MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto No. 310308
(Bogotá, D.C., 10 de octubre de 2011)
ASUNTO: Radicado 300590 del 3 de Octubre de 2011
Señor
JULIO ANDRÉS RODRÍGUEZ VILLEGAS
Carrera 5 No. 25C – 50, Oficina 301
Ciudad
Respetado señor Rodríguez:
En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que por necesidades de la Empresa,
laboran 20 días continuos y descansan 10, con una jornada máxima de 8 horas diarias, esta
Oficina se permite manifestar:
En cuanto a la jornada ordinaria de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 158 del
Código Sustantivo del Trabajo, no resulta ser otra que aquella convenida entre las partes o a
falta de dicha estipulación, la máxima legal, planteando para ello, ciertas posibilidades de
contratación, acordes con las actuales necesidades. Respecto de la máxima legal, determina el
artículo 161 del mismo código laboral:
"Artículo 161. Duración.
La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y
cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones:
a)
En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el gobierno puede ordenar
la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto;
b) La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor (...)
c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización
de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin
solución de • continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo
turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana;
En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o
festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de
trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de
descanso remunerado.
El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48)
horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días
a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este,
el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva
semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin
lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no
exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada
ordinaria de 6 a.m. a 10 Pm. Parágrafo. El empleador no podrá, aun con el
consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el
mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo".
Como se puede apreciar, el artículo trascrito contempla cuatro excepciones a la jornada
máxima de trabajo de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho horas (48) semanales, cuales
son los literales a) al d), excepciones denominadas jornadas especiales.
Más adelante, el artículo 165 del mismo Código Sustantivo del Trabajo, plantea:
"Artículo 165. Trabajos por turnos.
Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continúa y se lleve a cabo por turnos de
trabajadores, la duración de la jornada puede ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de
cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado
para un período que no exceda de tres (3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de
cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de
horas extras".
En sentencias Nos. 30.204 y 29.539 reiteradas posteriormente en la No. 29.541, la Sala de
Casación Laboral, consideró:
"...el Tribunal decidió la controversia correctamente, porque aunque el artículo 165 brinda al
empresario la posibilidad de flexibilizar la jornada de trabajo de modo que pueda implementar
jornadas que superen las 8 horas diarias o las 48 horas semanales, sin que esto constituya
trabajo suplementario, siempre que al computar el tiempo total laborado durante un período
máximo de tres semanas éste no rebase lo establecido en el artículo 161 del C. S.T., ello no
significa que en aquellos casos en que lo exceda no haya lugar al pago de horas extras, pues
lo que en rigor ocurre es que la organización del trabajo que se acreditó en este proceso no se
beneficia de las ventajas que ofrece al empleador aquella norma, lo que impone entonces la
aplicación del régimen ordinario y el pago del trabajo adicional como lo dispone el artículo 168
ibídem". (Subrayas fuera del texto original).
Ahora bien, dice el recurrente que el razonamiento del Tribunal lleva a excluir unas 4 horas
extras semanales, pero la Corte no comparte ese planteamiento, porque efectivamente tres
semanas equivalen a 144 horas de trabajo; por ende, las horas que excedan ese límite deben
tenerse como tiempo suplementario y como el Tribunal así procedió, no pudo incurrir en la
infracción legal denunciada"
Como se puede apreciar, esta jornada de trabajo flexible, permite superar la carga máxima
horaria dispuesta por el articulo 161 y sin que dicho aumento constituya trabajo suplementario
o de horas extras, siempre y cuando en promedio, en un periodo trisemanal, veintiún (21) días,
se conserve la proporción de ocho (8) horas de trabajo diarias y cuarenta y ocho (48)
semanales dispuestas, aclarando que de acuerdo con lo expuesto en el aparte jurisprudencia!
trascrito, las horas de trabajo que excedan, será trabajo suplementario o de horas extras y por
lo tanto, habrá lugar al pago de los recargos de que trata el artículo 168 del mismo Código
Laboral. De otra parte, independientemente de la jornada de trabajo acordada, habrá lugar al
pago de los recargos respectivos, tales como recargo nocturno, trabajo en días de descanso
obligatorio y horas extras, según corresponda, pues la norma no exceptuó el pago del recargo
dominical y la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es clara y
contundente respecto de su aplicación.
El artículo 166 del mismo Código Sustantivo del Trabajo, plantea: •
"Trabajo sin solución de continuidad.
También puede elevarse el límite máximo de horas de trabajo establecido en el artículo 161, •
en aquellas labores que por razón de su misma naturaleza necesitan ser atendidas sin solución
de continuidad, por turnos sucesivos de trabajadores, pero en tales casos, las horas de trabajo
no pueden exceder de cincuenta y seis (56) por semana".
Esta disposición contempla la posibilidad de incrementar el máximo de horas diarias dispuestas
por el artículo 161, siempre y cuando semanalmente, sean laboradas máximo 56 horas,
aclarando que en todo caso, aquellas que excedan de las primeras 48, habrán de considerarse
como trabajo adicional, suplementario o de horas extras.
Las anteriores son las diferentes jornadas de trabajo dispuestas por la Ley, sin que exista
alguna como la consultada, de forma tal que, respecto al trabajo desarrollado en días de
descanso obligatorio, (dominicales y/o festivos) deberán remunerarse de la forma dispuesta por
los artículos 172, 179 y 180 del Código Sustantivo del Trabajo, que señalan:
"Artículo 172. Norma general.
Salvo la excepción consagrada en el literal c) del artículo 20 de esta ley el empleador está
obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este descanso tiene
una duración mínima de veinticuatro (24) horas".
"Artículo 179. Remuneración.
1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por
ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.
2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el
trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.
3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el
artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.
Parágrafo 1°. El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el
día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical
obligatorio institucionalizado.
lnterprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido
exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.
Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los
contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1° de abril del año 2003.
Parágrafo 2°. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora
hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es
habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario".
"Artículo 180. Trabajo excepcional.
El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un
descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma
prevista en el artículo anterior.
Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20
literal c) de esta ley, el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso compensatorio
remunerado cuando labore en domingo".
"Artículo 181. Descanso compensatorio.
El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un
descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el
artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo.
En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 del
literal c) de esta ley el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso remunerado cuando
labore en domingo".
Teniendo en cuenta lo dicho en el parágrafo 2° del artículo 179, el trabajo dominical es:
• Ocasional, cuando se laboren hasta dos domingos al mes, caso en el cual, el trabajador a su
elección podrá optar por lo dispuesto en el artículo 180, que determina el derecho a un día de
descanso compensatorio remunerado o a una retribución en dinero, cual sería el recargo de
que trata el numeral 1° del artículo 179, a elección del trabajador.
Habitual, cuando se laboren más de dos domingos al mes, caso en el cual, en virtud de lo
expresado por el artículo 181 trascrito, el trabajador tiene "...derecho a un descanso
compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el articulo 180
del Código Sustantivo del Trabajo, luego, el trabajador que labora habitualmente los domingos,
tendría derecho a un descanso compensatorio remunerado por cada dominical laborado,
además del pago del recargo de que trata el numeral 1° del artículo 179.
En cuanto al descanso remunerado en otros días de fiesta, determina el artículo 177 del
Código Sustantivo del Trabajo:
"Remuneración.
1. Todos los trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, tienen derecho al
descanso remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter civil o religioso: primero de
enero, seis de enero, diecinueve de marzo, primero de mayo, veintinueve de junio, veinte de
julio, siete de agosto, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de
noviembre, ocho de diciembre y veinticinco de diciembre, además de los días jueves y Viernes
Santos, Ascensión del Señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús.
2. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diecinueve de marzo, veintinueve de junio,
quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre,
Ascensión del Señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús cuando no caigan en día
lunes se trasladarán al lunes siguiente a dicho día.
Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el descanso remunerado igualmente
se trasladará al lunes.
3. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo en los días festivos, se
reconocerán en relación al día de descanso remunerado establecido en el inciso anterior".
Por lo anterior, quien labore ocasionalmente los días domingo o festivos (días de descanso
obligatorio), tiene derecho un descanso compensatorio remunerado, o a la retribución en
dinero, que corresponderla al pago del día laborado, con un recargo del 75%, sobre el día
ordinario, es decir, al 1.75% por ese día, a elección del trabajador; Quien labore habitualmente
los días domingo o festivos (días de descanso obligatorio), tiene derecho a un día de descanso
compensatorio remunerado, y además, al pago del día laborado, con un recargo del 75%,
sobre el día ordinario, es decir, al 1.75% por ese día.
Se aclara que para el trabajo dominical habitual, corresponde a un día de descanso
compensatorio, por cada día de descanso obligatorio laborado, en una jornada que no supere
la máxima legal diaria, que corresponde a ocho horas.
A manera de ejemplo, tenemos:
Salario:
Diario:
Valor dominical:
$535.600
$535.600 / 30 = $17.834
$17.834 X 1.75% = $31.210
Cuando el trabajo en dominical es ocasional, el trabajador podrá optar por un día de descanso
compensatorio la semana siguiente a la del dominical laborado, o, a recibir el valor del
dominical; cuando el trabajador labora habitualmente los dominicales, tendrá derecho a
disfrutar de un día de descanso compensatorio la semana siguiente a la del dominical laborado
y además, al pago del valor dominical. Si el trabajo en día dominical, supera la jornada máxima
legal de trabajo diaria, además, tendrá derecho al pago de horas extras.
Respecto de la prescripción de los descansos compensatorios, la ley limitó en el tiempo, el
ejercicio de las acciones correspondientes por parte de quien se considere titular, figura jurídica
denominada prescripción, definida por el por el artículo 2512 del Código Civil, así:
"Concepto y definición de prescripción.
La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se
prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción".
Lo anterior implica que el simple transcurso del tiempo sin que el acreedor de una obligación la
¡
exija, Lío- hace merecedor de la perdida de su derecho. En el ámbito laboral, el artículo 488
del Código Sustantivo del Trabajo determina el tiempo de prescripción del
derecho y la caducidad de las acciones, así:
"Artículo 488. Regla general.
Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este Código prescriben en tres (3)
años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los
casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el
presente estatuto".
Por lo anterior, los derechos laborales prescriben a los tres años de haberse hecho exigible,
entre los que se encuentran, los días de descanso compensatorio.
Teniendo en cuenta que la razón de ser del día de descansó, no resulta ser otro que el tiempo
mínimo necesario para que el trabajador recupere su fuerza y capacidad de trabajo, ligado al
hecho que pueda compartir ese espacio de tiempo con su familia, cuando un trabajador labora
habitualmente los días de descanso compensatorio, como atrás se refirió, aparte de la
retribución económica, tiene derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, que
deberá ser tomado dentro de la semana siguiente al dominical laborado, independientemente
de las necesidades de la empresa, así como del gusto del trabajador, pues se hace necesario
por parte del empleador, no sólo adoptar las medidas necesarias para respetar el ordenamiento
jurídico, sino para procurar el adecuado descanso del trabajador, garantizando así, la
conservación de la salud de aquél.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo.
Cordial saludo
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo