N° 294 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Acuerdo Nro. 294.- En la ciudad de Rosario, a los 13 días del mes de Agosto
del año dos mil trece, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Sala Cuarta de
la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Dres. Edgar J.
Baracat, Jorge W. Peyrano y Avelino Rodil, para dictar pronunciamiento en
los autos caratulados: “LOPEZ, RUBEN REINALDO c/ NADAL, SILVIA
MARÍA DEL HUERTO s/ DIVORCIO VINCULAR POR SEPARACIÓN
DE HECHO”, Expte Nro 308/2012, provenientes del Juzgado de Primera
Instancia de Distrito Civil, Comercial y Laboral de la 2ª. Nominación de San
Lorenzo, con recursos de apelación y nulidad interpuestos contra la sentencia
Nro 1699 de fecha 29/08/2011 dictada por el Sr. Juez A Quo (fs. 64/69),
recursos interpuestos por la parte demandada (Ver fs. 69).- Habiéndose
efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes cuestiones:
1) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?
2) ES JUSTA LA RESOLUCION APELADA?
3) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
A la primera cuestión dijo el Juez Doctor Baracat: Que contra la
sentencia dictada por el A Quo (Ver fs 64/69), que resolviera: “...1) Rechazar
la reconvención y hacer lugar a la demanda declarando en consecuencia el
divorcio vincular de los cónyuges RUBEN REINALDO LOPEZ (DNI
14.438.854) Y SILVIA MARIA DEL HUERTO NADAL (DNI 16.604.702)
por la causal prevista en el art. 214 inciso 2do. del Código civil. 2) Declarar
disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de la demanda.
….”, la accionada vencida en el pleito interpone recursos de apelación y
nulidad (Ver fs. 69).El recurso de nulidad no ha sido mantenido en esta instancia por
lo que –no advirtiéndose la concurrencia de vicios que justifiquen la
declaración oficiosa de nulidades procedimentales- corresponde su rechazo.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Peyrano: De acuerdo con
lo expuesto por el Juez preopinante, voto por la negativa.
A la segunda cuestión continuó diciendo el Juez Doctor Baracat:
En la presente causa judicial, Rubén Reinaldo López promueve
demanda de “divorcio vincular” por separación de hecho ( Art. 214, inc. 2do
Código Civil) contra su cónyuge Silvia María del Huerto Nadal.- A su vez esta
última articula demanda reconvencional por las causales de adulterio, injurias
graves y abandono voluntario y malicioso contra su marido actor en el juicio.Sustanciado el proceso y producida la prueba según se lleva
dicho, el Sr. Juez A Quo dicta sentencia rechazando la reconvención y
haciendo lugar a la demanda con fundamento en la causal prevista en el art.
214 inc. 2do. Código Civil
Ya en el plano apelatorio la apelante expresa agravios mediante
memorial que se encuentra agregado a fs. 80/83 de autos, y corrido el
pertinente traslado a la actora, los responde mediante escrito que ha sido
glosado a fs. 85/87 del expediente.La recurrente se agravia por haber el juez A Quo: a) entendido
que no existe abandono voluntario y malicioso cuando media acuerdo entre
los cónyuges para que se retire del hogar o si mediando retiro la cónyuge
guarda actitud totalmente pasiva frente a ese hecho; b) no tuvo en cuenta
ninguno de los testimonios producidos en autos; c) por haber considerado que
el deber de fidelidad entre los cónyuges no se mantiene después de la
separación de hecho cuando como surgiría de las testimoniales rendidas el Sr.
López incurrió en la citada causal con anterioridad al alejamiento del hogar
conyugal.
Se adelanta que la apelación no prosperará.
La recurrente no alcanza a superar el razonamiento del Sr. Juez A
Quo en relación a la primera causal invocada por la reconviniente. Es que se
encuentra acreditado que la ausencia del hogar conyugal de Rubén Reinaldo
López fue producto de un “abandono convenido entre ambos cónyuges”
(“Separación personal y divorcio” por Carlos Lagomarsino y Jorge Uriarte,
Editorial Universidad, Buenos Aries 1991, página 201). Lo anterior, obsta a
que se lo pueda calificar como un “abandono unilateral” que es el que daría
pié a la causal de divorcio en cuestión (Lagomarsino y Uriarte ob. cit. página
202). Sobre el particular, Zannoni enseña que “en términos generales, la
jurisprudencia admite que el abandono voluntario y malicioso del hogar es un
acto unilateral que no puede ser alegado como causa de divorcio si el
alejamiento se produce a raíz de una separación de hecho efectuada de común
acuerdo entre los esposos, fuere en forma expresa o tácita. En términos
generales, la aceptación por parte de uno de los cónyuges de la separación de
hecho destituye de malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el
otro cónyuge (“Derecho de Familia”, Buenos Aires 2006, Editorial Astrea,
tomo 2, página 99; Ídem, “Juicio de divorcio vincular y separación personal”,
por Jorge O. Azpiri, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, p. 97).La
circunstancia de tratarse de un “abandono implícitamente convenido” de hogar
conyugal encuentra apoyo en los siguientes elementos de juicio: a) ambas
partes reconocen que la separación se produjo el 04/04/2006 y Silvia Nadal
inició juicio de alimentos el 14/06/2006, pero adoptando un comportamiento
omiso respecto del retiro del cónyuge; b) la mencionada se presenta el
10/03/2006, ante la autoridad policial donde alude que hablando con sus hijos
decidió “perdonarlo y continúe con nosotros” (Ver fs. 15 del juicio de
alimentos); c) la nombrada el 16/07/2008 se presenta ante la autoridad policial
y refiere que es de estado civil “separada” exponiendo con relación a su hijo
Damián que “el día 05/07/2008, dado que no podía controlarlo y la situación
se había vuelto insostenible le pedía que se fuera por un tiempo a la casa del
padre cosa que hizo”; d) no consta que la Sra. Silvia Nadal haya intimado a su
cónyuge a reanudar la convivencia interrumpida, siendo que pasó un largo
tiempo de su retiro lo que habilita a presumir que el retiro del esposo fue
concretado de común acuerdo, de) desde el momento en que se produjo la
separación al instante en que se iniciaron las presentes actuaciones, ha
transcurrido un tiempo considerable de tal fortuna que no puede concluir que
por la fuerza y persistencia de los hechos hubo abandono voluntario y
malicioso del hogar conyugal.Con respecto a la causal de “injurias graves” la quejosa no brinda
argumentación relevante para modificar lo resuelto por el Sr. Juez A Quo.Cabe subrayar inicialmente que respecto a las “injurias graves” aducidas la
demanda reconvencional carece del cumplimiento de la carga en relación al
clare loqui, lo que de por sí bastaría para declarar su inadmisibilidad.Empero, es preciso pronunciarse sobre dicha causal invocada por la
reconviniente sobre la base de que López convive, actual y públicamente (por
cuanto la reconviniente no anexa las injurias graves a otro hecho), con una
persona del sexo opuesto, en violación del deber de fidelidad conyugal.
Indudablemente, se encuentra acreditada dicha convivencia que, de por sí y en
principio, sería bastante para probar dicha causal (La Ley 1998-D, pág. 512).
Empero, no se ha demostrado que dicha convivencia sea de fecha anterior a la
separación de hecho del matrimonio. Participo del criterio que entiende que
ocurrida la separación de hecho, se atempera el deber de fidelidad conyugal y
que la ulterior convivencia con una persona del sexo opuesto no
necesariamente debe ser calificada como adulterio. Se ha declarado en sede
judicial que la fractura de la comunidad de vida de los esposos que significa la
separación de hecho sin voluntad de unirse, provoca un atemperamiento de los
deberes que surgen del matrimonio, al haberse modificado los presupuestos
que existían al momento de su celebración, relativizando, entre otros, el deber
de fidelidad (La Ley Litoral 1998-2, pág. 891). No se puede sensatamente
exigir “sine die” fidelidad conyugal a todo trance a un esposo separado,
máxime cuando la pretensa infidelidad conyugal ocurriera con posterioridad a
la separación de hecho. Pareciera un contrasentido reprochar una “infidelidad
conyugal” ocurrida con posterioridad a la separación de hecho, a la parte cuyo
alejamiento físico se encuentra legitimado por mutuo acuerdo. Bien se ha
destacado que “sin duda el deber de fidelidad se atenúa cuando ha cesado la
convivencia y deberá el juzgador tomar en cuenta el momento en que se han
producido los hechos para valorar adecuadamente si un cónyuge ha incurrido
o no en injurias graves” (Azpiri, ob. cit., pág. 89). Un importante sector de la
doctrina autoral estima, con su más y con sus menos, que a partir de la
separación de hecho no se puede exigir el deber de fidelidad de los cónyuges.
Así Néstor Solari en “La conducta de los cónyuges durante la separación de
hecho”, en La Ley 2008 B; “La falta de amor como causal objetiva de
divorcio” por Jorgelina Guilisasti, en La Ley 2009 C, pág. 208; “Derecho de
Familia”, por Eduardo Zanoni, editorial Astrea, Bs. As. 2006, Tomo I, pág.
437 y sgtes. Desde otra perspectiva, pero llegando a igual conclusión, Aída
Kemelmajer de Carlucci, desde el pretorio, interpreta que transcurrido un
tiempo razonable desde la separación de hecho de los cónyuges y frente a la
ausencia de una norma legal expresa que declare que el art. 198 del Código
Civil (subsistencia del deber de fidelidad conyugal) es aplicable durante la
separación de hecho del matrimonio, debe prevalecer el art. 19 de la
Constitución Nacional y por ende frente a la falta de una prohibición expresa
debe estarse a que los cónyuges separados de hecho poseen libertad sexual
(conf. La Ley Gran Cuyo 2003, pág. 868).
De todo lo expuesto, debe inferirse que no se propone que el
deber de fidelidad cese automáticamente ocurrida que fuere la separación de
hecho. Sí, en cambio, se estima que sucedido esto último, el deber de fidelidad
conyugal debe ser atemperado cuando concurren circunstancias tales como: a)
separación acaecido por mutuo acuerdo aunque sea tácitamente; b) que la
nueva convivencia reveladora del posible adulterio, no ocurra inmediatamente
después de producida la separación de hecho sino un tiempo prudencial
después (Conf: “Brasca, Mario c/ Zucchi, Marisa s/ Divorcio Vincular”, Expte
401/10, Protocolo de Sala IV, Acuerdo Nro 28 de fecha 17/02/2012) que en el
sub-examen se considera consumido.- .
El nacimiento de Delfina López Trivelli se produjo el 02/09/2008
(Ver fs. 28) dos años y medio después de la separación.- No obstante las
criticas que formula la apelante respecto de la apreciación de la prueba
efectuada por el Sr. Juez A Quo, estimo que la actividad enjuiciadora no
alcanza a superarla.- Respecto de las testimoniales el juez de anterior instancia
consideró – y se comparte – lo siguiente: a) respecto a la del hijo del
matrimonio (Emanuel), su valoración debe ser particularmente estricta por las
razones explicitadas en las motivaciones del veredicto; b) los restantes
testimonios refiere a los mismos hechos de infidelidad con la Sra. Mariel
Trivelli, cuya existencia era conocido por la Sra. Silvia Nadal y aceptados o
tolerados por la cónyuge llegando incluso a perdonarlos.Que, más allá de lo precedente como bien se ha sostenido respecto a la
causal de injurias graves: “la abdicación recíproca del proyecto de vida en
común, mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse,
implica que ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es
decir de la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. No es
esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin
voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna. Siendo esto así no
tendría sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o injurias por
las circunstancias de que, con posterioridad a la separación de hecho, haya
mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia concubinaria.
Nótese que, acreditada la separación de hecho sin voluntad de unirse de los
esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con él relaciones
sexuales. Y tampoco se ameritaría como injuriosa su negativa, a diferencia de
lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones sexuales entre
cónyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la
imposibilidad de imputar adulterio o injuria por el hecho de que uno de ellos
mantenga relaciones con un tercero después de que la convivencia quedó
interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en común” (Zannoni, Eduardo
A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", 5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. I,
p. 440).
En síntesis y por las argumentos precedentes, concluyo
corresponde rechazar los agravios vertidos por la apelante y confirmar el fallo
pronunciado por el Sr. Juez A Quo.- Con costas a cargo de la impugnante (art.
251, CPCC).- Así voto.A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Peyrano: Por las mismas
razones adhiero al voto del Juez preopinante.
A la tercera cuestión continuó diciendo el Juez Doctor Baracat:
Corresponde dictar pronunciamiento: a) Rechazar el recurso de
nulidad; b) Rechazar el recurso de apelación articulado por la demandada
reconviniente y confirmar sentencia Nro 1699 de fecha 29/08/2011 dictada por
el Sr. Juez A Quo.- Con costas a cargo de la recurrente (art. 251, CPCC).- Así
voto.A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Peyrano: El
pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes es el que formula el
Juez Doctor Baracat. En tal sentido doy mi voto.
Con lo que terminó el Acuerdo y atento a los fundamentos y
conclusiones del mismo la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil
y Comercial de Rosario, RESUELVE: a) Rechazar el recurso de nulidad; b)
Rechazar el recurso de apelación articulado por la demanda reconviniente y
confirmar sentencia Nro 1699 de fecha 29/08/2011 dictada por el Sr. Juez A
Quo.- Con costas a cargo de la recurrente (art. 251, CPCC).- Los honorarios
por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50% de los que se
regulen por las tareas cumplidas en primera instancia. El Juez Doctor Rodil
habiendo toma do conocimiento de los autos, invoca la aplicabilidad al caso
de lo dispuesto por el artículo 26, primera parte, ley 10.160.Insértese,
repóngase y hágase saber. (AUTOS: “LÓPEZ RUBÉN REINALDO c.
NADAL SILVIA MARÍA DEL HUERTO s. Divorcio Vincular por
separación de hecho” (Expte Nro 308/12),
EDGAR J. BARACAT
JORGE W. PEYRANO
AVELINO J. RODIL
(Art. 26 ley 10160)