LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA

LA REFORMA DE LAS ENTIDADES
INSTRUMENTALES POR LA LEY DE
RACIONALIZACIÓN Y SOSTENIBILIDAD
DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL
EVA NIETO GARRIDO*
....................................................................................................................................................................
Catedrática acreditada de Derecho Administrativo de la Universidad de
Castilla-La Mancha
Revista Española de Derecho Administrativo 165
Julio – Septiembre 2014
Págs. 103 – 145
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CARACTERÍSTICAS DE LA REFORMA DE LOS ENTES INSTRUMENTALES.
III. EL SECTOR PÚBLICO LOCAL EN DATOS. IV. EL CONSORCIO ADMINISTRATIVO. 1. Constitución de un nuevo consorcio tras la LRSAL. 2. Régimen transitorio para los consorcios actualmente
existentes. 3. Adscripción del consorcio a una entidad local y consecuencias para su régimen jurídico. 3.1. Debate sobre la naturaleza jurídica del consorcio administrativo. 3.2. Adscripción del
consorcio a una Administración Pública. 4. Régimen jurídico especial de determinados consorcios.
V. LA MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS. 1. Introducción. 2. Sistema de fuentes. 3. Modificaciones significativas. 3.1. Procedimiento de constitución y disolución de las mancomunidades
municipales. 3.2. Fines de la mancomunidad de municipios. VI. SOCIEDADES MERCANTILES
LOCALES. 1. Introducción. 2. Procedimiento de constitución. 3. Tipo de sociedad mercantil. 4. Causas de disolución de la sociedad mercantil local. VII. CONCLUSIONES.
RESUMEN: El trabajo analiza la incidencia de la
reforma LRSAL sobre las entidades instrumentales locales. Comprobamos con datos desagregados por provincias el incremento de algunas
entidades instrumentales y examinamos el impacto que tendrán las modificaciones que introduce la reforma en tres entidades instrumentales
locales: el consorcio administrativo, la mancomunidad de municipios y la sociedad mercantil.
*
ABSTRACT: This paper is focused on the impact of local reform Act 2013 on administrative
consortia, mancomunidades (municipal associations) and local companies.
El trabajo se inscribe en el marco del proyecto de investigación “Protección de datos
y aplicación extraterritorial de las normas”. Reforma de la Directiva 95/46/CE” (DER
2012-35948), J.L. Piñar Mañas (IP), Universidad de Castilla-La Mancha.
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PALABRAS CLAVE: Reforma local, consorcios,
mancomunidades y sociedades mercantiles.
KEYWORDS: Local reform, administrative consortia, municipal associations, local companies.
I.INTRODUCCIÓN
La reforma de la Administración local que realiza la Ley de racionalización
y sostenibilidad recién aprobada plantea numerosos interrogantes, entre ellos,
si tiene el Estado títulos competenciales habilitantes para aprobar la reforma y
si la misma no afecta más allá de lo tolerable, desde un punto de vista constitucional, al principio de autonomía local del art. 137 CE. No obstante, intentar
ofrecer una respuesta a estos interrogantes de carácter general sobre la citada Ley
desbordaría los límites de este trabajo1. Me voy a limitar, por tanto, a analizar la
incidencia de la Ley en una parte del sector público local como es la referida a
las entidades instrumentales. Para ello partimos de la descripción de las líneas
maestras de la reforma que la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local introduce en la LBRL, en el TRHL (Decreto Legislativo 2/2004,
de 5 de marzo), y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. A continuación el estudio abordará la incidencia de la reforma en las instituciones del
consorcio administrativo, las mancomunidades de municipios y las sociedades
mercantiles. Aunque bien es verdad que estas tres entidades no agotan la administración institucional local, también lo es que la reforma de la LRSAL afecta
principalmente a estas tres sin mencionar, entre otras y a título de ejemplo, las
áreas metropolitanas ni las agrupaciones municipales.
II. CARACTERÍSTICAS DE LA REFORMA DE LOS ENTES INSTRUMENTALES
La reforma persigue varios objetivos básicos, como es clarificar las competencias municipales para evitar duplicidades con el fin de hacer efectivo el
principio de «una Administración una competencia», racionalizar la estructura
organizativa de la Administración local, garantizar un control financiero y presupuestario más riguroso y favorecer la iniciativa económica privada evitando
intervenciones administrativas innecesarias (desproporcionadas dice la Exposición de motivos). Todo ello con el fin de alcanzar una adecuada aplicación de los
principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera o eficiencia en
el uso de los recursos públicos locales2.
1.
Sobre este tema véase el excelente trabajo de F. Velasco Caballero en «Títulos competenciales y garantía constitucional de autonomía local en la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local», La reforma de 2013 del régimen local español, J. A.
Santamaría Pastor (Dir.), Fundación Democracia y Gobierno Local, 2014, pp. 75 a 136.
2.
La reforma del régimen local que introduce la LRSAL es la más polémica de la historia
democrática de este país como ponen de manifiesto algunos de los titulares de prensa:
«Cataluña, Andalucía, Asturias y Canarias rechazan la reforma local por inconstitucional»
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
En cuanto a la incidencia de la reforma sobre las entidades instrumentales
locales supone un claro límite al proceso de expansión de las mismas al que nos
tenían habituadas las entidades locales en los últimos años. Aunque bien es cierto que la expansión de la Administración institucional local venía amparada por
el propio legislador básico3. Ahora bien, como veremos en las páginas siguientes,
se trata de una reforma mucho más tímida de lo que se plasmó en los proyectos
de reforma legislativa.
La LRSAL adolece, además, de algún problema de técnica legislativa como es
la falta de concordancia de los plazos previstos para la disolución de las entidades
instrumentales en determinados supuestos, para la adaptación de sus estatutos
a lo dispuesto en la LRSAL y para la asunción de los servicios en determinadas
materias por parte de las Administraciones públicas territoriales, tal como se
expone en los epígrafes siguientes.
Los objetivos de racionalización o reducción de la estructura organizativa de
la Administración local y el de favorecer la iniciativa económica privada significan que el legislador estatal básico apuesta por la externalización de los servicios
y la disolución de todas aquellas entidades instrumentales que sean deficitarias
o que no tengan equilibrio presupuestario en sus cuentas. ¿Cómo lo hace? En
primer lugar, con la potenciación de las competencias de las Diputaciones provinciales o los Cabildos insulares en las islas4. La Diputación provincial en caso
es la noticia de El País, miércoles 27 de noviembre de 2013. En El Mundo del mismo día
se titulaba «Catalunya lidera un frente para llevar la reforma local al TC». Y el lunes 14 de
octubre de 2013 El País publicaba «Alcaldes de todos los partidos, salvo el PP, contra la
reforma local». El 20 de diciembre La Vanguardia incluía como titular la noticia «Vía libre a
la ley que baja el sueldo a los alcaldes y reduce y tutela su gestión». Estos son sólo algunos
de los muchos titulares de prensa que generó la tramitación de la reforma local.
3.
El art. 85 bis, apartado 1 a), de la LBRL, introducido por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de modernización del gobierno local, reguló la gestión directa de los servicios públicos locales por organismos autónomos locales y entidades públicas empresariales locales
estableciendo que debían estar adscritos a una entidad local territorial pero que, en el caso
de las entidades públicas empresariales locales podían estar adscritas a un organismo autónomo.
4.
Las Diputaciones provinciales refuerzan su papel como entidad local con la atribución
de nuevas competencias por parte de la LRSAL como la prestación de servicios de recaudación tributaria, de administración electrónica o contratación centralizada en los
municipios de población inferior a 20.000 habitantes, o su participación activa en la
elaboración y seguimiento de los planes económico-financieros o las funciones de coordinación y supervisión de los procesos de fusión de municipios en colaboración con la
Comunidad Autónoma (Vid. Exposición de Motivos LRSAL). El refuerzo del papel de
las diputaciones provinciales fue declarado constitucional por la STC 103/2013, de 25
de abril, FJ 3c) con respecto a la reforma de régimen local por la Ley 57/2003, de 16 de
diciembre. Sobre las Diputaciones provinciales tras la LRSAL véase F. García Rubio en
«La provincia como entidad local. Un análisis tras la Ley de Racionalización», La reforma
de 2013 del régimen local español, J. A. Santamaría Pastor (Dir.), Fundación Democracia y
Gobierno Local, 2014, pp. 195-303.
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de tener que asumir la prestación de servicios obligatorios municipales que sean
deficitarios procederá a la externalización de la gestión de los mismos. El modificado art. 26.2 LBRL dispone que en municipios de población inferior a 20.000
habitantes será la Diputación provincial, o en su caso el Cabildo insular, los
que coordinarán la prestación del servicio con la conformidad de los municipios
afectados y para ello propondrán al Ministerio de Hacienda y Administraciones
Públicas la forma de prestación del servicio directamente por la propia Diputación, o bien mediante la implantación de fórmulas de gestión compartida con
el municipio correspondiente a través de consorcios, mancomunidades u otras
fórmulas. Para que el municipio de menos de 20.000 habitantes preste los servicios esenciales5 del art. 26 deberá acreditar que el coste efectivo es menor que si
el servicio lo prestase la Diputación provincial6 Asimismo, cuando las entidades
locales incumplan el objetivo de estabilidad presupuestaria o de deuda pública
deben formular un plan económico-financiero con los requisitos que determine
el Ministerio de Economía y Hacienda. Pues bien, ese Plan debe incluir, entre
otras medidas, la gestión integrada o coordinada de los servicios obligatorios que
presta la entidad local con el fin de reducir el coste y esa gestión integrada va a ser
coordinada por la Diputación provincial o el Cabildo en los territorios insulares
ex art. 116 bis, 2 a) y 3 de la LBRL.
Asistimos por tanto a la creación de una nueva forma de gestión indirecta de
servicios públicos, como es la prestación integrada o unificada de los servicios de
los municipios correspondientes al ámbito territorial de una misma Diputación
provincial7. En la práctica veremos cómo se aplica el precepto por parte de las Diputaciones provinciales, o en el caso de los territorios insulares por los Cabildos,
pero no es difícil imaginar que se hará mediante la externalización de los mismos
a través del contrato de gestión de servicios públicos del Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público8.
5.
Recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías y tratamiento de residuos.
6.
La redacción final del art. 26 de la LBRL que le da la LRSAL se remite al coste efectivo de
los servicios, definido en el art. 116 ter LBRL. Este término ha sustituido al del coste estándar de los servicios, recogido en el Anteproyecto de Ley en la versión de 18 de febrero
de 2013, ya que el concepto de coste estándar fue objeto de numerosas críticas por lo
indeterminado del término, que no tenía en cuenta las peculiaridades de la Comunidad
Autónoma ni del municipio (orografía, población, población estacional, o si se trataba de
municipios turísticos) a la hora de calcular el coste de prestación de un servicio público
determinado. Vid. Dictamen del Consejo de Estado, cit., pp. 61. Alegaciones de la FEMP
al Anteproyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local,
2013, disponible en www.femp.es, p. 13.
7.
Art. 36.2 a) LBRL nueva redacción. De hecho la LRSAL, en su art. 2, apartado 5º, añade
una nueva Disposición Adicional 15ª en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las
Haciendas Locales (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), dedicada a la gestión
integrada o coordinada de servicios.
8.
Art. 275 y ss. del TRLCSP, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
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En segundo lugar, en cuanto a la reducción de la dimensión del sector público
local la LRSAL dispone de varias medidas que van a tener como consecuencia de la
disolución de todas aquellas entidades instrumentales que sean deficitarias o que se
encuentren en situación de desequilibrio presupuestario o financiero9: por un lado,
no permite a las entidades locales sujetas a un plan económico-financiero o a un
plan de ajuste para sanear sus cuentas la participación o constitución de entidades
instrumentales. En cuanto a las entidades instrumentales deficitarias10 o, más correctamente, que no presente equilibrio presupuestario, la Ley exige su saneamiento y si
este no se produce impone la disolución de las mismas11. Pero, además, con el objetivo puesto en la reducción del número de entidades instrumentales, la Ley prohíbe la
constitución de entidades instrumentales por parte de las entidades instrumentales,
es decir, prohíbe la constitución de entidades instrumentales de segundo nivel. Ello
responde, sin duda, a la necesidad de poner un límite al proceso al que veníamos
asistiendo en el que no pocas entidades instrumentales, por ejemplo, consorcios o
mancomunidades, creaban a su vez una sociedad mixta para la gestión de un determinado servicio público. Si bien es cierto que, en general, no considero acertada
la constitución de entes instrumentales de segundo nivel por parte de los entes instrumentales, léase consorcio o mancomunidad de municipios, porque los objetivos
de aumentar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos y el ahorro del
coste que supone la prestación del servicio al asumirlo entre varias entidades locales
pueden no realizarse, también es verdad que, en ocasiones, es muy difícil que una
mancomunidad de municipios con la pluralidad de fines que por definición asume
pueda, además, gestionar un servicio público sin necesidad de acudir a la creación de
una sociedad de economía mixta u otra fórmula de gestión indirecta. En los epígrafes
correspondientes veremos el impacto de la D.A. 9ª LBRL en consorcios, mancomunidades y sociedades mercantiles.
9.
DA 9ª de la LBRL según la redacción LRSAL, art. 1.36. La situación de desequilibrio
financiero viene definida en la Ley para los entes que sean Administración Pública a
efectos del Sistema Europeo de Cuentas por su necesidad de financiación en términos del
Sistema Europeo de Cuentas y para los entes que no lo sean se entenderá la situación de
desequilibrio financiero cuando tengan resultados negativos de explotación en dos ejercicios contables consecutivos. Disposición Adicional Novena, apartado segundo, cuarto
párrafo, de la LBRL.
10. Sobre el déficit que tiene el sector público local y otros datos de su intervención en
la actividad económica véase el trabajo de G. Hurtado López, «El rediseño y redimensionamiento del sector público económico local», La reforma del 2013 del régimen local
español, Juan Alfonso Santamaría Pastor (coord.), Fundación Democracia y Gobierno
Local, 2014, pp. 307-337.
11. Para facilitar dicho fin la reforma prevé, entre otras medidas, que cuando dos o más municipios colindantes dentro de la misma provincia hayan acordado fusionarse, la adopción de los acuerdos previstos en el art. 47.2 LBRL, entre ellos, la creación y disolución
de mancomunidades que traiga causa de la fusión, requerirá sólo mayoría simple de los
miembros de cada corporación miembro de la mancomunidad (ex art. 13.6 LBRL según
la redacción dada por el artículo primero, cinco, de la LRSAL), y no mayoría absoluta
como exige el art. 47.2 LBRL.
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El proceso de redimensionamiento del sector público local que impone la
LRSAL plantea, al menos, dos interrogantes: por un lado, ¿qué sucede con los
bienes y el personal de la entidad instrumental de primer o segundo nivel disuelta? Y, por otro lado, ¿qué sucede con los servicios públicos que prestaban esas
entidades instrumentales de primer o segundo nivel que, por imperativo legal, se
disuelven? La respuesta a ambas cuestiones depende del tipo de entidad instrumental que deba disolverse y de qué servicio público o actividad esté realizando.
No es lo mismo si se trata de una mancomunidad de municipios o de un consorcio, cuyo personal en no pocas ocasiones es personal de las entidades locales
miembros, que por lo tanto se integraría en la Administración de origen, que
si se trata de una sociedad de capital mixto, donde el personal suele ser laboral
contratado al efecto12.
Pero, además, los interrogantes que plantea la disolución de una entidad
instrumental de primer o segundo nivel son distintos si ésta presta servicios públicos obligatorios o, por el contrario, tiene por finalidad otros servicios públicos
o la gestión de actividades de interés para la entidad local. La LRSAL se hace eco
de esta distinta situación y recoge distintos plazos de disolución de las entidades
instrumentales en función de si prestan determinados servicios públicos esenciales o no13.
Finalmente, entre las modificaciones que afectan a la administración institucional local, La LRSAL introduce importantes límites a la potestad de organización
de las entidades locales, que pueden suscitar dudas sobre su constitucionalidad por
afectar a la autonomía local constitucionalmente garantizada en cuanto que limita
el número máximo de miembros de los órganos de gobierno de las entidades instrumentales dependientes de entidades locales que no podrá ser superior a quince en las
entidades del grupo uno, a doce en las entidades del grupo dos, y a nueve miembros
en las entidades del grupo tres. Me refiero a la Disposición Adicional 12ª de la LBRL
que, además, limita las retribuciones de los directivos o presidentes de las entidades
instrumentales de las entidades locales territoriales14. El apartado segundo de la cita12. De hecho, la reforma prohíbe que la extinción de contratos mercantiles o de alta dirección suscritos por entidades instrumentales de primer o segundo nivel genere derecho
alguno a integrarse en la estructura de la Administración Local de la que dependa la entidad instrumental. DA 12ª, apartado séptimo, de la LBRL según la reforma de la LRSAL
(art. 1.37).
13. Párrafo tercero del apartado cuarto de la Disposición Adicional Novena de la LBRL, según la redacción de la LRSAL (art. 1.36), modificada en este aspecto en su tramitación
en el Senado.
14. Art. 1.37 LRSAL. En realidad esta reforma organizativa es la aplicación al régimen local
de una modificación que introdujo en el sector público estatal el Real Decreto 451/2012,
de 5 de marzo, que regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, aprobado en desarrollo de la
Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2010, de 10 de febrero. La Disposición Adicional 12ª LBRL dedica un primer apartado a regular las retribuciones en los
contratos mercantiles o de alta dirección suscritos por los entes instrumentales («entes,
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da Disposición Adicional determina la clasificación de las entidades instrumentales,
que deberá realizar el Pleno de la entidad local, en los tres citados grupos atendiendo
a los siguientes criterios: volumen o cifra de negocio, número de trabajadores, necesidad o no de financiación pública, volumen de inversión y características del sector
en que desarrolla su actividad15.
El principio de transparencia también está presente en la reforma LRSAL. La
citada Disposición adicional 12ª de la LBRL concluye estableciendo la publicidad
de la composición de los órganos de gobierno de las entidades instrumentales,
que la publicaran en su página web, así como los datos y experiencia profesional
de sus miembros. La memoria de actividades de la entidad instrumental recogerá,
anualmente, las retribuciones de los miembros de sus órganos de gobierno.
Finalmente, la LRSAL obliga a la revisión de los contratos mercantiles o de
alta dirección celebrados por las entidades instrumentales con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley en el plazo de dos meses, sin que esta revisión pueda
implicar en ningún caso un incremento de las retribuciones.
Para la adaptación de los estatutos de las entidades instrumentales a lo previsto en la DA 12ª de la LBRL, según la redacción dada por la LRSAL, se establece
en el apartado sexto in fine un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de
la Ley.
III. EL SECTOR PÚBLICO LOCAL EN DATOS
Como se observa en el cuadro insertado y de acuerdo con la información
publicada en septiembre de 2013 por la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, a uno de enero de 2011 el número de entidades locales territoriales era de 13.078 y el de organismos autónomos y sociedades de 3.237.
El número de municipios es de 8.114, además de dos Ciudades con Estatuto de
Autonomía (Ceuta y Melilla)16.
consorcios, sociedades, organismos y fundaciones») que forman el sector público local
y las clasifica en básicas y complementarias, integrándose dentro de las últimas un complemento del puesto y un complemento variable que, en definitiva, trata de introducir
racionalidad y de imponer límites y criterios de control sobre las citadas retribuciones.
15. Estos criterios no estaban recogidos en el Anteproyecto de LRSAL sobre el que emitió dictamen el Consejo de Estado que adujo la conveniencia de que los criterios, con base a los
cuales se produciría la clasificación de las entidades instrumentales, estuviesen recogidos en
la norma básica del régimen local, y por eso se incluyeron en el texto final de la LRSAL. Vid
Dictamen del Consejo de Estado nº 567/2013, cit., p. 20. Además, los criterios reproducen
los contenidos en el art. 5 del citado Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, para la clasificación de las entidades del sector público empresarial estatal.
16. Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en
Haciendas Locales en Cifras. Año 2011, Madrid, septiembre de 2013.
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Ahora bien, los datos actualizados a marzo de 2014, consultados en el Inventario del sector público local17 y desagregados por provincias18 nos muestran
17. Inventario de entes del sector público local, disponible en https://serviciostelematicos.sgcal.
minhap.gob.es/bdgel/aspx/consultaInventario.aspx. Última consulta 25 de marzo de 2014.
18. Los datos del sector público local desagregados por provincias son los siguientes: Álava participa en 18 consorcios administrativos, cero mancomunidades municipales, 48 sociedades
mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Albacete participa en 11 consorcios administrativos, 16 mancomunidades municipales, 10 sociedades mercantiles y cero entidades
públicas empresariales; Alicante participa en 22 consorcios administrativos, 25 mancomunidades municipales, 47 sociedades mercantiles y 1 entidad pública empresarial; Almería
participa en 25 consorcios administrativos, 8 mancomunidades municipales, 30 sociedades
mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Ávila participa en 3 consorcios administrativos, 28 mancomunidades municipales, 5 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Badajoz participa en 21 consorcios administrativos, 38 mancomunidades
municipales, 18 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; I. Balears
participa en 54 consorcios administrativos, 6 mancomunidades municipales, 32 sociedades
mercantiles y una entidad pública empresarial; Barcelona participa en 178 consorcios administrativos, 31 mancomunidades municipales, 223 sociedades mercantiles y 13 entidad pública empresarial; Burgos participa en 9 consorcios administrativos, 34 mancomunidades municipales, 13 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Cáceres participa
en 12 consorcios administrativos, 28 mancomunidades municipales, 5 sociedades mercantiles
y cero entidades públicas empresariales; Cádiz participa en 25 consorcios administrativos, 4
mancomunidades municipales, 96 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Castellón participa en 20 consorcios administrativos, 8 mancomunidades municipales,
25 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Ciudad Real participa en
8 consorcios administrativos, 20 mancomunidades municipales, 15 sociedades mercantiles y
cero entidades públicas empresariales; Córdoba participa en 30 consorcios administrativos,
10 mancomunidades municipales, 51 sociedades mercantiles y una entidad pública empresarial; A Coruña participa en 10 consorcios administrativos, 11 mancomunidades municipales, 15 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Cuenca participa en
6 consorcios administrativos, 40 mancomunidades municipales, 8 sociedades mercantiles y
cero entidades públicas empresariales; Girona participa en 71 consorcios administrativos, 24
mancomunidades municipales, 41 sociedades mercantiles y 2 entidades públicas empresariales; Granada participa en 42 consorcios administrativos, 25 mancomunidades municipales,
48 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Guadalajara participa en 7
consorcios administrativos, 32 mancomunidades, 3 sociedades mercantiles y cero entidades
públicas empresariales; Gipuzkoa participa en 6 consorcios administrativos, 22 mancomunidades, 138 sociedades mercantiles y dos entidades públicas empresariales; Huelva participa
en 14 consorcios administrativos, 13 mancomunidades, 50 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Huesca participa en 12 consorcios administrativos, 8 mancomunidades, 41 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Jaén participa
en 44 consorcios administrativos, 1 mancomunidad, 27 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; León participa en 11 consorcios administrativos, 40 mancomunidades, 20 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Lleida participa en
71 consorcios administrativos, 13 mancomunidades, 50 sociedades mercantiles y 6 entidades
públicas empresariales; La Rioja participa en 2 consorcios administrativos, 31 mancomunidades, 6 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Lugo participa en 5
consorcios administrativos, 4 mancomunidades, 10 sociedades mercantiles y cero entidades
públicas empresariales; Madrid participa en 46 consorcios administrativos, 47 mancomunida-
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un incremento notable del número de mancomunidades municipales (1870)19,
consorcios administrativos (1108)20 y sociedades mercantiles locales participadas
íntegramente (2048)21.
des, 76 sociedades mercantiles y 1 entidad pública empresarial; Málaga participa en 31 consorcios administrativos, 3 mancomunidades, 96 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Murcia participa en 22 consorcios administrativos, 7 mancomunidades,
44 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Navarra participa en 12
consorcios administrativos, 68 mancomunidades, 12 sociedades mercantiles y cero entidades
públicas empresariales.; Ourense participa en 12 consorcios administrativos, 12 mancomunidades, 16 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Asturias participa
en 16 consorcios administrativos, 18 mancomunidades, 36 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Palencia participa en 5 consorcios administrativos, 28 mancomunidades, 2 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Las Palmas
participa en 11 consorcios administrativos, 9 mancomunidades, 60 sociedades mercantiles y
1 entidad pública empresarial; Pontevedra participa en 9 consorcios administrativos, 10 mancomunidades, 9 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Salamanca
participa en 5 consorcios administrativos, 32 mancomunidades, 8 sociedades mercantiles y 2
entidades públicas empresariales; S.C. Tenerife participa en 13 consorcios administrativos, 5
mancomunidades, 76 sociedades mercantiles y 4 entidades públicas empresariales; Cantabria
participa en 6 consorcios administrativos, 20 mancomunidades, 22 sociedades mercantiles y
cero entidades públicas empresariales; Segovia participa en 5 consorcios administrativos, 23
mancomunidades, 11 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Sevilla
participa en 27 consorcios administrativos, 17 mancomunidades, 158 sociedades mercantiles
y 3 entidades públicas empresariales; Soria participa en 3 consorcios administrativos, 12 mancomunidades, 1 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Tarragona
participa en 60 consorcios administrativos, 13 mancomunidades, 69 sociedades mercantiles
y 11 entidades públicas empresariales; Teruel participa en 14 consorcios administrativos, 10
mancomunidades, 22 sociedades mercantiles y 1 entidades públicas empresariales; Toledo
participa en 5 consorcios administrativos, 23 mancomunidades, 13 sociedades mercantiles y
cero entidades públicas empresariales; Valencia participa en 31 consorcios administrativos, 28
mancomunidades, 75 sociedades mercantiles y 3 entidades públicas empresariales; Valladolid
participa en 7 consorcios administrativos, 21 mancomunidades, 17 sociedades mercantiles y
cero entidades públicas empresariales; BizKaia participa en 7 consorcios administrativos, 13
mancomunidades, 87 sociedades mercantiles y 4 entidades públicas empresariales; Zamora
participa en 8 consorcios administrativos, 19 mancomunidades, 5 sociedades mercantiles y
cero entidades públicas empresariales; Zaragoza participa en 13 consorcios administrativos,
21 mancomunidades, 43 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales;
Ceuta participa en 2 consorcios administrativos, cero mancomunidades, 11 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales; Melilla participa en 1 consorcio administrativo, cero mancomunidades, 4 sociedades mercantiles y cero entidades públicas empresariales.
19. Destaca el número de mancomunidades municipales de las provincias de Navarra (68),
Madrid (47), Huesca (41), León (40) y Cuenca (40).
20. Además a estos consorcios habría que añadir aquellos en los que no participan entes locales
para conocer exactamente el número de consorcios en nuestro país. Por provincias destacan Barcelona con 178 consorcios, Girona con 71, Tarragona con 60 e I. Balears con 54.
21. Destaca el número de sociedades mercantiles locales de las provincias de Barcelona
(223), Sevilla (158), Gipuzkoa (138), Cádiz y Málaga (96), y Bizkaia (87).
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Tipos de entes
Municipios
Ciudades con Estatuto de Autonomía
Provincias de Régimen Común (*)
Provincias de Régimen Foral
Islas (**)
ENTIDADES LOCALES (artículos 137 y 141.4 CE)
Mancomunidades
Áreas metropolitanas
Comarcas
Agrupaciones de municipios
Entidades locales menores
ENTIDADES LOCALES (artículo 3.2 LRBRL)
Organismos autónomos locales
Entidades públicas empresariales
Sociedades mercantiles locales (participadas íntegramente)
Sociedades mercantiles participadas mayoritariamente
Organismos autónomos, entidades públicas y sociedades
Nº
8.114
2
38
3
11
8.168
1.020
3
81
80
3.726
4.910
1.540
56
1.406
235
3.237
IV. EL CONSORCIO ADMINISTRATIVO
En otros trabajos he definido el consorcio administrativo como una asociación entre entes públicos de diferente orden con participación, en su caso, de
alguna entidad privada sin ánimo de lucro con intereses concurrentes con dichos
entes públicos22. Estamos ante una corporación instrumental de derecho público,
ya que aunque se admite por el artículo 87 LBRL la participación de entidades
privadas sin fin de lucro, la Ley mantiene la forma pública de personificación 23.
A partir de esta definición es posible afirmar que, desde un punto de vista
dogmático, doctrinal, la institución del consorcio administrativo resulta favorecida por la reforma porque clarifica su régimen jurídico, ya que establece criterios para determinar la naturaleza jurídica de la entidad. Esto no significa que
numerosos consorcios que existen en la actualidad no vayan a resultar, en cierto
modo, perjudicados por la reforma de la LRSAL, en el sentido de que, al igual que
sucede respecto de otras entidades instrumentales, como las mancomunidades
o las sociedades mercantiles, que hayan incurrido en resultados negativos de
explotación en los dos últimos ejercicios económicos vayan a ser disueltos por
22. El Consorcio administrativo, Cedecs, Barcelona, 1997, p. 71.
23. Si bien es cierto que la forma de personificación no determina el régimen jurídico público o privado de las entidades, también lo es que cuando los estatutos de la entidad no
establezcan que algún aspecto de su régimen jurídico sea privado serán de aplicación las
normas de derecho público con base en el origen (creada por administraciones públicas)
y la forma de personificación pública de la entidad consorcial. Vid, mi trabajo «El Consorcio Administrativo» en Muñoz Machado, S. (Dir.), Tratado de Derecho Municipal, Tomo
II, Iustel, Tercera edición, 2011, pp. 1758-1759.
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
imposición legal. En realidad, desde un punto de vista práctico, probablemente
con la reforma desaparecerán numerosos consorcios y, además, es posible que
la institución consorcial no se utilice en el futuro con tanta frecuencia como en
la actualidad. En los datos sobre el sector público local hemos visto que existen
1108 consorcios en 2014. La reforma desgraciadamente elimina la flexibilidad
que caracteriza al consorcio administrativo, lo que irá en detrimento de su utilización.
En las páginas siguientes analizo diversos aspectos de la reforma que inciden
en la institución del consorcio administrativo. En primer lugar, la vinculación
que establece la LRSAL entre la creación de un consorcio nuevo y la eficiencia
económica. En segundo lugar, el régimen transitorio previsto en la Ley para los
consorcios actualmente existentes. En tercer lugar, la adscripción del consorcio a
una entidad local y su incidencia en el régimen jurídico del mismo. Y, finalmente,
en cuarto lugar, el régimen jurídico especial de determinados consorcios.
1. CONSTITUCIÓN DE UN NUEVO CONSORCIO TRAS LA LRSAL
La reforma local en este aspecto supone el tránsito de una regulación estatal básica en la que las entidades locales y otras Administraciones públicas eran
libres para decidir que la cooperación económica, técnica y administrativa se
canalizase a través de la constitución de un consorcio, en su caso con entidades
privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público concurrentes
con los de las Administraciones públicas24, a la regulación estatal básica que introduce la LRSAL, según la cual la constitución de un consorcio para canalizar la
cooperación local sólo tendrá lugar cuando permita una asignación más eficiente
de los recursos económicos en términos de eficiencia económica y, además, una
vez que se haya verificado que la constitución del consorcio no pondrá en riesgo
la «sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda de la Entidad local de
que se trate, así como del propio consorcio, que no podrá demandar más recursos
de los inicialmente previstos»25 .
24. El art. 57, apartado primero, párrafo primero, LBRL dispone: «La cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y las Administraciones del
Estado y de las Comunidades Autónomas, tanto en servicios locales como en asuntos de
interés común, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos
previstos en las Leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios o
convenios administrativos que suscriban». Este precepto se ha mantenido con la reforma
de la LRSAL, aunque se han añadido dos apartados nuevos al art. 57 LBRL. Por su parte,
el art. 87.1 LBRL utiliza el término «pueden constituir consorcios». Y el art. 6.5 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas
y Procedimiento Administrativo Común, según la redacción dada por la Ley 4/1999, de
13 de enero, también utiliza la expresión «podrá» para referirse a que cuando la gestión
de un convenio de colaboración entre la Administración estatal y la autonómica, o sus
organismos autónomos, precise de una organización común está podrá adoptar la forma
de consorcio administrativo.
25. Apartado 3 del art. 57 LBRL, añadido por el art. 1.16 de la LRSAL.
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Además la reforma de la LBRL añade nuevos requisitos para permitir la
constitución de un consorcio o de un convenio de cooperación, como es que
ello mejore la eficiencia de la gestión pública, elimine duplicidades administrativas y cumpla con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera26. En otras palabras que el convenio o consorcio sirva para que las
Administraciones públicas con intereses comunes actúen de forma coordinada,
con o sin la creación de una estructura organizativa ad hoc, poniendo los recursos
económicos y técnicos en común para la prestación de un servicio público o la
realización de una actividad que entre en el ámbito de sus competencias (propias
y/o delegadas) y eviten con ello que las Administraciones públicas dediquen el
doble de recursos a gestionar algo que en común puede ahorrar costes y cuya
gestión, además, puede resultar más eficaz.
En cuanto al cumplimiento de la legislación de estabilidad presupuestaria
y sostenibilidad financiera, es lógico, ya que la reforma de la LRSAL trae causa,
como expresa su Exposición de motivos y comenté en la introducción de este
trabajo, de la necesidad de adaptar el régimen jurídico de las entidades locales a
la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, que se aprobó en desarrollo del art. 135 CE27.
En consecuencia, con la reforma introducida por la LRSAL en la LBRL las
entidades locales tienen unos límites concretos a la hora de decidir la constitución ex novo de un consorcio administrativo que vienen impuestos por la norma
básica en materia de régimen local, como son la mayor eficiencia administrativa,
que se eviten duplicidades administrativas y, sobre todo, que se respete el principio de estabilidad presupuestaria. Si bien es cierto que la eficiencia administrativa es un concepto jurídico indeterminado y, como tal, más difícil de controlar, no
podemos decir lo mismo respecto del objetivo de eliminar o evitar duplicidades
administrativas y, sobre todo, del respeto del principio de estabilidad presupuestaria. Unos límites cuyo cumplimiento podrá ser controlado, llegado el caso, por
la jurisdicción contencioso-administrativa.
26. Apartado 2 del art. 57 LBRL, añadido por el art. 1.16 de la LRSAL.
27. La LRSAL prohíbe la participación o creación de entidades instrumentales por parte de
aquellas entidades locales que no tengan, por así decirlo, saneadas sus cuentas, es decir,
que presenten déficit contable en dos ejercicios consecutivos. No obstante, excepcionalmente se prevé que las citadas entidades locales territoriales puedan realizar aportaciones patrimoniales a sus entidades públicas empresariales y/o sociedades mercantiles que
lo necesiten si en el ejercicio presupuestario inmediato anterior hubiesen cumplido con
los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y su periodo medio de pago
a proveedores no supere en más de treinta días el plazo máximo previsto en la normativa
de morosidad. Apartado primero, segundo párrafo, segundo inciso, de la Disposición
Adicional Novena de la LBRL según la redacción del art. 1.36 de la LRSAL, que fue introducido en la tramitación del proyecto de Ley en el Senado. Boletín Oficial de las Cortes
Generales. Senado, nº 289, de 20 de noviembre de 2013, p. 171.
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
2. RÉGIMEN TRANSITORIO PARA LOS CONSORCIOS ACTUALMENTE EXISTENTES
En la LRSAL están previstos distintos plazos para la adaptación del consorcio a lo dispuesto en la misma que provocan inseguridad jurídica a la hora de
decidir cuándo deben introducirse las modificaciones previstas. Por un lado, la
Disposición Transitoria 6ª de la LRSAL dispone, en su primer párrafo, que los
consorcios creados con anterioridad a su entrada en vigor deberán adaptar sus
estatutos a lo previsto en la ley en el plazo de un año a contar desde que ésta entre en vigor. Si como resultado de la adaptación exigida se produce un cambio de
régimen de personal del consorcio o en su régimen presupuestario, contable o de
control, el párrafo segundo de la misma disposición transitoria establece que éste
será de aplicación a partir del uno de enero del año siguiente, es decir, a partir
del 1 de enero de 2015.
Por otro lado, la Disposición Adicional 9ª de la LBRL, según la redacción
LRSAL28, dispone que los consorcios preexistentes que no presenten equilibrio
presupuestario y financiero en sus cuentas en la fecha de entrada en vigor de
la LRSAL tienen un plazo de dos meses para aprobar un plan de corrección del
desequilibrio detectado. Un plan que debe contar con informe previo de la entidad local a la que esté adscrito el consorcio administrativo. Si a pesar de aprobar
el citado plan el desequilibrio financiero no se ha corregido a 31 de diciembre
de 2014, la entidad local de adscripción del consorcio procederá a la disolución
del mismo en un plazo máximo de seis meses desde la aprobación de sus cuentas anuales o de la liquidación del presupuesto de 2014. Si no lo hiciese la Ley
dispone que el consorcio quedará disuelto a 1 de diciembre de 2015 por imperativo legal29. Estos plazos se ampliarán hasta el 31 de diciembre de 2015 y 1 de
diciembre de 2016, respectivamente, cuando el consorcio en desequilibrio esté
prestando alguno de los servicios públicos esenciales siguientes: abastecimiento
domiciliario y depuración de aguas, recogida y tratamiento y aprovechamiento
de residuos, y transporte público de viajeros30.
A mi juicio una lectura integradora de los plazos previstos para la adaptación de los estatutos del consorcio a lo dispuesto en la Ley sería entender que el
plazo de un año que establece la DT6ª LRSAL se aplica con carácter general para
las adaptaciones de los estatutos a lo dispuesto en la LRSAL, como la necesaria
adscripción del consorcio a una administración territorial 31, pero para la aprobación del plan de corrección del desequilibrio financiero de los consorcios en
funcionamiento a la entrada en vigor de la LRSAL el plazo aplicable es el de dos
meses establecido en la Disposición Adicional 9ª de la LBRL según la redacción
de la LRSAL. Cuando el desequilibrio no se haya corregido a 31 de diciembre de
28. Art. 1. 36 LRSAL.
29. Apartado segundo de la Disposición Adicional 9ª de la LBRL, según la redacción de la
LRSAL.
30. Ibídem, párrafo tercero del apartado segundo.
31. Establecido por la Disposición Adicional 20ª Ley 30/1992, de 26 de noviembre, introducida por la Disposición final segunda LRSAL.
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2014, fecha en la que se cumple asimismo el año desde la entrada en vigor de la
LRSAL, se aplicarán los plazos previstos en la DA 9ª.
En cuanto al análisis de fondo del régimen transitorio previsto en la LRSAL
para los consorcios constituidos con carácter previo a la Ley he de señalar que
éste ha sido rebajado, en cuanto a su intensidad, en la tramitación del proyecto
LRSAL en el Senado. En efecto, la solución ofrecida por el proyecto LRSAL en su
tramitación en el Congreso para redimensionar el sector público local respecto
de las entidades instrumentales de segundo nivel era más radical que la finalmente aprobada. En un principio el proyecto LRSAL dispuso que si el consorcio
administrativo era una entidad instrumental de segundo nivel, por ejemplo, consorcio constituido por una mancomunidad de municipios y una entidad privada
sin ánimo de lucro para la realización de una finalidad de interés común, la entidad local que ostentase el control de los órganos de gobierno del consorcio debía
proceder a la disolución y liquidación de la entidad en el plazo máximo de tres
meses desde la entrada en vigor de la LRSAL32. Porque de no hacerlo el proyecto
LRSAL establecía que los consorcios de segundo nivel controlados por administraciones locales quedarán automáticamente disueltos transcurridos seis meses
desde la entrada en vigor de la LRSAL. Y cuando el consorcio administrativo no
estuviese controlado por una administración local territorial aunque sí participasen en el mismo, éstas debían trasmitir su participación en el plazo de tres meses
desde la entrada en vigor de la LRSAL 33.
Sin embargo, como mencioné, en la tramitación del proyecto de LRSAL en
el Senado fue modificada esta disposición y en su redacción definitiva es posible
apreciar una rebaja en las exigencias del legislador que tiene su razón de ser en la
necesidad de ajustar la reforma para «que su contenido responda de manera más
precisa a los objetivos que persigue este Proyecto de Ley»34. Ya no se obliga a la
disolución de los consorcios de segundo nivel.
Actualmente el apartado cuarto de la DA 9ª dispone que los consorcios administrativos de segundo nivel, es decir, creados por ejemplo por organismos
autónomos o mancomunidades municipales, que no estén en situación de superávit, equilibrio o resultados positivos de explotación, deberán estar adscritos a
entidades locales territoriales, o bien ser disueltos, en el plazo en ambos casos de
tres meses desde la entrada en vigor de la LRSAL. Si se opta por la disolución de
la entidad se deberá iniciar el proceso de liquidación de la misma en el plazo de
tres meses desde el acuerdo de disolución. De no hacerlo así la entidad consorcial
quedará automáticamente disuelta en el plazo de 6 meses desde la entrada en
vigor de la Ley. Además, si el control sobre los órganos de gobierno no se ejerce
de forma exclusiva por la entidad instrumental de primer nivel vinculada a la
32. Proyecto de Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. Boletín
Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, X Legislatura, Serie A Proyectos de Ley, nº 58-1, de 6 de septiembre de 2013, p. 22, art. 1.34.
33. Ibídem.
34. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, nº 289, de 20 de diciembre de 2013, p. 187.
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
entidad local territorial, las primeras deberán proceder a la transmisión de su
participación en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la LRSAL. Finalmente, la citada DA 9ª, apartado cuarto, tercer párrafo, establece la ampliación
de los plazos citados en un año más cuando el consorcio esté prestando alguno
de los servicios públicos esenciales de abastecimiento domiciliario y depuración
de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros.
Está previsto, asimismo, que la extinción de los contratos mercantiles o de
alta dirección del gerente y/o presidente del consorcio, como consecuencia de la
disolución de la entidad, no da derecho a reclamar su integración en el personal
de la Administración local territorial a la que estuviese adscrita, o la que controlase sus órganos de gobierno35.
Los consorcios que pervivan tras la reforma de la Administración local que
introduce la LRSAL deben adaptar su estructura a lo dispuesto en la misma, me
refiero al número de miembros máximo del consejo de administración u órgano
de gobierno y a las retribuciones en los contratos mercantiles y de alta dirección
del presidente y/o gerente36. Esta regla viene a derogar implícitamente aquella
otra contenida en el art. 110.4 TRRL, que establece la necesaria representación
de todos los miembros del consorcio en los órganos de gobierno de la entidad en
la proporción que fijen los estatutos respectivos. No obstante, hay que tener en
cuenta que la representación de todos los miembros del consorcio en su asamblea o junta general en la proporción que fijen los estatutos es una característica
intrínseca a la definición del consorcio como corporación de derecho público. De
ahí que una posible interpretación integradora de la LRSAL, que respete la citada
disposición del TRRL y por ende el carácter de corporación de derecho público
del consorcio, pueda entender que la limitación del número máximo de miembros del órgano de gobierno del Consorcio, que impone la LRSAL, debe ir referida
al órgano que ostenta funciones ejecutivas que puede ser unipersonal, director o
gerente del consorcio, o bien colegiado (comisión ejecutiva) pero no a la asamblea
o junta general. En realidad será en el supuesto de órgano de gobierno ejecutivo
colegial cuando se aplique la restricción a que alude el apartado segundo de la
DA12ª LBRL, según la redacción dada por la LRSAL.
Por último, los consorcios constituidos antes de la entrada en vigor de la LRSAL y que, además, presten los servicios mínimos del art. 26 LBRL, pueden continuar con el personal propio, es decir, personal que no sea estatutario o personal
laboral procedente de la reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes en el consorcio. Esta autorización contenida en la Disposición
Adicional 13ª de la LRSAL viene a dar la conformidad del legislador básico con
una práctica preexistente a la reforma que introduce la LRSAL, y es que los consorcios administrativos tienen, en ocasiones, personal laboral contratado por el
35. Apartado séptimo de la Disposición Adicional Duodécima de la LBRL según la redacción
dada por la LRSAL. Véase el comentario en el epígrafe II de este estudio.
36. Disposición adicional 12ª de la LBRL según la redacción dada por la LRSAL.
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propio consorcio y no sólo personal (funcionarios o personal laboral) cedido por
las Administraciones partícipes. Lo que ocurre es que la disposición analizada lo
limita a aquellos consorcios que presten servicios obligatorios, los recogidos en
el art. 26 LBRL, lo que plantea la duda de qué sucede con el personal laboral que
venía prestando sus servicios en un consorcio administrativo que no tiene por
finalidad la prestación de un servicio público, ya sea obligatorio o no. Me remito
al análisis de este tema que se hace en las páginas siguientes.
3. ADSCRIPCIÓN DEL CONSORCIO A UNA ENTIDAD LOCAL Y CONSECUENCIAS
PARA SU RÉGIMEN JURÍDICO
La LRSAL introduce una nueva disposición adicional en la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, la vigésima, que bajo la rúbrica «Régimen jurídico de los consorcios» revoluciona una institución que había recibido hasta la
fecha muy poca atención por parte del legislador estatal 37. Ello fue determinante
para que algunas Comunidades Autónomas aprobasen una regulación detallada
de la institución consorcial 38.
La LRSAL no introduce las modificaciones en el régimen jurídico del consorcio a través de la reforma de la LBRL, sino que dado que el consorcio administrativo no es exclusivamente una entidad de naturaleza local, lo hace, como es
lógico, a través de la introducción de una nueva disposición adicional (la vigésima) en la Ley básica de régimen jurídico de las Administraciones públicas, la Ley
30/1992, de 26 de noviembre.
Con carácter previo al análisis de la citada disposición adicional vigésima y
con el fin de contextualizar el contenido de la misma, debo hacer unas precisiones respecto del debate suscitado con la aprobación de la LBRL de 1985 respecto
de la naturaleza jurídica del consorcio administrativo.
3.1. Debate sobre la naturaleza jurídica del consorcio administrativo
Hasta la aprobación de la LBRL el consorcio administrativo estaba regulado
por los artículos 37 a 40 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, (en adelante RSCL). La aprobación de la LBRL determinó, por lo que al consorcio se refiere, la extinción de
dos rasgos característicos de la entidad. Me refiero a su carácter de entidad local
e interadministrativa 39. Con anterioridad a la aprobación de la LBRL, la doctrina
encabezada por el Profesor Ramón Martín Mateo había atribuido la naturaleza de
37. Disposición final segunda de la LRSAL.
38. Me remito a mi trabajo «El consorcio administrativo», en Muñoz Machado, S. (Dir.),
Tratado de Derecho Municipal, Tomo II, Iustel, Tercera edición, 2011, pp. 1750 a 1758,
donde relaciono la regulación autonómica en materia de consorcios administrativos
aprobada hasta la fecha.
39. Véase El Consorcio administrativo, Cedecs, Barcelona, 1997, p. 57 y ss.
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
ente local al consorcio40. Sin embargo, el art. 3 de la LBRL, que enumeró las entidades locales territoriales y aquellas entidades que gozaban de la condición de
locales no mencionó el consorcio administrativo, que pasó al art. 87 de la LBRL,
dentro del capítulo dedicado a actividades y servicios. Además, el consorcio se
abrió a la participación de entidades privadas sin ánimo de lucro que tuviesen fines concurrentes con aquellos que persiguen las administraciones públicas consorciadas. En consecuencia, como he señalado previamente, la regulación del art.
87 LBRL eliminó el carácter local e interadministrativo del consorcio regulado
por el RSCL. A ello contribuyó más, si cabe, la aprobación de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que reguló los consorcios entre el Estado y las
Comunidades Autónomas (ex art. 6.5). No obstante, previamente algún legislador
autonómico ya se había pronunciado sobre la posible constitución de consorcios
no locales41.
La evolución normativa que sufrió el consorcio administrativo sumió el régimen jurídico de la institución en una indeterminación básica, sólo corregible
por los estatutos de la entidad en el caso particular y, en general, por la normativa
autonómica de régimen local. Los estatutos de la entidad fueron, a partir de entonces, la clave que permitiría delimitar su régimen jurídico. Y ello porque hasta
el desarrollo del Estado Autonómico las disposiciones que regulaban en nuestro
país el consorcio administrativo eran muy escasas42. Todas estas disposiciones de
origen estatal continúan hoy en vigor, al menos formalmente, aunque el desarrollo de la regulación consorcial se debe a la labor de los legisladores autonómicos43.
El problema que se planteó a raíz de la aprobación de las citadas normas es
el de la delimitación del régimen jurídico de la entidad consorcial, es decir, si
ya no era un ente local no parecía lógico que le aplicásemos supletoriamente las
40. Martín Mateo, R., Los Consorcios Locales, IEAL, Madrid, 1970, p. 69. Tesis que resultó
reforzada con la aprobación del Decreto-Ley de 12 de noviembre de 1970 (que asignó a
estos entes la posibilidad de disfrutar de los beneficios fiscales propios de las corporaciones locales), y con el artículo 107. 2 del Real Decreto 3046/1977, donde se consideraban
los consorcios entidades locales. Además, el RSCL estableció la consorciación exclusiva
de entes públicos lo que determinó el carácter interadministrativo de la institución.
41. Me refiero al legislador catalán y a la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización,
procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña, cuyo
art. 55, apartado primero.
42. Art. 87.1 LBRL, art. 110 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en
materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de
abril, (en adelante TRRL), y los arts. 37 a 40 del RSCL.
43. El legislador estatal en las disposiciones citadas en la nota a pie previa se limitó a reconocer la personalidad jurídica de los consorcios, que pueden constituir las entidades
locales con otras Administraciones públicas o con entidades privadas sin fin de lucro
que persigan fines de interés público que sean comunes con los de las Administraciones
consorciales, y a remitir el régimen jurídico de la entidad a lo que dispongan en cada caso
sus estatutos.
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normas que rigen el funcionamiento de los entes locales. Esta es probablemente
la cuestión que más problemas suscita en el funcionamiento diario de los consorcios administrativos y ello, principalmente, porque los estatutos de la entidad no
suelen dar respuesta a todos los problemas que se pueden plantear a lo largo de
la vida de un consorcio. De ahí que alguna normativa autonómica haya querido
contribuir a clarificar el régimen jurídico de la entidad44.
La respuesta debía establecerse, a mi juicio, caso por caso dependiendo del
Consorcio administrativo en cuestión. El análisis de la jurisprudencia en materia
de consorcios administrativos también nos hacía llegar a la misma conclusión45.
Ahora bien, a mi juicio, como ya he puesto de manifiesto en otros estudios46, no
resulta muy convincente determinar el ordenamiento jurídico aplicable al consorcio administrativo de acuerdo con las funciones o competencias que tenga
atribuido porque la participación de entes locales determinará, en todo caso, que
el consorcio desempeñe funciones o competencias locales. En mi opinión el dato
definitivo a tener en cuenta para determinar el ordenamiento jurídico aplicable es
el del control efectivo de los órganos de gobierno del consorcio, es decir, si estamos ante un consorcio controlado por entidades locales se aplicará como derecho
supletorio las normas de régimen local aprobadas por la Comunidad Autónoma
de referencia o, en su defecto, las disposiciones estatales que regulan el régimen
jurídico de los entes locales. Por el contrario, si el control efectivo del Consorcio
corresponde a la Comunidad Autónoma o al Estado serán las normas de funcionamiento y régimen jurídico de estas entidades las que se apliquen. Esta es la
solución por la que opta el legislador en la LRSAL como veremos a continuación.
3.2. Adscripción del consorcio a una Administración Pública
La nueva Disposición Adicional 20ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
introducida por la LRSAL 47 contiene dos cláusulas que van a ser determinantes
del régimen jurídico de los consorcios administrativos, ya se trate de aquellos que
44. Me refiero al Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de Entidades Locales
de Aragón (Decreto 347/2002, de 19 de noviembre. BO Aragón de 25 de noviembre de
2002, nº 139, p. 10296), cuyo art. 321. 3 declaró la naturaleza local de los consorcios
constituidos entre entidades locales para la gestión de servicios de su competencia y la
de aquellos consorcios cuya finalidad fuese la gestión de competencias locales en los
que participase, de forma minoritaria, la administración de la Comunidad Autónoma.
Una norma que fue declarada nula por la STSJ de Aragón de 13 de noviembre de 2006
(JUR/2007/224099), por innovar el ordenamiento jurídico extralimitándose de las disposiciones legales de régimen local de Aragón, concretamente, de la Ley 7/1999, de 9 de
abril, de la Administración Local de Aragón y de lo dispuesto en la LBRL.
45. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de
Justicia nos indicaba que los órganos judiciales determinaban el régimen jurídico del
consorcio administrativo caso por caso, con base en las funciones o potestades que tuviese atribuido el consorcio. Un análisis de esta jurisprudencia puede consultarse en mi
trabajo «El Consorcio administrativo», ob., cit., pp. 1761-1764.
46. Véase «El consorcio administrativo», ob., cit., p. 1764.
47. Disposición final segunda de la LRSAL.
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han adaptado sus estatutos a la reforma introducida por la LRSAL o de aquellos
que se constituyan a partir de su entrada en vigor. Por un lado, establece que serán los estatutos del consorcio los que determinen la Administración pública a la
que esté adscrito, así como que corresponde a los estatutos determinar el régimen
orgánico, funcional y financiero del consorcio de acuerdo con los siguientes apartados de la citada DA 20ª. La novedad obviamente reside en que se establece, por
primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, que el consorcio administrativo
debe estar adscrito a una Administración pública, lo que desde un punto de vista
dogmático, doctrinal, va a simplificar la delimitación de su régimen jurídico porque, en defecto de previsión estatutaria, se aplicará supletoriamente las normas
de organización y funcionamiento aplicables a la Administración de adscripción,
aunque desde un punto de vista práctico puede resultar nefasto para la buena
salud de la institución consorcial. Por otro lado, novedoso resulta, asimismo, que
se establecen los criterios por orden de prioridad que van a determinar la adscripción del consorcio respecto de la Administración pública para cada ejercicio
presupuestario. Estos criterios son, según el orden establecido por el legislador
básico, que la Administración pública de adscripción48:
«a) Disponga de la mayoría de los votos en los órganos de gobierno; b) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos ejecutivos; c)
Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría del personal directivo; d) Disponga
de un mayor control sobre la actividad del consorcio debido a una normativa especial; e)
Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de
gobierno; f) Financie en más de un cincuenta por cien o en mayor medida la actividad del
consorcio teniendo en cuenta no sólo la aportación del fondo patrimonial sino también la
financiación concedida cada año; g) Ostente el mayor porcentaje de participación en el
fondo patrimonial; h) Tenga el mayor número de habitantes o extensión territorial dependiendo de si los fines definidos en los estatutos están orientados a la prestación de servicios,
a las personas o al desarrollo de actuaciones en el territorio».
Los criterios enumerados pueden ser en algún caso difíciles de aplicar cuando las Administraciones públicas miembros del consorcio participen en pie de
igualdad en el mismo, tanto en los órganos de gobierno como en cuanto a las
aportaciones al patrimonio de la entidad49. En estos supuestos hubiese sido más
acertado que el legislador hubiese optado por asegurar el sometimiento a derecho
público de la entidad consorcial, especialmente cuando el consorcio no incurre
en desequilibrio financiero o presupuestario, sino que tiene las cuentas saneadas.
48. Apartado 2º, DA 20ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, introducida por la DF 2ª LRSAL.
49. Me refiero, por ejemplo, al Consorcio Ciudad Orquesta de Málaga, participado al cincuenta
por ciento por la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Málaga, sin que a priori sirvan
los criterios legales para determinar de forma clara la adscripción a una u otra Administración. Los estatutos del citado consorcio pueden consultarse en el BOJA núm. 6 de 21 de
enero de 1992, pp. 333 a 337. La solución a la que se ha llegado es la adscripción por un
plazo de cuatro años a la Junta de Andalucía y, pasado ese plazo, el cambio de adscripción,
en este caso al Ayuntamiento de Málaga, por otros cuatro años.
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La obligación de adscripción a una Administración territorial puede ser, en esos
supuestos, una carga difícil de cumplir50.
Dicho lo cual, si analizamos los criterios enumerados, a mi juicio, merecen
una valoración positiva los criterios recogidos en las letras a) y f), pero no sucede
lo mismo con el resto de los criterios. Y ello porque todos los criterios pueden
quedar reducidos, en realidad, al criterio de la letra a), que indica la adscripción
del consorcio a la Administración que ejerza el control en los órganos de gobierno
de la entidad, o bien al criterio de la letra f), que indica la adscripción del consorcio a la Administración que financie en más de un cincuenta por cien o en mayor
medida la actividad del consorcio, teniendo en cuenta no sólo la aportación patrimonial sino también la financiación anual, porque la mayor aportación económica va a determinar, asimismo, el control de los órganos de gobierno del consorcio.
Sin embargo, no merece a mi juicio una valoración positiva la introducción de
los otros criterios, porque no aportan nada nuevo y constituyen simplemente un
desarrollo de los dos criterios comentados previamente. Porque quien ostente la
mayoría de los votos en los órganos de gobierno del consorcio será, asimismo la
Administración que tenga la facultad para nombrar o destituir a la mayoría de
los miembros de los órganos ejecutivos o de la mayoría del personal directivo.
En realidad, la Administración que financie en más de un cincuenta por cien o
en mayor medida la actividad de un consorcio administrativo tendrá asimismo
el control de los órganos de gobierno de la entidad. No es posible imaginar que
una Administración territorial que financie en más de un cincuenta por ciento a
una entidad instrumental vaya a dejar el control de los órganos de gobierno de la
misma en manos de otra Administración territorial o de una entidad privada sin
ánimo de lucro. Pero, además, menos verosímil resulta que el consorcio administrativo resulte adscrito a la Administración territorial miembro del consorcio que
tenga el mayor número de habitantes o la mayor extensión territorial cualesquiera que sean los fines consorciales. Dada la composición heterogénea de la entidad consorcial, dato que permite diferenciarla de otras entidades instrumentales
como las mancomunidades de municipios51, y que posibilita que participen en la
misma entidades privadas sin ánimo de lucro con fines concurrentes con los de
las administraciones públicas (léase fundaciones), criterios como la población o
el territorio no son, a mi juicio, adecuados para determinar la adscripción a una
Administración territorial y, por ende, la naturaleza y régimen jurídico del consorcio administrativo.
Entre las consecuencias de la adscripción del consorcio administrativo a
una administración territorial, además de la delimitación del régimen jurídico
aplicable en defecto de previsión estatutaria, está la sujeción del consorcio al ré50. Por ejemplo en el Consorcio de Aguas y Residuos de La Rioja, creado por Decreto 4/1998,
de 23 de enero (BOR nº 12, de 27 de enero de 1998, pp. 371 y ss.), constituido por todos
los municipios de La Rioja y la Comunidad Autónoma, en el que los municipios tienen
voto ponderado en función de la población hasta alcanzar el 60% de los votos y la Comunidad Autónoma tiene el 40% de los votos en la Asamblea consorcial.
51. Arts. 87 LBRL y 6.5 Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
gimen de presupuestación, contabilidad y control de la Administración pública a
la que esté adscrito y obliga a que, en todo caso, se lleve a cabo una auditoria de
las cuentas anuales del consorcio, que será responsabilidad del órgano de control
de la Administración a la que se haya adscrito, es decir, de la intervención de la
entidad local si el consorcio está adscrito a un Ayuntamiento o una Diputación
provincial52. Además, con el fin de aumentar la transparencia sobre las cuentas
de las Administraciones públicas, la citada DA 20ª de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, establece que los consorcios deben formar parte de los presupuestos
e incluirse en la cuenta general de la Administración territorial a la que estén
adscritos.
Pues bien, aunque la finalidad perseguida por el legislador estatal resulte
encomiable, ya la transparencia en las cuentas de las Administraciones públicas
y sus entes instrumentales siempre debe ser bienvenida, lo cierto es que incluir
en los presupuestos y en la cuenta general de la Administración territorial de adscripción al consorcio administrativo va a significar un retroceso importante en la
cada vez más frecuente utilización de la figura consorcial. En tiempos como los
actuales, donde se imponen el objetivo de reducción o eliminación del déficit público y el principio de estabilidad presupuestaria, las Administraciones públicas
se mostrarán sin duda reticentes a incluir en sus cuentas generales una entidad
como el consorcio, que puede tener resultados negativos, y en la que participan y,
por tanto, de la que se benefician, otras Administraciones públicas.
Finalmente, entre las consecuencias del régimen de adscripción del consorcio a una administración territorial miembro del mismo impuesto por la reforma LRSAL nos encontramos con que ello limita la procedencia del personal del
consorcio administrativo. En efecto, hasta ahora correspondía a los estatutos del
consorcio pronunciarse sobre el régimen jurídico de su personal pudiendo optar
por emplear personal con estatuto funcionarial o personal sometido a derecho
laboral53. Los estatutos debían determinar si se trataba de personal adscrito por
las Administraciones miembros del ente o, por el contrario, personal propio del
Consorcio, en cuyo caso, a falta de regulación autonómica, eran de aplicación
los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a
las funciones públicas (art. 23.2 CE), así como las disposiciones que regulaban
la oferta de empleo público y los procedimientos de selección de personal para
todo el sector público. Sin embargo, el apartado quinto de la nueva DA 20ª de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, introducida por la Disposición Final 2ª de la
LRSAL, dispone que:
52. DA 20ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, introducida por la Disposición Final 2ª
de la LRSAL.
53. Ahora bien, al personal funcionario y al personal sometido al régimen laboral no tenía
por qué aplicársele los mismos beneficios e indemnizaciones. En este sentido la Sentencia
de 2 de abril de 2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla– La Mancha, (Pte. Rouco Rodríguez), comentada en mi trabajo «El
consorcio administrativo», ob., cit., p. 1775.
123
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REDA 2014 • 165 EVA NIETO GARRIDO
«El personal del consorcio podrá ser funcionario o laboral procedente exclusivamente
de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes, su régimen
jurídico será el de la Administración pública de adscripción y sus retribuciones en ningún
caso podrán superar las establecidas para puestos de trabajo equivalentes en aquélla».
Nada se dice en cuanto a la situación administrativa en la que quedan los
funcionarios adscritos al consorcio, pero, por ejemplo, el art. 41 de la derogada
Ley 7/1993, de 27 de Julio, de Demarcación Municipal de Andalucía establecía
que permanecerían adscritos a sus Administraciones de procedencia en situación
de servicio activo y en calidad de comisión de servicios en el consorcio. A mi juicio esta disposición podía entenderse como desarrollo de la norma básica estatal,
aunque obviamente se aprobó mucho antes que la norma básica estatal54.
A raíz de la aprobación de la citada norma básica estatal la pregunta que
surge es: ¿Qué sucede con el personal de los consorcios constituidos con carácter
previo a la entrada en vigor de la LRSAL? Con carácter previo a la modificación
legislativa objeto de este estudio los estatutos de la entidad consorcial podían
establecer, con base en la finalidad consorcial y a la modalidad gestora utilizada, que el Consorcio tuviese personal contratado al efecto y sometido a derecho
laboral. Como derecho transitorio se establece en la LRSAL que los estatutos de
los consorcios constituidos previamente se deben adaptar a las disposiciones de
la Ley en el plazo de un año desde la fecha de su entrada en vigor y que, además, respecto del cambio de régimen jurídico del personal será de aplicación a
partir del 1 de enero del año siguiente, es decir, 1 de enero de 201555. Esta adaptación del régimen de personal implicará la rescisión de los contratos laborales
del personal propio de los consorcios, en el sentido de personal no adscrito a las
Administraciones territoriales miembros de la entidad. Ahora bien, existe una
excepción a esta adaptación obligatoria del régimen jurídico. Se refiere a aquellos
consorcios administrativos constituidos antes de la entrada en vigor de la LRSAL,
cuya finalidad sea la prestación de servicios públicos mínimos a los que se refiere
el art. 26 de la LBRL56, según la redacción dada por la LRSAL. La Disposición
Adicional 13ª de la LRSAL establece que el personal de esos consorcios podrá
54. La Ley 7/1993, de 27 de julio, Reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía,
fue derogada por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de
Autonomía Local de Andalucía. Esta última no regula la situación en la que quedan los
funcionarios cedidos al consorcio.
55. Disposición Transitoria Sexta de la LRSAL.
56. Entre los citados en el art. 26 LBRL, redactado por el art. 1.9 de la LRSAL, algunos consorcios se dedican a servicios públicos de recogida y tratamiento de residuos, abastecimiento domiciliario de agua potable, prevención y extinción de incendios o transporte
colectivo de viajeros. Téngase en cuenta, además, que la LRSAL ha rebajado los servicios
mínimos obligatorios precisando dentro de las materias que recogía el art. 26 de la LBRL
en su redacción original, por ejemplo prestación de servicios sociales, que se trata de
atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social. Esto puede tener
una incidencia en el número de consorcios que pueden acogerse a la excepción prevista
en el Disposición Adicional 13ª de la LRSAL.
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
continuar integrado por aquellos que no sean funcionarios ni personal laboral
procedente de una Administración territorial miembro del consorcio.
Por último con respecto al personal del consorcio la LRSAL introduce un nuevo
artículo, el 103 bis, en la LBRL, que sujeta la masa salarial del consorcio a la aprobación anual de la Corporación local a la que esté adscrito, que deberá respetar los
límites y condiciones establecidos con carácter básico en la Ley de Presupuestos
Generales del Estado57 . De nuevo es posible apreciar con esta disposición la voluntad
del legislador estatal de racionalizar y, por tanto, limitar la masa salarial del personal
de las entidades instrumentales, como el consorcio, para equipararla a aquella prevista en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para la Administración estatal.
4. RÉGIMEN JURÍDICO ESPECIAL DE DETERMINADOS CONSORCIOS
La Disposición Adicional 14ª de la LRSAL prevé, bajo la rúbrica «Régimen
jurídico especial de determinados consorcios», una excepción a la obligatoria
adscripción del consorcio a una Administración territorial y, en definitiva, a la
obligatoria adaptación de su régimen jurídico a lo dispuesto en la LRSAL.
En efecto la DA 14ª de la LRSAL dispone:
«Lo previsto en la disposición adicional vigésima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, no resultará de aplicación a los consorcios, constituidos antes de la entrada en
vigor de esta ley, que no tengan la consideración de Administración Pública a los efectos del
Sistema Europeo de Cuentas, estén participados por entidades locales y entidades privadas,
no estén incursos en pérdidas durante dos ejercicios consecutivos y no reciban ni hayan recibido subvenciones de las Administraciones Públicas en los cinco ejercicios anteriores al de
entrada en vigor de esta ley con independencia de las aportaciones a las que están obligados
los entes consorciados. Estos consorcios, en tanto se mantengan todas la condiciones mencionadas, se regirán por lo previsto en sus respectivos Estatutos».
En consecuencia, los consorcios locales constituidos entre entidades locales
y entidades privadas y preexistentes a la entrada en vigor de la LRSAL no tendrán que adaptar su régimen jurídico a lo previsto en la misma y podrán seguir
rigiéndose por lo dispuesto en sus estatutos si cumplen y mantienen las siguientes condiciones: a) que no tengan la consideración de Administración Pública a
los efectos del Sistema Europeo de Cuentas, b) que no estén incursos en pérdidas
durante dos ejercicios consecutivos y c), que no reciban ni hayan recibido subvenciones de las Administraciones Públicas en los cinco ejercicios anteriores al
de entrada en vigor de esta ley, sin considerar las aportaciones de las entidades
locales territoriales miembros del consorcio.
En cuanto a la definición de Administración pública según el Sistema Europeo de Cuentas, el Reglamento europeo establece que «el sector de las administraciones públicas comprende todas las unidades de las administraciones públicas
57. Art.1.27 de la LRSAL.
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y todas las instituciones sin fines de lucro (ISFL) no de mercado controladas por
las unidades de las administraciones públicas […]»58. Además, se considera que
es productor de mercado cuando la unidad pública cubre como mínimo el cincuenta por cien de sus costes mediante sus ventas a lo largo de un período que se
prolongue varios años59.
De acuerdo con los requisitos que fija la DA 14ª de la LSRAL, sólo aquellos
consorcios locales cuya finalidad sea una actividad o servicio público de mercado, cuyos ingresos cubran el cincuenta por cien del coste de su prestación y
que, además, tengan unas cuentas equilibradas, sin pérdidas en dos ejercicios
consecutivos y sin que hayan recibido subvenciones públicas en los últimos cinco años, podrán seguir rigiéndose por sus estatutos sin necesidad de adaptar su
régimen jurídico a lo dispuesto en la LRSAL. Ahora bien, no es fácil encontrar un
consorcio administrativo que cumpla estos requisitos porque aunque se preste
un servicio público a cambio de una tasa o de un precio público, lo cierto es que,
en general, los ingresos obtenidos por esa vía no suelen cubrir el coste del servicio. Pensemos, por ejemplo, en un consorcio para la recogida y el tratamiento de
residuos sólidos urbanos.
En conclusión, la DA 14 ª de la LRSAL no creo que vaya a aplicarse a muchos
consorcios administrativos y, por tanto, la mayoría de los consorcios preexistentes a la entrada en vigor de la Ley deberán adaptar su régimen jurídico a lo
dispuesto en la misma.
V. LA MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS
1.INTRODUCCIÓN
La mancomunidad de municipios ha sido históricamente utilizada de forma
habitual por los municipios españoles con escasos recursos económicos y técnicos,
que decidían asociarse con el fin de prestar aquellos servicios públicos obligatorios
o desarrollar otras actividades de su competencia60. Aunque hoy en día los municipios prefieren recurrir a fórmulas de derecho privado, como las sociedades mercantiles, las mancomunidades de municipios gozan de buena salud en la estadística de
entes instrumentales del sector público local61.
58. Reglamento (UE) nº 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo
de 2013, relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión
Europea. DOUE de 26.2.2013, L 174/1. La definición está en la p. 445, apartado 20.05.
59. Ibídem, p. 448, apartado 20.29 in fine.
60. Respecto de la funcionalidad típica de la Mancomunidad de municipios en nuestro ordenamiento jurídico véase el epígrafe denominado «Breve introducción histórica de las
Mancomunidades y Agrupaciones municipales», dentro de mi trabajo «Asociacionismo
Municipal», en Derecho Local de Castilla-La Mancha, F. Delgado Piqueras (Dir.), Iustel,
1ª ed., 2013, pp. 167 a 170.
61. Me remito a los datos relacionados en el epígrafe III de este estudio. De 1020 mancomu-
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
Debido al alto número de municipios de algunas Comunidades Autónomas,
por ejemplo, 2.248 municipios de Castilla y León, 948 de Cataluña y 919 de Castilla-La Mancha, algún legislador autonómico desarrolló el régimen jurídico de
las mancomunidades de municipios considerándolas una alternativa a las fusiones de los pequeños municipios, con el fin de evitar su desaparición por falta de
medios técnicos y económicos para prestar los servicios públicos esenciales a que
vienen obligados por la LBRL ex art. 26.162. Sin embargo, la reforma introducida
por la LRSAL fomenta la fusión de municipios con el fin de alcanzar uno de los
objetivos de la Ley, como es racionalizar (reducir) la estructura organizativa de la
Administración local. En la propia Exposición de Motivos de la LRSAL se reconoce que, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador introduce
medidas concretas para fomentar la fusión voluntaria de municipios con el fin
de «racionalizar sus estructuras y superar la atomización del mapa municipal»63.
2. SISTEMA DE FUENTES
Las Mancomunidades están reguladas en el art. 44 de la LBRL de 1985 que,
por su carácter básico, debe ser respetado por la legislación autonómica aprobada
en materia de Mancomunidades municipales en virtud del art. 148.1.2ª CE (alteraciones de los términos municipales). Por su parte, la Disposición Adicional
Primera de la LBRL faculta a las Comunidades Autónomas de menor autonomía
para el desarrollo normativo de la legislación del Estado sobre régimen local, al
menos, lo regulado en el Título IV LBRL, en el que se inserta el art. 44.
La Disposición Transitoria Undécima de la LRSAL, que tiene carácter de
norma básica, bajo la rúbrica «Mancomunidades de municipios» introduce cambios sustantivos en cuanto al objeto o finalidad de las mancomunidades y en
cuanto al procedimiento de disolución de estas entidades, que son objeto de análisis detallado en este estudio.
En la regulación estatal sobre Mancomunidades municipales, además del
art.44 LBRL, encontramos los arts. 35 a 37 del TRRL y los arts. 31 a 39 del RPDT64.
No obstante, estos preceptos no tienen carácter básico por lo que podrán ser
nidades municipales destaca el número de mancomunidades municipales de las provincias de Navarra (68), Madrid (47), Huesca (41), León (40) y Cuenca (40).
62. Véase la Exposición de Motivos de la Ley 3/1991, de 14 de marzo, de Entidades Locales
de Castilla-La Mancha, que regula las mancomunidades y agrupaciones municipales en
el Título III (arts. 39 a 50), dedicado al asociacionismo municipal.
63. Entre las medidas de fomento de la fusión de municipios la reforma del art. 13 LBRL
dispone, entre otras, que, al menos durante los primeros cinco años desde el acuerdo
de fusión, el municipio resultante tendrá preferencia en la asignación de los planes de
cooperación local, subvenciones, convenios u otros instrumentos basados en la concurrencia [letra g) del apartado 4, art. 13 LBRL reformado por el art.1, cinco, LRSAL].
64. Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, que aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales.
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sustituidos por la normativa autonómica correspondiente, según la Disposición
Final Séptima del TRRL.
La mayoría de las Comunidades Autónomas han regulado la Mancomunidad
municipal en sus respectivas leyes de régimen local65. Finalmente, dentro del
sistema de fuentes aplicable a esta figura, los Estatutos de cada Mancomunidad
tienen naturaleza reglamentaria66. Además, se ha de tener en cuenta la normativa
sectorial aplicable a las Mancomunidades en función de las actividades que realicen y los fines de las mancomunidades, que son muy diversos aunque siempre
ligados a la prestación de servicios públicos y ejecución de obras de competencia
municipal67.
3. MODIFICACIONES SIGNIFICATIVAS
La Disposición Transitoria Undécima de la LRSAL dispone:
«En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, las mancomunidades
de municipios deberán de adaptar sus estatutos a lo previsto en el artículo 44 de la Ley 7/
1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, para no incurrir en causa
de disolución.
Las competencias de las mancomunidades de municipios estarán orientadas exclusivamente a la realización de obras y la prestación de los servicios públicos que sean necesarios para que los municipios puedan ejercer las competencias o prestar los servicios
enumerados en los artículos 25 y 26 de la Ley 7/ 1985, de 2 de abril, reguladora de las
Bases de Régimen Local.
El expediente para la disolución será iniciado y resuelto por el Órgano de Gobierno
de la Comunidad Autónoma, y en todo caso conllevará:
a) Que el personal que estuviera al servicio de la mancomunidad disuelta quedará
incorporado en las Entidades Locales que formaran parte de ella de acuerdo con lo previsto
en sus estatutos.
65. Por ejemplo, las mancomunidades de Castilla-La Mancha se regulan, además de por las
normas básicas estatales, por lo dispuesto en el Capítulo I del Título III de la Ley 3/1991,
de 14 de marzo, de Entidades Locales de Castilla-La Mancha que, bajo la rúbrica de
«Asociacionismo Municipal», dedica los arts. 39 a 46 a esta institución.
66. A efectos de recurso de casación los Estatutos de la Mancomunidad municipal tienen
naturaleza reglamentaria autonómica de acuerdo con la STS de 7 de diciembre de 2011,
FJ 4, (RJ 2012\ 2621).
67. Véanse, entre otros, C. Barrero Rodríguez en «Los conceptos de Mancomunidades y Consorcios: necesidad de delimitación y diferenciaciones», Revista Andaluza de Administración
Pública nº 45, 2002, pp. 81 a 119. De la misma autora, «El juego de las Entidades supramunicipales en España. Algunas reflexiones en el décimo aniversario de la Ley de Régimen Local de 2 de abril de 1985», Revista de Estudios de la administración local y autonómica
nº 264, 1994, pp. 627-670. Asimismo, mi trabajo «Asociacionismo Municipal», ob., cit.,
pp. 178 a 186.
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
b) Las Entidades Locales que formaran parte de la mancomunidad disuelta quedan
subrogadas en todos sus derechos y obligaciones.»
El párrafo primero de la transcrita DT11ª contiene una cláusula críptica al
disponer la obligatoria adaptación de los estatutos de las mancomunidades a lo
dispuesto en el art. 44 LBRL en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor
de la LRSAL para no incurrir en causa de disolución. Parece como si las mancomunidades municipales hubiesen sido ilegales, por inadaptadas a lo dispuesto en
el art. 44 LBRL, desde 1985 cuando se aprobó la LBRL. No obstante, creo que es
posible entender la citada cláusula como dirigida a asegurar que los municipios
pueden constituir mancomunidades «para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia»68 pero no para otros fines.
El párrafo segundo de la DT11ª resulta, a pesar de su mala redacción, más
comprensible. En el sentido de que si se obliga a que las mancomunidades municipales se dediquen sólo a la realización de obras y servicios de competencia
municipal, teniendo en cuenta la nueva redacción de los arts. 25.2 y 26 LBRL
operada por la LRSAL, es lógico que el legislador disponga en el segundo párrafo
que comentamos que las competencias de las mancomunidades se orienten a esos
fines.
Y, finalmente, el tercer párrafo de la DT11ª supone una modificación del art.
44.4 LBRL en cuanto que modifica el procedimiento de disolución de las mancomunidades municipales, porque el expediente de disolución de la entidad debe
ser iniciado y resuelto por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma,
a diferencia de lo que ocurría hasta ahora, que eran los propios Ayuntamientos
de los municipios mancomunados los que asumían el protagonismo a la hora de
acordar la creación o supresión de la entidad.
Se analiza a continuación el significado de estas modificaciones que introduce el legislador de la LRSAL en el régimen jurídico de las mancomunidades
municipales.
3.1. Procedimiento de constitución y disolución de las mancomunidades municipales
Con el fin de comprender el alcance de la modificación introducida por la
LRSAL respecto del procedimiento de disolución de las mancomunidades municipales debemos detener nuestro análisis en la doctrina constitucional de los
años ochenta, que enjuició en términos constitucionales los controles de legalidad y de oportunidad en la constitución y disolución de las mancomunidades
municipales previstos en el Texto articulado parcial de la Ley de Bases 41/1975,
(aprobado por R.D. 3046/1977, de 6 de octubre).
Como antecedente necesario del análisis propuesto debo señalar que, de
acuerdo con el art. 44.3 LBRL, corresponde a la legislación autonómica el procedimiento de aprobación de los estatutos de la mancomunidad municipal de
acuerdo con unas reglas básicas, como son que el proyecto de estatutos de la
68. Art. 44.1 LBRL.
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futura mancomunidad municipal debe ser redactado por una asamblea compuesta por los concejales de los municipios que van a constituir la mancomunidad.
Asimismo se dispone que sobre el proyecto de estatutos deben emitir informe la
Diputación o Diputaciones provinciales concernidas. Finalmente corresponde a
los Plenos de los Ayuntamientos la aprobación definitiva de los estatutos de la
mancomunidad municipal69. Ello provocó que el Consejo de Estado declarase
que la constitución de las mancomunidades municipales en la normativa vigente
a raíz de la aprobación de la LBRL era una decisión voluntaria de los municipios
interesados, que no estaba sujeta a ninguna aprobación superior70.
La norma básica dispuso, asimismo, que debía seguirse un procedimiento similar para la modificación o supresión de las mancomunidades (art. 44.4 LBRL),
es decir, como decisión voluntaria de los interesados no sujeta a ninguna aprobación superior, según el tenor literal del citado dictamen del Consejo de Estado.
Debo recordar, además, que con la aprobación de la Constitución de 1978
desapareció el control de oportunidad que el art.15.2 del Texto articulado parcial
de la Ley de Bases 41/1975, (aprobado por R.D. 3046/1977, de 6 de octubre), reconocía al Gobierno para decidir acerca de la constitución de Mancomunidades
y de la aprobación de sus Estatutos. La STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 7, declaró
inconstitucional el control de oportunidad del Gobierno71.
Pues bien, la DT 11ª de la LRSAL al disponer que el expediente de disolución
sea iniciado y resuelto por el órgano de Gobierno de la Comunidad Autónoma
vuelve a introducir en la legislación básica estatal un control de legalidad, que
no de oportunidad, por parte del gobierno autonómico con lo que ya no es posible afirmar lo que sostenía el Consejo de Estado en el citado dictamen, que
la modificación o supresión de las mancomunidades es una decisión voluntaria
de los interesados no sujeta a ninguna aprobación superior. Bien es cierto que
el control de legalidad de los estatutos de la mancomunidad ya está previsto
69. Estas líneas básicas del procedimiento de constitución fueron recogidas en los arts. 35.3
TRRL y 35 RPDT.
70. Dictamen del Consejo de Estado nº 49.436, de 18 de septiembre de 1986.
71. En efecto, el Tribunal declaró que teniendo en cuenta la naturaleza de los fines de la Mancomunidad, dedicadas al establecimiento y desarrollo de obras, servicios y otros fines
propios de la competencia peculiar de los municipios, «debe afirmarse que el art. 15.2
impugnado se opone a la Constitución en cuanto establece un control de oportunidad genérico, al otorgar al Gobierno la competencia para denegar la aprobación de los Estatutos
por razones de interés público». Asimismo el Tribunal declaró constitucional el control de
legalidad que establecían los arts. 13.3 y resto del art. 15 del Texto articulado parcial de la
Ley de Bases 41/1975. En cuanto a la disolución de las mancomunidades de municipios
por el Gobierno de la nación que reconocían los preceptos del Texto articulado parcial de
la Ley de Bases 41/1975, el Tribunal Constitucional consideró ajustado a la Constitución
la posibilidad de disolución de las Mancomunidades por el Gobierno de la Nación cuando
existiesen motivos de orden público y seguridad nacional, «por incidir la Mancomunidad
en el ámbito de intereses generales distintos de los municipios» (STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 7 in fine).
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
en alguna legislación autonómica como la catalana, que además prevé el informe preceptivo de los consejos comarcales y del Departamento de Gobernación
y Relaciones Institucionales de la Generalitat en el procedimiento de disolución
de la mancomunidad72. Asimismo la Ley 3/1991, de 14 de marzo, de Entidades
Locales de Castilla-La Mancha introdujo el control de legalidad de los estatutos
de la mancomunidad municipal a través del informe que sobre los mismos debe
realizar la Consejería de Presidencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La
Mancha73, que también debe informar la modificación de estatutos y la disolución
de la entidad.
En cuanto a las causas de disolución de la mancomunidad municipal la LRSAL
introduce ex novo la no adaptación de los estatutos de la entidad al art. 44 LBRL,
es decir, a mi juicio, a la finalidad de realización de obras y prestación de servicios
municipales. La lectura conjunta de los párrafos primero y segundo de la DT11ª
LRSAL indica que el legislador estatal básico se refiere a la realización de obras y
prestación de servicios comprendidos en las materias del art. 25.2 y en los servicios
públicos del art. 26 LBRL, según la redacción dada a estos preceptos por la LRSAL.
Pues bien, la DT11ª dispone que la no adaptación de los estatutos en el sentido
indicado en el plazo de seis meses conllevará la disolución de la mancomunidad
municipal, cuyo expediente debe iniciar el órgano de gobierno de la Comunidad
Autónoma, es decir, la consejería de administración pública y/o local.
El precepto olvida que, además de la legislación estatal, la legislación autonómica sectorial puede atribuir competencias propias o delegadas a los municipios en materias no relacionadas en el art. 25.2 LBRL o en los servicios públicos
no incluidos en el art. 26 LBRL, que constituyen un mínimo que garantiza la
intervención municipal en aras a salvaguardar la autonomía local constitucionalmente garantizada, tal como interpretó el Tribunal Constitucional en la STC
214/1989, de 21 de diciembre, FJ 3, pero que no excluyen la atribución de competencias a los municipios que deben realizar las leyes sectoriales estatales y autonómicas teniendo en cuenta ese mínimo, que en ningún caso puede considerarse
un techo a la competencia municipal.
Como causa de disolución de las mancomunidades municipales debemos tener en cuenta, además, que son entidades instrumentales de las administraciones
locales territoriales, con lo que resulta de aplicación lo dispuesto en la DA9ª de la
LBRL según la redacción dada por la LRSAL74.
En cuanto a las consecuencias para el personal de la mancomunidad disuelta, la reforma LRSAL dispone que quedará incorporado a las entidades locales
72. Arts. 119.3, 120.3 y 121 b) del Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local
de Cataluña, aprobado por Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril.
73. Arts. 43.4 y 45 de la Ley 3/1991, de 14 de marzo, reguladora de las Entidades Locales de
la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.
74. Me remito al análisis de la citada disposición realizado en el apartado II, Rasgos principales de la reforma, de este trabajo.
131
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de las que formará parte75. Los municipios como miembros de la mancomunidad
ceden el personal que ésta necesita para realizar sus funciones, con lo que resulta
lógico que ese personal vuelva a la administración de origen una vez disuelta
la entidad instrumental. No se plantean aquí, al menos en principio y desde un
punto de vista teórico, los problemas que pueden surgir con la disolución de
otras entidades instrumentales como el consorcio administrativo y la sociedad
mercantil local, que en no pocas ocasiones tienen personal contratado propio.
Asimismo está previsto que las entidades locales que forman parte de la
mancomunidad se subroguen en los derechos y obligaciones de la mancomunidad disuelta, lo que resulta consustancial a la naturaleza jurídica de la mancomunidad municipal como entidad local no territorial constituida exclusivamente
por municipios.
3.2. Fines de la mancomunidad de municipios
Una de las novedades que introduce la LRSAL en el régimen jurídico de las
mancomunidades municipales va dirigida a limitar los fines de la mancomunidad. Se ha llegado a decir que «si alguna nota caracteriza a esta Entidad en su
configuración actual es, precisamente, la de la amplitud de su objeto»76. La mancomunidad de municipios se ha caracterizado desde siempre por la pluralidad de
sus fines77.
Con carácter previo a la aprobación de la LRSAL, la jurisprudencia y la doctrina constitucional habían ido perfilando los límites a los fines de la mancomunidad de municipios. Uno de esos límites es que los fines de la mancomunidad
tienen que ser de competencia municipal, es decir, servicios o actividades que
sean competencias de los municipios de forma aisladamente considerados78. Pero,
75. DT 11ª LRSAL.
76. Mª. C. Barrero Rodríguez en «El juego de las Entidades supramunicipales en España.
Algunas reflexiones en el décimo aniversario de la Ley de Régimen Local de 2 de abril de
1985», ob., cit., págs. 647 y 649 (nota 33).
77. En Navarra, la provincia española donde más mancomunidades municipales se contabilizan en la actualidad (68), los fines de estas entidades van desde los clásicos de abastecimiento y depuración de aguas, recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos,
alumbrado público y alcantarillado, hasta otros fines muy diversos: como prestación de
servicios sociales, entre ellos la gestión de residencias de ancianos, el servicio psicopedagógico en los centros escolares, las bibliotecas, la educación y, en particular, la enseñanza
del euskera a través de las ikastolas. Asimismo, encontramos entre los fines de las mancomunidades navarras la construcción de proyectos de ingeniería civil, el fomento y apoyo
a la industria de la zona, la gestión de un centro de formación ocupacional, la mejora y
conservación de viviendas y la protección y mejora del medio ambiente, entre otros. En
Madrid, provincia con 47 mancomunidades y, por tanto, segunda provincia española en
cuanto al número de estas entidades instrumentales, se añaden a los citadas finalidades la
promoción y difusión de la cultura, las actividades de protección civil como el servicio de
emergencias, la promoción y servicios a la juventud y la educación de adultos, entre otros.
78. Las SSTS de 10 de febrero de 2000, de 27 de octubre de 2000, de 12 de diciembre de
2000, de 9 de julio de 2001 y de 17 de abril de 2007 anularon cláusulas de los estatutos
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
además en segundo lugar, tienen que ser fines que se puedan prestar de forma
mancomunada, es decir, que la legislación estatal o autonómica permita su prestación a través de mancomunidades de municipios, lo que no ocurre con el servicio de policía local79. Asimismo la propia legislación de régimen local estableció
otro límite a los fines de las mancomunidades municipales y es que no pueden
asumir la totalidad de los fines y competencias municipales 80. En realidad, el
legislador trasmitía la idea de que con la creación de una Mancomunidad municipal no se trataba de sustituir al Ayuntamiento en su objeto y funciones, sino de
originar un ente instrumental entre varios municipios para prestar algunos de los
servicios y obras municipales.
Pues bien, el legislador de la LRSAL intenta de nuevo limitar los fines de las
mancomunidades de municipios con el fin de que se dediquen «exclusivamente
a la realización de obras y la prestación de los servicios públicos que sean necesarios para que los municipios puedan ejercer las competencias o prestar los
servicios enumerados en los artículos 25 y 26 de la Ley 7/ 1985, de 2 de abril,
reguladora de las Bases de Régimen Local»81. Para comprender el adelgazamiento
de las finalidades de la mancomunidad municipal que introduce la LRSAL hay
que tener en cuenta, además, que la LRSAL intenta llevar a cabo una reducción de
las competencias municipales inspirada en uno de los objetivos de la Ley, como
es, la clarificación de las competencias municipales para evitar duplicidades con
el fin de hacer efectivo el principio de «una Administración una competencia».
Con carácter previo a la aprobación de la LRSAL la amplitud del objeto o
finalidad de las mancomunidades municipales venía amparado por la regulación
del ámbito competencial municipal mínimo que recoge el art. 25.2 LBRL. La
regulación previa a la modificación introducida por la LRSAL en este precepto
incluía la referencia genérica a materias como protección civil, protección del medio ambiente y patrimonio histórico-artístico, entre otras. A ello había que añadir
la posible atribución de competencias complementarias del art. 28 LBRL, en el
sentido de que los municipios por sí mismos o mancomunados podían realizar
actividades complementarias de las propias de otras Administraciones públicas,
en particular las referidas a cultura, la promoción de la mujer, la vivienda, la sanidad y la protección del medio ambiente.
Sin embargo, la LRSAL deroga el art. 28 LBRL y con ello elimina la posibilidad de que los municipios ejerzan, por sí mismos o a través de las mancomunidades municipales, competencias complementarias de las propias de otras
administraciones públicas. Pero, además, el legislador LRSAL adelgaza las materias de necesaria intervención municipal con la reforma del art. 25.2 LBRL, como
de mancomunidades del País Vasco que señalaban como objeto de la entidad el fomento
y el desarrollo del uso del euskera, sin que los municipios hubiesen sido facultados para
ejercer esa competencia autonómica.
79. SSTC 49/1993, de 11 de febrero y 81/1993, 85/1993, 86/1993, de 8 de marzo.
80. Art. 35.2 TRRL.
81. DT11ª de la LRSAL.
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la reducción de la asistencia social a la «evaluación e información de situaciones
de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de
exclusión social» (art.25.2. e) LBRL), o la eliminación de la referencia a la atención primaria de la salud. Ahora bien, a pesar de este intento del legislador estatal
por adelgazar las materias de necesaria intervención municipal, lo cierto es que
las leyes autonómicas podrán atribuir competencias a los municipios en las materias que son competencias exclusivas autonómicas, como la asistencia social o
la atención primaria a la salud. La doctrina científica se muestra muy escéptica y
crítica con la reforma LRSAL en este aspecto82.
Por último, he de señalar que la DT11ª de la LRSAL, que impone la limitación de los fines de la mancomunidad para no incurrir en causa de disolución en
el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, no tiene en cuenta que
otros preceptos de la LRSAL establecen plazos distintos para que la Comunidad
Autónoma asuma aquellas actividades o servicios que prestaban las mancomunidades y que dejan de encuadrase en los arts. 25 y 26 LBRL. Por ejemplo, las
mancomunidades de La Rioja o de Navarra que prestan servicios sociales deben
dejar de prestarlos a partir del 1 de julio, cuando se cumplen seis meses de la
entrada en vigor de la LRSAL, pero sin embargo, las Comunidades Autónomas
tienen hasta el 31 de diciembre de 2015 para asumir la titularidad de las competencias municipales relativas a la prestación de servicios sociales y de promoción
y reinserción social (DT 2ª LRSAL). Bien es cierto que la Comunidad Autónoma
podrá delegar el ejercicio de las competencias en materia de servicios sociales
en los municipios (ex DT 2ª LRSAL) pero, entonces, ¿cómo asumirán estos la
prestación de los mismos, ya que no será posible de forma mancomunada? Y,
además, ¿qué harán los municipios a partir de julio con los servicios sociales que
venían prestando a través de las mancomunidades municipales y hasta que la
Comunidad Autónoma decida asumir la titularidad de la competencia? Sin duda,
el legislador LRSAL incurre en defectos de técnica normativa que van a provocar
inseguridad jurídica.
VI. SOCIEDADES MERCANTILES LOCALES
1.INTRODUCCIÓN
Las sociedades mercantiles locales son muy numerosas en nuestro país. Según los datos del Inventario del sector público local hay registradas 2048 sociedades mercantiles locales íntegramente públicas en marzo de 2014. Destaca el
82. Sobre la reducción de competencias municipales y el fracaso de la reforma LRSAL en este
aspecto véanse J. A. Santamaría Pastor en «El régimen de competencias locales y el dilema de la esfinge», La reforma del 2013 del régimen local español, Juan Alfonso Santamaría
Pastor (Dir.), Fundación Democracia y Gobierno Local, 2014, pp. 139-156. También, F.
Velasco Caballero en «Títulos competenciales y garantía constitucional de autonomía
local ante el Proyecto de Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración
Local», en el mismo volumen, ob., cit., pp. 54 a 61.
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
incremento del recurso a estas entidades desde 2011, cuando se registraron 1406.
Por provincias destacan Barcelona con 223 sociedades mercantiles, Sevilla con
158, Gipuzkoa con 138, Cádiz y Málaga con 96 y Bizkaia con 87, según los datos
del Inventario del sector público local sistematizados en el apartado III de este
trabajo.
El recurso a las sociedades mercantiles como formas de prestación de servicios públicos o de realización de actividades de competencia municipal, como
el urbanismo, se encuadra en un fenómeno más amplio, denominado la huida
del derecho administrativo, muy estudiado por la doctrina administrativista83.
Este fenómeno explica el recurso por parte de las administraciones públicas a
fórmulas privadas de gestión que permiten excepcionar o aplicar limitadamente
las normas de derecho administrativo sobre contabilidad pública, de financiación
de entes locales, de contratación administrativa, de función pública y de sometimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa84.
Como trataré de explicar en los epígrafes siguientes la reforma de la LBRL
por la LRSAL afecta escasamente al régimen jurídico de las sociedades mercantiles locales85. Existen algunas pequeñas modificaciones relativas al procedimiento de constitución de las sociedades mercantiles locales, en que necesariamente
debe quedar acreditado que el recurso a la fórmula societaria resulta sostenible
en términos económicos y más eficiente que el recurso a otras fórmulas de derecho público; además se adapta la regulación de la forma societaria a la nueva
legislación de sociedades de capital; y, finalmente, se introducen nuevas causas
de disolución de las sociedades mercantiles locales. Sobre estos aspectos centraré
el análisis en las páginas siguientes de este estudio.
83. Véase, entre otros, J. M. Sala Arquer en «Huida al Derecho privado y huida del Derecho»,
REDA nº 75, 1992, pp. 399-416; S. Del Saz en «La huida del derecho administrativo: últimas manifestaciones. Aplausos y críticas», RAP nº 133, 1994, pp. 57-98; J. Leguina Villa
en «Algunas ideas sobre la Constitución y la huida del Derecho administrativo», Revista
Jurídica de Navarra nº 19, 1995, pp. 9-14; I. Morillo-Velarde en «La huida del Derecho
Administrativo, la personalidad jurídica de las administraciones públicas y el principio
de eficacia», Administración Instrumental. Libro Homenaje a Manuel F. Clavero Arévalo. Ed.
Civitas, 1994, pp. 899-1009.
84. En efecto, el art. 85.1 ter LBRL, que no ha sido objeto de modificación por la LRSAL, establece: «Las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma
jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la
normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y
sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de este artículo».
85. Una visión general de la tipología y régimen jurídico puede consultarse en J. García
De Enterría, «Las Sociedades Públicas», Curso de Derecho Mercantil, vol. I, R. Uría y A.
Menéndez (Dirs.), Thomson-Civitas, 2ª ed., 2006, pp. 1497-1513. También V. Gutiérrez
Colomina en «La sociedad mercantil local como instrumento doméstico para la gestión
de los servicios públicos locales», Revista de Estudios Locales, número extraordinario, julio
2007, pp. 157-176.
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2. PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN
No se trata en estas páginas de abordar un estudio completo del procedimiento de constitución de las sociedades mercantiles locales, sino simplemente
de destacar los cambios que introduce la LRSAL en el mismo86.
El procedimiento de constitución de las sociedades mercantiles locales para
la prestación de servicios públicos o realización de actividades de competencia
local está regulado en la legislación estatal en los arts. 86 LBRL, 97 TRRL y 56 a
64 del RSCL. Lo que estos preceptos regulan es la necesidad de que se forme un
expediente administrativo justificativo de la gestión del servicio por la entidad
local y de la forma elegida para ello, es decir, se obliga a motivar la decisión discrecional de la administración local cuando decide prestar el servicio público a
través de una sociedad mercantil87.
Según la regulación vigente antes de la modificación por la LRSAL, y a modo
de resumen, podemos decir que, cuando la entidad local decide mediante un
acuerdo inicial el ejercicio de la actividad a través de una sociedad de capital,
debe designar una comisión de estudio encargada de elaborar el expediente
administrativo que acredite la oportunidad y conveniencia de la creación de la
sociedad mercantil local. El expediente consta de una memoria relativa a los
aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que
se trate, así como de la conveniencia en esos términos de acudir a la forma societaria para la prestación del servicio o la realización de la actividad económica.
La memoria debe ser expuesta por un plazo no inferior a treinta días naturales,
durante los cuales podrán formular observaciones a la misma los particulares y
otras entidades públicas y/o privadas. Finalmente, el proyecto tiene que ser aprobado por el Pleno de la entidad local. Cuando se tratase de un servicio público a
prestar en régimen de monopolio el proyecto debe ser aprobado, asimismo, por
la Comunidad Autónoma.
A esta tramitación expuesta de forma muy resumida hay que añadir la modificación del art. 86 de la LBRL por la LRSAL, que exige ahora no sólo que
la memoria del expediente administrativo elaborado acredite la oportunidad y
conveniencia de la constitución de la sociedad mercantil local o, en términos del
TRRL, los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económi86. El procedimiento de constitución de sociedades mercantiles locales ha sido objeto de numerosos estudios doctrinales, desde el muy reciente de M. Domínguez Martín y B. Rodríguez-Chaves Mimbrero en El régimen de constitución, organización y contratación de las
Sociedades Mercantiles Locales. Estudio desde la normativa y la jurisprudencia de la Unión Europea,
ob., ci., pp. 182 a 211; hasta otros menos recientes pero igualmente útiles hoy en día como
A. Alonso Ureba en La sociedad mercantil de capital como forma de la empresa pública local, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Sección de publicaciones, 1988.
87. En palabras de M. Domínguez Martín y B. Rodríguez-Chaves Mimbrero se traslada la obligación general de motivación de los actos administrativos discrecionales del art. 54.1 f)
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a la decisión de creación de una sociedad mercantil local, ob., cit., p. 186.
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
ca, sino también que en la misma se garantice el cumplimiento del objetivo de
estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera del ejercicio de las
competencias locales, es decir, «habrá que justificarse que la iniciativa no genera
riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal
debiendo contener un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda
existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la
concurrencia empresarial»88. La reforma exige, por tanto, que se acredite la viabilidad económica del proyecto de sociedad mercantil local teniendo en cuenta que
no perjudique, además, a la iniciativa económica privada, cuyo fomento es uno
de los cuatro objetivos de la LRSAL89. Y por ello el nuevo art. 86.1 LBRL exige que
la memoria contenga un análisis de mercado relativo a la oferta y a la demanda
existente. Se prevé, asimismo, que el expediente administrativo, en el que se debe
determinar la forma concreta de gestión del servicio público, sea aprobado por el
Pleno de la entidad local90.
En este sentido la LRSAL modifica, además, el apartado segundo del art. 85
de la LBRL, concretamente por lo que respecta a las formas directas de gestión
de los servicios públicos. La forma de sociedad mercantil local, íntegramente de
capital público, y la de entidad pública empresarial local, sólo podrán utilizarse
cuando se acredite en la memoria que se incluye en el expediente administrativo,
que son más sostenibles y eficientes que la gestión por la propia entidad local y
por un organismo autónomo local. Además, la reforma exige que conste en el expediente administrativo una memoria justificativa del asesoramiento recibido, en
el que deben incluirse los informes sobre el coste del servicio y el apoyo técnico
recibido, lo que ha sido objeto de críticas porque puede generar confusión91. Todo
ello se elevará al Pleno de la corporación local para su aprobación.
A mi juicio con ello se intenta garantizar al máximo el cumplimiento de los
objetivos de la reforma, con el fin de asegurar que la decisión de constitución de
una sociedad mercantil goce del respaldo de informes de expertos internos o, en
su caso, externos.
3. TIPO DE SOCIEDAD MERCANTIL
La reforma LRSAL actualiza el texto de la LBRL a la regulación de las sociedades mercantiles por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital92.
88. Art. 86.1, primer párrafo, de la LBRL según la modificación por el art. 1.23 LRSAL.
89. Véase el epígrafe II de este trabajo.
90. Párrafo segundo del art. 86.1 LBRL, según la redacción dada por el art. 1.23 de la LRSAL.
91. Véanse las «Alegaciones de la FEMP al Anteproyecto de Ley de Racionalización y sostenibilidad de la Administración Local», p. 31, disponible en la web www.femp.es.
92. El art. 85 ter, 2º, de la LBRL, establecía que «la sociedad mercantil local deberá adoptar
una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y en la escritura de
constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la entidad local
o un ente público de la misma».
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La nueva redacción del apartado segundo del art. 85 ter de la LBRL dispone lo
siguiente:
«La sociedad deberá adoptar una de las formas previstas en el texto refundido de la
Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de
julio, y en la escritura de constitución constará el capital que deberá ser aportado por las
Administraciones Públicas o por las entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su titularidad».
La redacción actual del apartado segundo del art. 85 ter LBRL al remitirse a
las formas societarias previstas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, deroga el art. 104 TRRL, precepto que se refiere a la sociedad mixta en
cooperativa como forma de gestión indirecta de servicios públicos.
No obstante, a pesar de que se elimina la referencia a formas societarias
de responsabilidad limitada creo que, de acuerdo con la tradición española y a
pesar de la modificación que introduce el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital citado, las sociedades mercantiles locales seguirán siendo de
responsabilidad limitada, optando entre la forma societaria de sociedad anónima
y de responsabilidad limitada93. Y ello porque la legislación española ha excluido
tradicionalmente las formas societarias que no son de responsabilidad limitada94.
Es decir, a pesar de la modificación que introduce la LRSAL en la LBRL, en mi
opinión queda excluida la sociedad comandita de la gestión directa de servicios
públicos no sólo porque en el tipo de sociedad comandita se exigen como mínimo
dos socios, porque es un requisito que lo puede cumplir el municipio junto con
su propio organismo autónomo sin dejar de prestar el servicio público en gestión
directa, sino porque en la sociedad comandita al menos uno de los socios responde personalmente de las deudas sociales95.
En cuanto a qué tipo de sociedades de responsabilidad limitada debe elegir
un Ayuntamiento cuando decida prestar el servicio a través de esta forma de
prestación directa, la sociedad de responsabilidad limitada parece más adecuada
a las dimensiones territoriales y los medios económicos de las empresas locales y,
sin embargo, las sociedades anónimas se ajustan más a las mayores dimensiones
de las empresas públicas estatales96.
4. CAUSAS DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL LOCAL
A las causas de disolución de las sociedades mercantiles locales reguladas
específicamente por el art. 103.2 TRRL, que obliga a la disolución de la sociedad
93. El art. 89 del RSCL de 1955 estableció que la gestión directa de los servicios económicos
podría serlo en régimen de empresa privada, que adoptaría la forma de responsabilidad
limitada o de sociedad anónima.
94. Véanse los arts. 103 y 105 del TRRL.
95. Art.1.4 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
96. A. Alonso Ureba en La sociedad mercantil de capital como forma de la empresa pública local,
ob., cit., pp. 84 y 85.
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
cuando las pérdidas excedan de la mitad del capital social, y por el art. 98 RSCL,
que dispone las causas por las que debe cesar la munipalización o provincialización de servicios públicos, hay que sumar dos nuevas causas previstas en la
Disposición Adicional 9ª de la LBRL para todos los entes instrumentales de las
corporaciones locales, que fue objeto de análisis en el epígrafe II de este estudio.
Además entiendo de aplicación las causas de disolución y liquidación previstas
en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, al que se remite la LRSAL en cuanto a las formas de la sociedad mercantil.
Brevemente insisto en el esquema de causas de disolución y plazos previstos
en la DA 9ª de la LBRL según la redacción de la LRSAL. En primer lugar, dispone que las sociedades mercantiles locales como entes instrumentales de primer
nivel, es decir, adscritas a una entidad local territorial, deben ser disueltas por
las entidades territoriales locales si a 31 de diciembre de 2014 (un año después
de la fecha de entrada en vigor de la reforma LRSAL) no hubiesen corregido la
situación de desequilibrio financiero entendido como «necesidad de financiación
en términos del Sistema Europeo de Cuentas», o bien como la existencia de resultados negativos de explotación en dos ejercicios contables consecutivos.97 Está
prevista la redacción de un plan de corrección de dicho desequilibrio, previo
informe del órgano interventor de la entidad local territorial, en el plazo de dos
meses desde la entrada en vigor de la reforma LRSAL (31 de diciembre de 2013).
En determinadas condiciones y como parte del plan de corrección del desequilibrio financiero la entidad local de adscripción podrá realizar aportaciones patrimoniales o suscribir ampliaciones de capital.98 Si la entidad local no ordena la
disolución de la sociedad mercantil instrumental está quedará disuelta automáticamente a 1 de diciembre de 201599. Unos plazos ampliables a 31 de diciembre
de 2015 y a 1 de diciembre de 2016 en función de si las sociedades mercantiles
locales están prestando los servicios públicos esenciales enumerados en la Ley,
concretamente, abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros100.
En segundo lugar, respecto de las sociedades mercantiles locales como entes
instrumentales de segundo nivel que no estén en situación de superávit, equilibrio o resultados positivos de explotación, la reforma LRSAL dispone su adscripción a una entidad local territorial o bien su disolución, en ambos casos en el
plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la ley, es decir, a finales del mes
de marzo de 2014. De no modificar el régimen de adscripción la ley dispone la
disolución de las sociedades mercantiles locales de segundo nivel en el plazo de
97. Apartado 2º de la DA 9ª de la LBRL modificada por el art. 1.36 de la LRSAL.
98. Sólo si en el ejercicio presupuestario anterior la entidad local territorial hubiese cumplido con los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y su período medio
de pago a proveedores no supere en más de treinta días el plazo máximo previsto en la
normativa de morosidad. DA 9ª, apartado segundo, LBRL.
99. Párrafo segundo, apartado segundo, DA 9ª LBRL modificada por el art. 1.36 LRSAL.
100.Ibídem.
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seis meses desde el 31 de diciembre de 2013, cuando la reforma LRSAL entró en
vigor. Unos plazos que se amplían en un año más para el caso de que las sociedades mercantiles locales de segundo nivel presten los servicios públicos esenciales
de abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, recogida, tratamiento y
aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros101.
Nos encontramos, por tanto, con la ampliación de las causas de disolución
de las sociedades mercantiles locales por causa legal. El Titulo X del citado Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, bajo la rúbrica «Disolución y Liquidación», regula la disolución de pleno derecho, la disolución por constatación
de la existencia de causa legal o estatutaria y la disolución por mero acuerdo de
la junta general. A efectos de este trabajo nos interesa, obviamente, la disolución
y liquidación por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria, en la
que se insertaría la modificación de la LRSAL para las sociedades mercantiles
locales (arts. 362 a 367).
Para J. Bataller la idea que subyace en el procedimiento disolutorio por causa
legal o estatutaria es que la sociedad, una vez que incurre en la causa de disolución, debe decidir sobre su continuidad porque «no puede continuar ejerciendo
su actividad en las condiciones concurrentes» porque así lo ha dispuesto el legislador o los socios en los estatutos. Se trata, nos recuerda el citado autor, de la
manifestación del carácter corporativo de la sociedad que obliga a que su órgano
soberano, la junta general, decida si se disuelve o intenta remover la causa de disolución102. Junta general de la sociedad mercantil que puede ser el Pleno municipal o la junta de gobierno local103. El legislador persigue además dotar al proceso
de disolución de seguridad jurídica porque con algunas causas de disolución,
por ejemplo, con la imposibilidad de alcanzar el fin social, no se sabe cuándo
comenzaron. El acuerdo de la junta general sobre la disolución abre el proceso
de liquidación104.
Cuando concurre una causa legal o estatutaria como las previstas en la DA
9º de la LBRL la junta general de la sociedad de capital debe adoptar el acuerdo
de disolución, salvo que consiga remover la causa de disolución para no estar
incursa en la misma105. Se trata de una disolución obligada pero que precisa el
101.Apartado cuarto de la DA 9ª LBRL según la modificación introducida por el art. 1.36 LRSAL.
102.J. Bataller en «La disolución», Comentario de la ley de Sociedades de Capital, A. Rojo-E.
Beltrán (dirs.), Tomo II, Thomson Reuters– Civitas, 1ª ed., 2011, pp. 2544-2545.
103.M. Domínguez Martín y B. Rodríguez-Chaves Mimbrero, ob., cit., p. 214. Recuerdan las
autoras que, a diferencia del art. 45 del RSCL, que exigía que la corporación interesada
asumiera las funciones de la junta general, el art. 85 ter. 3º. LBRL no contiene una exigencia similar y se remite a lo que dispongan los estatutos de la sociedad.
104. J. Bataller, ob., cit., p. 2545.
105.Por ejemplo, la junta general podría adoptar un acuerdo para aumentar el capital social
de forma que consiga remover la causa de disolución relativa a la existencia de pérdidas
que hayan dejado el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, causa
prevista en el art. 363.1 d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Vid,
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
acuerdo de la junta general106. En los administradores de la sociedad recae la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses desde que aconteció
la causa de disolución para que adopte el acuerdo de disolución107. En el caso de
que exista resistencia por parte de la junta general a adoptar el citado acuerdo,
los administradores o cualquier interesado podrán solicitar la disolución judicial
de la sociedad108. Cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad
ante el juez de lo mercantil del domicilio social (ex art. 366.1) y los administradores responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al
acaecimiento de la causa legal de disolución cuando incumplan la obligación de
convocar en el plazo de dos meses a la junta general para que acuerde la disolución de la sociedad. Por interesado se entiende no sólo a cualquier socio o, en su
caso, a uno de los administradores que quiera salvar su responsabilidad ante la
oposición del resto del órgano de administración de la sociedad, sino también a
los acreedores de la sociedad109.
El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone, por un lado,
la responsabilidad solidaria de los administradores que incumplan la obligación
legal de convocar en el plazo de dos meses la junta general de la sociedad para
que adopte el acuerdo de disolución una vez acaecida la causa legal de disolución,
así como la responsabilidad de los administradores que no soliciten la disolución
judicial o el concurso de la sociedad en el plazo de dos meses a contar desde la
fecha prevista para la celebración de la junta cuando no se hubiese constituido o
cuando el acuerdo fuese contrario a la disolución (ex art. 367.1 Texto Refundido
de la Ley de Sociedades de Capital). El legislador refuerza el deber que recae sobre los administradores de la sociedad imponiéndoles una sanción civil por el incumplimiento de sus deberes, que consiste en que respondan de forma solidaria
junto con la propia sociedad mercantil de las deudas acaecidas con posterioridad
a la fecha del vencimiento del plazo que da el legislador para que convoquen la
junta general o para que insten la disolución judicial110. La acción de responsabiJ. Bataller, ob., cit., p. 2557.
106.E. Valpuesta Gastaminza considera que el acuerdo de la junta general es declarativo, que
lo constitutivo es la causa de disolución y que la junta general sólo constata a través del
acuerdo su existencia. Véase Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Estudio legal y
jurisprudencial. Adaptado a la Ley 14/2013, de apoyo al emprendedor, 1ª ed., 2013, Bosch pp.
975 y 982. Sin embargo, J. Bataller señala que el acuerdo de disolución tiene carácter constitutivo porque realmente es necesario el acuerdo, o bien la decisión judicial, para abril la
fase liquidatoria pero, al mismo tiempo el acuerdo de disolución no es un acuerdo debido
porque la junta general puede decidir remover la causa de disolución. Ob, cit., p. 2561.
107.Art. 365 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
108.Ibídem, art. 366.
109.J. Bataller, ob., cit., p. 2569.
110.Ibídem, p. 2575. Precisa J. Bataller que existe una presunción en el sentido de entender
que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, salvo que los administradores acrediten que son de
fecha anterior, ob., cit., p. 2578.
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lidad es exigible exclusivamente por los acreedores sociales, porque la sociedad
y los socios disponen de otras vías para exigir la responsabilidad de los administradores sociales111.
Lo que me planteó es si una vez acaecida la causa legal de disolución de la
sociedad es posible que ésta continúe su actividad en el tráfico jurídico aunque
con la etiqueta de «en liquidación»112. En definitiva, me planteó si la reforma
LRSAL que impone nuevas causas legales de disolución de las sociedades mercantiles locales surtirá efecto o, por el contrario, si es posible que las empresas
públicas locales que incurran en estas nuevas causas de disolución por no corregir el desequilibrio financiero o por no resultar adscritas a una entidad local
territorial, en el caso de sociedades instrumentales de segundo nivel, continúen
prestando el servicio público como hasta antes de la entrada en vigor de la ley
porque, en efecto, en la legislación vigente, léase el Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital y la nueva DA9ª de la LBRL, no hay un plazo máximo de
liquidación de las sociedades mercantiles locales113.
La cuestión no parece sencilla de resolver. Pensemos en las sociedades públicas locales de socio único, que pueden pretender no reaccionar ante el vencimiento del plazo establecido por la LRSAL para su disolución, cuando concurra
alguna de las causas previstas también por el legislador LRSAL. Es decir, aunque
la junta general adopte el acuerdo de disolución al que hemos hecho alusión
previamente, ¿podría la sociedad «en liquidación» seguir prestando un servicio
público? Pues bien, según la doctrina mercantilista «la disolución abre el proceso
liquidatorio, durante el cual la sociedad mantiene la personalidad jurídica, pero
limitándose a los actos precisos para finalizar la vida societaria. Tras pagar las
deudas, liquidar los bienes y pagar a los socios su cuota de liquidación, procederá
cancelar los asientos registrales».114 El procedimiento de disolución es imperativo
y cuando la sociedad incurre en alguna causa de disolución no puede, de acuerdo
con J. Bataller, seguir prestando el servicio público o desarrollando su actividad
como hasta la fecha115.
111.Me refiero a la acción social y a la acción individual de los arts. 238 y siguientes del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Vid. J. Bataller, ob., cit., pp. 2576 y
2577. Señala el citado autor que la legitimación pasiva se restringe a los administradores,
incluyendo a los de hecho (SSTS 7.5.2007, 25.9.2007 y 25.3.2008) pero no se extiende a
los representantes voluntarios como el gerente.
112.El incumplimiento de añadir a la denominación de la sociedad de capital el término «en
liquidación» puede ser sancionado administrativamente con la imposición de una multa
(art. 24.2 del Código de Comercio).
113.E. Beltrán en «La Liquidación», Comentario de la ley de Sociedades de Capital, A. Rojo-E.
Beltrán (dirs.), Tomo II, Thomson Reuters– Civitas, 1ª ed., 2011, p. 2593.
114.E. Valpuesta Gastaminza, ob., cit., p. 969.
115.J. Bataller en el comentario a la «Sección 2ª. Disolución por constatación de la existencia
de causa legal o estatutaria. Artículo 362. Disolución por constatación de la existencia de
causa legal o estatutaria». Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, ob., cit., p. 2546.
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
En esta idea concurre E. Beltrán al señalar que el fin social de la sociedad en
liquidación se modifica porque no se trata ya de obtener beneficios con su actividad económica y el reparto entre los socios, sino que el fin social es la extinción
de la sociedad116. Es decir, el objeto social no va desaparecer de los estatutos pero
su realización sí que estará matizada por la finalidad liquidatoria. No se concibe
entre la doctrina mercantilista que la sociedad mercantil siga con su actividad
económica cuando se adopta el acuerdo de disolución porque el fin social cambia automáticamente cuando la sociedad está en liquidación. De manera que no
podrá seguir desarrollando su actividad sino en la medida en que sea necesario
para la extinción de la sociedad.
Además, si bien es cierto que no se establece cuánto tiempo puede estar una
sociedad mercantil en liquidación, ya que la ley exige expresamente que se incorpore a su denominación la expresión «en liquidación» (ex art. 371. 2) con el fin
de garantizar la transparencia y seguridad del tráfico jurídico, también lo es que
está prevista la sustitución judicial de los liquidadores por duración excesiva de la
liquidación cuando hubiesen transcurridos más de tres años desde que se adoptó
el acuerdo de liquidación sin alcanzar la conclusión de la misma (ex art. 389. 1).
El cambio del fin social determina, como explica E. Beltrán, un cambio en la
contabilidad social, ya que la obligación de formular, aprobar y publicar las cuentas anuales se sustituye por la de elaborar un inventario y un balance al tiempo
de iniciarse la liquidación (art. 383 TR Ley de Sociedades de Capital), formular
anualmente estados de cuentas (art. 388.2 de la citada Ley) y formar y aprobar la
junta un balance final de la liquidación (art. 390). Pero, además, destaca el Prof.
E. Beltrán que la modificación del fin social se refleja en la estructura orgánica de
la sociedad, ya que la junta general será la encargada de acordar lo que convenga
al interés en relación con la liquidación (art. 371.3), los administradores son sustituidos por los liquidadores, como órgano de administración y representación de
la sociedad en liquidación (art. 374 a 380), y si se tratase de una sociedad anónima pueden ser nombrados interventores de la liquidación (art. 381)117.
VII.CONCLUSIONES
La reforma que introduce la LRSAL en el sector público local pone de manifiesto un cambio de orientación significativo de la política estatal en este ámbito.
Hemos pasado de una época en la que se permitía y casi alentaba por el legislador
básico y los legisladores autonómicos la creación de entidades instrumentales,
por ejemplo, con la eliminación del carácter local del consorcio administrativo o
con la regulación y el fomento de las mancomunidades municipales con el fin de
evitar la fusión de municipios; o con la regulación en la LBRL de las potestades
116.E. Beltrán en «La Liquidación», ob., cit., p. 2596.
117.Seguimos a E. Beltrán en los cambios que se producen en una sociedad en liquidación,
destacando el cambio del fin social, ob., cit., p. 2597. Aclara el autor que aunque está
previsto que los administradores sean sustituidos por los liquidadores con frecuencia el
cargo es desempeñado por las mismas personas.
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que los estatutos de las mancomunidades podían atribuir a éstas en función de
sus fines, que no podían ser objeto de reducción por el legislador autonómico; a
la nueva era del sector público local en la que se impone su reducción y, además,
se fomenta por el legislador básico la fusión de municipios.
Se obliga desde la legislación básica estatal a reducir para ahorrar y, además,
a externalizar los servicios públicos cuya prestación municipal, por el propio
municipio o por la entidad instrumental, resulte ineficiente en términos económicos.
El criterio económico, presupuestario, es el decisivo en la nueva etapa que
introduce la LRSAL en el sector público local. La calidad de los servicios públicos
no aparece reflejada en la reforma, tal vez porque pueda suponer un inconveniente a los objetivos de la misma.
Como toda reforma legislativa tiene sus luces y sus sombras. Resulta así bienvenida la clarificación del régimen jurídico del consorcio administrativo, aunque
va a suponer, más que probablemente, el descenso en la utilización de una institución cuyo régimen jurídico flexible ha sido decisivo para su expansión. Y ello
sin mencionar la previsión sobre el cómputo de las cuentas del consorcio en la
cuenta general de la administración territorial de adscripción, que en aras de la
tan querida transparencia administrativa es un duro revés para una institución
en la que participan varias administraciones territoriales y que a todas beneficia.
La obligatoria adscripción a una administración territorial va a desincentivar la
constitución de nuevos consorcios.
En cuanto al objetivo de limitar los fines de las mancomunidades de municipios parece, en mi opinión, un esfuerzo baldío por dos motivos muy concretos:
por un lado, porque la expresión «realización de obras y prestación de servicios
públicos que sean necesarios para que los municipios puedan ejercer las competencias y prestar los servicios enumerados en los arts. 25 y 26» de la LBRL puede
ser objeto de una interpretación muy amplia. Y, por otro lado, porque además
de los servicios y ámbitos materiales de necesaria intervención municipal que
relaciona el legislador básico en los citados preceptos de la LBRL, los municipios
pueden recibir competencias por parte de los legisladores estatal y autonómicos
sectoriales. Unas competencias que los municipios pueden ejercer a través de
mancomunidades municipales.
Otro tanto hay que concluir respecto de la tímida reforma de las sociedades
mercantiles locales, cuyo número se ha incrementado notablemente en los últimos años y cuya anunciada drástica reducción se ha visto, finalmente, limitada
por las enmiendas introducidas en el Proyecto de Ley en su tramitación en el
Senado. Las sociedades mercantiles se verán afectadas en mayor o menor medida,
obligadas o no a su disolución, en función de si prestan o no los servicios públicos esenciales que relaciona el legislador básico. Auguro una escasa incidencia
de la Ley en este sector.
LA REFORMA DE LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES POR LA LEY DE...
En conclusión, la reforma del régimen local más contestada de la etapa democrática se ha quedado, por lo que se refiere a los entes instrumentales, en una
reforma mucho más limitada de lo que se anunciaba. A ello hay que añadir la inseguridad jurídica que provoca la falta de concordancia de los plazos establecidos
en la LRSAL, por ejemplo, entre la D.A.9ª LBRL en la redacción LRSAL y la D.T.6ª
LRSAL, o entre la D.T.2ª y la D.T.11ª LRSAL.
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