosas, prevé asimismo el artículo 143.2º del CP la pena de prisión
de dos a cinco años para el que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona,
elevándose la sanción penal a prisión de seis a diez años para los supuestos en que la citada
cooperación llegara hasta el punto de ejecutarse la muerte (artículo 143.3º del CP).
Véase pues que, a diferencia de la regulación genérica derivada del artículo 28 del CP
a resultas de la que la inducción y la cooperación delictivas, como formas de autoría, se
equiparan a efectos penológicos por mor de lo establecido en el artículo 61 del CP, dicho
cuerpo legal ha optado por reducir la punibilidad de las conductas de cooperación necesaria y no ejecutiva al suicidio de otro frente a las de inducción al mismo, siendo dato
relevante a tales efectos que, para el caso de la citada cooperación delictiva, el suicida ya ha
resuelto voluntaria, libremente y sin incitación ninguna dar por concluido su ciclo vital. Tal
divergencia punitiva entre unas y otras conductas pueden considerarse, en fin, como una
manifestación de cierto respeto del Estado a la libre disponibilidad de la propia vida a la
que antes se ha hecho referencia, lo que quizás aconsejara que las analizadas conductas de
cooperación al suicidio de otro no fueran merecedoras de ningún reproche penal. Siempre,
se insiste, que la cooperación del agente en la muerte deseada de un tercero no llegue hasta
el punto de ejecutar aquél la misma dado que, para tal supuesto, sí viene a exacerbar el
artículo 143.3º del CP la horquilla penológoca aplicable.
56
Eva Mimbrera Torres
En todo caso y definiéndose las conductas de cooperación delictiva penalmente relevante a los efectos del artículo 143 del CP como aquéllas de cooperación necesaria o ejecutiva
al suicidio de una persona, resultará atípica la complicidad en el mismo en el sentido del artículo 29 del CP, forma ésta última de participación que sí resultaba punible como prestación
auxiliadora al resultado típico bajo la vigencia del artículo 409 del CP de 1973.
Por último, en materia de cooperación al suicidio y de su posible comisión omisiva deviene interesante la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 23 de marzo de 2001,
resolución ésta que concluye en la improcedencia de castigar tal modalidad comisiva en el
tipo penal analizado al especificar que “ (…) Razones metodológicas obligan en primer lugar a examinar si el artículo 143.2º del CP que castiga al que coopera con el suicidio de otro
y que, por lo tanto, es un tipo de comisión dolosa, puede lógica y jurídicamente convertirse
con el auxiliado del artículo 11 del mismo Código, en un delito de omisión. El examen de
la estructura de este delito pone de manifiesto que se trata de una conducta de cooperación
con el hecho de otro. En efecto, en ese artículo se castiga con una pena privativa de libertad
“al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.” Como puede apreciarse,
se trata de un acto de cooperación con el hecho de otro, en este caso del suicida. Se trata,
por lo tanto, de una conducta accesoria a una principal que es, como se ha dicho, la del
suicida. Por lo tanto, su punibilidad está sujeta al principio de accesoriedad lo que quiere
decir que su existencia dependerá de la existencia del hecho principal que es el hecho del
otro al cual accede el comportamiento de cooperación o auxilio. (…) Habiendo quedado
constatada en este caso concreto la posibilidad de la realización de un acto de cooperación
al suicidio toda vez que tuvo lugar el hecho principal, esto es, un suicidio, habrá en seguida
que examinar si es posible una participación por omisión en un suicidio. (…) Ahora bien,
teniendo en cuenta que el suicidio de la señora Juana fue un acto doloso, ella sabía lo que
hacía y quería hacerlo cuando cubrió su cabeza con una bolsa de plástico e introdujo en
su interior una manguera conectada a una bombona de butano que tenía su espita abierta, el problema expuesto anteriormente se puede plantear de una forma si se quiere más
genérica, así: si es posible lógica y jurídicamente la participación por omisión en la acción
dolosa de otro. Como se ha señalado anteriormente, la cooperación para el suicidio es
una conducta accesoria a un hecho principal que es el suicidio, conducta esta última, que
como es impune, obligó al legislador, por exigencia del principio de legalidad ya que de otra
manera el comportamiento hubiera quedado impune, a tipificar expresamente la conducta
de cooperación, pues de otro modo, si hubiera dejada que para el castigo del cooperador
se aplicaran simplemente las reglas generales de la participación (artículos 27 a 29 del CP)
57
Comentarios al Código Penal
esta vez por exigencia del principio de accesoriedad ya que no habría hecho principal (no
hay hecho típico y antijurídico), esta conducta hubiera quedado sin castigo. No obstante,
que el suicidio sea impune no significa que no tenga un autor que es precisamente la propia
suicida, pues ella es la que funcionalmente lo domina toda vez que puede interrumpir su
acción de muerte en cualquier momento. El autor, esto es en este caso la suicida, realiza en
la ejecución de su propia muerte que obviamente es dolosa, su propio plan. Luego, como
la cooperación es precisamente la intervención en el plan que ha sido determinado por la
autora ha de ser necesariamente una intervención activa y dolosa, pues implica por parte
del que interviene configurar de una determinada manera el hecho de otro y evidentemente dicha intervención no es posible por la omisión de una acción determinada ya que
precisamente la omisión es un no hacer, esto es, todo lo contrario de una acción. De ahí
que, por no ser posible la intervención por omisión en un hecho ajeno, no pueda tampoco
ser posible la cooperación por omisión en una acción. El que omite precisamente no hace
nada, sino que deja que transcurra el curso causal, no interviene en el hecho ajeno. Pero,
hay además otra razón que fundamenta la imposibilidad de la participación por omisión en
la acción y se refiere a la diferente estructura que tiene el dolo en la omisión. En la omisión,
concepto esencialmente normativo, el dolo es un concepto jurídico que no tiene el mismo
contenido que el dolo en la acción. Si en la acción es necesario que el sujeto sepa lo que
está haciendo y quiera hacerlo, esto es, que es necesario un conocimiento y voluntad que
se haga realidad mediante acciones objetivas o si se quiere un conocimiento y voluntad
que se manifieste en un actuar real, en la omisión basta con que el sujeto tenga conciencia
de lo que está pasando, esto es, del peligro, de su deber jurídico de actuar y de la conducta
concreta que debe llevar a cabo que es precisamente la que omite. Luego, en la omisión al
contrario que en la acción, no es necesario el elemento volitivo, éste se queda reducido a
la mala voluntad del sujeto pero no se objetiva. Basta con el conocimiento. El dolo como
exigencia, en la omisión queda reducido al mero conocimiento de la situación. Por ello, en la
doctrina se suele hablar cuando se hace referencia al dolo en la omisión de un “cuasidolo.”
En coherencia con lo expuesto anteriormente el propio tenor literal del artículo 142.2º del
CP excluye la posibilidad de la comisión por omisión del delito de cooperación al suicidio.
En efecto, -debe tenerse presente que este precepto castiga al “que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.” Claramente el CP manifiesta que la cooperación ha de ser
mediante acciones. Podría argumentarse que en el CP y más concretamente en dicho precepto se recoge un concepto amplio de acción que comprendería también la omisión. Sin
embargo, ello en el estado actual de la doctrina resulta difícil sostenerlo, más aún cuando el
58
Eva Mimbrera Torres
propio CP distingue claramente entre acción y omisión en los artículos 10, 11 y 12 (…).”
3ª. La causación o cooperación activa con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición
expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría
necesariamente a su muerte o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar: la
eutanasia.
El apartado 4º del artículo 143 del CP supuso, como antes se ha indicado, el novedoso
reflejo en dicho cuerpo normativo de la importante polémica socio-jurídica surgida en
torno a las conductas denominadas de eutanasia. Atendiendo a su conceptualización en el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (Vigésimosegunda edición), el término proviene del griego “€□” (bien) y “θ□νατος” (muerte), contando con dos acepciones:
“acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su
muerte con su consentimiento o sin él” y “muerte sin sufrimiento físico.” Prevé así el artículo 143.4º del CP la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a las establecidas
con ocasión de los apartados 2º y 3º del artículo 143 del CP para el que causare o cooperare
activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa,
seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que
conduciría necesariamente a su muerte o que produjera graves padecimientos permanentes
y difíciles de soportar, introduciéndose pues un tipo penal privilegiado con fundamento
en una menor reprobabilidad penal de la conducta enjuiciada a la luz de las circunstancias
periféricas bajo las que aquélla se desarrolla.
Siguiendo a VALLE MUÑIZ, podrían agruparse las diversas clases de eutanasia en las
siguientes categorías o o grupos:
1. Eutanasia activa: caracterizarían la misma aquellos actos ejecutivos que suponen un
acortamiento de la vida del enfermo, pudiendo aquí diferenciarse a su vez entre la eutanasia activa directa, cuando la conducta va dirigida dolosamente a producir la muerte del
paciente, y la eutanasia activa indirecta, para aquellos supuestos en que se acepta por el
agente que los medios terapéuticos empleados causarían, con una alta probabilidad, dicho
fallecimiento.
2. Eutanasia pasiva: esto es, la no adopción de medidas tendentes a prolongar la vida o
la interrupción del tratamiento médico con el resultado de la muerte del enfermo.
59
Comentarios al Código Penal
En todo caso, haciendo referencia el artículo 143.4º del CP a la “causación o cooperación activa con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa,
seria e inequívoca de éste”, quedarían excluídos de la regulación normativa expuesta y se
considerarán pues atípicos penalmente los citados supuestos de eutanasia activa indirecta
y de eutanasia pasiva, amén de ser necesario, para los casos sí tipificados bajo la órbita del
precepto aludido, el consentimiento prestado de forma clara y definitiva por el enfermo
para poner fin a su existencia. Respecto de esto último, valga lo ya dicho “ut supra” acerca
de la autonomía y la prestación de un adecuado derecho de información al paciente y de
la legislación existente en la materia. No obstante y respecto del también antes mencionado “testamento vital”, debe apuntarse ahora la problemática de la plena aceptación de
su validez dado que, no hallándose el paciente en estado de inconsciencia en condiciones
de manifestar un eventual cambio de voluntad respecto de la declarada anticipadamente,
quizás debiera exigirse que el consentimiento del mismo acerca de su destino vital lo fuera
actual al momento de procurarle la muerte.
Además y de acuerdo también con el tenor del artículo ahora analizado, será igualmente
preciso que el sujeto pasivo del delito de referencia se halle aquejado por “una enfermedad
grave que conduciría necesariamente a su muerte o que produjera graves padecimientos
permanentes y difíciles de soportar”, para lo cual se antoja ineludible atender al historial
médico o clínico del paciente de que se trate.
Por lo demás y remitiéndose el artículo 143.4º del CP a los apartados 2º y 3º de igual
precepto penal, valga lo ya expuesto más arriba con ocasión del estudio de los mismos, con
las particularidades reseñadas.
3.3. Elementos subjetivos.
En el ámbito subjetivo, no contempla el CP la modalidad de comisión imprudente de la
infracción penal de referencia a los efectos establecidos en el artículo 12 de dicho cuerpo
legal, de modo que será precisa la concurrencia de dolo en el inductor o cooperador al
suicidio de otro, añadiendo gran parte de la doctrina la exigencia de dolo directo de primer
grado, excluyendo pues la posibilidad de que las conductas ilícitas derivadas del artículo 143
del CP puedan llevarse a término con dolo directo de segundo grado o eventual.
Con plena aplicabilidad en todo caso de la normativa genérica que, en materia de error
60
Eva Mimbrera Torres
de tipo y de error de prohibición, se deriva de la regulación establecida en el artículo 14
del CP.
4. Autoría, participación y formas imperfectas de ejecución.
Como ya se ha avanzado, habiendo elevado el CP la inducción y la cooperación al suicidio de otro a la categoría de delito autónomo a través de su artículo 143, concretando ya de
tal manera dichas formas de autoría y participación delictiva en un hecho ajeno y asignándoles una regulación y una penología específicas y excepcionales a las generales derivadas
de los artículos 27 y siguientes del CP, únicamente serán penalmente sancionables tales
conductas ilícitas, no considerándose pues posible castigar eventuales acciones participativas respecto del delito de inducción y/o cooperación al suicidio del artículo 143 del CP.
Por otro lado y en cuanto a las formas imperfectas de ejecución del tipo del artículo
143 del CP, si bien parte de la doctrina se ha decantado por no considerar factible la aplicabilidad a la modalidad inductiva del mismo de la normativa genérica existente en materia
de tentativa (TORIO LOPEZ y CARBONELL MATEU), sí se ha venido aceptando mayoritariamente la posibilidad de tratar de tales formas imperfectas de ejecución respecto
de conductas típicamente relevantes de cooperación al suicidio de otro, remitiéndonos en
cuanto a ello al estudio que de la tentativa (artículos 15, 16, 62, 64 y concordantes del CP)
ha quedado fijado en esta obra con ocasión del análisis del artículo 138 del CP y recordando, en cualquier caso, que, tal y como antes también se ha advertido, no prevé el CP la
incriminación específica de los actos preparatorios del delito de los artículos 17.3º y 18.2º
del CP (conspiración, proposición y provocación para delinquir).
5. Aspectos procesales y responsabilidad civil.
Pese a hallarse incluido sistemáticamente dentro del Título I del Libro II del CP (“Del
homicidio y sus formas”), el artículo 1.2º.a) de la LOTJ no contempla el delito de inducción y/o cooperación al suicidio del artículo 143 del CP dentro del concreto catálogo de
infracciones penales cuyo enjuiciamiento se atribuye al Tribunal del Jurado por lo que,
procesalmente, serán competentes para el conocimiento de hechos susceptibles de ser
calificados conforme al tipo penal que ahora nos ocupa los Juzgados y Tribunales de la
jurisdicción penal ordinaria (artículos 23 y concordantes de la LOPJ), de acuerdo con la
genérica tramitación establecida en la LECri, incluidos los preceptos de la misma (y del CP)
61
Comentarios al Código Penal
relativos a la responsabilidad civil derivada de la infracción penal.
Con todo, cabe decir que tienden a ser pocos los casos de pronunciamientos condenatorios existentes por delitos de inducción y/o cooperación al suicidio de otro del artículo
143 del CP dada la evidente dificultad probatoria que se colige de los mismos, además de
existir para los supuestos eutanásicos un mayor potencial de empatización con la conducta
del enfermo y del agente de la acción ilícita.
6. Casuística.
Por último, el fallecimiento del tetrapléjico Ramon Sampedro el 12 de enero de 1998 en
la localidad de Boiro (La Coruña), tras casi treinta años postrado en una cama y por un suicidio asistido con cianuro potásico que le fuera proporcionado por un tercero, conmovió
a la sociedad española e internacional.
Habiéndose recogido tan trágico momento a través de una grabación videográfica, su
historia saltó incluso a la gran pantalla en el año 2004 de la mano del film “Mar Adentro”
que, bajo la dirección del cineasta Alejandro Amenábar, ensalzó la constante lucha de Ramon Sampedro por alcanzar su deseo acérrimo de morir ante la imposibilidad de curación
y/o mejora alguna de su dolencia y dados los obvios y notables sufrimientos y limitaciones
que la misma le procuraban.
Siete años después del fallecimiento de Ramon Sampedro, en 2005 y una vez prescrito el
delito de inducción y/o cooperación al suicidio que supuso dicha muerte, de acuerdo con
la normativa que acaba de estudiarse, su amiga Ramona Maneiro admitió haberle facilitado
el acceso al veneno que pusiera fin a su vida y haber recogido gráficamente el último aliento de Ramon Sampedro ante la misma: “ (…) negar la propiedad privada de nuestro propio
ser es la más grande de las mentiras culturales. Para una cultura que sacraliza la propiedad
privada de las cosas –entre ellas la tierra y el agua- es una aberración negar la propiedad
más privada de todas, nuestra Patria y Reino personal. Nuestro cuerpo, vida y conciencia.
–Nuestro Universo- (…).”
62