Yorio, E. M. — Relaciones patrimoniales de los cónyuges A.E.U., 63:281-309, 1977 en el derecho Rev. argentino. Doctrina patrimoniales de Relaciones el en ios cónyuges argentino aerecno ^"^ por la Esc. Elvira Martha Yokio Introducción. SUMARIO: los bienes Clasificación de los bienes. — — el matrimonio. — Régimen de régimen en nuestro derecho. Etapas. Divorcio. Separación de hecho. Supuestos que plantea respecto del régimen patrimonial. Responsabilidad por las obligaciones con traídas personalmente por cualesquiera de los cónyuges. en El — — — — INTRODUCCIÓN A diferencia de otras ciencias, el derecho hace sentir su influencia en los aspectos más diversos del obrar humano. Todos y cada uno de los actos exteriores del individuo, están, en cierto modo, regulados por el derecho. Sólo íntimos sus yendo no Esa pensamientos quedan al margen de esa influencia, esfera, sino en el ámbito de la moral. a ca su innegable incidencia del derecho manifiesto son ya en sobre nuestra vida, se pone de través de los hechos cotidianos más susceptibles de crear simples, que, sin embargo, situaciones comprendidas dentro de su órbita: accidente automovilístico, una riña callejera, la propia vestimenta, etc. Aun así, parecería que cierto tipo de relaciones personales, como lo son, vg. las familiares, debieran quedar fuera de la regulación jurídica y reserun (*) Publicado N? 821 ..de Estíribanos de la Provincia de Buenos Aires, que en "Revista Notarial" : 1057-85, 1975, órgano del Colegio dirige la Esc. Elvira Martha Yorio. — ¡ tal vez, vadas, pensarse que relaciones de a 282 — la ese propia organización familiar de cada individuo. Podría reducto tan íntimo dentro del cual se desenvuelven las familia, debiera estar más libre de la influencia legal, confi riendo mayor amplitud de arbitrio personal. Por el contrario, la regulación legal cobra particular matiz en lo aUí, complicada red de de rechos imprescriptibles, deberes inalienables y obligaciones ineludibles, fijada por el legislador. Esta característica se da a través del tiempo en todas las legislaciones, evidenciada en la particular minuciosidad con que que hace al derecho de familia. Encontramos universalmente de se un una ha estructurado todo lo referente a la familia. Dentro estructura, el matrimonio, célula madre del conglomerado social, cobra una particular importancia no decrecida con el transcurso de los si esa si bien transformada dentro de glos, de cada de que ésta la proceso evolutivo, época receptó oportunamente. no puede encasillarse la realidad en la norma, que se adapte a las mutaciones de aquélla. Una Desde ferente un a antiguo es vez dable encontrar reglado las relaciones de los padres con sus que el legislador aquello- más cobra vigencia sino que debe detalladamente, todo lo hijos y viceversa, como así ser re los derechos y obligaciones que de las mismas derivan. También las relaciones de los cónyuges respecto de terceros y muy particularmente entre sí. En a éstas, sabemos que pueden ser de dos tipos: las relaciones per sonales, que abarcan el estudio de las cuestiones derivadas del matrimo nio como vínculo, condiciones para su celebración, derechos y obligaciones recíprocos de los cónyuges, divorcio, etc., y las relaciones patrimoniales o sea las referidas al aspecto económico, cuyo estudio constituirá el tema central de este trabajo. cuanto CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES Para bienes seen en ingresar al tema, el matrimonio. valores, adquieran otros. bienes, ya sean también, que, una vez unidos en matrimonio, Esto en apariencia tan simple, ofrece, sin embargo, al primer lugar, que un es estando necesario destacar. legislado todo lo referente al matrimonio irrelevante la voluntad de las partes público, determinado carácter a los bienes. Estos serán propios materia de orden para conferir una su Es natural particularidades En como categorización liminar de los celebración, ambos cónyuges po estos muebles, inmulebles, títulos- menester determinados etc. gunas es Antes de es — 283 — sobre el particularcónyuge o gananciales, de acuerdo a lo que en este punto el sis Sársfield VÉLEZ civil siguió (1). dispone el código del marido, tema español, que también clasifica a los bienes en: privativos privativos de la mujer y gananciales (2). de cada Cierta nes mixtos Bienes incorpora una tercera categoría, los bie parte propios y en parte gananciales. de la doctrina parte o sea en propios misa básica: pertenecen con asiste sobre ellos al otro dad de estos bienes, conceptuación Para la exclusividad cónyuge al es a tiempo preciso partir su dueño y de una pre ningún derecho de la disolución de la socie conyugal (3). leyes, los bienes propios pueden revestir dos nuestras Según terísticas, de acuerdo al tiempo de celebración del matrimonio. su adquisión: antes o después carac de la aquellos que pertenecían a los cónyuges con anteriori dad, disposición del 1271 no hace sino recoger un principio lógico: cada cónyuge es propietario exclusivo de lo que adquirió con su esfuerzo personal (4). Respecto de la En relación a los bienes ción del matrimonio, para obedecer a una (5), presa no causa o propios adquiridos después de la celebra considerados tales, su adquisición debe ser título anterior obstante lo cual, su a aquélla. interpretación El art. 1267 así lo no ha sido ex pacífica, ya hechos, pueden darse diversas situaciones que la doctrina que, la jurisprudencia han resuelto no siempre de manera uniforme. en los y Santiago C, El orden público y la calidad de propios o ganan la sociedad conyugal. "La Ley", t. 142, pág. 416. Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, tomo II, Abeledo-Perrot, pág. 135. Vidal Taquini, Carlos H., El régimen de los bienes en el matrimonio, Zavalía, 1971, pág. 167. CastAn Toeeñas, José, Derecho Civil Español, común y foral, Ed. Reus, to (2) Conf. Fassi, (1) ciales de los bienes de mo do I, pág. 403. (3) Excepto, claro está, el sucesorio. Son bienes propios aquellos que pertenecían (4) a alguno de los cónyuges celebró el matrimonio, art. 1271 del código civil argentino. Art. 1267 del código civil: "La cosa adquirida durante la sociedad (5) cuan se ella aunque se haya adquisición le ha precedido y tenece milar a disposición consagra el El antecedente de esta PoTHiER : "Las no per adquirido a título oneroso, cuando la causa o titulo de se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges" Si código civil uruguayo (art. 1961, i, 1°). disposición podemos encontrarlo en texto de adquisiciones de cada uno de los cónyuges por matrimo- 284 — nip, gananciales, sino cuando el título o la causa precedido al tiempo de su comunidad" (6). no son ción ha no — Respetco de los de su adquisi la ley fijaba una presunción de que serían existía la expresa mención de los espose® de los bienes que incorporaban al matrimonio. El art. 1224 dis-"si no hubiese escritura pública o privada de los bienes que los muebles, si reputados gananciales acerca ponía: no esposos llevan al matrimonio, se juzgará que éste se contrae haciéndose los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta sociedad se tendrán como bienes adquiridos durante el matrimonio". comunes la El texto de este artículo 1217 sobre convenciones interpretado conforme matrimoniales a preceptuaba el como permiti que cada cónyuge lo que mencionando — das las que versaren sobre la designación de los bienes lleve al matrimonio hizo sostener a buena parte de la doctrina que "la escritura pública o privada" a la que se refería el art. 1224 aludido, era — la exigida por el 1223 para la formalización de las convenciones. Y que sólo y exclusivamente mediante convención podía probarse la propiedad Otra parte de los muebles. que el art. 1224 únicamente a reglaba de una la doctrina y jurisprudencia interpretó cuestión de prueba, sin referirse simple las convenciones. El asunto actualmente vancia, puesto que la ley 17.711 ha derogado carece de rele el art. 1224, quedando en consecuencia los bienes muebles que se introduzcan al matrimonio, en cuanto a su caracterización, sometidos a los principios generales sobre prueba que el legisla código civil. Respecto de los muebles, la ley fijaba una presunción de que serían matrimonio por herencia, legado o donación, reconocen "causa" suficien te para calificarlos de propios; la clara disposición del 1271 a ese res^ pecto exime de mayores comentarios. Cabe presumir entonces que ei "título anterior" a que se refiere el art. 1267, no es otro que el negocia jurídico precedente eii este sentido con que sirve de fundamento preta que el título de adquisición critura pública. dría razón de Aun a que dicha Disentimos bis), quien norma se refiere es inter la es disposición que comentamos no ten de que si el inmueble fue escri cabe Ninguna duda la celebración del matrimonio, la adquisición se ha quien así adquirió es propietario absoluto contemplando el caso de que hubiere quedado un consumado entonces y clusivo. la tradición. Si ello fuere así la ser. turado antes de a el ilustre tratadista Mazzinghi (6 y ex saldo PoTHiEH, citado por Vaz Febbeiha, Eduardo, La sociedad conyugal, pág. 333. de bienes del matri Mazzinghi, Jorge A., Efectos personM.les y régimen monio, tomo II, Abeledo-Perrot, págs, 138-139. (6) (6 bis) — 285 — fondos gananciales, precio y éste se hubiese satisfecho o postet'iori con ello no obstaría a la calidad de o propios del cónyuge no adquirente, esta circunstancia só propio del bien. Como señala Vidal Taquini (7), del crédito existencia a la correspondiente. lo dará lugar de premisa contenida en el artículo 1267 podemos encontrar en los artículos 1268, 1269 y 1270. El primero de dichos pre matrimonio por uno ceptos se refiere a los bienes adquiridos antes del de los cónyuges mediante título vicioso, cuyo vicio se hubiere purgado de posteriormente. Consideramos con Vaz Ferreira que por aplicación de la Aplicaciones efectos retroactivos de la sub- principios generales respecto de los senación, este artículo es innecesario. los El art. 1269 se yuges por nulidad una refiere a "los bienes que vuelven resolución de o donación", disposición que, un como contrato, la anterior, a uno de los cón por haberse revocado o no requiere mayor ex- plicitación. Al derecho de usufructo, con la propiedad se devengados por uno de los pagados después, se refiere el art. 1270. cuya consolidación efectúa durante el matrimonio y los intereses cónyuges antes del matrimonio y Interesa analizar den en particular algunas situaciones de hecho que pue presentarse: a) Bien adquirido por uno de los cónyuges por boleto, cuyo im porte fue abonado casi íntegramente siendo soltero y escriturado a pos teriori de la celebración del reputarse propio. matrimonio, con fondos gananciales. Así lo ha entendido casi uniformemente la Debe jurispru dencia de nuestros tribunales. Es también la Vaz Ferreira por ser quien afirma anterior al matrimonio dero título está b) cia y Bien en la promesa adquirido por interpretación sostenida por "indiscutiblemente propio, el título de adquisición, ya que el verda de enajenación" (8). que el bien uno de los es cónyuges en parte por heren dinero proveniente de gananciales. Si atendemos es trictamente a la "causa" de la adquisición el bien deberá reputarse pro pio, sin perjuicio del nacimiento del consabido crédito, por la parte abpen parte con Vidal Taquini, Carlos H., El régimen de bienes en el matrimonio. Editorial (7) Zavalía, 1971, pág. 171. Vaz FerheieA, Eduardo, Tratado de la, Sociedad Conyugal, Montevideo, 1959, (8) pág. 340. ' — 286 — nada con gananciales (9). Es ésta la tesitura que sostienen entre otros Bor da, GuASTAviNo y Mazzinghi. Este último afirma que es, precisamente el 1267 la disposición legal que resuelve expresamente el problema "al calificar propio el bien adquirido por un título anterior al matri con posterioridad a él se hayan hecho aportes ganan ciales para integrar su precio, y aun cuando éstos superen cuantitativa mente el aporte propio" (10). En el mismo sentido también se ha in clinado la jurisprudencia. monio, c) como cuando aun Bienes cuya prescripción se consohdó después de la celebración posesión había comenzado siendo de estado civil soltero. Son igualmente propios de éste. Bienes propios son también los adquiridos por permuta de alguno de los cónyuges (1266). Pero si la permuta ha implicado además de la entrega de la cosa permutada, una compensación en dinero por mayor valor de la recibida, y esta com pensación ha sido abonada con fondos gananciales, la cuestión estriba en determinar la calidad de los bienes así adquiridos. Si el mayor valor de adquisición ha estado por la cosa entregada en permuta, el bien será propio de quien permutó. Y viceversa, si el dinero de la compensación ha superado al de aquélla, el bien así adquirido se reputará ganancial(ll). del matrimonio, pero cuya Serán, asimismo, propios los inmuebles adquiridos con dinero de al cónyuges. Coincidimos con Mazzinghi en que la enunciación del art. 1266 no contempla adecuadamente los supuestos que puede con tener el principio que recepta dicha norma. Efectivamente, sólo mencio na la permuta, a la que nos referimos ut-supra y la compra. Pero, como señala el autor mencionado: "Si el cónyuge vende un bien propio, el pre cio que obtenga, o el crédito hipotecario que conceda por el saldo de pre cio, revestirán igualmente calidad de propios" (12), del mismo modo, la indemnización por daños causados a bienes propios a la originada en una guno de los expropiación. Concluye pertenezca la el art. 1266 considerando especie principal a los como propios del cónyuge aumentos materiales que la a quien acrecen Guaglianone, Aquíles, Disolución y liquidación de Conyugal, Ed. Ediar, 1965: "El hecho de que inicialmente se haya adqui rido una cuota por título propio o ganancial, no torna respectivamente propia o^ ga nancial la totalidad del bien aunque las adquisiciones posteriores del saldo restante se bagan, inversamente, con fondos gananciales o propios". (10) Mazzinghi, Jorge A., op. cit., pág. 209. ai) Conf. Vidal Taquini, op. cit, pág. 171. Mazzinghi, op. cit., pág. 346. ,Í12) Mazzinghi, op. cit., pág. 145. (9) En contra de esta tesis: la Sociedad — mismo cuerpo de otra cualquier causa. No formando con un 287 — ella por aluvión, edificación, plantación aplicación del principio contenido es sino el supuesto de los bienes donados una el art. 2571 (13). en El art. 1264 testamento en determinadas, a es contempla marido y mujer juntamente obvio que son propios de cada dejados designación de partes uno en la proporción pre quien efectuó la liberalidad. pertenecerá un 50% a cada cónyuge. viamente determinada por tal determinación Bienes bienes gananciales ción de los antes enunciados ridad Si no existiese gananciales. Genéricamente, a su para o con — que los la celebración del matrimonio categorización, todos aquellos cónyuges adquieren son (art. 1272, inc. — uno u Desde su lo contraen, que la titularidad de dichos bienes se encuentre la otro de los celebración, el matrimonio importa para excep posterio 1'?). Poco importa cónyuges o a nombre de ambos a fundamental importacncia será, en cambio, el origen de los que fueron adquiridos. cabeza de con con vez. fondos quienes en De con este víncu comunión de esfuerzos morales y espirituales que tiene, entre otros, resultados patrimoniales. La ley presume que ambos cón una contribuyen en igual medida al logro de esos fines, por eso no con sideró la circunstancia de que uno tenga actividad remunerada y el otro no, o que ambos la tengan en distinta proporción. En consonancia con yuges estos principios, el art. 1271 sienta nanciales todos los bienes existente una premisa genérica al reputar ga la disolución de la sociedad conyugal, alguno de los cónyuges cuando se ce lebró el matrimonio o que los adquirió después por herencia, legado o donación. En verdad, la norma aludida establece una presunción en favor de la ganancialidad de los bienes, presunción que puede ser desvirtuada por prueba en contrario ,tal como lo ha resuelto la jurisprudencia. si se no prueba que pertenecían a a Creemos ajustada la definición de Borda respecto de los gananciales "adquiridos durante la vida en cuanto expresa que dichos bienes son los en común por el esfuerzo de o el azar (13) alguna cualesquiera y por las rentas y frutos de los Art. 2571 del cosa mueble o de los código civil: "Se adquiere inmueble acreciera a cónyuges, por la fortuna propios y comunes". el dominio por la cesión, cuando otra por adherencia natural o artifi-cial". — El art. 1272 establece considerando tales cipia quiriesen qué 288 — bienes serán reptuados gananciales. Prin uno de los cónyuges o ambos ad los que cada a durante el cia, donación o matrimonio, excluyendo los provenientes de heren legado. Seguidamente enumera diversos supuestos a saber: Fuera de los casos que examinamos al referimos a los bienes propios, gananciales adquiridos a título oneroso podrán serlo por uno u otro de los cónyuges, con el producto del dinero ganado por cualesquiera de ellos o los de los dos. Los bienes "adquiridos por hecho fortuito, como lotería, juegos, apues tas, etc.". Puede considerarse incluido en este inciso el hallazgo de te soros, aplicando entonces el art. 2560 contrado por el marido la en cuanto expresa "el tesoro de el de otro, en la mujer predio parte propietario del tesoro hallado por un tercero en predio del marido o de la mujer, corresponde a ambos como ganancial". Asimismo es de aplicación la norma del art. 2556. Establece que el tesoro encontrado en terreno ajeno, pertenecerá por partes iguales al descubri dor y al propietario. La parte descubierta por uno de los cónyuges se repu tará ganancial. correspondiese que o en uno o o al En lo que respecta a los adquiridos por lotería, juegos o apuestas, se suscita la duda si son igualmente gananciales aquellos premios logrados mediante el riesgo de dinero propio. Creemos con Mazzinghi que, "cual origen de los bienes comprometidos, el producto del juego quiera o la apuesta es ganancial" (14). Es también el criterio que sustenta Vaz es el hecho el considera factor Ferreira, quien fortuito, que que determi sea na la el adquisición (15). También se reputarán gananciales "los frutos naturales los bienes comunes, o de los propios de cada bidos durante el matrimonio, o pendientes al de los o civiles de cónyuges, perci tiempo de concluirse la so Respecto de los frutos civiles cabe recordar la excepción pre el art. 1270, que corresponde extender por analogía a los frutos ciedad". vista uno en naturales (16). Mazzinghi, op. cit., pág. 173. Vaz Ferbeiea, op. cií., pág. 291. Conf. Mazzinghi, op. cit., 179. Art. 1270: "Ni el derecho de usufructo (16) se consolida con la propiedad durante el matrimonio, ni los intereses devengados uñó de íoS cónyuges, antes del matriiiíbnio y pagados después" pertenecen a la ciedaá. (14) (15) ' ' .■■.■•■. .*- '■ que por So- — 289 — gananciales los frutos civiles de la profesión, trabajo, cónyuges o de cada uno de ellos: "Las mejoras que, durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges". En este caso se genera un crédito ganancial, dei mismo tipo que el originado por los gastos efectuados en la redención de servidumbre, o en cualquier otro objeto del que sólo uno de los cónyuges obtenga ventajas. Son asimismo o industria de ambos intelectuales, patentes de invención o diseños indus propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial". Este último apartado del art. 1272, fue incorporado por la ley 17.711. Su redacción no ofrece dudas de interpretación, en cambio, ha suscitado discrepancias doctrinarias el carácter que reviste el precio originado en la cesión de un derecho intelectual. No dudamos en considerar al mismo, como propio, "Los derechos triales en bienes son consonancia con El art. 1273 rir por con Vidal Taquini. supuesto de bienes que, debiéndose adqui cónyuges durante el matrimonio, no lo fue sino despu-s contempla de los uno lo sostenido el de disuelta la sociedad, ya sea "por no haberse tenido noticias de ellos o haberse embarazado por injustamente su adquisición o goce". Creemos precepto debe que el interpretado con amplitud: así como los bienes adquiridos matrimonio, por una causa o título anterior a su celebración, pertenecen al cónyuge adquirente, los que se adquieran des pués de su disolución por una causa o título generado durante su vigen cia son gananciales, cualquiera fuere el motivo que demoró su adquisi ser diurante el Como bien dice ción. equilibrio caso entre el de que el art. Mazzinghi, "de esta patrimonio propio 1273 dispusiera lo y el manera se ganancial, contrario establece que se un justo alteraría en (17). El art. 1274 se refiere a las donaciones remuneratorias que obedecen servicios que hubiesen dado acción contra el donante, y las reputa ga nanciales. Quedan exceptuadas de ser consideradas tales, si los servicios a se hubieran prestado rían al cónyuge Bienes mixtos que antes del prestó matrimonio, Serían MÚcleo pues en ese caso pertenece el servicio. aquéllos en parte propios y en parte gananciales. Un doctrinario, ha defendido la posibilidad de esta dicotómica (17) Mazzinghi, op. cit., pág. 200. calificado caracteri- —- 290 — zación de los bienes. Solari, Gattari, Guaglianone y Allende, se tan entre los que proponen esa tesitura, que en verdad no deja de cuen ser la más ortodoxa. Otros autores, los bienes. en cambio La inclinan por la calificación unitaria de ha sustentado un criterio prácticamente se jurisprudencia uniforme en el mismo sentido; en parte ganancial, o viceversa, "un bien no o es propio puede ser propio en parte y es ganancial, con el respec favor de quien corresponda" o tivo crédito por el excedente de precio a (Cámara Civil 2^, Capital, "La Ley", 58-880). Compartimos la opinión de Guastavino en cuanto este autor consi dera que si bien no existe impedimento legal para considerar la califica ción dual, es conveniente optar por la calificación unitaria "a fin de evi tar las complicadas situaciones que generaría la superposición de los re gímenes legales aplicables a las masas de bienes propios y ganancia les" (18). RÉGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO Vaz Ferreira define al normas regulan que laciones entre ellos Colín y régimen matrimonial como el conjunto pecuniarios de los cónyuges en sus los intereses o con Capitant, los terceros dan de re (19). conceptuación más completa al considereglas que fijan las relaciones pecuniarias de los esposos durante el matrimonio, los derechos de los terceros que con traten con ellos o que, por una u otra causa, lleguen a ser sus acreedores, y finalmente, los derechos respectivos de cada esposo el día en que Uegue .rarlo a como una "el conjunto de disolverse el matrimonio" (20). Una primera gran clasificación de los regímenes matrimoniales, di legales y convencionales, atendiendo a la incidencia que la voluntad de los cónyuges pueda tener en la determinación del es tatuto que ha de regir sus relaciones patrimoniales. El legal, establecido por la ley con carácter obligatorio o aplicable si los cónyuges no han op tado por otro diferente. El convencional, que puede revestir la caracte- vide a los mismos ( 18 ) Xey", en Guastavino, Elias, La calificación dual de los bienes en el matrimonio, "La t. 123-1190. (19) (20) Vaz Fekreiba, op. cit., pág. 12. Colín y Capitant, Curso elemental de Derecho Civil, tomo 5, pág.. 5. — íística de libertad absoluta o 291 — bien convenciones matrimoniales más res tringidas. amplia que suele formularse, siguiendo los auto distingue los regímenes de separación de los de Otra clasificación franceses, res la que es comunidad, considerados por Mazzinghi, como las posiciones antitéticas que pueden asumir los regímenes económicos en el matrimonio, aunque como bien expresa el autor nombrado "los regímenes positivos se sitúan posiciones relativas respecto de ambos extremos enunciados separación absoluta ni la plena comunidad" (21). en esta no y blecen Existe mas esta materia en lizar nuestro derecho, nos que han asumido los Absorción: a) una gran diversidad regímenes En este el hecho de casarse que implicaba pasaba automáticamente con el no, consagró asimismo, para la mujer, la ser Unidad de bienes: b) la propiedad por el Derecho de Romano, pérdida patrimonio, marido, identificándose su del a provenientes del patrimonio de la mujer. Reconoce semejanzas el con anterior, en lo a la disolución del porte equivalente de la for la transferencia de los bienes que integran el patrimonio de manos del marido. Sin embargo, se diferencia en que, al ope respecta mujer nio principales ana este sistema, que fue reconociendo con el trans tiempo, importantes restricciones a la facultad de disposición del del hombre respecto de los bienes rarse las propio de éste. Con algunas variantes, el Derecho Angloamerica curso que a matrimoniales. régimen, impuesto a Antes de legislativa. referiremos someramente, mujer, a matrimonio, debe reintegrarse dichos bienes. que sólo a la mujer Fassi asimila este derecho puede hacerse efectivo a un el im crédito al disolverse el matrimo (22). Unión de bienes: c) En este sistema el matrimonio determina el usufructo de los bienes de la cón al mujer en favor del marido y la incorporapropio patrimonio de éste, de las ganancias obtenidas durante la administración. tuirse a la Al mujer Í21) Mazzinghi, <22) Conf. el tiempo uso de la disolución del matrimonio, debe resti y goce de dichos bienes. op. cií., pág. 103. Belluscio, César Augusto, Jurídica Omeba, pág. 412. Regímenes Matrimoniales, Enciclopedia — Comunidad: d) un se patrimonio o Este en se caracteriza por la existencia de cónyuges. Vidal Taquini ( 23 ) do régimen, — común de bienes que, al disolverse el matrimonio, masa divide entre los 292 distingue comunidad cuenta la extensión de la masa. En la universal primera, o relativa tenien no se considera el bienes, que se convierten en comunes con la celebración del matrimonio. En la restr-ngida, en cambio, cada cónyuge conserva sus bienes propios en calidad de dueño, revistiendo el carácter de comunes origen de sólo los aquellos que ingresen durante el matrimonio. Ninguno de los cónyuges participa de los patrimonio del otro, por cuanto cada uno adminis tra y dispone de los mismos con plena libertad. Como expresa Vaz Ferrei ra este régimen "mantiene entre los cónyuges una independencia patri monial parecida a la que tenían antes del matrimonio : generalmente sólo se reglamenta la contribución a los gastos del hogar" (24). e) Separación de bienes: bienes que forman el f) Participación. Este régimen, también llamado mixto tiene la particularidad de que durante la vigencia del matrimonio hay separación de bienes, partiéndose los gananciales a su disolución. O sea, como dice Vaz Ferreira "funciona como la separación y se liquida como la comu nidad" (25). modalidades, por cuanto los autores han adver puede hablarse de un solo régimen de participación (26), sino las reglas básicas enunciadas se presenta en las distintas le Reconoce distintas tido que no que, sobre gislaciones, con una variedad de matices distintivos. De acuerdo con las formas adoptadas ha recibido también diferentes denominaciones: "Ré gimen de participación de los gananciales", "comunidad diferida", "co munidad reservada", "comunidad en caso de muerte", "separación de bie nes con de compensación ganancias", etcétera. EL RÉGIMEN EN NUESTRO DERECHO El tratamiento del tema tendrá que distintas etapas que ,; en en ( 23 ) Vidal (24) Vaz Ferreira, Taquini, referirse, necesariamente, a las código civil de Vélez nuestro derecho marcaron el op. cit., pág. 28. (25) j>. cit., pág., 28. Vaz Ferreira, op. cit., pág. 35. (26) Conf. Vidal Taquini, op. cit., pág. 32. Belluscio, Regímenes MatrimomalC'^. Enciclopedia o Jurídica Omeba, pág. 418. ,.,.., — 293 — SÁPSFIELD, la ley 2393 de matrimonio civil, la ley 11.357 de derechc-s ci viles de la mujer y la ley 17.711 de reformas al código civil. Estas etapas, logrando ha ido preciso a es señalarlo, reflejan través del tiempo, en lo que la evolución que la a sus derechos mujer respecta. primer término debemos ubicar al régimen implantado por el có digo civil de Vélez Sársfield, dentro de los legales, puesto que la volun tad de los cónyuges poco o nada podía agregar a lo preceptuado por ei. En legislador en la materia. pensamiento de éste se halla claramente explicitado en la nota ai II, cuyos conceptos constituyen la doctrina que informa al régimen implantado. Dice Vélez: "La sociedad conyugal será purwmente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tie El Título los contratos de matrimonio. nen en nes sos Permitimos sólo aquellas convencio matrimoniales que juzgamos enteramente necesarias para los espo y para el derecho de terceros". por im período se caracterizó por un régimen donde existía una comunidad de bienes de administración marital. perio de la ley había pues, una preeminencia del marido que administraba sus bienes pro pios, los propios de su esposa y los comunes a ambos o sea los gananciales. Sus facultades eran discrecionales, ya que podía vender o gravar los bie nes gananciales, si bien sus poderes de disposición reconocían algunas li mitaciones respecto de las enajenaciones a título gratuito sobre bienes Ese — — inmuebles (arts. 1277-1807, inc. 2). mujer tenía la posibilidad de conservar la administración de los pero ello rara vez sucedía, porque para eso era imprescin dible, por exigencia legal, la celebración previa, anterior al matrimonio, La bienes de propios, una convención matrimonial por la que la esposa se reservara ese de no fue jamás de práctica fre (art. 1217, inc. 2'?). Y este convenio recho cuente en nuestrO' Asimismo país. podía la mujer con la licencia del marido o la subsidiaria juez, administrar bienes recibidos por ella durante el matrimonio pro»venientes de legado, donación o herencia (art. 1227). del Las limitaciones impuestas a la mujer eran de tal carácter, que, aun designarse a la mujer curadora del marido o si declarado el fallecimiento de éste, la mujer no solicitaba la disolución de la presunto si bien asumía la administración con algunas de las carac comunidad, terísticas similares a la que había detentado su marido, debía requerir la én el caso de — autorización judicial para conyugal. 294 — efectuar actos de disposición sobre los inmuebles de la sociedad Las mujeres eran incapaces de hecho, pero esta incapacidad, no se impuso basada en una presunta inferioridad femenina, sino en la necesi dad de mantener la unidad en la dirección económica y moral de la fami como expresa Castán Tobeñas. Este autor cita a Ferrara, quien re firiéndose al mismo tema justifica la conducción marital en estos térmi lia, nos: "al crear la familia una comunidad de intereses entre los hace necesario que los actos de gestión mismo fin que es el interés familiar patrimonial — — y de dos personas y una de ellas ha de tener primacía al marido" (27). limitado a determinados esta sociedad nos remontamos de la cónyuges, coordinados se superioridad, asigna su explicación lógica, si código, en la cual el papel Todo esto tiene de la sanción del como sean mujer era compone la a a un ley la esta época sumamente aspectos. Preciso es señalar también, que las normas referentes a los aspectos económicos que plantea el matrimonio, tuvieron en el código de Vélez una ubicación extrasistemática. En efecto, forma parte de la Sección III obligaciones que nacen de los contratos" e inmediatamente des tratamiento que de los contratos formula el mencionado cuerpo del pués hemos tratado en el transcurso de leste trabajo Deliberadamente, legal. "De las empleo de la denominación "sociedad conyu terminología encierra un concepto equívoco. gal" En rigor de verdad, el régimen imperante en materia matrimonial-patrimonial, no es ni fue jamás aplicable a una sociedad. No obstante, un ca lificado núcleo de juristas le asignó este carácter ( 28 ) Guastavino, por es más que una sociedad "la no sociedad sostuvo conyugal que ejemplo, corriente caracterizada por la personalidad de los socios, que no pueden Claro está que los propios artículos del ser otros que los cónyuges" (29) esa defender dieron tesis, por ejemplo el art. 1262, en pie para código cuanto dispone que las reglas del contrato de sociedad serán aplicables a ia sociedad conyugal en todo lo que no se oponga expresamente. de evitar, en lo posible, el por entender que tal . . Cit. por Castán Tobeñas, José, op. cit., tomo I, pág. 387. el matrimo Legón, Francisco, Naturaleza jurídica del régimen de bienes en Estudios de De nio, "Jurisprudencia Argentina", tomo 46, pág. 317. Fassi, Santiago, recho de Familia, La Plata, 1962, pág. 334, entre otros. o recompensas de la (29) Guastavino, Elias P., El sistema de indemnizaciones de Santa Fe", n? 93, sociedad conyugal, "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales (27) (28) pág. 350. — . —- opinión de Mazzinghi, el que manifiesta conyugal al contrato de sociedad tropie impedimentos insalvables: falta de un capital social propia Adherimos - 295 plenamente a la que la asimilación de la sociedad za tres con dicho, falta de mente fin de lucro y falta de un la Compartimos asimismo, pecto de que, no obstante lo ficador "se mantuvo en pie administración unitaria y la reserva dicho, origen consensual. que el mencionado autor hace res la estructura que ideara nuestro codi la medida que otros elementos, responsabilidad organizada frente a en como las la car sociales, podían dar apariencia de que existía una entidad económica matrimonial, distinta a los cónyuges" (30). Criterio que ya no es acepta gas ble en la actualidad, La en Ley 2393, digo. el código civil. La ley no dero hito en lo que transformación en cónyuges legislara a virtud de las reformas sufridas por nuestro có modificó en lo sustancial el 11.357 del año derechos de la 1926, mujer en se régimen impuesto por cambio, marca un verda refiere y determina el régimen que para las relaciones el código civil. patrimoniales una de los ley, criticada por adolecer de algunos defectos de técnica legis lativa, embargo, puede considerarse de avanzada en la materia. Un ojetivo primordial fue dotar a la mujer casada, de una mayor libertad de acción, tanto en el aspecto referido a su capacidad civil, como en el Esta sin relacionado a su potestad patrimonial (31). Organiza una comunidad con masas patrimoniales separadas, admi independientemente por los cónyuges. En efecto, los bienes pro pios de la mujer o los gananciales adquiridos mediante su esfuerzo per sonal, quedaron por imperio de la ley, separados de la administración que hasta entonces había ejercidio el marido. nistradas Resulta sorprendente la actitud jurisprudencial Quienes tenían la misión de interpertarla, fijar trataron, durante mucho tiempo, de reducir a reforma que introducía. Numerosos mente expresa empeñaron (30) Borda, se Mazzinghi, Jorge A., son en La Sociedad ante la sus su n"? 11.357. ley alcances y aplicarla,, mínima expresión la los fallos que, retacear y limitar Conyugal, págs. como sus acertada efectos. 112-113. Como bien señala Belluscio, Augusto César en Responsabilidad de un cón yuge por las obligaciones contraídas por el otro, "La Ley", tomo 116, pág. 978. Las principales consecuencias de la le^ 11.357 son: 1?) Establecer la capacidad absoluta (31) de la y 3') etro. mujer soltera, divorciada o viuda mayor de edad; 2?) modifica la de la casada, Delimita la responsabilidad de un cónyuge por las obligaciones contraídas por — 296 — dejar de mencionar, aunque sea tangencialmente, la Bogotá del año 1948, que consagró la equiparación jurídica de los cónyuges. Resulta ilustrativo reproducir aquí la resolución perti nente: "Los Estados americanos convienen en otorgar a la mujer los mis mos derechos civiles que goza el hombre". Nuestro país ratificó esta con vención mediante el decreto4ey n"? 9983 de 1957, convalidándose por ley 14.467, lo que la transformaba desde entonces en derecho positivo vi ga gente. Asimismo, la Constitución de 1949, recogió idéntico principio rantizando la igualdad jurídica de los cónyuges. Lamentablemente, como señala Berta Kaller de Orchansky, "el derecho contenido en la legisla ción civil no se ajustó a la declaración constitucional y por consiguiente, No queremos Convención de — ésta revistió tan solo carácter Ley 17.711 del programático" (32). año 1968. ley ha modificado varios artículos del viejo código civil. Si bien plenamente de acuerdo con el espíritu de la reforma, no pode mos dejar de conceder razón a quienes objetan el modo en que la misma con se introdujo, dejando subsistente algunas normas que se contradicen los nuevos preceptos incorporados, creando así un clima de confusión in Esta •estamos terpretativa. No puede ponerse en Como bien señala Vidal 1276, para advertir nidad una desaparece para ridos" (33). duda que la reforma operada ha sido sustancial. Taquini, basta mencionar un solo precepto, ei Sobre la naturaleza del Tia no se ha régimen de comu participación en los adqui consecuencia fimdamental : "el dar paso al pronunciado régimen régimen de instaurado por la reforma, la doctri- uniformemente. Cornejo, si bien admite que el argentino es un sistema de 'comuni bienes", a continuación relativiza esa afirmación manifestando que no se trata de una "comunidad pu dado sus especiales características^ sería más insinuando tal vez propio hablar de "participación". ra", que En ésta distingue separación de bienes en lo referente a administración y dad de — — comunidad (32) gimen de pág. 1125. en lo relativo Kaller de la sociedad a la propiedad (34). Orchansky, Berta, Situación jurídica de la mujer casada y ré conyugal en las reformas del código civil, "La Ley", tomo 130, Taquini, op. cit., pág. 219. Cornejo, Raúl J., Régimen de los bienes "La Ley", tomo 132, pág. 1350. ( 33 ) (34) Vidal en el matrimonio y la ley 17.711, 297 — — Otros autores, entienden que la reforma gimen cialmente el considera, parte adherimos ya quedó adquiridos. como Analizaremos del ré opinión de Vidal Taquini, que lo un régimen de participación so la a siendo sustan dicho ut-supra, principales disposiciones introduci continuación las a das por la reforma El art. adopción quien piense que el régimen del código sigue mismo, aun después de la reforma (36). Por nuestra bre bienes la separada (35). de comunidad No falta importa : 1276, 1^ parte, acarrea la desaparición de la unidad de admi nistración al disponer: "Cada uno de los cónyuges tiene la libre admi nistración y disposición de los bienes propios y de los gananciales adqui ridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista Respecto el artículo 1277". en de la mujer, subsiste la disposición del blece que los bienes inmuebles que la misma rados propios, así deberá expresarse dose además cómo el dinero art. 1246 que esta adquiera, para ser la escritura de compra, en pertenece a la conside designán mujer. Hubiera sido congruente esta exigencia debe hacerse. dejen a se con el espíritu que informó la reforma, que extendiese también al hombre (37). Según Borda, así Mazzinghi, también expresa la conveniencia de que ambos salvo la circunstancia que se señala en la norma aludida. Nume pronunciamientos judiciales, destacaron la absoluta necesidad de que en la escritura de compra se consignara el origen de los fondos, para atribuir carácter de bien propio al inmueble adquirido por la esposa, cre emos útil precisar al respecto algvmos conceptos. rosos En primer lugar, gen de los fondos na manera con la manifestación hecha que puede serlo. ^según hemos da origen a los — visto^ — esa adquiere, no es en la escritura sobre el ori de orden público. De ningu Lo que determinará el carácter de los bienes la causa, preexistente al matrimonio o no, que que se adquiere. Repetimos, la causa y no la Tal manifestación, puede ser cierta o falsa causa. fondos manifestación de es se con Llambías, Belluscio y ZannoNI, cit. por Vidal Taquini, op. cit., pág. 228. Guastavino, EUas P., Modificación al régimen jurídico conyugal, en "Re vista del Notariado", n? 699, año 1968, pág. 495. Este autor afirma: "La ley 17.711 mantiene como régimen legal de bienes el sistema de comunidad conyugal", Conf. Vidal Taquini, op. cit., pág. 247. Guastavino, Modi/icacióri al régi (37) (35) (36) men. . ., pág. 497. — y sólo favor de crea en quien 298 — la formula presunción juris-tantum, atal, puede ser desvirtuada por prueba en contrario, que deberá producir quien alegue la falsedad. Como acertadamente expresa Yorio: "Los bienes aquí y en todo el mundo tienen su carácter de propios o comunes, por su causa genética y no por manifestación de interesados adquirentes" (38). cerca de la aseveración que encierra. una Como Mazzinghi considera tal manifestación dor, eficaz mientras exista simplemente como "un indica Distingue sin em prueba bargo, dos tipos de situaciones: a) entre les cónyuges, b) respecto de terce ros. Entre los cónyuges, estima procedente siempre la prueba en contrario para desvirtuar la atestación contenida en la escritura. A la inversa, la omisión de la manifestación en el acto de adquirir puede subsanarse a posfteriori. Respecto de terceros: si se trata de un tercero adquirente de buena fe, que compra un inmueble en cuyo título constaba la afirmación del carácter de propio de quien le transmitió y el origen de los fondos, el cónyuge no disponente se verá impedido de oponer la calidad de ganan no en contrario" (39). cial del mismo. Si el tercero fuese manifestó que un acreedor del cónyuge no titular y quien sí lo es, adquiría con bienes propios, cuando en verdad lo hacía con propios del cónyuge deudor, serán de aplicación los prin gananciales o cipios relativos al fraude y simulación. Hecha esta salvedad respecto del art. 1246, continuamos lisis del art. 1276. con el aná Acerca de los bienes gananciales, es del caso señalar, que serán ad cónyuge que aparezca como titular de los mismos, sien do innecesario, respecto de la mujer, la manifestación en la escritura de compra, acerca del origen de los fondos, o sea que provienen de su tra bajo personal. ministrados por el La segunda parte del art. 1276, establece que "si no se puede deter origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración disposición corresponde al marido, salvo también lo dispuesto en el ar minar el y tículo en siguiente". Señala Vidal Taquini que, "la administración del marido funciona, defecto de la prueba que pueda producir la mujer, e indudablemente de los bienes muebles (38) no registrables". cam- Yorio, Aquíles, Capocidad Jurídica de la Mujer, Ed. Ateneo, Buenos Ai res, 1943. (39) Como dice el autor citado "el Mazzinghi, op. cit., pág. 220 y sig. — po de acción cación de la estrecho, de allí es no — importancia su escasa en cuanto a la apli antigua presunción muciana" (40). disposición en podrá administrar Finaliza la cónyuges 299 examen, estableciendo que "uno de los los bienes propios o gananciales cuya ad con ministración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito cuentas". de rendir ferido por éste. El mandatario no tendrá obligación primera parte de este párrafo, no hace sino reafirmar lo estable cido en el apartado inicial del artículo, por aplicación lógica de lo allí enunciado, no hubiera sido necesario expresarlo. Respecto del mandato al que se refiere la norma en examen, es conveniente formular algunas La precisiones. pronto, la nueva disposición ha eliminado el mandato presun surgía de la ley 11.357. El previsto por el art. 1276, deberá ser ex preso o tácito, siendo de aplicación las normas que rigen este contrato, contenidas en el código civil. Aunque la norma aludida habla de admi nistración, nada impide que los cónyuges puedan conferirse mandato para disponer. Pero, sólo estará eximido de rendir cuenta el mandatario que administre y no el que disponga, el que sí deberá hacerlo. Por de to que Limitaciones El al poder de principio general cuentra una disposición enunciado importante limitación en en de los primera parte del la los cónyuges casos art. 1276, en que determina el art. 1277 : "es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gra var los bienes gananciales cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles, cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, apor tes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de socie dades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si algunos de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes" Algunos autores creen ver en la limitación contenida en este artículo, una verdadera in capacidad, otros la asimilan a una restricción al dominio, hay quienes opinan que importa una restricción al poder de disposición. Vidal Ta quini sólo (41) acertadamente considera que la un (40) régimen de protección tenido norma mencionada consagra legislador con el fin mira por el Vidal Taquini, Carlos H., El régimen de los bienes Vidal Taquini, gina 249. (41) en op. cit., pág. 256. en el matrimonio, pá — de evitar actos de 300 — disposición fraudulentos de uno de los cónyuges en des Como requisito viene a constituir un medro de los derechos del otro. elemento de eficacia del acto. El asentimiento conyugal acto de que preceptúa el art. 1277 no importa un lo han pretendida algunos autores, ins codisposición (42) pirados tal vez en la imprecisión terminológica de "consentimiento de ambos cónyuges". como la norma que habla de En verdad, el que presta consentimiento es el cónyuge titular que dispone del bien, el otro cónyuge sólo da su asentimiento. Como acerta damente expresa Mazzinghi "el cónyuge no tiular queda fuera del nego cio mismo y no concurre a la disposición del bien" (43). El asentimiento puede darse en el mismo acto por el cual el cónyuge titular dispone, pero nada obsta a que haya sido prestado con anterioridad o que pueda hacerlo a posteriori. Puede ser prestado personalmente o por poder conferido al propio cónyuge o a un tercero. No es pacífica la doctrina en cuanto a si es dable que se produzca el asentimiento general anticipado (44). Creemos que nada impide esta solución. Es también la tesis sostenida por el Instituto Argentino de Cultura Notarial, al pronunciarse por la validez del asen timiento otorgado respecto de los bienes gananciales, presentes y futuros en forma general. ¿Qué no prevé ante la ausencia del asentimiento? La norma ocurre sanción alguna, das. Respecto de terceros contraríanse La protegidos por lo cual las adquirentes opiniones se de buena fe y por el art. 1051 del jurisprudencia ha resuelto que la código civil torna al por el art. 1277 del a en examen encuentran dividi título oneroso, en- código civü. falta de asentimiento previsto acto jurídico nulo de nulidad relativa. Respecto de prestarlo, niega la situación que se presenta cuando el cónjruge que debe asentimiento, el autorización judicial supletoria. una su artículo que analizamos contempla Claro está, que para que ésta sea (42) Así lo resolvió expresamente el Juzgado Civil y Comerical n? 4, Secretar ría nc 12, La Plata: "El asentimiento del cónyuge no administrador que exige el ar tículo 1277 del código civil, no importa un acto de codisposición, sino tan sólo una venia o aquiescencia tendiente a completar una manifestación de voluntad por sí soU insuficiente para producir plenos efectos jurídicos". (43) Mazzinghi, op. cit, pég. 342. (44) En contra: Vidal Taquini, op. cit., pág. 258. — 301 — procedente, será indispensable que sea la negativa "sin justa causa". De terminar si ha existido o no "justa causa" para la negativa, será induda blemente función del juez. En principio, será competente el juez del do micilio conyugal. El juicio se sustanciará como sumarísimo, previa citación, audiencia del cónyuge no titular, prosiguiéndose en rebeldía en caso de incomparecencia injustificada de éste. La segunda parte del ar tículo 1277 citado, expresa : "también será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal trátese en este caso de bien propio o ganancial". El juez podrá autorizar el interés familiar Las liar, se no previsiones extienden del aun la resulte al disposición del comprometido. bien si fuese prescindible y legislador en su afán de proteger el núcleo fami caso de disposición de inmuebles propios, siempre claro está que concurran los dos supuestos que el artículo citado menciona : que en el inmueble esté radicado el hogar conyugal y que haya hijos me nores o incapaces. El aludido art. 1277 in fine, exige el requisito analizado ut-supra después conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial". Es plausible el propósito del legislador de sal vaguardar la integridad de ciertos bienes, al proteger de este modo la ins titución familiar mediando la existencia de hijos susceptibles de protec ción. No obstante, como acertadamente lo señala Llambías, sin descononocer la buena intención de la reforma, su aplicación "implica una idea de difícil realización práctica", puesto que es frecuente que el adquirente no conozca o pueda conocer ^no mediando trato personal con el enajenan te si el vendedor se encuentra o no en situación de impedimento que prevé el artículo que comentamos. Efectivamente, son cuestiones "de hecho" cuya existencia debe tratarse de comprobar fehacientemente. Nues tro deber como notarios, en casos como el que nos ocupa, es hacer constar en la escritura traslativa de dominio, la manifestación del vendedor ba no sólo de la calidad de los bienes a jo su exclusiva responsabilidad enajenar, que surgirá necesariamente de la adquisición de su dominio, sino también de la circunstancia de que los mismos no constituyen el asiento del hogar conyugal, o de haberlo sido, que el matrimonio no tiene hijos menores o incapaces, o bien carece de descendencia. Llambías prevé "aun de disuelta la sociedad — — — — aun el caso de connnivencia dolosa de ambos los derechos del eventual adquirente, el cual cón3Tiges, en desmedro de quedaría desprotegido al de- 302 — cretarse la nulidad del — acto, y propone solución que se haga compa Aunque el código no lo exige, convengamos en que lo que abunda no daña, y en caso de un matrimonio avenido, no habría problema alguno en la prestación de lo que el código reformado ha dado en llamar impropiamente "consenti recer a ambos cónyuges a como la firma de la escritura. miento". Divorcio Pero, nos preguntamos: ¿y en los casos en que el divorcio se halle decretado y disuelta por ende la sociedad conyugal, y las relaciones de los cónyuges no son amigables, a qué recurso podrá apelarse para salva guardar la seguridad ¿Tal vez de las transacciones y el interés del el levantamiento de inmueble baldío? En este prador en ese sentido. autoridad caso ¿Quizá acta notarial si un bastaría la un mera adquirente? tratara de se . . . un atestación del propio com expedido por certificado de domicilio avalado por dos vecinos? Su eficacia sería relativa. policial, se impone el deber de asesoramiento previo del notario que debe prestar a las partes intervinientes, advirtiéndoles las consecuencias que puede tener un acto de esa naturaleza sin haberse cumplimentado las exigencias legales. Estará entonces de parte del adquirente tomar los re Una vez más caudos necesarios para no verse burlado en sus derechos. niente, por tanto, que, al propio tiempo que el que clare la procedencia de tal disposición en virtud de el acto re su en el previsto por el art. 1277 afirmación manifestando Divorcio decretado el Bajo régimen a la dispone no del conve bien, de estar encuadrado segunda parte, el adquirente conocer con anterioridad anterior Siendo corro- dicha circunstancia. al l-VlI-1968 (Art. 1306) reforma, el art. 1291 del código civil establecía que la disolución de la sociedad conyugal procedía por decla rarse nulo el matrimonio, por la separación judicial de bienes y por la muerte de cual sal, alguno es de los cónyuges; Antes de la innovación gal sólo procedía entonces aun — la ley 17.711 introduce una nueva cau la sentencia de divorcio. a pedido apuntada, del invariablemente cuando ambas acciones — se cónyuge después la disolución de la sociedad conyu declarado inocente, produciéndose de la sentencia firme de interpusieran conjuntamente. divorcio, La reforma no fue sino el corolario de las duras críticas que los civilistas formularon en esta materia, los que por abrumadora mayoría sostuvieron el criterio — 303 — operado el divorcio, no tenía objeto mantener la comunidad de Igual temperamento adoptó la jurisprudencia que, ya en el año del art. 1306 del código civil ser sostuvo que no debía el principio 1936, literalmente a su texto. ateniéndose inflexiblemente, interpertado de que bienes. imperio de la norma reformada y al producirse la disolución de la sociedad conyugal, en virtud de la sentencia de divorcio, o mejor dicho, como consecuencia de ésta, la separación de los bienes y/o liquidación o partición de los mismos, pueden peticionarla cualesquiera de ambos cón yuges, con prescindencia de la culpabilidad o no que se les impute, cir cunstancia que incidirá, naturalmente, en otros aspectos de la situación jurídica planteada por el divorcio. Por Hasta aquí no surge problema alguno para el intérprete. Sin embar go, sí lo hay cuando se trata de fijar el alcance de la norma en estudio a situaciones jurídicas preexistentes. Es decir: divorcios decretados con a la vigencia de la ley 17.711. En efecto, el nuevo art. 1306, primera parte dispone que "la sentencia de divorcio produce la di solución de la sociedad conyugal, con efecto al día de la notificación de la demanda". Creemos que hay fundamentos suficientes tanto para sus tentar que el art. 1306 reformado rige situaciones nuevas, es decir, sen tencias decretadas con posterioridad a su vigencia, como para argumentar que interpretando el precepto en concordancia con lo prescripto por el art. 39 in fine, reformado del código civil, la sentencia de divorcio, aun cuando fuere anterior a la fecha de la reforma, produce, por imperio de la nueva norma de ipso jure, la disolución de la sociedad conyugal. En esta tendencia se enrola Zannoni, que expresa: "todas las sociedades con anterioridad en su yugales subsistentes articulado acción de terio legis, disueltas a pesar del divorcio de los separación partir del a por el 1? de Separación no habiéndose cónyuges han culpable quedado minis de 1968". julio — de hecho Con toda exactitud Morello señala el tema — no — que fuera de las situaciones que en un meduloso estudio sobre legal y jurídicamente se plan tean en esta materia: matrimonio, divorcio, separación de bienes, existen otras que denomina "anormales, de hecho, que la vida real presenta con su franca complejidad. Son ellas: el concubinato o situación extralegal del matrimonio y la separación de hecho o situación extralegal del divorcio". ¿Cómo se configura esta última situación? Siguiendo el autor citado, cre emos indispensable diferenciar a la "separación de hecho", como tal, d:— — 304 — otras situaciones sustancialmente distintas, mo de la cohabitación de los cón prima facie similares pero ejemplo: una suspensión temporaria independiente o ajena a la intención por yuges co de los mismos. Precisando el concepto, encontramos entonces como la existencia de dos elementos: a) una desunión conyugal indispensables prolongada en el tiempo que induzca a inferir que la misma no es un mero alejamiento circunstancial; b) la voluntad de ambos o alguno de los cónyuges en con tal situación. figurar etapa anterior a la reforma del código civil, existían respecto de separación de hecho, dos corrientes predominantes, que recogió la ju risprudencia, sustentado una y otra tesis. Según un criterio, que Guas En la la "amplio", la jurisprudencia se inclinó en ciertos casos, por aceptar separación de hecho como una verdadera causal de di al vorcio, negando cónyuge culpable toda participación en los derechos societarios a partir de la separación de hecho. El otro criterio, "restringi do", arribó sin embargo a conclusiones similares, aunque fundado no en la separación de hecho, sino en principios de equidad, teoría del enrique calificó de tavino a la cimiento sin causa, abuso de los derechos, etcétera. Inferimos entonces que, obstante constituir la no efectos separación de hecho jurídicos, que reco circunstancia, producía oportunamente la jurisprudencia. En efecto, tanto ésta como la doctrina han sostenido reiteradamente que la separación de hecho de los una cuestión de mera noció esposos "sin voluntad de imirse" conyugal, sino que la misma debe no ser opera la disolución de la sociedad declarada judicialmente, está claro los cónyuges sobre separación que aunque provenga de convenciones entre de bienes, las mismas ¡no tienen valor alguno, por cuanto, como enseña "la comunidad de bienes es un régimen forzoso, indisoluble" por Borda, la mera voluntad de los cónyuges. efectos tiene entonces la atestación del rido ¿Qué un bien, manifestando se"? Creemos que el haya sido anterior terior a a la enmienda caso ser "separado cónyuge que ha adqui de hechoi sin voluntad de unir debe examinarse según la reforma introducida por la el título ley adquisitivo, n^" 17.711 o pos legislativa. En el primer caso, era infrecuente que tal manifestación emanara del esposo, pues siendo él administrador de la sociedad conyugal y persistien do la comunidad de bienes podía disponer libremente de ellos, aun me diando ción se separación de hecho. Si la adquirente era la esposa, agregaba que la adquisición provenía del ejercicio y de esa su atesta profe- — 305 — (art. 3^, ley 11.357) tenía la libre disposición de sión, oficio, empleo. ellos; más aún, existía a su favor la presunción de que al hallarse sepa rada de hecho, el dinero con que efectuaba la adquisición provenía de su . esfuerzo . personal. Al reformarse el damentalmente. código Adherimos civil los efectos de tal situación variaron fun la opinión de Pelosi, cuando afirma que haya hecho constar en la escritura adquisitiva de un in mueble el origen del dinerO' invertido en la compra, "la cónyuge separada de hecho, no podrá disponer del bien, sin el consentimiento del marido o la autorización judicial subsidiaria", y acota: "podrá parecer injusto, pero lamentablemente, así ha planteado las cosas el nuevo régimen legal". Sin duda alguna, para los separados de hecho rigen también las disposiciones aun cuando a se de los arts. 1276 y 1277. Es indispensable, sin embargo analizar los diferentes casos que cónyuges separados de hecho pueden plantearse en concordancia expresado precedentemente. 1'?) en con los lo Que el cónyuge del enajenante tome conocimiento del acto a preste su conformidad, en cuyo caso no habría problema al realizarse y guno. 29) Que el cónyuge se niegue a la pretensión del otro a enajenar un bien que considera de la sociedad conyugal, en cuyo caso, es de aplica ción la norma del art. 1277 ". .negare sin justa causa su consentimiento . para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes". 3?) tiendo la radero Que la separación de hecho date de mucho tiempo atrás, noi exis posibilidad de que el que pretende disponer, por ignorar el pa incluso noticia alguna sobre la existencia del otro cónyuge, pue o negativa del acto de que se trate. Se plantea entonces este interrogante: ¿Es en este caso de aplicación la norma del apartado anterior? En principio, se opondría a ello: a) imposibilidad de pronunciamiento de parte del cónyuge ausente o cuyo paradero se des conoce: la norma habla de "negativa"; b) imposibilidad también de ce lebrar la "audiencia de las partes" que la mencionada disposición estable ce como recaudo "previo". Corresponderá probar en primer término, que se han efectuado todas las gestiones tendientes a, localizar el domicilio del cónyuge (art. 145, del cód. proc). Procederá entonces la publicación de edictos conminando al cónyuge ausente a presentarse (art. 146 y 147, del e da recabar el asentiimento cód. proc.). — Luego 306 — el nombramiento de oficio de un defensor, que alegará sobré inconveniencia de la disposición. Quizás sería conve niente la intervención del ministerio público a los efectos de salvaguardar la conveniencia o los intereses de los Separación menores de hecho. tutelados. Sentencia de divorcio posterior Situación de los bienes adquiridos en el lapso que media entre ambas. Ya expresamos que en la sociedad conyugal, el fundamento de la carac terización de los bienes como "gananciales" está dado por el aporte, tanto material espiritual, que mutuamente se brindan los cónyuges. Fal elemento, la parte que no prestó su colaboración a la formación de ese acervo patrimonial no puede tener derecho a participar del mismo. Este criterio, que consagra en forma clara y terminante el art. 1306 del código civil reformado, vino a llenar una sentida necesidad, pues no siem pre la interpretación de nuestros tribunales fue feliz en la materia, al aplicar en estos casos, en ausencia de una disposición específica, las nor mas relativas a la sociedad civil. En ocasiones se llegó a soluciones más equitativas al determinarse que "aunque la separación de hecho carece de todo efecto disolutivo de la sociedad conyugal, puede llegarse a la ex clusión del derecho a los gananciales, como resultado de una sanción para el cónyuge culpable". El caso que motivó este pronunciamiento, susten tado por el Superior Tribunal de Justicia de Santa Fe, Sala Segunda, en el año 1958, fue el improcedente reclamo de la esposa de notoria incon ducta que después de una separación de 20 años solicitó prorrateo de los gananciales habidos por su esposo con posterioridad a la separación. Otros como tando este — — fallos en el mismo sentido declararon que los efectos de la disolución de patrimonial de la sociedad conyugal debían retrotraerse al la comunidad comienzo de la separación de hecho. tos, puesto que pudiera darse el sional Es importante caso precisar estos concep de que en nuestro ejercicio profe un título en el que constara haber una cónyuge con separada de hecho sin voluntad de unirse", expresando del dinero, y acompañando testimonio de la sentencia de diso lución con expresa referencia a la época a la que se remitía la misma. El acto de disposición, claro está, sería perfectamente válido. La disposición se adquirido el origen presentara "siendo de la norma en estudio tuvo antecedentes en el proyecto de 1936 y en anteproyecto posterior, del año 1954, que mantenía la tónica de aquél. de un Aunque el precepto es bien claro, nos parece acertada la observación Llambías, quien expresa: "Las valorizaciones experimentadas por los — 307 — aprove separación de hecho entre distingue separación", y culpable chan a ambos esposos, aun un del otro en las privar lado, y por ganancias el derecho de participar al culpable de "gozar de la valorización de los bienes que potencialmente bienes que la sociedad tenía — antes de la — de la al también suyos". Por supuesto que el autor citado son centamientos que no provengan del esfuerzo del otro se refiere cónyuge, a acre sino de hechos fortuitos. Ley 14.394. Divorcio vincular ley rigió desde el año 1954 hasta ilos primeros meses del año n<? 4070. 1956, que fue "suspendida" su vigencia por el decreto-ley Podemos afirmar que no hay tal suspensión, sino que se trata de una ver dadera derogación de la misma. Es interesante su análisis, por cuanto mientras rigió hubo muchos matrimonios disueltos, importando por cierto la situación jurídica de los ex cónyuges, puesto que uno de los efectos directos de la sentencia de divorcio era, precisamente, la separación de Esta en bienes. RESPONSABILIDAD POR LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS PERSONALMENTE POR CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES La mencionada brecha profunda en ley 11.357, el criterio A pesar de la claridad de como quedó dicho mente — La norma contenida marca un imperante sus — cambio fundamental y abre la a muchos de sus de su tergiversaron reiterada preceptos. disposiciones, el art. 5"? de la en época una sanción (1926). se ley 11.357: "Los bienes pro^ pios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los ganan ciales que él administre responden por las deudas de la mujer" y ¡la dis posición del art. 6? de la misma: "un cónyuge sólo responde con los gananciales fru los frutos de los bienes tos de sus bienes propios y que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean con traídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes", siguen plenamente con vigentes Ni al ces y en proporcionan las pautas básicas existe índice que los artículos materia de responsabilidad. el que la reforma introdujo ley aludida, alguno que autorice a restringir Jos alcan transcriptos determinan. Antes bien, el nuevo ar- el texto de la código civil, en ni en — tículo 1276 del 308 — código civil complementa adecuadamente el precepto trans Como expresa Borda: "Es notoria la preocupación que tanto el art. 1276 del código civü, como el art. 5?' de la ley 11.357, han puesto cripto. para colocar al marido y a la mujer en un plano de igualdad en lo que atañe a la administración de los bienes gananciales y a la responsabilidad por las deudas que contrayeren" (45). Spota (46) señala que la mencio ley determinó una total independencia entre los cónyuges en lo que a obligaciones se refiere, al derogar implícitamente la disposición conte nida en el art. 1275, inc. 3? del código civil. Esta hacía responder a la sociedad conyugal por todas las deudas y obligaciones contraídas durante nada o la mujer. Como ya vimos eran muy poco frecuen que la mujer podía obligarse, ya que encontraba serias li ello. De tal suerte, el régimen imperante antes de la sanción el matrimonio por él tes los casos en mitaciones a 11.357 creaba de la ley cónyuge, sometida una a veces — manifiesta situación de inferioridad para lá a las resultas de una mala administración — marital. La reforma introducida al código civil, para ser metodológicamente correcta, debió incorporar al mismo las disposiciones subsistentes de la en reemplazo del ar antiguo cuerpo legal, que, como otras normas no dero gadas expresamente, han quedado sin aplicación posible. 11.357. ley O sea, incluir los arts. 5? y 6^ de ésta tículo 1275, del Vidal Taquini opina que si bien el artículo en cuestión se había visto fuertemente influenciado por los arts. 5"? y 6'? de la ley 11.357, no podía decirse en rigor que el mismo se había derogado, pues aunque modi — — algunos de sus incisos, otros mantenían su plena vigencia (inci sos 19 y 4?) (47). La ley 17.711 de 1968 ha venido a clarificar definitiva mente el panorama, al reformar algunas disposiciones de la mentada ley de derechos civiles de la mujer, cuyo art. 9^ dispone expresamente que quedarán derogadas las disposiciones del código civil que se le opongan. ficaba También ha blecía ima quedado derogado el art. 1283. Esta disposición esta hacia la mujer, en cuanto disponía que los acreedores ventaja Borda, Guillermo, Un lamentable retroceso. Comentario a fallo en "La Aires, l-XII-1972, tomo 148. (46) Spota, Alberto Gaspar, Los frutos de los bienes de un cónyuge ante las obligaciones contraídas por el otro; régimen de la ley 11.357. El estado de la jurispru dencia, su evolución, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 50, pág. 253 y sig. VmAL Taquini, op. cit, pág. 273, dice este autor: "Queda derogado total (47) mente el art. 1275, pues al derogarse el art. 3? de la ley 11.357 y no existiendo admi nistración de bienes reservados por la mujer, tampoco existen otros bienes adquiridos anterior por ella que puedan caer bajo la administración marital, que bajo el régimen respondían por las deudas del marido". Conf. Mazzinghi, op, cit, págs. 256-257. (45) Ley", Buenos — ■de la mujer podían satisfacer sus 309 — créditos por biere contraído antes de la celebración del obligaciones que ésta hu matrimonio, sobre los bienes adquiridos durante su vigencia, siempre que no tuviere bienes propios. Está claro que los gananciales de administración del esposo no responde rán por estas deudas y viceversa respecto de los gananciales de adminis tración de la mujer, aunque el que haya contraído las deudas no tuviere propios. Respecto del supuesto que uno de los cónyuges actúe co bienes mandatario del otro, ya obligue invocando tal virtud de un mandato expreso o tácito, carácter, serán de aplicación las normas que sobre el particular preceptúa el código civil. En tal sentido, si no contra tara a nombre de su mandante sino en el suyo propio no lo obligará res pecto de terceros (art. 1929 del código civil). Y viceversa si contrata a nombre de su cónyuge que le confirió el mandato, "no quedará personal mente obligado para con los terceros con quienes contrató" (art. 1930, mo y lo del código civil). sea en