Tentativa y frustración.

C A P ÍT U L O IV
Tentativa y frustración.
El profesor Bernardino Alimena, de la Universidad
de Módena (Italia), al hablar del homicidio, dice que no
es un delito permanente, sino un delito instantáneo típico,
y, sin embargo, si el reo mata para obtener una herencia,
la relación antijurídica nace precisamente con la muerte.
El mismo autor antes citado, al hablar de la tentativa,
nos dice: «La doctrina de la tentativa, donde encontró
su mayor desarrollo fué en nuestros prácticos. L a Caro­
lina le dió la primera definición legal a la tentativa (ar­
tículo C L X X V III). Como mero propósito, no puede
castigarse; es preciso aferrar el delito cuando nace al
mundo exterior. Esto, que es tan claro, se determinó
por vez primera en el Código josefino (art. 9); pero
aquí aparece una controversia entre la escuela tradicio­
nal, que estima punible sólo actos de ejecución, y no
los actos de preparación; y la Escuela de Antropología
Criminal, que quiere castigar los actos preparatorios,
por lo menos en los delincuentes habituales, y desde
HOMICIDIO CON JURISPRUDENCIA DE CASACIÓN...
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luego en aquellos actos preparatorios que se refieren a
su delincuencia habitual. L a discusión de grandes pro­
porciones, a primera vista se reduce el fondo a muy
poca cosa. ¿Cuáles son los actos de preparación? ¿Cuáles
son los actos de ejecución? Son actos de preparación:
comprar el veneno, cargar el fusil. Son actos de ejecu­
ción: verter el veneno en la bebida, hacer el disparo.
Hasta aquí no hay duda alguna, se trata de nociones
de sentido común, y ninguna duda surge de la incriminabilidad de los actos de ejecución, y veremos cómo.
La disputa surge porque los de un campo dicen que los
actos preparatorios no son punibles, mientras que los
del otro dicen que son punibles en los delincuentes habi­
tuales cuando correspondan a sus delitos habituales. Aquí
es preciso entenderse: los actos preparatorios, ¿quieren
castigarse por sí mismo y por el peligro objetivo que
contienen, porque, más tarde, el que está en posesión
de medios peligrosos puede determinarse a cometer un
delito en el que quizá no ha pensado todavía? ¿O se
quieren castigar porque son el primer paso para un deter­
minado delito? En la primera hipótesis, la discusión se
acaba por sí misma, pues no se trata de ver si deben
o no incriminar los actos preparatorios de la tentativa;
se trata de ver solamente si es punible la reunión de
medios que puedan servir para cometer un delito. Y
todos responden que sí, que sí responden también todas
las leyes, las cuales han creado tantos delitos y contra­
venciones que consisten en la preparación de medios
que puedan servir al delito, y han contribuido bien o
mal a tantos mecanismos de política. Todo se reduce,
pues, a ver si es preciso crear con este fin nuevas contra­
venciones o nuevos delitos, y la vigilancia de las autori­
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LUIS COVA GARCÍA
dades de seguridad pública debe ser aún más cauta e
íntima respecto de los delincuentes habituales.
En la segunda hipótesis, es preciso comenzar demos­
trando que la reunión de aquellos medios sólo se hizo
en vista del delito. Hay que empezar por demostrar que
el veneno está destinado a la muerte de un hombre
— homicidio— , y no a la de animales nocivos; que el
fusil se había cargado para dispararlo sobre un hombre,
no para ir a caza. Realmente, la demostración— digo
demostración, y ésta no puede sustituirse por una pre­
sunción— no queda hecha sino cuando el medio prepa­
rado esté unívocamente dirigido al delito. Pero como
esta prueba no puede obtenerse cuando el medio pre­
parado no puede obtenerse, sino cuando el medio haya
entrado en la esfera del derecho ajeno, se llega por nece­
sidad de las cosas a la conclusión: que sólo el acto de
ejecución es incriminable. Y a dijimos que la demostra­
ción no puede obtenerse de otra manera; y, efectivamente,
no puede obtenerse mediante testimonio o mediante
confesión del autor, pues es posible arrepentirse aún de
aquel último instante en que el acto de preparación se
dirige contra el derecho ajeno. D e esta regla tampoco
pueden exceptuarse los delincuentes habituales, pues
también éstos pueden arrepentirse y desistir, y porque
castigando la preparación en sí misma la sociedad no
está menos defendida.
Entre lo s Códigos vigentes, algunos exigen expresa­
mente un principio de ejecución: el alemán (art. 43), el
holandés (art. 45), el húngaro (art. 65), el griego (art. 47),
el noruego (art. 49), el búlgaro (art. 48), el ruso (ar­
tículo 449); otros, por el contrario, dicen que los actos
preparatorios no son incriminables: el Código portu­
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gués (art. 14), el argentino (art. 14), el del cantón de
Valais (art. 60), el de Neuchatel (art. 51), el proyecto
federal suizo de Carlos Stoos, hoy Ley federal (art. 21,
números 3 y 3).
El Código ruso castiga además como preparatorio el
procurar o admitir medios que sirvan para la ejecución
del delito, pero solamente en los casos previstos por la
Ley (art. 50); mientras que la ley suiza exige que quien
ha manifestado un propósito de cometer un delito, la
promesa de no cometerlo y la caución de pace tuenda,
que en caso de ejecución se sustituye por la prisión (ar­
tículo 46).
Otras veces, aparte de las contravenciones, los actos
preparatorios se castigan como delitos por sí mismos,
como el Código belga (arts. 106, m y 124), en el fin­
landés (cap. IV, núm. 3) y en el italiano (arts. 134, 248
y 260).
Garófalo se propone castigar los actos preparatorios,
y cita como ejemplo el hecho de la fabricación habitual
de monedas falsas, que adquieren instrumentos aptos
para la fabricación; y el Código italiano, en el último
de los artículos, castiga a quienquiera, y no solamente
a los delincuentes habituales que fabriquen o posean
instrumentos destinados exclusivamente a la fabricación
o alteración de la moneda.
Carrara, tomándolo de Carmignani, comenzó propo­
niendo el criterio de tener en cuenta si los actos eran
equívocos o unívocos. «Mientras que los actos— decía—
pueden dirigirse a un delito o a un hecho inocuo, no
existe razón de punibilidad, pues no se tiene seguridad
de que tiendan al delito. Cuando los actos no son equí­
vocos, sino unívocos, cuando hay seguridad de que tien­
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LUIS COVA GARCÍA
den al delito, surge la razón de la punibilidad, y surge
precisamente por esta univocidad.» .
Impallomeni hace notar, con razón, que con el criterio
de Carrara sería el acto de ejecución la simple adqui­
sición del veneno cuando se hubiese demostrado la
intención homicida; consecuencia ésta que el mismo
Carrara rechaza. Y tiene razón cuando dice que no vale
añadir la univocidad que deba conjeturarse objetiva­
mente de la preparación, pues la naturaleza del hecho
está demostrada por la intención, y la intención está
demostrada por la preparación y por otras pruebas
extrínsecas, y, por consiguiente, es inútil decir que la
preparación de la prueba, cuando la prueba se deduce
de tantos y tantos elementos. Y tiene razón cuando
concluye que los actos de ejecución tampoco pueden
llamarse objetivamente unívocos, pues apoyar la esca­
lera en la ventana puede servir para rapto, para hurto,
para violación de domicilio; y hasta el dirigir un fusil
tanto puede servir para un homicidio como para causarle
solamente heridas o lesiones. (Impallomeni, L ’ Omicidio
nel diritto penale, núm. 143; Torino, 1899.) (1)
P. Rossi, en su Tratado de Derecho penal, tomo II,
al hablar de las causas de justificación o disculpa en el
delito, dice: «Considérase justificado aquel que, al come­
ter una acción en la apariencia criminal, se encuentra,
sin embargo, personalmente en un estado tan excepcio­
nal, que en este caso particular queda destruida la mo­
ralidad intrínseca del agente.»
Llamamos disculpable a aquel cuyo estado excepcio­
nal, al tiempo de verificarse la acción, era de tal natu(1)
B. Alimena, Derecho penal.
HOMICIDIO CON JURISPRUDENCIA DE CASACIÓN...
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raleza, que le hace acreedor a una mitigación de la pena
ordinaria, y aun a una exención absoluta de pena legal.
La legítima defensa justifica al homicida de su agresor.
Es disculpable el marido que, impatientia justi doloris,
da muerte a su mujer y a su cómplice sorprendidos
infraganti. Una causa de justificación excluye toda imputabilidad penal. El agente es inocente. Un motivo de
disculpa disminuye la imputabilidad penal; puede redu­
cirla a sus menores términos y aun apartar toda pena
social, pero no establece la inocencia del agente. La jus­
tificación y la disculpa proceden, según los diversos casos,
de la legitimidad intrínseca del acto, a pesar de sus con­
secuencias perjudiciales a tercero y de su apariencia
criminal.
De la ignorancia o el error; de la violencia.—
En el primer caso está justificado, aun cuando hayan
concurrido plenamente a él la voluntad e inteligencia
del agente. No hay intrínsecamente delito; y si hablamos
de él al tratar de la cuestión de la imputabilidad, es con
el fin de reunir en un solo cuadro las diversas causas
de justificación, y también porque la graduación de la
moralidad del acto, en estos casos más que en todos los
demás, sólo puede ser hecha por el juez, y el legislador
debe reducirse a indicaciones puramente generales, como
en lo relativo a la moralidad del agente.
La ignorancia es la carencia de toda idea acerca del
objeto de que se trata. El error es una consecuencia de la
disconformidad que hay entre las verdaderas cualidades
de los objetos y de las ideas que el agente se ha formado
de ellas. El ignorante no sabe nada. Aquel que está en el
error piensa, y cree otra cosa diferente de la verdad.
6o
LUIS COVA GARCÍA
Puede padecerse equivocación acerca del hecho y del
derecho; puede haberla acerca de las cualidades esencia­
les de las cosas, o sobre circunstancias puramente acce­
sorias. La ignorancia puede ser general, absoluta o limi­
tada a ciertos objetos particulares. La violencia puede
ser física o moral.
La sola cuestión que puede suscitarse acerca del
delito frustrado es la de saber si debe ser siempre cas­
tigado como el crimen consumado ya. El autor de un
delito frustrado es aquel de quien puede decirse con
razón que ha hecho cuanto estaba en su mano para
ejecutar el crimen; el acto' está terminado, en cuanto
depende del agente. La resolución criminal se ha des­
envuelto completamente: ya no cabe desistimiento. Ni
posibilidad de arrepentirse antes del hecho. Verdad es
que el efecto no ha correspondido a la intención del
agente. ¿Quiere esto decir que el delito frustrado podrá
ser considerado como la tentativa interrumpida por una
causa fortuita? Figurémonos un delito cuya ejecución
depende de tres actos sucesivos; figurémonos a un mismo
tiempo a un agente, detenido en el primero de ellos, y
otro en el segundo. Ambos son culpables de tentativa
más o menos cercana, y considerando la ejecución en su
totalidad, en su estado perfecto, puede decirse que el
hec^o de cada uno de los dos agentes es una parte más
o menos considerable, pero solamente una parte.
Pero si un agente llega a ejecutar el último acto, y
antes de saberse el resultado se pregunta: «¿Ha consu­
mado el crimen?» Nadie responderá que no. Su acto no
es una parte de la ejecución, sino un complemento.
¿Queda algo por hacer? Nada. ¿Espera, por el contrario,
el autor del segundo acto ver consumado el crimen con
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este hecho? La experiencia le ha enseñado que este resul­
tado es imposible; tiene certidumbre física de que nece­
sita algo más. Pero el autor del último acto tiene cer­
tidumbre moral de éxito. Si el delito se frustra, es por
una causa independiente de la previsión humana; es un
acontecimiento fortuito. Ahora bien: ¿tiene derecho a
aprovecharse de él? No; del mismo modo que no tiene
obligación de responder del mal ocasionado por un acci­
dente, especialmente cuando no ha sido causa de que
este accidente sucediera. Verdad es que no se ha origi­
nado mal material; pero el hecho material que debía
producirle está terminado. El proyecto criminal ha llega­
do a su fin; ya no cabe duda tocante a la intención.
Hay en ello delito moral; hay delito social, y muy grave,
porque la sociedad no puede descansar sobre los capri­
chos de la casualidad para no temer la consecuencia
del crimen.
Existe, sin embargo, un hecho constante general, uno
de los hechos de la humanidad que el legislador debe tener
en cuenta, aunque no les sepa encontrar una razón plau­
sible. Los hombres no confunden, no han confundido
nunca al autor de un crimen frustrado con el autor de un
crimen consumado. Hay más: esta distinción la sienten
interiormente los culpables mismos: todo hombre ha
podido experimentarlo con los actos de negligencia.
Aquel que por imprudencia ha estado a punto de pro­
ducir un gran mal, y aquel que, por igual imprudencia,
lo ha ocasionado verdaderamente, no sienten igual remor­
dimiento; no están en igual grado inquietos. Aquel que
ha herido a otro en un movimiento de cólera, y aquel
que ha errado el golpe en las mismas circunstancias, se
reconocen ambos culpables, pero es más amargo el remor­
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LUIS COVA GARCÍA
dimiento del primero; la conciencia del segundo recobra
más presto el sosiego, y no parece sino que transige con
lo sucedido. ¿De dónde procede esta diferencia de sen­
timiento, cuando la diversidad del resultado no depende
de modo alguno de la voluntad del agente, cuando uno
y otro querían y habían hecho todo lo que era necesario
para alcanzar el mismo fin? ¿De dónde procede esta
relación, este vínculo que parece reconocer la conciencia
humana entre el acontecimiento y la moralidad del
agente; más todavía, entre el éxito eventual del hecho
criminal y la gravedad moral del crimen?
Revélese patentemente la propensión de nuestro espí­
ritu a juzgar de la importancia de las acciones humanas,
por los acontecimientos, cuando se consideran dos
hechos, uno de los cuales ha causado un mal irreparable,
por el contrario encuentra en nosotros jueces quisqui­
llosos y severos.
¿Es esta misma distinción, tan natural al espíritu
humano, entre el mal reparable e irreparable, la que se
manifiesta bajo otra forma en la diversidad de nuestros
sentimientos tocante a un crimen frustrado y al autor
de un crimen consumado?
Aun cuando esto fuera verdad, el problema no que­
daría resuelto; modificaríanse las palabras, y la dificul­
tad subsistiría en pie.
¿No contribuye también la consideración del placer
ilegítimo alcanzado con el crimen o la variedad de nues­
tros sentimientos sobre el delito consumado y el delito
frustrado? Si la expiación debe guardar también propor­
ción con los debidos goces que el culpable experimenta
o se proporciona por medio del crimen, debe ser menos
severa cuando estos goces, aunque se deseaban, no se
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han logrado. En tal caso, no hay como admirarse de que
el sentido común aplique a la misma pena legal esta regla
de justicia moral.
Una investigación más profunda de nuestros senti­
mientos morales sobre esta materia nos llevaría dema­
siado lejos de nuestro asunto. El hecho que hemos anun­
ciado nos parece irrecusable, y hasta para nuestro objeto
que le hayamos manifestado al legislador.
Efectivamente, ¿cómo podría no hacer ningún mérito
de él, y poner así la Ley en oposición con el sentimiento
universal, y, por consiguiente, con la propia conciencia
de los jurados? La oposición es poderosa, particular­
mente cuando se trate de pena capital. Aquí vuelve a
presentarse la misma distinción entre el mal reparable
y el mal irreparable aplicada a la sanción penal. Así,
pues, creemos que, a lo menos para ciertos crímenes, y
particularmente para aquellos que son castigados de
muerte, es prudente conceder una rebaja de pena a
aquel cuyo atentado no ha tenido el efecto que se pro­
metía. Válgale a él también, en cierta medida, la buena
fortuna que protegió a la víctima (1).
(1) Tratado de Derecho penal, de Rossi.— 288. La intención
con que se efectúa un acto delictivo, como hecho subjetivo que
es, independiente de la persona o cosa en quien recaigan sus efec­
tos; y así, quien teniendo la intención de matar a A mata a B, no
deja por eso de ser homicida voluntario. Tal es la doctrina del
artículo 86 del Código penal, página 99.— Alfredo Acuña: «Juris­
prudencia ordenada de la Corte Federal y de Casación de Vene­
zuela».