06 MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA 2008 Tema ROBO AGRAVADO. Noción de apoderamiento _ Teoría de la disponibilidad. Diferencia entre las etapas de consumación y de agotamiento del delito. Bien jurídico tutelado. Sumario ROBO AGRAVADO. Se confirma pronunciamiento emitido por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en las Resoluciones Nº V-519-F de las 10:50 horas del 6 de setiembre de 1995 y, Nº V185 de las 9:15 horas del 26 de abril de 1996, en que se indica, los siguientes puntos de interés: Noción de apoderamiento. “[...] se construye con un concepto compuesto: (1) Aspecto objetivo, requiere, en primer lugar, el desapoderamiento de quien ejercía la tenencia de la cosa, lo cual implica quitarla de la llamada esfera de custodia, que no es otra cosa que la esfera dentro de la que el tenedor puede disponer de ella...”. “[...] Justamente es esa esfera de disposición lo que define la esfera de custodia, que se extiende hasta donde el tenedor pueda hacer efectiva sus facultades sobre la cosa, la que, por tanto, no requiere imprescindiblemente un contacto físico con ella y que, en muchas ocasiones sólo se revelará simbólicamente... (2)...Aspecto subjetivo constituido por la voluntad de someter la cosa al propio poder de disposición; no es suficiente el querer desapoderar al tenedor: es necesario querer apoderarse de aquella...”. (el subrayado ni la enumeración son del original). Teoría de la disponibilidad. “[...] apoderarse ‘quiere decir tanto como tomar una cosa para someterla al propio poder para llegar a disponer de ella’, criterio que denomina teoría de la disponibilidad, según la cual ‘Si el autor ha tenido esa posibilidad de disposición, el delito ha quedado consumado’ (...). Diferencia entre las etapas de consumación y de agotamiento del delito. “[...] el no llegar a tocar la cosa (tentativa); el apoderamiento material sin disponibilidad, por sorprendimiento in fraganti o seguido de persecución ininterrumpida (frustración); y disponibilidad, aunque momentánea (consumación). Para la consumación no se requiere en ningún momento que el sujeto activo llegue efectivamente a lucrarse con la cosa..» [...]”(el subrayado no es del original, MUÑOZ CONDE, Francisco y 1 otra: Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1993, p. 221). «...el momento consumativo sólo puede estar referido al momento en que la disponibilidad de la cosa ha pasado de manos del sujeto pasivo al sujeto activo...» Bien jurídico tutelado. “[...] el bien jurídico tutelado es la simple posesión o tenencia de la cosa mueble, entendida como la posibilidad exclusiva de realizar sobre la cosa actos materiales de disposición sin importar en el caso concreto, si ésta fue obtenida legítimamente o no por el sujeto pasivo...”. La defensa alega en cuanto al motivo por el fondo, que en la especie indebidamente se dejaron de aplicar los artículos 24 y 73 del Código Penal. Considera que conforme a los hechos probados, lo que se da es una tentativa y no un delito consumado. Precisa que sólo se tuvo por acreditado que B. A. se ubicó fuera de la vivienda de la ofendida y allí recibió un VHS de manos de C. C. M. Agrega que nunca se dijo que B. A. haya dispuesto del bien que recibió, lo que su criterio determina que se esté ante una tentativa. El motivo se declara sin lugar, pues en este asunto los miembros de la Sala Tercera coinciden con el a quo en que el delito se consumó, porque se estableció con claridad que la ofendida fue desapoderada ilegítimamente de su aparato de VHS, al tiempo que los autores lograron apoderarse y tener la posibilidad de disponer del mismo. VOTO: 2007-00724. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas quince minutos del veinte de julio de dos mil siete. Intervienen en la decisión del recurso los Magistrados José Manuel Arroyo Gutiérrez, Presidente; Jesús Alberto Ramírez Quirós, Magda Pereira Villalobos, Jorge Arce Víquez y Ana Eugenia Sáenz Fernández, estos dos últimos como Magistrados Suplentes. \ EXPEDIENTE: Nº ÚNICO: 06-200020-0288-TP E INTERNO N° 393-2/707. Trascripción en lo conducente Informa el Magistrado Arroyo Gutiérrez; y, su dicho. Cuestiona cómo llegaron los juzga- Considerando: “II. Sobre el recurso formu- dores a la conclusión de que el retraso era lado por la Defensora Pública Y. F. F.. Co- leve y no grave. El reclamo no es atendible. mo motivo por la forma, alega falta de fun- Lo que extraña la recurrente se encuentra a damentación de la sentencia. Señala que en folio 282. Allí, luego de indicar que la testigo el Considerando V de la sentencia impugna- A. A. presentaba un pequeño retardo mental, da, el a quo, a la hora de otorgarle total credi- señaló el a quo que no obstante ello, su relato bilidad a la testigo Y. L. A. A., indicó que aun- fue claro y veraz. Y la veracidad de su decla- que ella evidenciaba un pequeño retardo ración radica en que cotejada la misma con mental, su testimonio fue claro y veraz. Seña- las demás deposiciones, su dicho se ve refor- la que se echa de menos cuáles fueron los zado, lo cual es explicado por los jueces de parámetros para determinar la veracidad de mérito a partir de ese mismo folio 282. Nótese 2 que lo que sucedió es que esta declarante se fuera de la vivienda de la ofendida y allí reci- encontraba en casa de la ofendida cuando bió un VHS de manos de C. C. M. Agrega escuchó unos ruidos y se dio cuenta de que que nunca se dijo que B. A. haya dispuesto alguien se había introducido en la vivienda del bien que recibió, lo que su criterio deter- por lo que fue corriendo a avisar a la agravia- mina que se esté ante una tentativa. El re- da. Lo que interesa destacar es que la perso- clamo no es atendible.- El la sentencia im- na que fue vista fuera de la casa de la víctima pugnada se tuvieron por acreditados los si- con un reproductor de video (VHS) propiedad guientes hechos: “1.- Que el día diez de ene- de la ofendida, fue identificada con el apodo ro dos mi tres, en la tarde, el aquí acusado J. de “novia” por R. Á. A. S., padre de la perjudi- L. B. A., en compañía de C.M. C., ya senten- cada, quien corrió al sitio tras el aviso de A. ciado, se presentaron a la casa de habitación A. Y resulta que “novia” es precisamente el de la ofendida I. A. S., situada en Concepción imputado B. Á. tal como lo explicó la agravia- de la Abundancia de Ciudad Quesada. da A. S. y el señor A. S.. Así que como se ve, Una vez ahí los imputados, mediante utiliza- en el tema referido por la testigo A. A., el a ción de la fuerza física y el medio idóneo, quo sí explicó por qué le resultó creíble, sin procedieron a romper una lámina de fibrolit que al respecto interese el nivel de retraso ubicada al costado sur de la casa, acto se- presentado por la declarante, pues ello en guido el ya sentenciado M. C. ingresa al inter- nada obsta la corroboración del relato con ior de la morada y se apodera ilegítimamente base en los demás elementos de convicción. de un VHS el cual le entrega al encartado B. Por lo expuesto, procede declarar sin lugar A. que se encontraba vigilando fuera de la el reproche. III.- Como motivo por el fondo, casa” (sentencia, folio 280). alega que en la especie indebidamente se juicio descartó que se tratara de una tentati- dejaron de aplicar los artículos 24 y 73 del va, diciendo lo siguiente: “...estimamos que el Código Penal. Considera que conforme a los delito fue totalmente consumado, al punto hechos probados, lo que se da es una tentati- que el imputado B.. A., en asocio con el otro va y no un delito consumado. Precisa que sujeto, quien fracturo la pared de la vivienda, sólo se tuvo por acreditado que B. A. se ubicó se apoderó de un VHS, en cual tenía en sus 3 2.- El tribunal de manos y huyó del lugar teniendo en su poder propio poder para llegar a disponer de ella’, dicho artefacto, y con ello sacándolo de la criterio que denomina teoría de la disponibi- esfera de custodia de la ofendida...” (senten- lidad, según la cual ‘Si el autor ha tenido esa cia, folios 285 a 286). La jurisprudencia de posibilidad de disposición, el delito ha queda- esta Sala ha adoptado la llamada «teoría de do consumado’ (...). CREUS señala que: ‘la la disponibilidad» para determinar cuando noción de apoderamiento... se construye con acontece la consumación del delito, señalan- un concepto compuesto de un aspecto objeti- do que:“Del "apoderamiento ilegítimo" de vo y de otro subjetivo. Objetivamente requie- una cosa mueble, total o parcialmente ajena, re, en primer lugar, el desapoderamiento de en que consiste el Robo (y el Hurto, artículo quien ejercía la tenencia de la cosa, lo cual 208 del Código Penal) doctrinariamente son implica quitarla de la llamada esfera de cus- conocidos diversos contenidos conceptuales: todia, que no es otra cosa que la esfera de- ‘el tocar (adtrectare), mover (amotio), quitar la ntro de la que el tenedor puede disponer de cosa de la esfera de custodia de la víctima ella; no se trata, pues, de una noción necesa- (ablatio), ponerla en lugar seguro (illatio), fijan riamente referida a un determinado lugar, distintos momentos en que se determina co- sino a una determinada situación de la cosa, mo ya cometido el delito’ (...), de tal forma que permite el ejercicio del poder de disposi- que, según se adopte uno u otro criterio, la ción de ella: hay desapoderamiento cuando la tentativa se desplazaría al momento inmedia- acción del agente, al quitar la cosa de aquella to anterior. Sin embargo, se ha sostenido esfera de custodia, impide que el tenedor que la tenencia es el objeto de tutela de este ejerza sobre la misma sus poderes de dispo- delito y que ella ‘no se reduce a la nada sólo sición. Justamente es esa esfera de disposi- cuando el autor ha obtenido la posibilidad de ción lo que define la esfera de custodia, que disponer de la cosa, sino antes ya, cuando el se extiende hasta donde el tenedor pueda ofendido no puede disponer de la cosa sin hacer efectiva sus facultades sobre la cosa, la quitársela al ladrón’ (Ibidem). FONTAN BA- que, por tanto, no requiere imprescindible- LESTRA dice que apoderarse ‘quiere decir mente un contacto físico con ella y que, en tanto como tomar una cosa para someterla al muchas ocasiones sólo se revelará simbóli4 camente... Pero -siempre en el aspecto obje- frustrado cuando se inicia la persecución tivo- el desapoderamiento del tenedor no desde el momento de apoderamiento... De basta; es necesario el apoderamiento mate- acuerdo con esta teoría pueden distinguirse rial de la cosa por el agente. El desapodera- así en la dinámica del hurto los tres estadios miento no implica, por sí mismo, el apodera- de la ejecución: el no llegar a tocar la cosa miento..., en tanto que el apoderamiento exi- (tentativa); el apoderamiento material sin ge, como presupuesto indefectible, el des- disponibilidad, por sorprendimiento in fraganti apoderamiento... Pero al aspecto objetivo del o seguido de persecución ininterrumpida apoderamiento que dejamos expuesto debe (frustración); y disponibilidad, aunque mo- corresponder un aspecto subjetivo constituido mentánea (consumación). Para la consuma- por la voluntad de someter la cosa al propio ción no se requiere en ningún momento que poder de disposición; no es suficiente el que- el sujeto activo llegue efectivamente a lucrar- rer desapoderar al tenedor: es necesario que- se con la cosa hurtada» (el subrayado no es rer apoderarse de aquella...’» (V-179-F de las del original, MUÑOZ CONDE, Francisco y 9:55 hrs. del 23 de abril de 1993). Sobre esta otra: Derecho Penal, Parte Especial, Valen- teoría de la disponibilidad cabe agregar el cia, Tirant lo blanch, 1993, p. 221). También criterio de MUÑOZ CONDE, quien apunta BUSTOS RAMIREZ avala esta posición que: «Una tercera tesis intermedia requiere la cuando asevera que: «...el momento consu- disponibilidad de la cosa por el agente como mativo sólo puede estar referido al momento requisito mínimo, para decir que el delito se en que la disponibilidad de la cosa ha pasado ha consumado. Esta tesis es la más acepta- de manos del sujeto pasivo al sujeto activo...» da por nuestra jurisprudencia, sobre todo (BUSTOS RAMIREZ, Juan: Manual de Dere- cuando se refiere a la persecución del ladrón. cho Penal, Parte Especial, Barcelona, Edito- La jurisprudencia dominante se inclina por rial Ariel S.A., 1991, págs. 166 a 167). Tam- castigar por hurto consumado, si la persecu- bién se ha indicado que: «Para nosotros apo- ción tiene lugar después de descubrir el hur- derarse... implica, en primer lugar, sacar la to, es decir, cuando el agente pudo hipotéti- cosa de la esfera de dominio del sujeto pasi- camente disponer de lo sustraído, y como vo, de tal forma que éste se vea imposibilita5 do totalmente para realizar actos materiales la posibilidad exclusiva de realizar sobre la de disposición sobre ella, en segundo lugar, cosa actos materiales de disposición sin im- que la cosa sustraída ingrese en la esfera de portar en el caso concreto, si ésta fue obteni- dominio del autor del delito, de tal manera da legítimamente o no por el sujeto pasivo que éste adquiera el poder de disponer mate- (así, HESS, Op. cit., p. 28). Por ello es que rialmente de ella. Así, si el sujeto pasivo esta Sala estima que la teoría de la disponibi- después de la acción del agente aun conser- lidad satisface las garantías del tipo penal, va alguna posibilidad de disponer de la cosa, pues se dice que es ‘disponible’ todo aquello ésta no ha sido sacada de su dominio y por de que se puede disponer libremente o de lo tanto no hay hurto» (HESS HERRERA, Ingrid que está pronto para usarse o utilizarse (así, y otros: Delitos contra la Propiedad en Costa Diccionario de la Lengua Española de la Real Rica, investigación dirigida por Henry Issa El Academia Española, Madrid, Espasa Calpe Khoury, Facultad de Derecho de la Universi- S.A., 1992, pág. 539), que es precisamente la dad de Costa Rica, 1992, p. 20). Como se ha condición o cualidad que asume el agente en expuesto, tanto el Hurto como el Robo coinci- relación a los bienes hurtados o robados al den en el verbo típico ‘apoderare’ como consumarse el delito, pues entonces él puede núcleo de la acción típica. Así, hurta o roba determinar como colocar o poner las cosas ‘el que se apoderare ilegítimamente de una en el orden o situación que estime convenien- cosa mueble, total o parcialmente ajena...’ tes, porque ya ha superado la defensa o re- Conforme al sentido común de las palabras, sistencia posible del sujeto pasivo. se apodera de una cosa quien se pone en cierto que, la duración temporal de esa condi- poder o posesión de ella, lo cual supone lógi- ción de disponibilidad puede ser de diversa camente -por tratarse de un apoderamiento extensión, desde lo momentáneo hasta lo ilegítimo- que se ha quitado al sujeto pasivo permanente y es una cuestión que en cada su poder o posesión sobre el bien (desapode- caso la han de definir los hechos.” (Sala Ter- ramiento). No debe perderse de vista que el cera, V-519-F de las 10:50 horas del 6 de bien jurídico tutelado es la simple posesión o setiembre de 1995 y, en igual sentido la sen- tenencia de la cosa mueble, entendida como tencia V-185 de las 9:15 horas del 26 de abril 6 Es lo de 1996). En este asunto debe coincidirse él sustrajo un VHS, que “por lógica” está junto con el a quo en que el delito se consumó, al televisor, de manera que no se explica porque se estableció con claridad que la cómo podía estar viendo la televisión si se ofendida fue desapoderada ilegítimamente de estaban robando el VHS. Indica que no se su aparato de VHS, al tiempo que los autores detalló cuál fue el medio idóneo que se utilizó lograron apoderarse y tener la posibilidad de para ingresar en la vivienda. Cuestiona que disponer del mismo. IV. Sobre la impugna- A. S. haya dicho que estaba en su casa ción formulada personalmente por el justi- cuando llegó A. A. avisando del robo, pues ciable J. L. B. Á. Como primer reclamo, esta dijo que aquel venía llegando de traba- alega que en la especie se irrespetó el princi- jar, por lo que considera no es cierto que pio in dubio pro reo. Sostiene que la ofendida estuviera en la casa. Finalmente, reclama que A. S. dijo que el encartado “se le parecía” a el testigo A. S. haya mencionado que él (el quien conocen como “novia”. Agrega que la recurrente) haya salido corriendo con “las testigo A. A. refirió que vio una persona alta, cosas”, ya que no pudo identificar cuáles, por pero que el señor A. S. manifestó haber visto lo que estima no podía creérsele. El reclamo a una persona de estatura regular. Sostiene no es de recibo. En relación con las alega- que el declarante A. S. dijo que si viera otra das inconsistencias que apunta el impugnan- vez a la persona que estaba con el VHS, lo te entre lo declarado por A. A. y lo dicho por reconocería, por lo que reclama no se le prac- A. S. y A. S., es necesario decir que la apre- ticó un reconocimiento en rueda de personas. ciación de una persona como “alta” o de “es- Indica que la deponente A. A. señaló que la tatura media” depende del punto de vista de persona que vio, la observó en la casa cuan- quien la realiza, de manera que no necesa- do ingresó a robar, tras lo que sostiene que riamente hay una contradicción por el hecho según la acusación él estaba fuera, por lo que de que los testigos no coincidan en cuanto a considera no podía tratarse de él. Cuestiona si la persona que vieron era alta o no. Lo que la credibilidad de la testigo Alvarado Arce, interesa destacar es que Alvarado Arce fue pues ella dijo que estaba viendo televisión clara al decir que el que estaba fuera de la cuando escuchó los ruidos, pero se dice que casa salió corriendo con el VHS, lo cual coin7 cide con lo dicho por A. S., quien dijo que era te hacer ver que ahora reclama un reconoci- “novia”. Y si “novia” es el imputado B. Á., no miento que procuró evadir, pues incluso estu- cabe duda de que la apreciación que hizo el a vo fuera de la sala de juicios cuando declaró quo de la prueba es correcta y en ese sentido A. S., lo que demuestra que no tuvo interés se ha fundamentado adecuadamente la cer- real en que se practicara tal diligencia. Asi- teza que alcanzó el a quo al respecto. En mismo, debe indicarse que la testigo A. A. cuanto a que A. S. dijese en juicio que el acu- dijo con toda claridad que ella vio dos perso- sado se le parecía a “novia”, debe decirse nas: la que ingresó a robar y la que permane- que efectivamente esa es la expresión que ció fuera (ver folio 276), por lo que no es cier- utilizó, pero especificó que en juicio lo veía to que ella se refiriese sólo a uno de los inter- distinto, porque antes estaba más delgado vinientes en el robo que aquí interesa. En (ver folio 275). Así que si se considera la dife- relación con el problema de la ubicación del rencia de contextura, está claro que cuando VHS a la par del televisor, debe decirse que ella manifestó que el justiciable se le parecía la declarante dijo que al escuchar el ruido y a “novia”, lo estaba individualizando como la ver que se estaban metiendo a robar a la persona que ostentaba ese apodo. Esto últi- casa, ella salió a dar aviso; igualmente, ella mo, aunado al hecho de que A. S. claramente misma dijo (ver folio 276) que el VHS estaba dijo que fue a “novia” a quien vio con el VHS, junto al televisor. Así que resulta evidente que considerando también que este testigo identi- mientras ella avisaba a sus familiares, quien ficó fotográficamente en juicio al acusado se introdujo a la vivienda tomó el aparato como “novia”, permite establecer con total electrónico con que fue visto B. Á., de manera certeza que se trataba del aquí encausado. que no se da apreciación errónea alguna por Es necesario hacer ver que aunque ahora parte del cuerpo juzgador. Respecto de la no extraña un reconocimiento en rueda de per- descripción del medio que utilizaron el acusa- sonas, el mismo no hace falta –por las razo- do y su compañero para desprender las ta- nes expuestas supra- para determinar que blas, debe indicarse que ello resulta intras- fue B. Á. quien recibió el VHS de manos de cendente, pues queda claro con los testimo- C. M. y salió corriendo. Además, es pertinen- nios evacuados en debate que tal desprendi8 miento se dio y que ellos fueron quienes lo te: “1.- Que el día diez de enero dos mil tres, realizaron, por lo que carece de interés saber en la tarde, el aquí acusado J. L. B. Á., en qué herramienta u objeto utilizaron para efec- compañía de C. M. C., ya sentenciado, se tuarlo. En cuanto a si A. S. venía llegando a presentaron a la casa de habitación de la su casa del trabajo o si estaba allí desde an- ofendida I. A. S., situada en Concepción de la tes, eso también es irrelevante, porque lo que Abundancia de Ciudad Quesada. 2.- Una vez interesa es que se encontraba en el sitio ahí los imputados, mediante utilización de la cuando su sobrina (la testigo Alvarado Arce) fuerza física y el medio idóneo, procedieron a llegó a avisar que se estaban metiendo a romper una lámina de fibrolit ubicada al cos- robar en casa de la ofendida A. S. (hija de A. tado sur de la casa, acto seguido el ya sen- S.) y en esto coinciden las declaraciones tenciado M. C. ingresa al interior de la mora- recibidas en la audiencia, por lo que tampoco da y se apodera ilegítimamente de un VHS el se da aquí algún vicio en la valoración de la cual le entrega al encartado B. Á. que se prueba. Finalmente, debe indicarse que en encontraba vigilando fuera de la casa.” Como nada afecta la credibilidad del testigo A. S., el salta a la vista, se especifica cómo el imputa- hecho de que dijera que “novia” salió corrien- do y otra persona se presentaron a casa de la do con “las cosas”, pues está claro que lo ofendida, forzaron una protección externa de sustraído fue el VHS y en ese sentido se in- la vivienda, se introdujo C. M, se apoderó de fiera que a eso se refería cuando utilizó esa un VHS y se lo dio a B. Á., quien permaneció expresión. Por todo lo anterior, estima esta fuera de la residencia. Además, se ubicaron Sala que no se dan los vicios apuntados por los hechos en el tiempo y el espacio, así co- el recurrente, por lo que procede declarar sin mo también se expusieron las circunstancias lugar el reproche.V. Como segundo moti- de modo de comisión del ilícito, de manera vo, reclama que en el fallo impugnado no se que sí se explica de manera precisa y cir- determina de manera precisa y circunstancia- cunstanciada el hecho por el cual deviene da el hecho que se tuvo por demostrado. El penalmente responsable el imputado. Por lo alegato no es de recibo. Consta a folio 280, expuesto, procede declarar sin lugar el que el a quo tuvo por demostrado lo siguien- reproche 9