la caución juratoria como pretendida contracautela

LA CAUCIÓN JURATORIA COMO PRETENDIDA CONTRACAUTELA
Por Alfredo D. González Palacios
∗
INTROITO
La caución juratoria es moneda corriente en nuestros tribunales para el otorgamiento
de peticiones cautelares1. De hecho, es una práctica usual otorgar cautelas aceptando,
sin más, la llamada caución juratoria del propio peticionante.
Pero, primero, ¿qué es una caución juratoria? Segundo, ¿agrega realmente algo al
procedimiento cautelar? Tercero, ¿subsiste la figura en el actual Código Procesal
Civil? Y, finalmente, ¿cómo se hace efectiva la responsabilidad civil del peticionante
en los casos en que éste ha ofrecido este tipo de caución?
Para responder estos interrogantes hemos de partir diciendo que, para el otorgamiento
de una cautela en nuestro proceso civil (art. 693 CPC), el cautelante 2 ha de
cumplimentar los siguientes requisitos:
(i)
(ii)
(iii)
acreditar liminarmente la verosimilitud del derecho que invoca (fumus
boni iuris);
acreditar el peligro de pérdida o frustración del derecho o la urgencia en la
adopción de la cautela (periculum in mora); y
otorgar contracautela para responder de los daños y perjuicios que
pudieren ocasionarse a quien va a verse afectado por la cautela, si ésta se
hubiese solicitado sin derecho; salvo aquellos casos en que no se la
requiera por la naturaleza de la cautela solicitada.
El presupuesto que guarda relación con lo que aquí tratamos es la contracautela. Y es
en el marco de este presupuesto que se estudian las distintas cauciones que puede
prestar el cautelante, entre ellas, la juratoria.
Trataremos, pues, de responder las cuestiones que nos hemos propuesto analizar en
este breve trabajo.
¿QUÉ ES UNA CAUCIÓN JURATORIA?
Es el juramento que el mismo interesado hace para asegurar que responderá por los
daños y perjuicios que pudieren causarse a quien va a verse afectado por la cautela
Procurador Delegado de la Procuraduría General de la República. Maestrando de Derecho Procesal
(Universidad Nacional de Rosario, Argentina). Especialista en Derecho Procesal (Universidad Católica
“Nuestra Señora de la Asunción”, 2012). Máster en Derecho de la Empresa (Universidad de Alcalá,
España, 2011). Abogado (Universidad Católica “Nuestra Señora de la Asunción”, 2008).
1
Siguiendo a ALVARADO VELLOSO, Adolfo: Sistema procesal: garantía de la libertad, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2009, t. II, especialmente pp. 484-489, adopto esta expresión para referirme a las
comúnmente llamadas medidas cautelares. Ello en razón de la naturaleza de las cautelas, que se ubican
dentro de la instancia de petición.
2
Copio el neologismo de ALVARADO VELLOSO, opus cit., t. II, p. 495, nota 32, para referirme a quien
peticiona la expedición de una cautela; del mismo modo, utilizaré la expresión cautelado para
referirme, como el autor citado, a la persona respecto de quien se ordena la cautela. ∗
otorgada, si aquél la hubiese solicitado sin derecho3. Se ha afirmado que la caución
juratoria se constituye en el expediente y consiste en declarar, bajo juramento, que el
cautelante se hace responsable de los daños y perjuicios que la medida pudiere
ocasionar, si no resultare fundada4.
En nuestro país se ha ocupado del tema María Mercedes BOUNGERMINI. Según esta
autora,
“La caución juratoria es el arbitrio en virtud del cual el solicitante de la medida cautelar
manifiesta –las más de las veces por intermedio de su representante convencional– que
se hace responsable de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera ocasionar
para el caso de que haya sido trabada sin derecho.
[…] La caución juratoria viene del antiguo derecho procesal romano, en el cual, en el
procedimiento de las legis actiones las partes no se encontraban ligadas de pleno
derecho al proceso. Antes bien debían voluntariamente someterse a la decisión de un
iudex, en el marco del ordo iudiciorum provatorum, por ello otorgaban caución de su
comparecencia en el mismo, a través del praedes. Como el derecho procesal moderno
liga a las partes al proceso independientemente de su voluntad, esta institución ya no
tiene justificación hoy en día”5.
El juramento tenía un valor importante en un pasado muy lejano, mas no en la
actualidad; de ahí que no pueda considerarse que una declaración de esa naturaleza
sea una verdadera caución. Caución significa “seguridad que da una persona a otra
de que cumplirá lo pactado, prometido o mandado”6. La caución que se acompaña a
la providencia cautelar, dice CALAMANDREI, sirve para asegurar el resarcimiento de
los daños que podrían causarse a la contraparte por la excesiva celeridad de la
providencia cautelar, y de este modo restablece el equilibrio entre las dos exigencias
discordantes7. Nada de esto resulta de la declaración mediante la cual uno se limita a
jurar o prometer que responderá de eventuales daños en el futuro.
Explica ALVARADO que
“Se entiende castizamente por juramento la afirmación o negación de alguna cosa
poniendo por testigo a Dios en sí mismo o en alguna de sus criaturas.
Recurrentemente, la Ley de Partidas lo definió como ‘el averiguamiento que se hace
nombrando a Dios o a alguna otra cosa santa sobre lo que alguno afirma o niega que
es así’.
Del mismo modo, la doctrina lo consideró como la invocación tácita o expresa del
nombre de Dios –como verdad primera e infalible– poniéndolo por testigo de la
certeza de lo que se declara’.
3
ALVARADO VELLOSO, opus cit., t. II, p. 498.
PODETTI, Ramiro J.: Tratado de las medidas cautelares, Buenos Aires, Ediar, 1956, p. 63.
5
BUONGERMINI PALUMBO, María Mercedes: Medidas cautelares, monografía publicada en:
http://www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/procesal/Mar%C3%ADa-Buongermini-MedidasCautelares.pdf. Fecha de captura: 1 de noviembre de 2014.
6
PODETTI, opus cit., p. 62, y la bibliografía allí citada.
7
CALAMANDREI, Piero: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Buenos
Aires, El Foro, 1996, p. 64.
4
Y así presentado, el juramento es el más fuerte vínculo con el que puede ligarse un
hombre creyente para decir la verdad, pues, de no cumplirlo, pone en riesgo la gloria y
la paz de su vida eterna.
El tema tuvo enorme trascendencia mientras la moral media de un lugar lo permitió en
el pasado […]. La materia pudo insertarse sólo en un momento histórico dominado por
la creencia en Dios y la aceptación religiosa de la existencia de una vida posterior a la
muerte que puede ser perdida por el mero hecho del perjurio. ¡Hoy sería imposible
solucionar cualquier pleito por esta vía!8
La doctrina que se ha ocupado del tema es coincidente en el sentido de que la
tendencia moderna en la materia es eliminar la caución juratoria, que implica sólo una
promesa de responder de los posible daños y perjuicios9. En última instancia, dice
NOVELLINO, el juramento sólo tendría trascendencia en el ámbito moral 10 . La
jurisprudencia –dice este autor–, en general, parece también ir descartando la caución
juratoria por considerarla insuficiente11.
A nuestro modo de ver, el otorgamiento de contracautela es –al menos en nuestro
ordenamiento– un requisito de admisibilidad y no de ejecutoriedad12. Ello es lo que
puede entenderse del art. 693 CPC, precepto que establece que “quien solicite una
medida deberá…otorgar contracautela…”. El texto del precepto utiliza la expresión
deberá otorgar, lo cual nos lleva a pensar que el otorgamiento de la caución habrá de
realizarse simultáneamente con la petición. Por su parte, el art. 704 alude a la
contracautela como “condición para decretar la medida precautoria”. Por tanto, el
cautelante ha de prestar la caución –reiteramos– al momento de solicitar la cautela,
debiendo el juez evaluarla cualitativa y cuantitativamente al momento de dictar
resolución. Es decir, la prestación de contracautela va más de su ejecutividad al
constituir un recaudo necesario para el decisorio13. La cuestión, sin embargo, no deja
de ser controvertida.
Quien ofrece como caución el juramento o promesa de que responderá de los daños y
perjuicios que se causaren al cautelado en el caso de haberse solicitado la cautela sin
derecho, realmente nada está garantizando. De ahí que pueda afirmarse que la
caución juratoria no es una verdadera contrautela y que, si es ofrecida como tal, el
juez habrá de rechazar la petición cautelar, por no haberse cumplido uno de los
requisitos necesarios para su otorgamiento: precisamente, el de prestar contracautela.
8
ALVARADO VELLOSO, opus cit., t. II, pp. 58-59.
PODETTI, opus cit., p. 63; FENOCHIETTO, Carlos Eduardo: Código procesal civil y comercial de la
nación comentado, anotado y concordado con los Códigos Provinciales, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea,
2001, t. I, p. 728.
10
NOVELLINO, Norberto J.: Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, 5ª ed., Buenos Aires,
La Ley, 2006, p. 83.
11
Loc. cit.
12
Se muestran partidarios de esta tesis CASCO PAGANO, Hernán: Código procesal civil comentado y
concordado, 10ª ed., Asunción, La Ley Paraguaya, 2010, t. II, p. 1233, quien al comentar el art. 704
CPC dice: “El artículo exige el otorgamiento de una contracautela como condición necesaria (requisito
de admisibilidad de la pretensión cautelar) para que el juez decrete medidas precautorias, salvo los
casos de excepción establecidos en la ley”; IRÚN CROSKEY, Sebastián en ALVARADO VELLOSO,
Adolfo: Lecciones de derecho procesal civil. Compendio del libro “Sistema procesal: garantía de la
libertad”, adaptado a la legislación paraguaya por Sebastián Irún Croskey, Asunción, La Ley
Paraguaya, 2010, p. 841.
13
FENOCHIETTO, opus cit., p. 728.
9
No puede ya sostenerse válidamente hoy que el juramento es una verdadera caución,
pues nada garantiza a quien va a verse afectado por la cautela. Se ha sostenido con
razón en nuestro país que
“la caución juratoria que normalmente hasta hace poco admitían los jueces en el
Paraguay, no puede servir como contracautela, puesto que la mera promesa brindada
por el interesado no cumple la función de garantía para la cual está destinado el
instituto. La fianza debe ser en todo caso prestada por un tercero de reconocida
solvencia, y no por el propio peticionante”14.
Así pues, independientemente de lo que diremos respecto de la subsistencia o no de la
caución juratoria en el actual Código Procesal Civil, abogamos por su eliminación del
procedimiento cautelar.
¿AGREGA REALMENTE ALGO AL PROCEDIMIENTO CAUTELAR?
La respuesta a esta altura parece obvia: no.
Ya POTHIER había analizado la cuestión de si el juramento realmente añadía algo a las
convenciones:
“Ese juramento tienen poco o ningún efecto en el fuero exterior. Pues, o la obligación
es válida delante del fuero exterior, o no lo es. Cuando es válida por sí misma, el
juramento es superfluo, pues sin que intervenga para nada, el acreedor, en favor de
quien se ha contratado, tiene acción contra su deudor para exigir su cumplimiento; el
juramento no añade nada a esta acción, y nada ni mayor ni menor derecho al acreedor
del que ya tenía cuando no se hubiera interpuesto”15.
Lo mismo cabe decir de la caución juratoria. El solo hecho de peticionar una cautela
implica, sin más, responsabilizarse de los eventuales daños y perjuicios que pudieren
causarse al cautelado en el caso de que se haya decretado aquélla sin fundamento. Lo
mismo ocurre cuando una persona (física o jurídica) formula su pretensión ante la
jurisdicción: no es necesario que el demandante prometa portarse bien en el pleito; el
solo hecho de actuar en juicio impone sobre el actor el deber de no portarse mal, de
no actuar con mala fe (art. 51 CPC). En palabras de BOUNGERMINI:
“Como forma de contracautela resulta completamente inefectiva, puesto que es una
mera declaración que no importa una seguridad en relación con la eventual
efectivización de aquella responsabilidad, dado que ella ya existe y obliga al
peticionante desde antes de tal manifestación. Vale decir, no agrega nada a la
responsabilidad originaria que recae sobre el peticionante”16.
Ya PODETTI lo ha advertido:
14
IRÚN CROSKEY, Sebastián en AA.VV.: Código procesal civil de la República del Paraguay
Comentado. Dir.: Antonio Tellechea Solís, coord.: Sebastián Irún Croskey, Asunción, La Ley
Paraguaya, 2012, t. V, p. 21. 15
POTHIER, Robert Joseph: Tratado de las obligaciones, 2ª ed., Buenos Aires, Heliasta, 2007, núm.
105, pp. 63-64.
16
BUONGERMINI PALUMBO, opus cit.
“la caución juratoria nada añade a la responsabilidad de quien obtuvo la medida, que
no depende de su voluntad, ni de su juramento, sino de específicas disposiciones
legales”17.
NOVELLINO dirá que
“Este juramento no tiene, en la práctica, mayor relevancia ya que la responsabilidad
existe aunque no se formule aquél. Nace de la ley procesal porque todo sujeto que
actúa en el proceso es responsable de los actos que realice o solicite. Y nace de la ley
de fondo porque todo aquel que causa un daño a otro con culpa o negligencia también
es responsable”18.
Cabe concluir entonces que la caución juratoria –que, como vimos, nada garantiza y,
por lo tanto, no es una verdadera caución– nada agrega a la responsabilidad del
peticionante, quien, por el solo hecho de pedir la cautela, se hace responsable de los
eventuales daños y perjuicios que pudiere causar al cautelado la traba infundada de la
cautela; en otras palabras, una declaración de esa naturaleza “se considera
implícitamente prestada en el escrito en el cual se solicita la traba de la medida”19.
Como bien se ha señalado, no existe una responsabilidad específica por el acto de la
caución, sino la genérica de las disposiciones comunes, por lo que el juramento no
agrega ninguna garantía a favor del afectado20.
¿SUBSISTE LA FIGURA EN EL ACTUAL CÓDIGO PROCESAL CIVIL?
La doctrina nacional se halla divida al respecto.
CASCO PAGANO sostiene que la caución juratoria no se halla prohibida por la ley
procesal y concluye que podría ser utilizada en los casos en que, de manera
excepcional, surja patente la verosimilitud del derecho del solicitante 21 . No
coincidimos con esta línea de pensamiento. Las excepciones a la regla de otorgar
contracautela están expresa y taxativamente previstas en el art. 705 CPC, y creemos
que solo en tales casos podría eximirse al peticionante de prestarla. Hablamos de
eximición de contracautela porque, como dijimos, la caución juratoria no es una
verdadera caución, y lo mismo da que se la preste o no, ya que nada garantiza al
cautelado. Se ha sostenido, en este sentido, que “fuera de los casos de excepción en
los cuales no se exige contracautela, ésta ‘debe ser real o personal y no simplemente
juratoria’”22 .
Para BOUNGERMINI, en cambio,
“nuestro ordenamiento procesal civil, ha eliminado la caución juratoria como forma
de contracautela, admitida por el antiguo Código Procesal Civil para ciertos casos
específicos, y por otras legislaciones. En efecto, el art. 698 del Cód. Proc. Civ. no la
menciona entre los supuestos posibles de caución, sino que por el contrario requiere
que: ‘Dicha garantía constituirá en fianza, prenda, hipoteca u otra seguridad
17
PODETTI, opus cit., p. 63.
NOVELLINO, opus cit., p. 83.
19
FENOCHIETTO, opus cit., t. I, p. 729, y la jurisprudencia allí citada.
20
NOVELLINO, opus cit., p. 83. 21
CASCO PAGANO, opus cit., t. II, p 1220.
22
FENOCHIETTO, opus cit., t. I, p. 729, y la jurisprudencia allí citada.
18
equivalente’. Al no ser regulada expresamente y al constituir una verdadera
institución excepcional, concluimos que no se encuentra vigente en nuestro
ordenamiento”23.
Por nuestra parte, coincidimos con la docto profesora en el sentido de que la caución
juratoria no constituye una de las formas de contracautela admitidas por el código.
Cabe no obstante aclarar que, si bien nuestro ordenamiento parece haber eliminado la
caución juratoria como forma de caución, alguna mención se hace de ella en el
código. En efecto, al tratar el tema del lanzamiento en el procedimiento de desalojo, el
art. 630 CPC establece que si el demandado hubiese obtenido la retención del
inmueble en el juicio correspondiente, el lanzamiento no tendrá lugar, “salvo que el
demandante garantice su pago con caución suficiente a criterio del juez”. Y se agrega:
“No será admisible la caución juratoria”. Este precepto crea cierta incertidumbre
respecto de la subsistencia o no de la caución juratoria como forma de caución. Sin
embargo, podría sostenerse que tal mención se trata de algún desliz del codificador,
ya que en la exposición de motivos del anteproyecto de código procesal civil se ha
sostenido que, en materia de medidas cautelares, se han intentado subsanar “algunas
deficiencias” de la anterior legislación, “tratando de causar el menor daño posible a
los afectados”24. Luego consideramos coherente con la intención del legislador la
eliminación de una declaración que ninguna función puede cumplir en la actualidad.
Por lo demás, una interpretación contraria iría de contramano no solo con la
sistemática del código, sino con la propia realidad. Reiteramos: no puede ya
sostenerse seriamente que el juramento o promesa del propio peticionante constituya
una verdadera caución.
¿CÓMO
SE HACE EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PETICIONANTE EN
LOS CASOS EN QUE ÉSTE HA OFRECIDO CAUCIÓN JURATORIA?
La respuesta no es muy esperanzadora: habría que obtener, por ejemplo, el embargo
de algún bien perteneciente a quien solicitó la cautela infundadamente, dentro del
procedimiento sumario previsto para la determinación del monto de los daños (art.
702 in fine); procedimiento que, por cierto, solo tiene lugar cuando se ha ordenado el
levantamiento de la cautela a causa de que se ha comprobado que la traba ha sido
infundada, y solo si el afectado ha solicitado la correspondiente declaración de
responsabilidad, ya que el juez no podría pronunciarse de oficio.
Ello así en razón de que, como ninguna caución se ha prestado en los hechos
(recordemos: la caución juratoria nada agrega y nada garantiza a quien va a verse
afectado por la cautela), no habría ninguna garantía que pueda ser eventualmente
ejecutada por quien resultara damnificado. Surge así evidente la ventaja que presenta,
por ejemplo, la caución real consistente en depósito de dinero, cuya conveniencia está
fundada, justamente, en su rápida y expeditiva percepción, requisito que no encuentra
adecuada cautela en la caución juratoria25.
El damnificado, en suma, tendrá que proceder como cualquier acreedor y tendrá que
“salir a buscar” bienes de su deudor y embargarlos o secuestrarlos, en su caso,
configurándose así la situación que el legislador ha tratado de evitar al imponer el
23
BUONGERMINI, opus cit.
LACONICH, Arquímedes: Código procesal civil, Asunción, Intercontinental, 1989, p. V. 25
Así lo pone en evidencia FENOCHIETTO, opus cit., p. 730.
24
requisito de la contracautela, ya que “es precisamente para asegurar el eventual
resarcimiento de los perjuicios que las leyes procesales exigen, del peticionario, la
prestación de una adecuada contracautela”26.
26
PALACIO, Lino Enrique: Derecho procesal civil, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1985, t. VIII, núm.
1241, p. 89.