Los Árbitros y su Competencia frente a Legalidad

Los Árbitros y su Competencia frente a Legalidad de los Actos
Administrativos
La administración de Justicia, es un tema de suma importancia para el ser humano
organizado en sociedad, toda vez que de aquí emanan, en mayor parte, las
soluciones y regulaciones a los conflictos particulares y comunitarios de una
manera civilizada, ajustándose a una suerte de principios fundados en la equidad
e igualdad. Atrás quedaron los años en los que el Rey como máxima autoridad
investida por Dios para gobernar, imponía sanciones y dirimía conflictos sin tener
en cuenta nada más que aquello que le imponía su querer y razón.
Los principios y directrices que se han desarrollado durante los años, así como
también los diferentes tipos de justicia, han conducido al hombre a formular
variantes diferentes sobre la resolución de conflictos de los cuales es parte (en
forma directa o indirecta). El juez (como sujeto imparcial) es una de las máximas
expresiones de ese desarrollo, máxime cuando aquel se concibe como un
personaje ilustrado cuyo proceder ha de ser motivado por elevados principios de
justicia y el deber de resolver en forma concreta los más variopintos problemas
jurídicos; se erige, entonces, el juez, hoy en día, como uno de los símbolos más
vistosos de todo esa organización que denominamos Sistema Judicial.
Esta concepción de juez, que al momento de entrar en la facultad de Derecho, los
estudiantes mantienen inmaculada, se va modificando a medida que el estudiante
se incorpora a la praxis legal. Pero, esta modificación, valga indicarlo, no está
enteramente representada en la figura del juez, sino en todo el sistema judicial,
que por ser el juez la cabeza del mismo, el pensamiento colectivo lo señala como
responsable del declive de la justicia.
Posiblemente debido a esto el ciudadano (particular) ha empezado a recurrir a
otros mecanismos que permiten dirimir conflictos de manera ágil y dinámica,
dentro del marco legal correspondiente. Ejemplo de estos mecanismos, es el
Arbitraje, en cuya naturaleza se destacan los elementos más básicos del proceso
judicial: demanda, contestación, pruebas y decisión final. En mi sentir, en el plano
subjetivo, el particular encuentra de una u otra forma reencarnada la figura del
juez en su más inmaculada expresión en mecanismos como el citado, porque en
el Arbitraje, el Arbitro hace renacer la imagen del juez conocedor del tema objeto
de la litis, experto, imparcial, diligente y justo.
La noción de arbitraje ha despertado en los hombres una fascinación, por el
simple hecho de entregar a los particulares la posibilidad de desprenderse del
poder estatal para solucionar sus conflictos1, sin perjuicio
de la creencia
generalizada, de que las bondades del arbitraje se limitan a ser un mecanismo
eficaz en todas sus acepciones. Este es uno de los grandes problemas que tiene
la figura del arbitraje, ya que no es apreciada por sus bondades generales, sino
únicamente en el hecho de ser un procedimiento cuya duración es mucho menor a
la del juicio tradicional; así ha sido publicitado y así han sido creadas las normas
cuya finalidad es la descongestión de los despachos judiciales. El arbitraje no es
un medio de descongestión, sino un procedimiento que garantiza una especialidad
en los fallos y en los casos que la ley lo permite, se trata de un juicio cuyo
procedimiento puede ser elegido por las partes.
El arbitraje ha sido definido como “un procedimiento jurisdiccional sui generis,
mediante el cual, por expresa voluntad de las partes se defiere la solución de
conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiad integrado por
árbitros, los que transitoriamente queda investidos de jurisdicción para proferir un
laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos que una sentencia
judicial”2. Se trata entonces de una noción de suma importancia para la sociedad,
1
OPPETIT, Bruno. Teoría del Arbitraje. Editorial Legis en coedición con la Embajada de Francia en Colombia
y la Universidad del Rosario. 2006. Pág. 17.
2
GIL ECHEVERRI, Jorge. Nuevo Régimen de Arbitramento. Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá. 1999.
Pág. 3
toda vez que se está frente una actividad en el que está involucrada la función
pública y un derecho Constitucional del particular. En este sentido es apenas
lógico el que esté regulado y controlado por el Estado, quien es, por mandato
constitucional, el encargado de dirigir la función judicial, ya sea como prestador
del Servicio Público, o como garante de este derecho cuando sean otros quienes
administran justicia. Al respecto la norma fundante de nuestro sistema jurídico
incorpora en forma genérica diversas disposiciones que definen la organización
del Estado y su estructura, y en forma concreta (por ejemplo en el artículo 116
superior, inciso 4), cuando prescribe que los mecanismos alternativos de solución
de conflictos deben estar sujetos a la ley.
El inciso cuarto del artículo 116 Constitucional es el habilitante concreto para que
el particular pueda acudir al procedimiento arbitral, pero deja en la ley su
regulación sin presentar unos límites claros
a la función arbitral. Estamos
entonces frente a un texto que puede conllevar a la total permisibilidad o a la
restricción exagerada. Las diferentes normas imperantes que regulan el tema han
dado paso a unas mayores restricciones en cuanto al tema, limitando de forma
considerable la competencia de los árbitros; sobre todo en materia administrativa.
En este sentido, el arbitraje es uno de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos que más han sufrido restricciones, producto de los pronunciamientos de
las Altas Cortes, en especial la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En el
área de Derecho Administrativo se ha notado el impacto por las reservas de estas
entidades frente al ámbito de la competencia de los árbitros y los tribunales en sí.
El trabajo de Investigación titulado “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE
ARBITRAMENTO PARA CONOCER SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
DE
CARÁCTER
PARTICULAR
EN
LA
ACTIVIDAD
CONTRACTUAL ESTATAL”, realizado para optar por el título de abogado en la
Universidad del
Norte, estuvo
básicamente
encaminado
a estudiar
los
fundamentos que dan origen a las decisiones de las altas Cortes sobre este tema,
a la luz de la creciente popularidad del arbitraje en el comercio, tanto internacional
como nacional, intentando retomar los fundamentos básicos y la naturaleza misma
del Arbitraje, en cuanto a las funciones del particular investido con la facultad
(transitoria) de administrar justicia, los efectos que ésta declaratoria constitucional
implica, así como la naturaleza del pacto arbitral celebrado por las partes de un
contrato o un conflicto. Así las cosas, el presente texto desarrolla de forma general
la temática tratada en la investigación, iniciando con un breve acercamiento al
concepto de Pacto Arbitral, su relación con la Transigibilidad y una breve
enunciación de algunos fallos del Consejo de Estado cuyo contenido desarrolla las
prohibiciones al Arbitraje en Materia Contenciosa; este ensayo tiene como
finalidad, así como también fue el ánimo principal de la investigación comentada,
realizar una crítica a los postulados que imperan en cuanto a la prohibición
impuesta por la Ley y la Jurisprudencia y así lo podrá captar el lector en las
conclusiones del mismo.
La naturaleza del Arbitraje, si bien es cierto se desarrolla en todos los campos del
derecho y así en cada uno puede tener características diferentes, en general como
lo recalca Oppetit3, tiene sus orígenes en la búsqueda de justicia de los
ciudadanos, quienes en desarrollo de esa búsqueda acuden a diferentes
organismos que se lo pueden brindar.
En este sentido, la justicia institucionalizada y vinculante, evidenciada en la
existencia de jueces de la República sobre los cuales recae constitucionalmente el
deber de administrar justicia en la Rama Jurisdiccional, exige del ciudadano el
ejercicio del derecho de acceder a la misma, pero cuando estamos frente a los
mecanismos alternativos de solución de conflictos, implica un actitud superior al
simple ejercicio de tales derechos. Es decir, el acceso a la justicia está
garantizado por la Constitución Política y su guardián son las instituciones
públicas, los jueces de la república, que corresponden a un referente general de
3
OPPETIT, Bruno. Obra Citada. Pág. 17.
búsqueda justicia por parte de los ciudadanos; así, el acceso a la justicia a través
de las instituciones comunes, implica el simple ejercicio del derecho, pero acudir a
los mecanismos alternativos de solución de conflicto, y en este caso
específicamente al
arbitraje, supone no solo el
ejercicio de derechos
constitucionales explícitamente reconocidos, sino a la vez el rompimiento de
paradigmas sobre la existencia de una justicia privada4 y el acercamiento con la
contraparte para decidir quién será el juez que decidirá el conflicto, sin que ello
menoscabe la objetividad e imparcialidad que constituye las más aquilatadas
piezas de la labor de juzgar.
El Pacto Arbitral
Para los efectos de este ensayo voy a omitir la explicación detallada de las dos
formas de pacto arbitral, compromiso y cláusula compromisoria, debido a que los
efectos que producen de forma general son los mismos; sin embargo, puede
decirse que mediante la cláusula compromisoria, “las partes contratantes
acuerdan solucionar total o parcialmente las diferencias futuras que puedan surgir
en relación con un contrato determinado, a través de un tribunal de arbitramento”5
y mediante el compromiso “las partes convienen en someter sus conflictos de
interés presentes y determinados, relacionados o no con un vinculo contractual, a
la justicia arbitral, aun cuando el asunto ya esté ventilándose ante la justicia
ordinaria, siempre que no se haya dictado sentencia de primera instancia.”6
Lo importante de estas dos categorías, es la obligación que emana de las mismas.
El arbitraje tiene como función poner en acuerdo a las partes que creen poder
tener un conflicto relacionado con algún tema o un problema ya existente; en este
4
Si bien es cierto, el Arbitro al posesionarse obtiene las calidades de funcionario público y sus actuaciones se
surten en nombre de la República de Colombia, el común denominador del Arbitraje, es la existencia de un
particular, un sujeto del orden privado como juez; en parte porque la misma Constitución no determinó de
manera específica en su Artículo 116, que si bien es un particular que de manera excepcional administran
justicia, lo hace acorde al ordenamiento jurídico y como funcionario público.
5
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Obra Citada. Pág. 33.
6
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Obra Citada. Pág. 58.
orden de ideas, del pacto arbitral emana una sola obligación, que es la de someter
los conflictos que expresamente se indiquen en el pacto a la decisión de un
número de árbitros estipulado (o que establezca la ley en caso de falta de
estipulación) y que se constituyen en un Tribunal de Arbitraje. Esto se desprende
de las normas que definen el arbitraje en las diferentes legislaciones del mundo,
por ejemplo la panameña7.Resulta entonces apropiado estudiar nuevamente la
definición que el Decreto No. 1.818 de 1.998 nos presenta sobre el arbitraje, y que
reproducimos así:
“Artículo 115. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un
tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de
administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.”
El objeto del acuerdo en estos términos es uno solo: otorgar competencia a un
árbitro / tribunal para que decida una cuestión problemática; esta afirmación es un
desarrollo de la norma constitucional, que permite la habilitación a los árbitros. Así
las cosas, resulta sencillo identificar la obligación que emana de una cláusula
compromisoria o del compromiso, ya que cada pacto puede ser diferente en
cuanto al número de árbitros que se escogen o las disputas que se expresen, van
a ser conocidas por el tribunal de arbitraje, pero uno y otro están encaminados a
un solo fin, la conformación del Tribunal de Arbitraje. Se debe entonces, en este
punto, diferenciar la materia objeto de arbitraje de la constitución del Tribunal de
arbitraje, toda vez que este punto constituye por una parte el objeto del acuerdo y
por otro el límite que las partes o la ley imponen al Tribunal. Es decir, cuando se
pacta un arbitraje, la materia que se va a tratar en el mismo no tiene ningún valor,
es más, las partes no saben cuál va a ser exactamente la materia arbitral, por esta
7
República de Panamá. Decreto Ley No. 5 del 8 de Julio de 1999. “El arbitraje es una institución de solución
de conflictos mediante el cual cualquier persona con capacidad jurídica para obligarse somete las
controversias surgidas o que puedan surgir con otra persona, al juicio de uno o más árbitros, que deciden
definitivamente mediante laudo con eficacia de cosa juzgada, de conformidad a lo establecido en el presente
Decreto Ley.”
razón, el pacto sólo está encaminado a determinar una sola cosa, quien será el
juez competente.
Las partes cuando firman un pacto arbitral, están voluntariamente decidiendo
quien será el juez que conocerá de sus asuntos y controversias. Así, el objeto del
acuerdo de arbitraje es la finalidad que buscan ambas partes: diferir el
conocimiento de la controversia a un árbitro en vez de un juez ordinario. Cosa
distinta ocurre con la conciliación, la cual esta instituida para que de manera
inmediata el acuerdo de voluntades genere obligaciones sobre la materia del
conflicto. La obligación tiene un componente subjetivo de hacer, de someter el
conflicto al conocimiento de los árbitros, pero adicionalmente el contrato tiene el
carácter de bilateral; esto hace del arbitraje una figura variopinta, ya que las partes
son a la vez deudor y acreedor de la obligación de someter a arbitraje su
diferencia, tal y como lo indica en forma acertada la doctrina8. Dentro de las
relaciones contractuales, es muy raro encontrar un contrato típico, cuya obligación
no solamente sea una sola para ambas, sino que adicionalmente ponga a los
sujetos en situación de deudor y acreedor al mismo tiempo, sin que opere
obviamente la figura de la confusión. Por otra parte, la obligación de someter los
conflictos entre las partes a un tribunal arbitral tiene una dimensión objetiva, que
se evidencia en la existencia de un procedimiento, y las etapas que se surten en
cada uno de los momentos del proceso desde la constitución del tribunal, pasando
por la etapa probatoria hasta la emisión del laudo9; incluso la obligación puede
extenderse más allá del Tribunal en sí, abarcando también el recurso
extraordinario de anulación del laudo, que se surte ante los estrados judiciales
tradicionales, por decir menos.
8
9
SILVA ROMERO, Eduardo. Obra Citada. Pág. 525.
SILVA ROMERO, Eduardo. Obra Citada. Pág. 525.
La Transigibilidad y el Pacto Arbitral
La Ley ha identificado como parámetro para la arbitralidad, la transigibilidad del
acto; pero es necesario que nos preguntemos por ejemplo si ¿el acto de pactar
arbitraje implica transacción de un derecho o específicamente – como nos
interesa- la legalidad de un acto administrativo?
El transigir, es un concepto general; se trata de una facultad del hombre en
ejercicio de sus derechos. Se parte entonces de una idea general bajo la
existencia de una facultad concreta de la cual es titular el sujeto; que junto con la
autorización que la Constitución le entrega al particular, le permite administrar su
derecho de libertad. Partiendo entonces de la base de que el transigir es una
facultad general de las personas se debe tener cuidado para no incurrir en los
errores en que incurre el legislador y la jurisprudencia al confundirla con figuras
jurídicas propias de los ordenamientos jurídicos. Esta situación se presenta -y
utilizo como ejemplo el ordenamiento jurídico Colombiano-, cuando (tanto el
legislador como los jueces) hacen uso de acuerdos o negocios jurídicos en los
cuales el concepto de transigir está inmerso y hace parte esencial de los mismos.
La conciliación y el contrato de Transacción son dos (2) figuras que se valen de la
posibilidad de transigir los derechos para desarrollar su naturaleza. Sobre la
conciliación el Artículo dos (2) del Decreto 1818 de 1998 y el Artículo 65 de la Ley
446 de 1998 prescribieron que “Serán conciliables todos los asuntos susceptibles
de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley” y
sobre el mismo tema el decreto mencionado en su Artículo 74 indicó que “No
podrá efectuarse la conciliación en los casos que no sea legalmente procedente la
transacción, excepto cuando se trate de beneficiarios del amparo de pobreza”.
El concepto de transigibilidad, ligado con el contrato de transacción, tiene gran
importancia para los efectos de éste ensayo, ya que ésta figura se erige como el
punto de partida del que se valen las Altas Cortes y el legislador para
pronunciarse sobre los temas arbitrales.
Los Limites al Arbitraje Administrativo en cuanto a la Legalidad de los Actos
Administrativos
El origen de los límites al arbitraje proviene de la propia ley, más no de la
Constitución, ya que el artículo 116 superior únicamente autoriza al particular para
actuar como árbitro, y deja la reglamentación a la ley. Del desarrollo de la
investigación y el estudio jurisprudencial realizado en la misma, la conclusión a la
pregunta planteada, sobre si pueden los Tribunales de Arbitramento conocer sobre
la nulidad de los actos administrativos de carácter particular dentro de la actividad
contractual teniendo en cuenta la esencia del arbitraje y las disposiciones
constitucionales colombianas, parecería muy clara. Las sentencias del Consejo de
Estado son tajantes al determinar la incompetencia de los árbitros para
pronunciarse sobre la legalidad de los actos de la administración.
La prohibición a los árbitros para conocer sobre la legalidad de los actos
administrativos se encuentra en dos fuentes: la legal y la jurisprudencial.
Legalmente se ha estipulado que solo puede ser materia de arbitraje lo que es
transigible; haciendo uso entonces de ésta figura contractual para determinar el
ámbito de competencia de los árbitros. Podríamos entender esta situación de la
siguiente manera: como primera premisa, tenemos que sólo es arbitrable lo
transigible; como segunda premisa, que la declaratoria de ilegalidad de los actos
administrativos no puede ser transada; conclusión, como el acto administrativo no
puede ser transado, tampoco puede ser objeto de arbitraje. Este es un ejercicio
que debe hacerse, porque nos ayuda a entender de forma clara porqué la decisión
sobre la legalidad del acto administrativo está vedada a los árbitros. La norma no
excluye de forma expresa la materia, sino que luego de hacer un ejercicio lógico
se extrae la prohibición, esta es la primera conclusión clara que logramos
determinar. Aquí quiero dejar bien claro mi posición frente al tema de la
transigibilidad de los actos administrativos, ya que la ley ha estipulado unos
requisitos de existencia y validez del acto administrativo y por esta razón,
solamente cuando estamos frente a las causales taxativas que determinan la
nulidad del acto, se puede hacer efectiva la revocatoria directa o la declaratoria de
nulidad por parte del juez, entonces la posibilidad de transigir la legalidad de un
acto sin los requisitos, está fuera de toda lógica dentro de un Estado Social de
Derecho.
Luego viene el tema de la jurisprudencia. El Consejo de Estado, acorde con su
función,
debe tener en cuenta el texto legal y aplicar la ley tal y como la
Constitución se lo ordena. Los fallos de éste Tribunal de cierre han sido reiterados
y en la gran mayoría de los casos coherentes, desde hace mucho tiempo. La idea
preponderante es la de negar competencia a los árbitros para conocer de algunos
temas, limitar las actuaciones para evitar que cada día tome más del que
considera su espacio exclusivo. Los fallos en la gran mayoría de los casos
resuelven declarar la nulidad del pacto arbitral, y es una situación entendible hasta
cierto punto, ya que sus fallos debe estar acorde con lo que expresa la ley. La
posición del Consejo de Estado parte de la base, en la mayoría de los casos, de
que la cláusula compromisoria no puede ser suscrita respecto de materias no
transigibles. Son diferentes normas regulatorias del arbitraje, las que han
determinado esta prohibición, a saber: el Decreto 2279 de 1989 en su Artículo
primero, que define el arbitraje como un mecanismo del que puedan hacer uso las
partes, cuando están frente a un conflicto transigible; otras sentencias han
indicado que la legalidad de los actos administrativos es un tema de orden público
o que las potestades publicas no pueden ser negociadas. Estos argumentos se
manejan todos dentro de un ámbito celoso por parte de la institución y una
sobreprotección al tema de la “administración” de justicia, que sin lugar a dudas
debe existir, ya que sobre las Altas Cortes reposa la confianza que el pueblo le ha
entregado para mantener el aparato judicial en correcto funcionamiento; pero no
es menos cierto, que los tiempos varían y la misma Constitución ha instituido otros
mecanismos de administración de justicia; en mi sentir, en muchos casos las
sentencias sobrepasan la normal y racional protección, demostrando un temor por
parte de las instituciones clásicas del poder público, a perder poco a poco el
monopolio que sobre la actividad judicial ostenta, monopolio que realmente no
sufre ninguna modificación por ser los jueces y los árbitros los encargados de tal
menester, máxime cuando corresponden a funcionarios en gran parte iguales en lo
que respecta a sus funciones.
El Consejo de Estado ha realizado estudios profundos sobre la competencia de los
árbitros en torno a la legalidad de los actos administrativos y ha incluido teorías
innovadoras, pero ciertamente perjudiciales a la figura del arbitraje. Una de estas
es el riesgo, que según tal corporación, corre el orden público, el régimen
constitucional y el menoscabo que se puede causar a la autoridad del Estado.
Teoría que se esgrime, suponemos, para proteger a la ciudadanía de los posibles
problemas que causa el particular cuando tiene en sus manos la balanza de la
justicia. Así lo expuso el Alto Tribunal en la siguiente providencia cuyo extracto no
nos resistimos a reproducir:
“Adicionalmente, estima la Sala necesario señalar cómo, aún en el evento de que
las partes no señalen límite alguno a las facultades que confieren a los árbitros, no
por ello hay lugar a entender siempre que las mismas son ilimitadas. Mal podría
olvidarse que existen temas y materias que el legislador excluye del juzgamiento
arbitral y sobre los cuales, aún cuando las partes manifiesten en la cláusula
compromisoria otorgar tal competencia, no les es posible a estos falladores
pronunciarse sobre ellas, entre otras razones, porque si el pacto es contrario a la
ley, cualquier decisión basada en esa cláusula compromisoria ilegal, resultaría
igualmente viciada de nulidad absoluta, como por ejemplo, cuando dicha cláusula
permite el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen
constitucional, o cuando implica un menoscabo de la autoridad del Estado.”10
En otros casos, han expresado que la figura del árbitro no puede ser sinónimo de
arbitrariedad y que la justicia en manos de particulares puede desembocar en ese
mal. Así lo indicó la Honorable Institución; “Queda pues a salvo de la competencia
del arbitramento, todo cuanto concierna al orden público, que mal podría quedar
en manos y a voluntad de los particulares, como sí ocurre, en cambio, con lo
referente al orden privado. Se evidencien, entonces, temas que no son
negociables y que son de carácter unilateral, más exactamente, que tienen origen
en la administración y en el ejercicio de sus poderes exorbitantes, los cuales por
su naturaleza no son de la órbita del arbitramento.”11 (Subrayado fuera del texto
original)
El tema de la innegociabilidad de la legalidad de los actos administrativos, así
como también la innegociablidad de las potestades públicas ha sido de amplio
estudio por parte del Consejo de Estado, ya que consideran que son temas en los
que la voluntad de las partes no puede ser tenida en cuenta. No les es dado a los
particulares – a voces del más alto tribunal de lo contencioso administrativodecidir sobre estos temas a su antojo, porque ponen sin lugar a dudas en riesgo la
seguridad jurídica y todo el sistema judicial:
“Por la fuerza ejecutoria de que están investidos los actos administrativos obligan
tanto a los administrados como a la propia administración. Lo cual no significa que
10
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 16.394 del 23 de febrero de 2000. Magistrado Ponente
Germán Rodríguez Villamizar. Por medio del cual se decidió sobre el recurso de anulación interpuesto por la
Empresa Metropolitana de Transporte Masivo del Valle del Aburrá Ltda., contra el laudo del 19 de febrero de
1999 que dirimió el conflicto entre la recurrente y las empresas que conformaron el denominado Consorcio
Hispano Alemán. Consideró el Alto Tribunal que la redacción de la cláusula arbitral estaba limitada de tal
forma que no era posible que el tribunal se pronunciara respecto de las decisiones o resoluciones
administrativas referidas al incumplimiento del contrato. También indicó, que la caducidad administrativa es un
potestad de la administración de la que puede hacerse uso sin importar que exista una cláusula
compromisoria vigente, se trata de figuras que no se contraponen.
11
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 16.394 del 23 de febrero de 2000. Magistrado Ponente
Germán Rodríguez Villamizar.
sean inmutables, puesto que la autoridad que los expidió o su superior jerárquico
los puede revocar en atención al interés público y al mantenimiento del orden
jurídico, sin condicionamientos legales tratándose de actos de carácter general y
abstracto, o contando con el consentimiento expreso de quien es titular de un
derecho derivado de actos de carácter particular y concreto (arts. 69 a 74 del
C.C.A.).”12
En cuanto a la no negociabilidad de las potestades públicas expresó igualmente la
plurimencionada corporación:
“Corolario del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades
públicas, es que al Estado no le es dable despojarse de sus competencias legales,
renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad
de los actos administrativos, sin menoscabar la soberanía del Estado, su
autoridad, el orden público y el principio de legalidad. De aquí se estructura el
principio según el cual en nuestro régimen de derecho es indisponible la legalidad
de los actos administrativos.
Ello no impide que se controvierta la validez del acto; pero si se busca controvertir
judicialmente su concordancia con el orden jurídico, la ley ha dispuesto tanto para
la propia administración como para los particulares los mecanismos procesales
pertinentes, como son, entre otras, las acciones de simple nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, ante una jurisdicción especializada, continua y
permanente, como lo es la contencioso administrativa.”13
Este principio de no negociabilidad de la legalidad de los actos administrativos es
consecuencia, en los términos del Consejo de Estado, del principio de no
negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas. Este principio, debe ser
12
13
Ibídem.
Ibídem.
examinado con cuidado, ya que en tratándose del arbitraje, el ejercicio de las
potestades publicas no es un tema que se negocie en la cláusula arbitral; se trata
de una potestad Constitucional, que consecuentemente lleva a las partes a poder
dar competencia a un árbitro para conocer sobre cierto tema o asunto. Sobre este
principio, el Consejo de Estado consideró igualmente:
“Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho, como el nuestro, no
existen poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía, circunstancias
que desvirtúan su esencia; que el ejercicio de las potestades públicas conferido
por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es indelegable e
intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente; y, finalmente, que las
potestades públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto constituyen
manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado. En su ejercicio, se
encuentran comprometidos la tranquilidad, la seguridad y la salubridad públicas,
que constituyen elementos integradores del orden público”.14
Esta afirmación realizada por el Consejo de Estado, a mi entender, resulta
contradictoria si posteriormente se reconoce la existencia de los árbitros y la
posibilidad de ejercer función jurisdiccional. Las afirmaciones hechas por la
Honorable Institución, indican que la facultad de administrar justicia es
improrrogable, y que sólo puede ser ejercida por el Estado. Como fundamento a
esto, se vale de afirmar que los Árbitros no hacen parte de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa:
“Es obvio que la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código
Contencioso Administrativo, como lo pregona la exigencia legal, sólo se puede
ejercer ante la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo con las estrictas
reglas de competencia que están previstas en los arts. 128, num. 6, 132, num. 5,
134B, num. 5 y 134D, lit. d) del mismo código.
14
Ibídem.
Esta preceptiva, por lo demás, no resulta de un capricho legislativo, sino que es
desarrollo indudable del precepto establecido en nuestra Constitución Política en
el Artículo 238, a cuyo imperio la suspensión de los actos administrativos, en sede
judicial, ha sido atribuida exclusivamente al juez administrativo. Es por esto que, el
solo silencio de la ley 80 de 1993 en cuanto a las limitaciones de los árbitros, no
permite concluir que los tribunales de arbitramento pueden ejercer dicha
competencia.
Y no se podría argumentar que los Tribunales de Arbitramento, para el evento del
juzgamiento en materias atañederas a los contratos estatales, son jueces
administrativos, porque tal jurisdicción está perfectamente delimitada por la ley
270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, que señala, con una
precisión que aleja toda duda (arts. 34 a 42), los órganos que integran esta
jurisdicción (Consejo de Estado, tribunales y jueces administrativos), entre los
cuales no se encuentran los Tribunales de Arbitramento”.15
Es clara entonces la posición del Consejo de Estado al determinar la no inclusión
de los árbitros dentro de la Jurisdicción Contenciosa, en un afán de limitar y excluir
a toda costa a los árbitros del conocimiento de la legalidad de los actos
administrativos. Esta sentencia entonces nos haría concluir, de forma totalmente
errónea, que no puede el árbitro pronunciarse sobre los demás temas
administrativos, por el hecho de que no hace parte de dicha jurisdicción. Sobre
esta posición, considero que la negación del árbitro como verdadero juez de la
República constituye un acto inconstitucional, más aun cuando los laudos dictados
por los tribunales se hacen en nombre de la República de Colombia, y los
miembros del tribunal están en la obligación de cumplir los mismo principios del
juez, están sujetos a las mismas normas sobre recusación e impedimentos y más
15
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2000, expediente 16.973.
importante todavía, pueden ser sujetos activos de la conducta punible de
prevaricato.
De las decisiones judiciales, tampoco se puede entonces concluir cosa diferente
de la que se concluyó en la ley, existen grandes límites a la función del árbitro, y
sin lugar a dudas le está prohibido a los tribunales de arbitramento pronunciarse
sobre la legalidad de los actos administrativos. Se trata entonces de una posición
reiterada y similar a la que tiene otros países como España, Panamá o Perú, en la
cual el tema de transigibilidad es la guía para determinar la competencia de los
árbitros
El objetivo principal de la investigación realizada, era identificar cuáles son los
argumentos que dieron origen a la prohibición de los árbitros para conocer sobre
la legalidad de los actos administrativos. Una vez identificada esta posición, es
necesario hacer ciertas anotaciones en referencia a los postulados legales y
jurisprudenciales del Consejo de Estado, iniciando por el tema de la transigibilidad
En el Arbitraje no se transige la Legalidad del Acto Administrativo.
Como ya expresé anteriormente, no es posible pensar en la transigibilidad de la
legalidad del acto administrativo, ya que la voluntad de la administración esta
revestida de la presunción de legalidad y esta presunción sólo puede romperse a
través de las vías estipuladas para ello y con las causales expresas. En este orden
de ideas, la revocatoria directa de los actos administrativos solo procede cuando
se cumplen los supuestos de hecho consagrados en el Artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo. Esto reviste de seguridad al ordenamiento jurídico, y
no le permite al funcionario actuar en mera liberalidad.
Pareciera entonces que la ley fuera acertada al momento de prohibir el arbitraje en
materia de legalidad de actos administrativos, porque estos no pueden ser
transados. Pero nace una pregunta importante, que ya había planteado; ¿al
pactarse una cláusula arbitral, se está negociando la legalidad de un acto
administrativo?
La respuesta es un no rotundo, porque ya vimos cuales son los efectos y las
obligaciones que emanan de la cláusula arbitral, la constitución de un tribunal de
arbitraje. Es entonces claro, que cuando el particular pacta un arbitraje con el
Estado, únicamente está designando un juez para que dirima el conflicto;
podríamos decir incluso que lo que está haciendo es todo lo contrario a transigir
sobre la legalidad, está es determinando quien se va pronunciar, basándose en la
normas legales ya que debe ser un arbitraje en derecho, sobre la legalidad del
acto administrativo.
En párrafos anteriores hice un pequeño ejercicio lógico en el que explicaba donde
se encontraba la prohibición legal a los árbitros para conocer sobre la legalidad de
los actos administrativos; considero que ese ejercicio es errado, ya que no puede
ligarse el concepto de transigibilidad con el de cláusula compromisoria, ya que por
más que ambos se traten de acuerdo de voluntades tiene características
diferentes, tanto en la materia como en las obligaciones que se generan. La
cláusula arbitral va dirigida expresamente a constituir un arbitraje y en ningún
momento a poner a las partes de acuerdo en si es ilegal o no, o si se revoca o no
el acto. Si esta última situación se presentara, inmediatamente y de forma tajante
tendríamos que afirmar que no es posible pactar arbitraje sobre esa materia.
Las Excepciones a la Norma General sobre Materia Arbitral.
Constitucionalmente no existe un límite a la competencia arbitral o su materia, ya
que expresamente el Artículo 116 dispuso que fuera la ley la que regulara el tema,
estamos entonces frente a un tema casi político más que legal, ya que la
promulgación hoy en día de una norma que permitiera el arbitraje en materia de
legalidad de actos administrativos, no sería inconstitucional. La ley en su poder
reglamentario otorgado por el la norma superior, puede establecer sin ningún
problema excepciones a las reglas sin que estas sean inconstitucionales.
Como norma general la transigibilidad es la medida de lo arbitrable, en este
sentido todo lo no transigible no puede ser objeto de arbitraje; pero ya existen
excepciones a esta regla, consagrada en el parágrafo del Artículo 118 del Decreto
1818 de 1998:
“La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez
del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al
procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la
validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato
sea nulo o inexistente.” (Subrayado fuera del texto)
Nos encontramos pues frente a una clara excepción a la norma general expuesta
por la ley, en cuanto únicamente es arbitrable lo transigible. Los temas de
existencia y validez de un contrato es regidos expresamente por la ley, y las
causales que conllevan a cada una de estas se aplican de la misma forma en la
que se aplican las relativas a la revocatoria o nulidad de los actos administrativos.
Se trata de una materia que debería estar negado su conocimiento a los árbitros,
pero la ley ha determinado, en su amplio espectro de reglamentar el tema del
arbitraje, que los jueces si tienen competencia para fallar sobre este tema,
decretar la inexistencia o invalidez del contrato y que adicionalmente no se afecte
la cláusula compromisoria. Encontramos pues una gran contradicción, ya que en
algunos casos a los árbitros se les permite conocer de temas no transigibles y en
otros, como es el caso de la legalidad de los actos administrativos no. El Consejo
de Estado nos hace entonces olvidar esas sentencias en la que se presentan
ataques feroces contra la figura del árbitro y el arbitraje en sí, aquellas en las que
exponen el peligro que significa para el orden jurídico y constitucional la
posibilidad de que sea una arbitro el que conozca de temas no transigibles, porque
esa es la línea lógica que siguen; el acto administrativo no es transigible, por ende
es in arbitrable. Pero ilógicamente, en otros casos permiten que un tema igual de
trascendental, como lo es la validez o existencia del contrato, sea competencia de
los árbitros. El Consejo de Estado, aporta una teoría que es muy beneficiosa a la
figura arbitral, con el fin de resolver un problema técnico que se presenta cuando
el contrato que contiene una cláusula compromisoria está viciada, pero al parecer,
sin saberlo también estaban exponiendo una teoría que contradice los
pronunciamientos que se citaron en el capitulo anterior de este escrito, aquellos en
los que decían que los árbitros no son parte de la jurisdicción, que existen temas
de gran importancia que no pueden dejarse en manos de particulares en los que
indicaban que las potestades publicas conferidas por el ordenamiento jurídico son
indelegables.
Sobre las excepciones, encontramos un apoyo jurisprudencial producto del
salvamento de voto de Ricardo Hoyos Duque a la sentencia del 8 de Junio de
2000 ya citada en este escrito, en esa oportunidad el Magistrado expuso:
“En la Constitución anterior no existía ninguna norma que facultara en forma
expresa a las partes para sustraer el conocimiento de sus controversias del juez
natural y en su lugar, trasladarlo a los particulares. Por consiguiente, que durante
la vigencia de la Constitución anterior el arbitramento fue una materia regulada en
forma exclusiva por el legislador, quien acogió en un todo las limitaciones
formuladas por la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del
Consejo de Estado. La actual Carta Política regula de manera expresa el
arbitramento en el inciso final del Artículo 116. Las únicas limitaciones
constitucionales existentes en materia arbitral, son las que se desprenden de lo
dispuesto en el inciso final del Artículo 116 de la Carta y que fueron precisadas por
la Corte en la sentencia C-294 de 6 de julio de 1995. En relación con el alcance
del arbitramento en los contratos estatales, la ley 80 de 1993 se abstuvo en forma
expresa de establecer algún tipo de restricción y por el contrario, a diferencia de
lo que sucedía en los anteriores estatutos contractuales, amplió notablemente su
campo de aplicación. En efecto, el
Artículo 70 del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública señala que en los contratos estatales
podrá incluirse la cláusula
compromisoria
a fin de someter a la decisión de
árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del
contrato y de su ejecución o desarrollo, terminación o liquidación. Por
consiguiente, la competencia del juez arbitral es plena y no podría ser de otra
forma, si se tiene en cuenta que su función es impartir justicia de la misma manera
que lo hacen los órganos investidos de esa autoridad, es decir, que se está en
presencia de un equivalente jurisdiccional frente al cual no existe ninguna razón
constitucional para imponerle limitaciones a su función”. (Subrayado Fuera del
Texto)
Este salvamento de votos, demuestra de forma clara la exposición que intento
hacer, en cuanto a la posibilidad de cambio en la legislación sobre arbitraje. Ya
que Constitucionalmente los limites no existen a la figura, y todo se encuentra en
manos de la ley que tiene el mandato de regulación.
El Árbitro como verdadero Juez.
La figura del arbitraje tiene como eje principal a la persona encargada de dirimir el
conflicto, la figura del Árbitro. Se trata, como ya dijimos anteriormente, de un
particular que desempeña la función del juez habilitado por las partes, gracias a la
habilitación que la Constitución en su Artículo 116 le ha conferido. La función que
cumple el árbitro, en tratándose de arbitrajes en derecho que son los que nos
incumben, es la de dirimir un conflicto entre la parte que convoca al tribunal y el
convocado, emitir un fallo acorde a las normas legal que tiene los mismos efectos
de una sentencia judicial. Se trata entonces de un verdadero juez, un particular
que al momento de posesionarse como árbitro empieza a cumplir funciones
públicas, y es considerado efectivamente como un funcionario público, al cual se
le aplica en la misma forma que a los jueces, las normas de procedimiento,
recusación, impedimentos y comportamiento. No se trata entonces de una cosa
diferente a un juez, que emitirá un fallo en nombre de la República de Colombia.
Me permito en este punto citar el salvamento de votos del Magistrado Hoyos
Duque a la sentencia proferida por el Magistrado Alier Eduardo Hernández
Enríquez del ocho (8) de Junio de 2000, en la que se expone la teoría de la no
pertenencia del árbitro a la jurisdicción contenciosa administrativa:
“De ahí que la afirmación que se hace en el punto 5.1 de la sentencia de la cual
me separo de que “el juez arbitral no pertenece a la jurisdicción contencioso
administrativa” sea inexacta, porque si bien los árbitros
por la naturaleza
transitoria de su función no se encuentran incorporados a la jurisdicción, cuando
actúan no hacen otra cosa que suplir la actividad del juez que en principio estaba
llamado a dirimir la controversia y por consiguiente, se sitúan en el mismo plano
de éste. Esa es la razón por la cual sus decisiones cuando se refieren a las
materias que son propias de la competencia del juez administrativo, son
susceptibles del recurso extraordinario de anulación (Artículo 72 ley 80 de 1993)
ante el Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso
administrativo que es (Artículo 237 ordinal 1º. Constitución Política).”
La transitoriedad del árbitro, no es otra cosa, que la respuesta a la naturaleza de la
figura. Ya que la persona natural que hace parte de una lista de árbitros, solo es
considerado como tal en el proceso mismo, y una vez emite su fallo deja de tener
tal naturaleza, pero esto no es óbice para argumentar que no son jueces o que no
hacen parte de jurisdicción contenciosa o la ordinaria. No es entonces una
casualidad, que sea el Consejo de Estado como órgano de cierre de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la que conozca del recurso extraordinario
de anulación. Simplemente se trata del orden lógico y/o jerárquico que tiene el
organigrama de la justicia. Bien podría existir un órgano independiente, externo a
la rama judicial que se encargara del recurso, como ocurre en países como Nueva
Zelanda, en la que el “Arbitrators and Mediators Institute of New Zeland”, cuenta
con cuerpo especial de apelación, que como su nombre lo indica conoce de los
recursos de apelación que se proponente contra los laudos de esta entidad. Sin
lugar a dudas, en Colombia no es posible apelar ante otro tribunal un laudo, debe
ser el Consejo de Estado el encargado de dirimir en cierre el asunto, y mediante el
recurso extraordinario de anulación, de esta manera efectivamente se mantiene el
orden jurídico.
Necesariamente debe existir un cambio de mentalidad en cuanto a la figura del
árbitro y de los tribunales de arbitramento, porque sin importar que existan
sentencias de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado que le den el
carácter de juez, existe una cierta resistencia a esta realidad. La llamo realidad,
porque el árbitro sin importar que se le limite en la ley y la jurisprudencia, o se diga
que constituye un peligro para el sistema judicial, cada día son más los arbitrajes
que se convocan y cada día el particular se da cuenta de la efectividad en la tutela
de su derecho. El árbitro actúa en nombre del Estado y sus fallos son emitidos en
nombre de la República de Colombia, por ende, no podemos entender esta figura
como otra cosa diferente a un juez, con ciertas características diferentes, pero en
fin juez.
Sin lugar a dudas, las decisiones del Consejo de Estado están revestidas más de
elementos políticos que jurídicos, tanto así, que se generan contradicciones en los
argumentos, existiendo un único perjudicado, el particular que ve frustrado su
intensión de llevar a un tribunal de arbitraje ciertos asuntos, que sin lugar a dudas
en muchos casos son resueltos con más rapidez y mayor exactitud jurídica, debido
a la especialidad concreta que tiene el árbitro.
Necesidad de un Cambio de Mentalidad.
La conclusión que podemos extraer de las decisiones del Consejo de Estado, más
allá del aspecto jurídico, es la mentalidad reservada y temerosa ante la figura del
árbitro y los tribunales arbitrales. Por ende, la posibilidad de un cambio en la
legislación y la línea jurisprudencial de los organismos de cierre de la Jurisdicción
colombiana exige un cambio en esa mentalidad.
La concepción del árbitro y los tribunales arbitrales como verdaderos jueces, debe
ser el punto de partida para lograr la confianza que necesita la figura en el país.
Esta confianza en gran parte ya ha sido asimilada por los comerciantes y sin lugar
a dudas, por gran parte de los funcionarios públicos, los cuales en la gran mayoría
de los contratos pactan las cláusulas arbitrales. Reconociendo los grandes
beneficios en cuanto a seguridad jurídica y agilidad que se hacen notar en el
arbitraje. La especialidad de los jueces y la seguridad de que se cumpla el
principio de dirección del proceso por parte del juez aumentan, toda vez que el
juez solo está facultado para trabajar en el caso especifico, no como ocurre con
los jueces comunes, los cuales tienen un exceso de procesos que no le permiten
ser tan exactos como el usuario desea.
En este sentido, las funciones del árbitro garantizan un acceso a la justicia rápido
y
con resultados más certeros en el reconocimiento del derecho. De esta
situación se desprende un pensamiento generalizado en el sector público, según
el cual, a la administración siempre le va mal en los arbitrajes. Pensamiento que
no tiene un sustento jurídico ni lógico, ya que como dijimos anteriormente, los
fallos de los jueces y los árbitros está fundado en los mismos argumentos y leyes,
por lo tanto a la administración no es que le vaya bien o mal en los arbitrajes,
únicamente ve los efectos de la demanda en tiempos mucho más cortos. Por
ejemplo; un acto ilegal proferido por una autoridad administrativa, debe ser
revocado por un juez o por un árbitro, ya que las causales son expresas. La
diferencia entonces, y ahí radica principalmente el pensamiento de la
administración al cual me refiero, entre el arbitraje y la demanda ante los jueces
contenciosos, es que en el arbitraje, el funcionario que emitió el acto deberá
inmediatamente sufrir las consecuencias del fallo, a contrario del proceso ante los
jueces tradicionales, que sólo será resuelto muchos años después y la orden de la
sentencia será cumplida por otro funcionario diferente, que nada tuvo que ver con
el asunto.
La justicia es un tema sensible para la sociedad y el Estado en sí, más aun
cuando se trata de un Estado Social de Derecho, en el cual los derechos
fundamentales de los ciudadanos tienen gran relevancia; la rapidez y eficacia
deben ser los elementos esenciales de los mecanismos de defensa de los
derechos, por esta razón, no comparto la idea de una legislación y un sistema
Jurídico que recorta facultades a personas que constitucionalmente se les ha
otorgado la función de jueces, que pueden de forma efectiva brindar esa rapidez y
seguridad que el particular y la propia administración buscan en el tema de la
justicia.
CARLOS ANDRES MENDOZA PUCCINI
Universidad del Norte
Ensayo Basado en la Tesis “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE
ARBITRAMENTO PARA CONOCER SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
DE
CARÁCTER
PARTICULAR
EN
LA
ACTIVIDAD
CONTRACTUAL ESTATAL”. Director: Carlos Ernesto Quiñones Gomez.
REFERENCIAS BIBLIORAFICAS
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio. A Propósito de la Naturaleza Contractual del
Arbitraje. En: Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Tomo I. Libro
Homenaje a Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
Colombia. 2003.
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de
Derecho Administrativo I. Duodécima Edición. Thomson, Civitas. Madrid, España.
2004.
GASPAR LERA, Silvia. El Ámbito de Aplicación del Arbitraje. Editorial Aranzadi.
Pamplona, España. 1998.
GIL ECHEVERRY, Jorge. Nuevo Régimen de Arbitramento. Cámara de Comercio
de Bogotá. 1999.
LARROUMET, Christian. A Propósito de la Naturaleza Contractual del Acuerdo de
Arbitraje en Materia Internacional y de su Autonomía. En El Contrato de Arbitraje.
Editorial Legis. Bogotá, Colombia. 2005.
MENDOZA TORRES, Arnaldo. Los Contratos de la Administración Pública.
Ediciones Uninorte. Barranquilla, Colombia. 2004.
OPPETIT, Bruno. Teoría del Arbitraje. Legis Editores S.A., Colombia. 2006.
SILVA ROMERO, Eduardo. Los Efectos del Contrato de Arbitraje. En El Contrato
de Arbitraje. Editorial Legis. Bogotá, Colombia. 2005.