CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE

LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y AGENCIA
COMO PRESUPUESTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA
Mª ROSA TAPIA SÁNCHEZ
Profª Titular I. de Derecho Mercantil
Universidad Rey Juan Carlos
I.
INTRODUCCION
La aplicación analógica de la indemnización por clientela a favor del agente (art. 28
de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia –LCA- a los contratos de
distribución se sigue abriendo camino en el derecho español. El 20 de diciembre de 2005
los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo reunidos en Junta General
adoptaron un acuerdo en relación a los contratos de distribución y la tan discutida
aplicación analógica del citado art. 28 LCA. Los términos del «Acuerdo» alcanzado por
los Magistrados son «no procede en términos generales la aplicación analógica del art. 28
de la Ley del Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su
aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares. No obstante, los
criterios que dicho artículo establece resultarán aplicables cuando exista identidad de
razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la
indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo
caso de quién resulta ser el cliente».
Aunque a primera vista la decisión de los Magistrados del Tribunal supremo parece
rechazar la aplicación del art. 28 LCA a los contratos de distribución, las líneas siguientes
del Acuerdo sostienen la aplicación analógica del referido precepto cuando exista
«identidad de razón», apreciándose ésta cuando el distribuidor haya creado clientela y la
clientela creada resulte de aprovechamiento para el fabricante o principal. La mera
extinción del contrato de distribución no implica, en ningún caso, la automática aplicación
del referido art. 28 LCA, aunque sí abre el camino a favor del agente o distribuidor para
reclamar la compensación por clientela siempre y en la medida en que estén presentes el
resto de presupuestos materiales. Ahora bien, la jurisprudencia se muestra inflexible con la
exigencia de una prueba estricta de estos presupuestos.
Siguiendo este mismo criterio, la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Contratos
de Distribución, publicada por el Ministerio de Justicia con fecha 1 de febrero de 2006 (en
adelante PALCD) ofrece en su Título V una regulación de la extinción del contrato de
distribución que se asemeja bastante a la del contrato de agencia, en lo que se refiere a las
causas de extinción del contrato. En cuanto a la compensación por clientela, su
reconocimiento se somete a la existencia de pacto previo entre las partes, y a la
verificación de ciertos presupuestos que, si bien en esencia son los tradicionales del
contrato de agencia, en el régimen proyectado se configuran con un mayor grado de
objetividad, al exigir que los presupuestos de la indemnización se verifiquen, por ejemplo,
mediante la entrega de un listado de clientes, o la existencia de un pacto de no
competencia, elementos que facilitarán en gran medida la prueba de la existencia de los
citados presupuestos señalados en la Ley. En esta línea resulta particularmente interesante
la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2007 que contesta a aquellas
1
opiniones discrepantes en relación a esta aplicación analógica. La resolución, resaltando la
idéntica función económico-social que cumplen la agencia y la distribución, pues en
ambos casos se busca la promoción de la presencia de los productos del principal en el
mercado; para a continuación sostener la concurrencia de los presupuestos que permiten la
aplicación analógica de la norma.
La extinción representa el punto final del sistema de organización de intereses
establecido entre las partes y el agotamiento de las relaciones de cooperación existente
entre ellas; constituyendo una de las cuestiones de mayor litigiosidad, tanto si va referida al
contrato de agencia como en todo el sector de los contratos de distribución en general,
dada la presencia de importantes intereses económicos por parte de los sujetos que
intervienen en estos contratos. Por ello, no es casual que casi la tercera parte de los
preceptos de la Ley de Agencia se dediquen a regular la extinción del contrato y sus
consecuencias. La elevada litigiosidad de la materia en la extinción del contrato explica el
interés del tema y su examen detenido en este trabajo.
II.
EXTINCION TOTAL DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
El art. 28 LCA exige la extinción del contrato como requisito formal y previo para
la concesión de la indemnización, resultando indiferente a tal efecto que se trate de un
contrato de duración determinada o de duración indefinida. Por ello, el agente tiene
derecho a la indemnización por clientela aún cuando el contrato se hubiese pactado por un
plazo concreto que haya sido íntegramente respetado por las partes. No obstante, como
cualquier otra relación obligatoria duradera o de tracto sucesivo, en los contratos de
distribución debe entenderse que, salvo pacto en contrario, la extinción se produce ex nunc
y, por consiguiente sin retroactividad, de manera que las operaciones ya ejecutadas por el
agente o distribuidor así como las comisiones devengadas, quedan efectivamente
consolidadas. De la misma manera, los deberes de prestación que estuvieran todavía
pendientes deberán ser concluidos en sus propios términos1.
En general, resultará indiferente a los efectos de solicitar la compensación por
clientela, la causa de la extinción del contrato, procediendo ésta en cualquier caso, salvo
las excepciones previstas en la propia ley (art. 30 LCA). Ahora bien, la ley exige que la
extinción del contrato sea total, esto es, la terminación definitiva de las relaciones
obligatorias existentes entre las partes. Y puesto que estamos ante una relación obligatoria
continuada y estable2, la extinción no podrá llevarse a cabo de la misma manera en que se
extingue una obligación como vínculo simple3. No bastará por ejemplo, con la satisfacción
de un derecho de crédito nacido a favor del agente o distribuidor para que pueda darse por
finalizada la relación obligatoria existente entre las partes. Con el pago de la comisión
adeudada al agente únicamente se habrá satisfecho por el empresario uno de los múltiples
derechos de crédito que componen la relación obligatoria, al tiempo que se produce la
1
DIEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, II, Las relaciones obligatorias. Madrid, 1993,
pág. 893.
2
No obstante, una obligación continuada y estable puede existir aunque el contrato tenga una duración breve.
De hecho, en la Exposición de Motivos de la LCA (apartado 2º, punto 4º) se señala que «el contrato de
agencia exige permanencia y estabilidad: es un contrato de duración… y tan permanente es una agencia por
tiempo indeterminado como una agencia por uno o varios años». MOXICA ROMÁN, J., La Ley del contrato de
agencia. Navarra, 2000, págs. 163 y 164.
3
La obligación como vínculo simple se extingue por alguna de las causas del art. 1156 CC.: por la pérdida de
la cosa debida; por la condonación de la deuda; por la confusión de derechos de deudor y de acreedor; por la
compensación y por la novación. Al respecto, DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos…Cit., pág. 887 y ss.
2
extinción liberatoria del deber de prestación correlativo al derecho de crédito, pero no por
ello debe tenerse por extinguida la relación de colaboración que existía entre las partes.
La exigencia de extinción total hace que resulte difícil que pueda concederse la
indemnización por clientela en determinados supuestos que impliquen una simple
extinción parcial del contrato, como puede ser la reducción de la zona o territorio en que
opera el agente o distribuidor, reducción de la gama de productos o de la cartera de clientes
confiados al agente, retirada de la exclusiva, etc…). Se trata de situaciones en que por
voluntad del empresario, el agente o distribuidor se ve privado de una clientela
previamente adquirida, sin que exista ningún tipo de remuneración específica por este
hecho. Ante tales situaciones no será posible reconocer una indemnización por clientela
parcial, pues se contradice el tenor literal del art. 28 LCA; pudiendo únicamente ser tenidas
en cuenta en el momento final del contrato, a fin de contabilizar todos lo clientes aportados
por el agente al activo común a lo largo de la vida contractual4. Ahora bien, no hay que
olvidar que para todas estas situaciones, el agente podrá negarse a admitir modificaciones
contractuales realizadas por voluntad unilateral del empresario, salvo que éste se haya
reservado esta facultad en el contrato o concurran circunstancias de necesidad
excepcionales, como cambios en las condiciones del mercado. Lo contrario constituirá un
incumplimiento del contrato por parte del empresario, que dará derecho al agente a
denunciarlo inmediatamente sin necesidad de observar preaviso y conservando el derecho
a obtener una indemnización por clientela.
En el supuesto de que la actuación del agente se lleve a cabo por medio de
subagentes surge el problema de determinar en qué circunstancia tiene lugar la completa
extinción de la relación obligatoria de agencia, cuando a su vez el agente está vinculado
por una relación de subagencia. La actuación por medio de subagente implica la
intervención de un tercero independiente, estableciéndose entre éste y el agente una
segunda relación obligatoria de agencia de la que no es parte el empresario principal. No
obstante, se producen interferencias entre la relación obligatoria de agencia y la de
subagencia, así como entre la extinción de una y la de otra5. De esta manera, si se produce
la extinción del contrato de agencia, ésta circunstancia conllevará irremediablemente a la
extinción de la relación de subagencia por desaparición del objeto del contrato. Podría, no
obstante, persistir el vínculo obligatorio agente-subagente en relación a otros posibles
contratos de agencia que se encuentren en curso. Por el contrario, la extinción del contrato
de subagencia durante la vigencia del contrato principal de agencia, no ha de llevar
irremediablemente a la extinción de este último, pues no por ello desaparece el objeto del
contrato de agencia, pudiendo el agente a partir de este momento desarrollar la actividad de
promoción por sí mismo o encomendar esta situación a un nuevo subagente, ya sea
dependiente o independiente.
También podrá el subagente obtener una compensación por clientela del agente
cuando la relación que unía a ambos haya quedado totalmente extinguida, es decir, cuando
el subagente ya no ostente ninguna representación del agente. Dicha compensación habrá
4
Los casos que podrían denominarse de extinción parcial han sido detenidamente MARTÍNEZ SANZ, F, quien
diferencia toda una gama de situaciones en que se puede encontrar el agente. La indemnización por clientela
en los contratos de agencia y concesión. Madrid, 1998. pág. 135 y ss.
5
Como afirma MARTÍNEZ SANZ, F., dados los términos en que se halla concebida la subagencia en derecho
español, ha de considerarse que se encuentra de tal suerte ligada al contrato principal de agencia, que las
vicisitudes de éste –entre ellas la extinción- afectan de manera directa y en igual medida a aquélla. La
indemnización…Cit., pág. 144; MOXICA ROMÁN, J., La ley del contrato…Cit., pág. 80 y ss.
3
de ser reclamada del agente, nunca del empresario principal, puesto que este último en
ningún momento es partícipe de la relación obligatoria de agencia que une a agente y
subagente. En consecuencia, el subagente tendrá derecho a recibir una compensación por
clientela del agente siempre que, además de la extinción total de su relación obligatoria,
concurran los presupuestos materiales de la indemnización por clientela, para cuya
valoración y prueba puede encontrarse con algunas dificultades6. Incluso tendrá derecho el
subagente a obtener una indemnización por clientela del agente en los supuestos en que la
denuncia del contrato principal haya tenido lugar por denuncia unilateral y sin justa causa
del agente, quedando por este motivo privado el agente de la posibilidad de obtener
indemnización por clientela. Este hecho, por sí solo, no debiera eximir de pagar al
subagente la correspondiente indemnización, aún cuando en este caso no sea posible
apreciar el presupuesto material de que la actividad anterior del subagente sea susceptible
de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario. La obligación del agente de
hacer frente a la compensación del subagente podría en este caso estar fundamentada en la
doctrina de los actos cometidos en abuso de derecho, conforme al art. 7.2 CC. 7.
III.
ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS EXTINTIVOS DE LOS CONTRATOS DE
DISTRIBUCIÓN DESENCADENANTES DE LA INDEMNIZACIÓN POR
CLIENTELA.
No pretendemos llevar a cabo un análisis del conjunto de todas las causas de
extinción que operan en los contratos de distribución8, sino únicamente de aquéllas
susceptibles de desencadenar un derecho a recibir indemnización por clientela a favor del
agente o distribuidor tras la extinción de la relación obligatoria. A tales efectos, habremos
de tener en cuenta tanto las causas generales de extinción de las obligaciones –ex art. 1156
CC.-, como las causas particulares de extinción contenidas en la LCA, haciendo además
alusión a los particulares supuestos de exclusión del derecho a la indemnización
delimitados por el art. 30 LCA.
A la vista de lo anterior podemos adelantar que, el agente o distribuidor tendrá
derecho a la indemnización por clientela, en primer lugar, cuando el contrato se extinga
por llegar a su término, en los contratos de duración determinada; en segundo lugar,
cuando el contrato se extinga por denuncia unilateral de cualquiera de las partes, siempre
que el agente o distribuidor haya cumplido sus obligaciones legales y contractuales de
acuerdo con el principio de lealtad y buena fe, incluidos aquéllos supuestos en que la
6
En efecto, advierte MARTÍNEZ SANZ, F, una dificultad de prueba en relación al requisito de que la actividad
anterior del subagente sea susceptible de seguir produciendo «ventajas sustanciales» al empresario… En el
caso que nos ocupa estas ventajas sustanciales han de venir referidas, no al empresario, sino al agente. Este
requisito será relativamente fácil de apreciar en aquéllos casos en que el agente ponga fin al contrato de
subagencia, persistiendo el contrato principal con el empresario. En el caso de que sea la extinción de este
último contrato la que ponga fin a la relación de subagencia y el agente reciba una indemnización por
clientela, se ha sostenido que esta circunstancia, por sí sola, ya constituye una ventaja, abriéndose, en
consecuencia, la posibilidad de reclamar la compensación por clientela por parte del subagente. La
indemnización…Cit., pág. 146.
7
Este mismo argumento del abuso de derecho ha sido utilizado por nuestro T.S. en sentencia nº 965/2004, de
13 de octubre, al decidir la procedencia de la indemnización por clientela a favor de un concesionario, pese a
que el concedente –que a su vez era agente de otro empresario- había renunciado a todos sus derechos
indemnizatorios.
8
Un análisis pormenorizado de las causas de extinción del contrato de agencia lo Ofrece LARA GONZÁLEZ,
R., Las causas de extinción del contrato de agencia. Madrid, 1998; LLOBREGAT HURTADO, M.L., El contrato
de agencia mercantil. Barcelona, 1994, pág. 195 y ss.; MOXICA ROMÁN, J., La ley del contrato…Cit., pág.
163 y ss.
4
denuncia unilateral del contrato obedezca a una justa causa. El art. 28 LCA hace referencia
expresa al supuesto de indemnización por clientela en caso de que el contrato se extinga
por muerte o declaración de fallecimiento del agente o distribuidor, si bien la
indemnización en este caso, corresponderá a los herederos del causante, según las normas
sobre sucesión legítima o testamentaria. También procederá en caso de muerte o
declaración de fallecimiento del empresario, cuando lo denuncien sus sucesores respetando
el plazo de preaviso preceptivo, y cuando la terminación del contrato esté motivada por la
declaración de concurso de cualquiera de las partes. La Propuesta de Anteproyecto de Ley
de Contratos de Distribución de 2006 no prevé para los contratos de distribución la
extinción por causa de muerte, mientras que para el caso de concurso de acreedores se
estará a lo pactado por las partes.
Otras causas generales de extinción no referidas en la LCA y que podrían también
otorgar al agente o distribuidor un derecho a recibir indemnización por clientela podrían
ser el mutuo disenso, cuando ambas partes hayan celebrado un negocio jurídico extintivo
de la relación; o por último, el advenimiento de la condición resolutoria a la que se hubiese
sometido, en su caso, el contrato.
1.
Cumplimiento del plazo pactado.
La duración del contrato puede estar sometida a un plazo determinado o bien
establecerse con carácter indefinido, conforme al art. 23 LCA. El transcurso del plazo de
duración previsto en el contrato constituye el modo típico de extinción de las relaciones
jurídico-contractuales a tiempo determinado9. En congruencia, el art. 24.1 LCA establece
que la llegada del término (dies ad quem) acompañada de la no continuación en la
ejecución del contrato produce efectos reales extintivos del contrato de agencia o
distribución sin necesidad alguna de preaviso. Llegado el vencimiento del término, basta
con la inactividad de una de las partes para que el contrato finalice, sin que la otra parte
pueda hacer nada para evitarlo. Incluso en el supuesto de que el agente siga cumpliendo
sus funciones de gestión, el contrato finaliza si el empresario principal no ha llevado a cabo
acto alguno por el que pueda deducirse su intención de seguir siendo representado por ese
agente, sin que sea necesario una manifestación expresa en tal sentido. En definitiva y a
diferencia de lo que ocurre en la mayoría de contratos a tiempo determinado, en el contrato
de agencia, el cumplimiento del término pactado no opera automáticamente la extinción
del contrato, si éste se sigue ejecutando inter partes. Este mismo régimen se encuentra
proyectado en relación a los contratos de distribución (arts. 20 y 21 PALCD de 2006).
De otra parte, cuando el contrato de agencia se ha pactado por un período de
tiempo determinado, el contrato no puede resolverse ni denunciarse por las partes antes de
su transcurso, siempre que éstas cumplan fielmente sus obligaciones. La denuncia
unilateral constituye una facultad que está reservada en exclusiva a los contratos de
duración indefinida, salvo las excepciones que establece el art. 26 LCA para el caso de
incumplimiento de las obligaciones, o declaración de concurso de una de las partes. Es
decir, sólo si se verifica alguna de estas dos circunstancias puede darse por finalizado un
contrato de agencia o distribución pactado por tiempo determinado antes del vencimiento
del mismo, sin necesidad de preaviso y por voluntad de alguna de las partes. En el resto de
supuestos en que las partes no pueden alegar una justa causa para resolver el contrato, la
9
DIEZ-PICAZO, L. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, T° II, Las relaciones obligatorias. Madrid,
1993, pág. 888 y ss.
5
extinción ante tempus por cualquiera de las partes de un contrato de duración determinada
constituye un claro incumplimiento contractual10. El art. 24 LCA al fijar la forma de
extinción del contrato de agencia de duración determinada (por cumplimiento del término
pactado) excluye cualquier otra forma alternativa de extinción del contrato. No obstante, y
como ocurre ante cualquier incumplimiento contractual, la denuncia unilateral del contrato
de agencia por una de las partes, aún sin justa causa, dejaría el contrato eficazmente
extinguido, si bien estaríamos ante una circunstancia generadora de una obligación de
indemnizar ex art. 1101 CC.
No creemos que el contrato de agencia o distribución por tiempo determinado
otorgue al agente o distribuidor una protección inferior que el pactado por tiempo
indefinido, por este sólo hecho. Al contrario, es precisamente la necesidad de respetar la
duración pactada, lo que convierte al contrato de duración determinada en un instrumento
adecuado para tutelar los intereses del agente o distribuidor, pues en este caso goza de una
mayor seguridad en cuanto al tiempo en que podrá llevar a cabo su actividad, lo que le
permite programar una organización más eficaz de su trabajo11. En los contratos por
tiempo indefinido el empresario podrá en cualquier momento –con la salvedad del respeto
del plazo de preaviso- extinguir el contrato de forma puramente discrecional; por lo que el
agente soporta en todo momento el riesgo de la posible extinción del contrato. Pese a todo,
el contrato por tiempo determinado no es en la práctica de los contratos de distribución la
modalidad más frecuente, si bien su utilización se ha incrementado en los últimos años,
como demuestra el creciente número de supuestos litigiosos donde la relación obligatoria
tiene como base un contrato de duración determinada12. De la misma manera, la LCA
ofrece poco margen para que el empresario pueda liberarse de la obligación de indemnizar
por clientela al agente contratando por un período de tiempo determinado, ya que el art. 28
impone esta obligación tanto en los contratos de duración indeterminada como en los de
duración determinada, siempre que concurra el resto de presupuestos legales, criterio que
la jurisprudencia ha seguido al pie de la letra13; más aún si cabe tras el Acuerdo del
Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005.
1.1
Conversión del contrato en indefinido.
El segundo párrafo del art. 24 LCA, siguiendo lo dispuesto en el art. 14 de la
Directiva 86/653/CEE, precisa que aquellos contratos de duración determinada que sigan
siendo ejecutados por ambas partes tras el vencimiento del término «se considerarán
transformados en contratos de duración indefinida». El precepto viene a hacer expresa la
tácita reconducción del contrato a tiempo indefinido si llegado el término final
10
En este sentido, MARTÍNEZ SANZ, quien considera que «propiamente el incumplimiento consistiría en la
negativa a seguir ejecutando el contrato por parte de quien pretende poner fin a la relación demanera
anticipada. La otra parte podría, por tanto, exigir el cumplimiento del contrato o resolverlo...».
Comentario...Cit, pág. 406.; LLOBREGAT, pág. 206; MOXICA, pág. 167; LARA RODRÍGUEZ.
11 LLOBREGAT HURTADO, Ob. Cit., Pág. 201 y ss.
12
En la jurisprudencia de los últimos cinco años se ha observado un incremento de las sentencias
que tienen como antecedente de hecho un contrato por tiempo determinado, aunque en la mayoría de
los casos se preveía la prórroga del contrato. STS 1012/2008 de 10 de noviembre (RJ 2008/5904);
STS nº 1296/2007 de 11 de diciembre (RJ 2007/8917); STS nº 920/2007 de 20 de julio (RJ
2007/5071); STS nº 737/2007 de 29 de junio (RJ 2007/5090); STS de 20 de julio 2006 (RJ
2006/4732); STS nº 697/2007 de 22 de junio (RJ 2007/5427); STS n° 503/2005, de 23 de junio;
STS n° 1071/2003, de 19 de noviembre.
13 En este sentido, la STS n° 503/2005, de 23 de junio manifiesta que «es cierto que no obsta a
dicha indemnización compensatoria ni la duración del contrato (S. 23 diciembre 2002 [RJ 2003,
126], ni la ausencia de mala fe o de incumplimiento por parte del empresario».
6
convencional, ambas partes continúan ejecutando las prestaciones propias del negocio. Se
produce así una renovación consensual del contrato, aunque en la práctica no es seguro que
todos los supuestos de conversión en contrato de duración indefinida respondan a la
voluntad real de las partes14.
Para que entre en juego la conversión del contrato no basta con que el agente o
distribuidor de motu propio siga desarrollando su actividad profesional tras el transcurso
del término fijado, sino que precisará además de una conducta concluyente por parte del
empresario que ponga de relieve su voluntad inequívoca de continuar el contrato (p. ej. si
suministra al agente nuevas listas de precios y mercancías tras la extinción del contrato, o
si admite nuevos pedidos enviados por el agente en nombre de los clientes). Tanto el
empresario como el agente habrán de seguir cumpliendo sus respectivas obligaciones
dentro del contrato de agencia y no limitarse tan solo a culminar los actos u operaciones de
comercio anteriores a la extinción15. Es preciso además, que las relaciones que se
continúen por ambas partes tras el transcurso del término fijado sean del mismo tipo de
contrato de distribución; ya que si se introducen modificaciones en las relaciones
comerciales que impliquen una relación contractual distinta de la relación en curso, no
cabría mantener la continuación del contrato. Como recientemente ha señalado nuestro TS
«una cosa es continuar un contrato y otra continuar relaciones comerciales o de
negocios»16. Por lo que respecta a la indemnización por clientela en nada se ve modificada
ni su cuantía ni su propia existencia en relación a los contratos de distribución que tienen el
carácter de indefinidos desde su origen.
1.2
Contratos con cláusula de prórroga o de renovación.
La tácita reconducción de un contrato de duración determinada a tiempo indefinido
prevista en el art. 24.2 LCA decae en los supuestos de cláusulas contractuales de prórroga
o de renovación, expresas o tácitas, con duración determinada prevista. La conversión de
un contrato de duración determinada en indefinido tiene lugar de manera automática si
14
La doctrina es discrepante en este punto. Así, mientras que para DOMINGUEZ GARCÍA, M.A., «en
puridad tiene lugar una renovación (novum contraheré) consensual del contrato y una novación
temporal ex lege , pág. 1314; para MARTÍNEZ SANZ, F. es dudoso que dicha conversión responda
siempre a la voluntad real de las partes; de donde se aprecia una vez más la voluntad del legislad or
de favorecer las relaciones indefinidas, promoviendo la transformación en contratos indefinidos de
lo que inicialmente había sido pactado por tiempo determinado. En Comentario...., pág. 401 y ss.
También en el mismo sentido que este último MERCADAL, El contrato de agencia... pág. 554.
15
Un análisis detallado sobre la continuación en la ejecución de las obligaciones del empresario y el
agente nos lo ofrece LARA GONZÁLEZ, R.............. , pág. 107 y ss. En general considera el autor que
«así como la continuación en la ejecución de las obligaciones por parte del agente es una
cuestión relativamente sencilla en su comprobación, puesto que esencialmente supone el seguir visitando
clientes antiguos o potenciales clientes, la continuación en la ejecución de las obligaciones del empresario es
más viscosa en su constatación al consistir las mismas en hechos generalmente puntuales como, por ejemplo,
el pago de la remuneración».
16
STS nº 1296/2007 de 11 de diciembre (RJ 2007/8917); STS nº 737/2007 de 29 de junio (RJ 2007/5090). En
la STS nº 503/2005, de 23 de junio, los hechos objeto de litigio tienen como base dos contratos de agencia
celebrados por una duración determinada, que se fueron prorrogando en el tiempo. Los contratos se
resulten por las entidades empresarias con respeto del plazo de preaviso. No obstante, ambas partes continúan
manteniendo relaciones comerciales. El T.S. considera que las relaciones comerciales habidas después de la
revocación —ya sean relaciones de hecho o por concierto verbal- consistentes en venta y reparación de
vehículos no merecen la calificación contractual de agencia porque difieren de las existentes con
anterioridad a la revocación, tanto por la forma de retribución como, porque a partir de la
fecha de extinción del vinculo contractual no existe documentación alguna que remita la citada entidad
comunicando objetivos que debe cumplir en esa función.
7
continúa ejecutándose por ambas partes a la llegada del término, sin que las partes puedan
excluir este efecto una vez producido. Sin embargo, es perfectamente lícito el que las
partes pretendan evitar o prevenir este efecto de la transformación en indefinido del
contrato mediante el empleo de cláusulas de prórroga o renovación del contrato, intentando
de esta manera mantener el carácter de contrato de duración determinada.
En consecuencia, existen supuestos –no poco frecuentes- en que tratándose de un
contrato de duración determinada (p. ej. un año), las partes prevén la posibilidad de que
éste sea prorrogado a su término por otro período idéntico, salvo que alguna de ellas
exprese, con cierta antelación, su oposición a la continuación de las relaciones. En esta
hipótesis el contrato subsiste sin perder por ello su condición de contrato de duración
determinada17. Cuando alguna de las partes comunique, con el preaviso oportuno, su
decisión de no continuar la relación de distribución, el contrato se extinguirá una vez haya
concluido el período de prórroga en que se encuentran las partes, continuando vigente
hasta ese momento, pese a haberse ya manifestado la voluntad de no proseguir la relación.
Sin embargo, en nuestra jurisprudencia no se ha mantenido la vigencia del contrato hasta
completar el plazo de preaviso pactado cuando una de las partes haya comunicado a la otra
su decisión de finalizar la relación sin observar el preaviso pactado18. En general, la
inobservancia del preaviso sólo ha dado derecho a obtener una indemnización por daños.
La «prorroga contractual» constituye a su vez una situación distinta a la
«renovación contractual», que tiene lugar cuando las partes dejan de ejecutar el contrato al
término del mismo, -con lo que el contrato se extingue- para realizar un nuevo contrato con
idéntico contenido, y así sucesivamente (contratos encadenados). La diferencia entre
ambas cláusulas deriva de que la prórroga se decidirá en un momento anterior a la
extinción del negocio y la renovación en un momento posterior a la misma, mediante
consentimiento al afecto de las partes o bien cuando no medie declaración en contra por
alguna de ellas, dentro de los plazos de antelación o de postergación preestablecidos. Sin
embargo, ninguna de dichas cláusulas –de prórroga o de renovación- deberán ser objeto de
17 Esta es la postura mayoritaria entre nuestra doctrina y que parece más acorde con nuestra Teoría General
de las Obligaciones. Véase LLOBREGAT, pág. 204; MARTÍNEZ SANZ, Comentario... Cit,
pág. 395; PORFIRIO CARPIO, parte de que en todo caso debe prevalecer la autonomía de la voluntad de las
partes, por lo que el contrato de agencia no debe considerarse indefinido cuando lo que «se acordó
originariamente fue una vigencia sucesiva por tramos temporales concretos...». Extinción...Cit., pág.1255.
Una postura opuesta, y a nuestro juicio poco acertada mantiene MOXICA, quien considera que dado el carácter
imperativo del art. 24.2 L.C.A., «aquellos contratos en los que inicialmente se establece un plazo de duración,
normalmente de un año, prorrogables por períodos sucesivos iguales, si ninguna de las partes los denuncia,
una vez transcurrido el plazo inicial y no denunciados oportunamente, no se prorrogan por plazos iguales,
sino que se convierten en contratos de duración indefinida», Ob. Cit., pág. 165. Más radical aún se muestra
VALENZUELA GARACH quien considera que «el contrato de agencia con plazo concreto de duración que sea
repetidamente renovado por las partes en sus vencimientos sucesivos, o incluso de forma automática
mediante la previsión de tácita prórroga del contrato por otro plazo igual, podría quedar tachado de nulidad,
en cuanto verificado en fraude de ley». En Notas...Cit., pág. 3810.
18 STS nº 506/2007 de 16 de mayo (RJ 2007/4616). Este es también el supuesto objeto de la STS n°
1071/2003, de 19 de noviembre, que tiene como base un contrato por un período determinado de un año,
automáticamente prorrogable por anualidades, salvo que medie preaviso escrito de cualquiera de las partes,
con tres meses de antelación, manifestando su voluntad de tenerlo por concluido. Este contrato finalmente fue
resuelto unilateralmente el 30 de diciembre de 1993 y sin respetar el plazo de preaviso. La parte demandante
solicitaba que tal resolución sólo pudiese tener efectividad tras el cumplimiento del plazo de preaviso, es
decir, a partir del 30 de marzo de 1994, de tal manera que el contrato quedase sometido a la Ley 12/1992, de
27 de marzo, en aras al contenido de su Disposición Transitoria. Sin embargo, el T.S. desestimó el motivo,
considerando extinguido el contrato desde el momento de su resolución, y en consecuencia consideró no
aplicable la Ley 12/1992 a las relaciones jurídicas del caso.
8
ejercicio unilateral exclusivo por alguna de las partes, pues en tal caso se considerarán
nulas, en cuanto condición puramente potestativa ex art. 1115 CC.
La principal trascendencia práctica que se deriva del empleo de estas cláusulas
contractuales consiste en la posibilidad para los empresarios de evitar las normas
imperativas sobre el preaviso (art. 25 LCA) y la indemnización por daños y perjuicios (art.
29) que sólo es preceptiva en los contratos por tiempo indefinido19. La propia existencia de
la indemnización por clientela no queda cuestionada por el carácter indefinido o por
tiempo determinado que se atribuya al contrato con cláusula de prórroga o de renovación,
ya que el art. 28 LCA determina su procedencia en ambos casos. Sin embargo, la
circunstancia de estar ante un contrato indefinido o por tiempo determinado sí podría
incidir en el cálculo del importe de la indemnización por clientela según la fórmula
prevista en el art. 28.3 LCA.
Por todo lo anterior interesa determinar si el contrato con cláusula de prórroga ha
de ser tratado como un contrato por tiempo determinado o indefinido, pues existen
supuestos en que no queda claro ante qué tipo de contrato nos encontramos. Así pues, el
criterio general entre la doctrina es que cuando en el contrato con cláusula de prórroga se
limite el número máximo de las posibles prórrogas, el contrato habría de ser tratado como
un contrato de duración determinada –no exigiéndose plazo alguno de preaviso-, pues al
menos se conoce la duración máxima que podrá tener el contrato20. Esto no ocurre en los
contratos con cláusula de prórroga sin previsión de límite máximo, ya que no es posible
afirmar al comenzar la relación cuál va a ser su máxima duración, pues dependerá del
número de veces que las partes hagan uso de su facultad de prórroga; por lo que en esta
hipótesis es difícil considerar que estemos ante un contrato de duración determinada. Lo
curioso es que tampoco encajan perfectamente estos contratos dentro de los de duración
indefinida, porque para ellos no se prevé la denuncia unilateral antes del transcurso de cada
uno de los sucesivos períodos. No obstante, sea cual sea la consideración que se les
atribuya, para el cálculo del importe de la indemnización por clientela que corresponde al
agente o distribuidor tras la extinción del contrato habrá de tenerse en cuenta todo el
período contractual desde que tuvo lugar el inicio de la relación negocial entre las partes.
La misma problemática se reproduce con el fenómeno de los contratos
encadenados, donde a un contrato de duración determinada le sucede otro formalmente
distinto, aunque igual en su contenido. A través de este instrumento contractual las partes
intentan enmascarar en la mayoría de ocasiones, un contrato de duración indefinida, con el
objeto de eludir por parte del empresario el cumplimiento de ciertas normas imperativas,
como pueden ser los arts. 25 y 29 LCA (fraude de ley)21. Por tanto cuando lo que exista en
realidad, a pesar de darse una extinción y falta de continuación en la ejecución del contrato
que termina, sea una relación contractual materialmente indefinida ha de aplicarse el art.
24.2 LCA y considerar que el contrato tiene el carácter de indefinido ab initio o desde su
19
STS de 20 de julio 2006 (RJ 2006/4732); STS nº 697/2007 de 22 de junio (RJ 2007/5427). En STS nº
503/2005, de 23 de junio consideró improcedente la indemnización por daños y perjuicios solicitada, dado
que el contrato era de duración definida. Aunque no es aplicable el art. 29 de la Ley 12/1992 al caso que
nos ocupa, ya que esta norma no entra en vigor hasta el 1 de enero de 1994, el T.S. toma en cuenta sus
preceptos con carácter orientativo, siguiendo la línea jurisprudencial marcada por sentencias anteriores (SS.
30 abril y 13 octubre 2004 [RJ 2004, 6823].
20
Al respecto, MARTINEZ SANZ, F., Comentario…Cit., pág. 395. MERCADAL, F., El contrato de agencia
mercantil….Cit., pág. 552.
21
MARTINEZ SANZ, F., Comentario…, pág. 402 y ss.; LARA GONZALEZ, Las causas…Cit., pág. 83 y ss.;
BOTANA AGRA, D.N., pág. 3; MOXICA, pág. 165.
9
renovación. Por tal motivo, para el cómputo de la indemnización por clientela que
corresponde al agente o distribuidor habrá de tenerse en cuenta, no sólo el plazo de
duración del último de los tramos temporales –esto es el último contrato encadenado-, sino
el período de duración de todos ellos.
1.3.
Finalización antes del término pactado.
En los contratos de agencia pactados por una duración determinada, la denuncia
unilateral por uno de los contratantes antes del plazo pactado sólo es legítima si está
justificada, bien por un incumplimiento (total o parcial) de las obligaciones legales o
contractuales de la otra parte, o bien por la declaración de concurso de la parte contraria.
En tales casos, conforme al apartado 2º del art. 26 LCA, se entenderá que el contrato
finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por
extinguido y la causa de la extinción. Por el contrario, la ruptura ante tempus de los
contratos de duración determinada, sin concurrencia de justa causa, es por definición un
incumplimiento contractual, que hace que nazca a favor del acreedor –esto es, la parte
cumplidora- el derecho a percibir un resarcimiento por los daños y perjuicios que el
incumplimiento le haya producido. Nos interesa saber si en ambos supuestos, -la extinción
ante tempus con justa causa y sin justa causa- existe además para el agente o distribuidor el
derecho a recibir una indemnización por clientela y bajo qué presupuestos, ya que la LCA
desatiende este aspecto.
El art. 26 deja claro que ha de concurrir justa causa para extinguir ante tempus el
contrato de agencia por tiempo determinado. Ahora bien, cuando la justa causa en la que se
fundamenta la extinción del contrato sea el incumplimiento de una de las partes, la
indemnización por clientela sólo procederá cuando dicho incumplimiento no provenga del
agente o distribuidor. Así pues, siempre que concurra justa causa en la extinción ante
tempus, hemos de considerar aplicable el art. 28 LCA, existiendo, en consecuencia,
indemnización por clientela siempre que se verifiquen los presupuestos legales que
contiene el mencionado precepto, y siempre que no concurra alguna de las excepciones a
la existencia del derecho a la indemnización del art. 30 LCA. Es necesario por lo tanto, que
por parte del agente no exista un incumplimiento de sus obligaciones, legal o
contractualmente establecidas, sino que el incumplimiento sea imputable al empresario. Si
es el empresario quien ha incumplido será indiferente que la denuncia del contrato proceda
del agente –éste será el supuesto más lógico- o que proceda del propio empresario, en
consonancia con la excepción que contiene el art. 30. b) LCA; pues en ambos casos
subsiste el derecho a la indemnización cuando la denuncia se debe a una causa imputable
al empresario.
Podría incluso imaginarse un supuesto en que teniendo la extinción ante tempus
como justa causa un incumplimiento por parte del agente, sin embargo fuese procedente
una indemnización por clientela a favor de éste. A nuestro entender éste sería el caso en
que el incumplimiento por parte del agente tuviese como causa la incapacidad del propio
agente (ya sea por edad, invalidez, enfermedad) para seguir efectuando razonablemente sus
actividades; o también cuando el incumplimiento del agente es consecuencia de un
incumplimiento previo por parte del empresario, como ocurriría en el supuesto en que el
agente se retrasa en la entrega de las mercancías a los clientes cuando el empresario no la
ha puesto a disposición del agente, y siendo por tanto imposible la entrega por éste.
También resulta indiferente a los efectos de la existencia de la indemnización por clientela,
que en estos casos la denuncia del contrato se realice a instancia del propio agente o del
10
empresario, ya que el art. 30. b) LCA permite que la denuncia proceda del agente cuando
ésta tuviese como causa la incapacidad del propio agente o una circunstancia imputable al
empresario. Por el contrario, no dará lugar a indemnización por clientela a favor del
agente, la extinción ante tempus cuando la denuncia del empresario se deba a un
incumplimiento de las obligaciones del agente, o cuando hubiese sido el agente, la parte
denunciante del contrato sin existir una causa imputable al empresario o una causa fundada
en su propia incapacidad para continuar con sus actividades.
Por otro lado, cuando la extinción ante tempus tenga como justa causa la
daclaración de concurso de alguna de las partes del contrato ex art. 26.1.b) LCA
consideramos que procederá la indemnización por clientela a favor del agente cuando se
verifiquen las mismas premisas previstas para el supuesto de que la declaración de
concurso de una de las partes tenga lugar en un contrato por tiempo indefinido (nos
remitimos al epígrafe relativo a la declaración de concurso de alguna de las partes).
Un supuesto totalmente distinto se produce cuando en un contrato de agencia por
tiempo determinado, sin concurrir ninguna de las justas causas que determina el art. 26.1
LCA, una de las partes da por finalizado el contrato por propia iniciativa antes de que
concluya el plazo pactado. En tal caso estaríamos ante un claro incumpliendo contractual,
que consistiría precisamente en la negativa a seguir ejecutando el contrato por parte de
quien pretende poner fin a la relación de manera anticipada. Ante tal situación, la otra parte
podría, conforme al art. 1124 CC, exigir el cumplimiento del contrato o resolverlo,
solicitando en cualquiera de los casos la correspondiente indemnización de los daños
irrogados. Conviene, no obstante aclarar que, aún estando ante una denuncia sin justa
causa o ilegítima, el contrato queda eficazmente extinguido22, si bien dicha extinción
generará una obligación de indemnizar a favor del acreedor de la relación obligatoria o
parte cumplidora. Ahora bien, ¿Qué relación guarda la indemnización por clientela del art.
28 LCA respecto de la prevista por el 1124 CC para el supuesto de incumplimiento
contractual? Nos preguntamos en definitiva, si en la extinción ante tempus sin justa causa
del contrato de agencia, existe algún supuesto en que pueda proceder la indemnización por
clientela a favor del agente, además de la indemnización por daños ex art. 1124 CC.; o si
por el contrario hemos de entender que la indemnización por clientela es la única posible.
Parece bastante claro que la indemnización por clientela no procederá cuando sea
el agente la parte incumplidora, en aplicación de la excepción que contiene el art. 30 LCA.
Podría incluso llegarse a la conclusión de que en tal caso existe una obligación por parte
del agente de indemnizar al empresario, en base a los arts. 1101 y 1124 CC23; y ello a pesar
de que la LCA no contempla una indemnización específica a favor del empresario. Este
resarcimiento se correspondería con el denominado id quod interest –prestación de interésque consiste en prestar al acreedor de la relación jurídica el equivalente de aquella utilidad
que le hubiera reportado el cumplimiento de la obligación en forma específica24. Así,
22
DOMINGUEZ GARCÍA, M.A.; Comentario…Cit., pág. 402 y ss.; LARA GONZALEZ, Las Causas…cit., pág. 83
y ss.; BOTANA AGRA, D.N., pág. 3; MOXICA ROMAN, pág. 165.
23
Señala DIEZ-PICAZO, L., que «además de las acciones de cumplimiento, tanto en forma específica como
por equivalente, el acreedor perjudicado dispone de una acción para ser resarcido de los daños y el
incumplimiento que el incumplimiento le ha causado. La acción de resarcimiento es compatible con la
acción de cumplimiento y con la acción resolutoria de las obligaciones recíprocas (art. 1124 CC). El
fundamento legal de esta acción es el art. 1101 CC...». Sistema de Derecho Civil, Vol. II. Madrid, 2001,
pág. 209 y ss.
24
DIEZ-PICAZO, L. aclara que cuando el deudor no cumple por causa que le sea imputable, es común en la
doctrina y jurisprudencia que sigue obligado al «cumplimiento por equivalente», que es la
11
teniendo en cuenta que las obligaciones del agente no se concretan en actos
personalísimos, pese al carácter intuitu personae de la relación, cabrá la ejecución en
forma específica por otra persona –un nuevo agente-, que será contratado por el
empresario, y cuya retribución podrá correr a cargo del agente que incumple hasta el
vencimiento del plazo inicialmente previsto en el contrato del primer agente, conforme a la
posibilidad que concede el art. 1098 CC25. Además cabría la indemnización de daños y
perjuicios en su doble aspecto de lucro cesante y daño emergente26.
Cuando la parte incumplidora sea el empresario, corresponderá a éste la obligación
de indemnización a favor del agente o distribuidor, que deberá ejecutarse conforme a lo
que determina la norma más especial (art. 28 LCA), estando por tanto, obligado el
empresario a indemnizar por clientela al agente o distribuidor en el mencionado supuesto.
No obstante, entendemos que la indemnización por clientela que tipifica el mencionado
precepto, es uno de los «daños emergentes» que se encuentran insertos en el concepto de
«resarcimiento de daños» a que alude el art. 1124 CC., pero no el único. A nuestro juicio,
también cabría considerar daño emergente –y por lo tanto indemnizable- los gastos de
instalaciones no amortizados a causa de dicho vencimiento anticipado, a los que se refiere
de forma expresa el art. 24 de la Propuesta de Anteproyecto de Contratos de Distribución
de 2006. Sin embargo, el art. 29 LCA reserva la indemnización de daños y perjuicios a los
supuestos en que el contrato de agencia se hubiera concluido por tiempo indefinido. Pese a
ello, la indemnización al agente en caso de extinción ante tempus por incumplimiento del
empresario debería comprender, no sólo la indemnización por clientela –como reconoce la
LCA-, sino todos los daños que realmente se ocasionen como consecuencia del
incumplimiento contractual, en virtud de la acción que le concede el art. 1101 CC27.
2.
Advenimiento de la condición resolutoria.
Aunque la LCA no prevé esta causa específica de extinción del contrato de
agencia, debemos entender que dicha causa de extinción opera en todos los contratos de
distribución de la misma manera que lo hace en el resto de contratos bilaterales. No
obstante, para determinar si procede en este caso una indemnización por clientela a favor
del agente o distribuidor, resulta esencial el verificar previamente si el contrato sometido a
condición resolutoria tiene el carácter de contrato por tiempo indefinido o por tiempo
determinado, ya que el régimen de la LCA difiere para estos dos casos.
transformación de la obligación, que queda o se perpetúa, pero en lugar de realizarse la prestación pactada se
hace otra, consistente en el abono de una suma que represente el valor de aquélla, al que llama también
«interés» (id quod interest) y «equivalente» por la existencia de una identidad de valor. Ult. Ob. Cit., pág.
209.
25
El artículo 1098 del código Civil establece que: «Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se
mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la
obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho».
26
DIEZ-PICAZO, L., Ult. Ob. Cit., pág. 210; LARA GONZALEZ, R. , Las causas…Cit., pág. 153.
27
En este sentido, habría que incluir también el lucro cesante, representado por el importe de las
comisiones a devengar entre la fecha de extinción anticipada y la del vencimiento pactado. Véase DIEZPICAZO, L., Ult. Ob. Cit., pág. 210; RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., «Notas sobre la nueva Ley del
contrato de Agencia», ADC, 1993, pág. 765 y ss.; MOXICA ROMÁN, J., La ley...Cit., pág. 167. Para
LLOBREGAT HURTADO cuando la ruptura anticipada del contrato de agencia por tiempo determinado
sea imputable al empresario, «deberá éste satisfacer al agente todas las comisiones que le hubieran
correspondido de no haberse producido la rescisión, así como las comisiones indirectas, en su caso, por
operaciones concluidas directamente por el empresario en la zona de exclusiva del agente»,en El
contrato...Cit., pág. 207. En el mismo sentido, LARA GONZÁLEZ, R., Las causas...Cit., pág. 151.
12
Al estipular un contrato de agencia las partes contratantes gozan de libertad, bien
para fijar un término final que indique cuando cesarán los efectos del contrato; bien para
no estipular la duración del mismo; o incluso para insertar una condición resolutoria en el
contrato, en cuyo caso las partes se comprometen a someter la finalización de los efectos
del contrato al acaecimiento de un acontecimiento futuro e incierto. A través de la
condición los contratantes subordinan el momento final de la relación obligatoria a la
verificación de un hecho, cuya eventual realización es incierta en el momento de celebrar
el contrato28. Se trata de supuestos en los que el agente o distribuidor está encargado de
negociar la venta de un lote de mercancías o es contratado hasta que termine una
determinada promoción de lanzamiento de productos. También es frecuente en la práctica,
la estipulación del contrato por tiempo determinado –normalmente un año-, prorrogable
indefinidamente por períodos de esa misma duración, pero estando sometida cada prórroga
a la condición de haber alcanzado en el ejercicio en vigor unos determinados objetivos de
ventas29. En ocasiones, las peculiares características del encargo pueden plantear serios
problemas de delimitación de la agencia respecto de figuras afines30. Al margen de estos
problemas, es el acaecimiento de las citadas condiciones resolutorias lo que determinará la
extinción del contrato de agencia, dando lugar al nacimiento del derecho a recibir una
compensación por clientela a favor del agente, como se ha mantenido por la
jurisprudencia31.
La nota esencial que diferencia la «condición» del «término» radica en la no
certeza del hecho en su doble vertiente; se ignora si un determinado hecho tendrá lugar o
no, y en todo caso no se sabe cuando (incertus an et quando). Mientras la condición
resolutoria continua pendiente no es posible determinar siquiera si el contrato va a
extinguirse por el acaecimiento de tal condición. Esta incertidumbre supone la inexistencia
a priori de una fijación de duración determinada, debiéndose entender que el contrato ha
sido pactado por tiempo indefinido32, aún cuando se trate de un contrato pactado por un
28
DIEZ-P ICAZO, «El tiempo de cumplimiento de la condición y la duración máxima de la fase de
conditio pendens», ADC, 1969, pág. 129 y ss.; LUNA SERRANO, A.,«Condición, término y modo», en
LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros, Elementos de Derecho Civil, 11-2, Barcelona, 1990, pág. 199 y ss.;
CLEMENTE MEORO, M. E., «Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos», ADC, 1991,
pág. 1529 y ss.
29
Este es el caso que dio lugar a la STS n° 19/2003, de 27 de enero, cuya «ratio» determinante del
fallo fue la cláusula contractual relativa a la duración del contrato, pues además de una duración determinada
y prorrogable se pactó la «necesidad de determinación expresa antes del 31 de diciembre de cada año de los
objetivos estimados de ventas en los términos que se establecen, condición que según el Tri bunal de
Apelación no consta cumplida, por lo que la continuidad o prórroga del contrato, según pretende la
demandante no se ha producido...Por consiguiente, el contrato ha de entenderse extinguido a todos los
efectos, no existiendo prórroga alguna y mucho menos la duración indefinida que el agente
pretende otorgarle en atención a lo establecido en el art. 24.2° de la ley 12/1992.
30
Estos problemas fueron apuntados por LARA GONZÁLEZ, R., quien considera que el criterio para
distinguir la agencia de otras figuras como el corretaje o la comisión, consiste en ver si el encargo se
traduce en un sólo acto o en una pluralidad de negocios. Las causas...cit., pág. 67. En el mismo sentido
MARTÍNEZ SANZ, R, Comentario...Cit., pág. 394.
31
En la STS n° 19/2003, de 27 de enero, tras admitirse que el contrato había quedado extinguido por no
constar cumplida la condición a la que se había sometido la prórroga, «se mantiene el derecho de la
entidad demandante a la indemnización por clientela y a la liquidación de comisiones pendientes, y se
deniega la indemnización por daño emergente y lucro cesante, que -se afirma- «no pueden derivarse de
una resolución contractual acaecida de conformidad a lo pactado por las partes respecto a la no
procedencia de una posible prórroga de dicho contrato».
32
No es totalmente unánime la doctrina en la consideración como contrato por tiempo indefinido de los
contratos de agencia sometidos a condiciones resolutorias. Así, mientras LARA GONZÁLEZ, R. admite sin
reservas su asimilación a los contratos pactados por tiempo indefinido, Las causas...Cit. pág. 63 y ss.; para
MARTÍNEZ SANZ, F. tal consideración se hace depender de las circunstancias concretas del negocio.
13
tiempo determinado inicial prorrogable indefinidamente. Esta asimilación respecto de los
contratos por tiempo indeterminado presenta una gran trascendencia en la práctica, ya que
mientras pende el cumplimiento de la condición, las partes estarán facultadas para
denunciar unilateralmente el contrato mediante preaviso por escrito ex art. 25 LCA,
surgiendo en consecuencia, el derecho del agente a recibir una compensación por clientela
a partir de este momento, siempre que queden verificados el resto de presupuestos33.
Lógicamente, al margen de la denuncia unilateral, el derecho del agente a la compensación
también nace cuando la extinción se debe a la causa propia de tales contratos, esto es el
cumplimiento de la condición. La admisión de la denuncia unilateral como causa de
extinción de estos contratos nos parece coherente, por otra parte, con el básico principio
contractual de que «nadie puede obligarse a perpetuidad»34. Ello ocurriría, sin duda, en el
supuesto de que la condición resolutoria impuesta por las partes fuese prácticamente
imposible de cumplir en atención a las concretas circunstancias de la contratación (número
o calidad de los productos que se le han encargado vender al agente, zona territorial
designada, etc…), quedando las partes vinculadas a perpetuidad de no admitirse esta
solución.
3.
Mutuo disenso.
El mutuo disenso es otra de las causas de extinción no contempladas
específicamente en la LCA ni en la PALCD de 2006. Tiene lugar cuando durante la
vigencia del contrato ambas partes celebran un negocio jurídico extintivo de la relación
obligatoria preexistente, denominado «contrato extintivo» o «desistimiento mutuo». Éste
constituye un nuevo contrato que deberá reunir los requisitos de capacidad, objeto, causa y
forma necesarios para la validez de los contratos en general35. El nuevo acuerdo de las
partes podrá determinar el momento de poner fin a la relación obligatoria existente, así
como los efectos y la manera en que ha de producirse la liquidación de la relación
preexistente. Al tratarse los contratos de distribución de relaciones duraderas o de tracto
sucesivo, debe entenderse, salvo pacto en contrario, que la extinción produce efectos ex
nunc, lo que supone por tanto, una subsistencia de los efectos contractuales ya producidos.
De esta manera, las operaciones ya realizadas por el agente y las distribuciones abonadas
por el empresario quedan efectivamente consolidadas. Además, las partes soportan los
deberes de liquidación de la relación obligatoria, entre los que se encuentra la
compensación por clientela al agente o distribuidor.
Así, considera el autor que cuando «el agente debe negociar la venta de un lote o stoc k de
mercaderías, o es contratado hasta que termine una determinada promoción de lanzamiento de
productos»... «nos encontramos ante un contrato equiparable a uno de duración determinada, por cuanto
que el término final necesariamente ha de llegar aunque se ignore cuando. Por contra cuando lo que
encargan al agente, por ejemplo la venta de un stock de mercancías «invendible» por su calidad o por su
número, realmente es difícil decir que estemos ante un contrato plenamente equiparable a los contratos de
duración determinada, pues el término final, en rigor, no se sabe si llegará o no». Comentario...Cit., pág.
398. MERCADAL VIDAL, F., El contrato de agencia mercantil, Zaragoza, 1998, pág. 555 y ss.
33
Normalmente, la facultad de denuncia unilateral es una facultad que suele reflejarse en el contrato,
precisamente para evitar estos problemas interpretativos. Véase STS n° 19/2003, de 27 de enero, en su
Fundamento Primero.
34
DIEZ-P ICAZO, L., Fundamentos...Cit., pág. 891; LARA GONZÁLEZ, R., Las causas...Cit., pág. 158.
35
Al respecto DIEZ-P ICAZO, Fundamentos...Cit, pág. 890; DOMÍNGUEZ GARCÍA, M. A., Los
contratos de distribución...Cit., pág. 1314.; MARTÍNEZ SANZ, F., Comentario...Cit., pág. 407 y 471.
También el mismo autor en La indemnización...Cit., pág. 119.; MERCADAL VIDAL, El contrato...Cit.,
pág.619.
14
En los contratos de agencia de duración determinada, el mutuo disenso supone el
acuerdo entre las partes de poner fin a la relación obligatoria de agencia antes de la llegada
del término final pactado. Pero a diferencia del supuesto de desistimiento unilateral, en el
desistimiento mutuo no puede considerarse que exista incumplimiento por parte de
ninguno de ellos. En consecuencia, aunque esta forma de poner fin a la relación no excluye
el derecho del agente o distribuidor a percibir la indemnización por clientela, sí que
excluye el resto de indemnizaciones por daños, exigibles en los supuestos de extinción
ante tempus del contrato por tiempo determinado por una causa imputable al empresario al
amparo de los arts. 1124 y 1101 CC. La razón de dicha exclusión está en la aplicación del
art. 29 LCA, que expresamente reserva la indemnización por daños y perjuicios para el
supuesto en que «el empresario denuncie unilateralmente el contrato de agencia de
duración indefinida».
Las partes pueden igualmente pactar de mutuo acuerdo dar por extinguido en
cualquier momento un contrato de agencia o distribución por tiempo indefinido36. De esta
manera, ambos contratantes quedan exonerados de llevar a cabo el preceptivo preaviso por
escrito, poniendo fin a la relación en los términos que estimen conveniente y sin necesidad
de guardar los plazos que determina el art. 25.2 LCA (se corresponde con el art. 22.2 de la
PALCD de 2006). Como en el caso anterior, la extinción por mutuo disenso de un contrato
de duración indefinida mantiene a salvo la indemnización por clientela a favor del agente,
pero excluye cualquier compensación por daños a favor de éste.
4.
La denuncia unilateral de cualquiera de las partes.
En determinados casos, la ley concede una facultad a una de las partes o a ambas,
que les permite poner fin a la relación obligatoria existente, mediante un acto enteramente
libre y voluntario, que no necesita fundarse en ninguna causa especial. Nuestro Código
Civil no contempla este fenómeno con carácter general, aunque sí múltiples aplicaciones
del mismo37. Una de estas aplicaciones, contempladas en este caso, no por el Código Civil,
sino por una ley especial se encuentra en el art. 25 LCA, como una de las formas de
extinción del contrato de agencia por tiempo indefinido. El citado precepto permite la
extinción del contrato por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante
preaviso por escrito. La denuncia de la relación obligatoria de agencia atribuye a ambas
partes la facultad de extinguir la relación, sin necesidad de alegar la existencia de justa
causa38.
36
En la jurisprudencia «menor» se niega, sin embargo, la indemnización por clientela en un caso de
contrato de agencia a que resultaba de aplicación la LCA, porque se pone fin al mismo de mutuo acuerdo
(SAP Álava de 4/10/1967- AC1998-1995).
37
Así, en el art. 1594 CC se permite que el dueño de la obra pueda desistir por su sola voluntad de la
construcción de la obra contratada. El art. 1732 CC permite que la relación entre mandante y mandatario
se extinga a virtud de la decisión de revocación del mandante o de la renuncia del mandatario. El art.
1705 CC, en materia de contrato de sociedad, permite que la disolución de la sociedad se produzca por la
voluntad o por la renuncia de uno de los socios. En materia de donación, el art. 644 CC también admite la
revocación o renuncia del donante si se producen determinados hechos. Un análisis pormenorizado de
estas manifestaciones del desistimiento entre otras podemos encontrar en RODRÍGUEZ MARÍN, C, El
desistimiento unilateral (como causa de extinción del contrato), Madrid, 1991; KLEIN, M., El
desistimiento unilateral del contrato. Madrid, 1997. SIRVENT GARCÍA, J., «El desistimiento unilateral
del comitente en el contrato de obra», RdP, 2002-1, pág. 105 y ss.
38 La expresa aplicación de la LCA de la facultad de denuncia unilateral en el contrato de agencia se
corresponde, desde luego, con el perfil típico de las relaciones obligatorias donde dicha facultad viene
siendo admitida legalmente. Normalmente, el desistimiento unilateral se suele conceder cuando la
relación obligatoria de que se trate tenga un carácter de «duradera, contrato de duración indefinida, y
15
El ejercicio de la facultad de desistimiento o de denuncia tiene normas comunes
para ambas partes, debiendo realizarse mediante una verdadera «declaración de voluntad
resolutoria», emitida sin reserva alguna, implícita o explícita, y de la que quepa deducir la
voluntad inequívoca de resolver la relación contractual. La declaración de voluntad
resolutoria deberá ir acompañada de una conducta, por parte de quien la emite, de la que se
deduzca igualmente su firme intención de romper la relación contractual. De esta forma
nuestra jurisprudencia ha considerado que no existe resolución contractual cuando la
denuncia se manifiesta en términos ambiguos o poco reveladores de la auténtica voluntad
interna del sujeto denunciante, o cuando tras la declaración de resolución el sujeto sigue
manteniendo con la contraparte la misma relación comercial39.
Por otro lado, la declaración unilateral de voluntad es de carácter recepticio, y por
consiguiente, debe dirigir una parte contratante a la otra. Sus efectos se producen desde el
momento en que la citada declaración de voluntad ha llegado a su destinatario40, tal y
como se pone de manifiesto en el art. 26.2 LCA para los supuestos en que no es necesario
preaviso: «en tales casos se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la
notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la
extinción». Como puede verse, la LCA no es demasiado exigente en cuanto a la forma que
ha de revestir la notificación de la voluntad resolutoria, exigiendo solamente que sea
escrita, faltando lo cual la denuncia será ineficaz. Al amparo de esta «quasi libertad de
forma», la jurisprudencia ha admitido que la notificación puede llevarse a cabo por
cualquier medio de comunicación escrito, incluida la notificación mediante la formulación
de la demanda iniciadora del proceso en que se insta la declaración de resolución41.
La declaración de denuncia deberá hacerse de buena fe, lo que en el caso concreto
de la agencia se traduce en la existencia de un plazo de preaviso42, que permita a la otra
parte adoptar las medidas necesarias para intentar remediar, en la medida de lo posible, los
perjuicios que le crea la extinción del vínculo obligatorio. La jurisprudencia viene
exigiendo de manera inexcusable el cumplimiento del plazo de preaviso, considerando que
donde exista un intuitu personae entre las partes», condiciones todas ellas que reúne el supuesto de
contrato de agencia donde se admite la denuncia unilateral.
39 Así, en la STS n° 309/2000, de 1 de abril, en el Fundamento Segundo se manifiesta que el empresario
pretendió la resolución contractual dirigiendo al agente la carta siguiente: «ante la reiterada falta de
pedidos recibidos en fábrica de su zona, le comunicamos que, de no mediar una reacción inmediata, por
su parte, consideramos que nuestras colecciones no le interesa trabajarlas, rogándole por tanto que las
devuelva, junto con el resto de material, con anterioridad al 23 de diciembre de 1993». Los términos de
dicha carta no permiten afirmar que la misma constituya una declaración de voluntad resolutoria, que
además resulta contradictoria con la posterior conducta de la recurrente que siguió manteniendo con el
actor la relación constituida en el contrato de 1 de enero de 1989, atendiendo los pedidos hechos por
clientes por intermedio del agente actor durante los primeros meses del año 1994.
40
En este sentido la STS n° 1062/2002, de 7 de noviembre, en su Fundamento Cuarto señala el carácter
recepticio del art. 26.2 LCA.
41
Este es el caso de la STS n° 309/2000, de 1 de abril, cuyo Fundamento Tercero declara que el texto
legal (art. 26.2 LCA) no establece forma alguna a la que haya de sujetarse la notificación de la voluntad
resolutoria, exigiendo solamente que sea «escrita», en consecuencia tal notificación podrá llevarse a cabo
por cualquier medio de comunicación escrito, sin que pueda entenderse excluida la notificación mediante
la formulación de la demanda iniciadora del proceso en que se insta la declaración de resolución, sin que
ello cause indefensión alguna a la otra parte, que podrá formular las alegaciones que estime por
conveniente en relación con las causas de resolución invocadas.
42
Sobre la exigencia de preaviso como una manifestación de la buena fe en el ejercicio del
desistimiento ad nutum en contratos por tiempo indeterminado trata K LEIN , M., El desistimiento
unilateral del contrato...Cit., pág. 157 y ss.
16
es un comportamiento derivado de los deberes de buena fe43. Siguiendo muy de cerca el
texto de la Directiva 86/653/CEE (art. 15), la LCA señala un plazo mínimo de preaviso de
un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses44. Sin
embargo, el incumplimiento del plazo de preaviso, y la consiguiente violación del
principio de buena fe, no impide la extinción de la relación, sino que crea únicamente un
deber de resarcimiento de los daños producidos por la ausencia de relación obligatoria
durante el tiempo de preaviso no respetado. Así lo prevé expresamente la PALCD de 2006
en su art. 22.2.6. Así pues, si quien incumple el plazo de preaviso es el empresario, deberá
éste abonar al agente las retribuciones que le hubieran correspondido por el tiempo de
preaviso no respetado, sin perjuicio del resto de indemnizaciones previstas en los arts. 28 y
29 LCA. Y a la inversa, si quien incumple el preaviso es el agente, podrá el empresario
reclamarle las retribuciones que éste deba pagar a un nuevo agente para la realización de
las operaciones que el anterior se había comprometido a efectuar durante el tiempo de
preaviso no respetado.
El desistimiento ad nutum del contrato de agencia por cualquiera de las partes,
realizada mediante la forma y presupuestos legales de los arts. 25 y 26 LCA, conduce en
todo caso a la extinción del contrato de agencia haciendo que finalice la relación
obligatoria entre las partes. Al respecto, nuestro TS ha admitido, sin ningún género de
dudas, la resolución unilateral sin justa causa de los contratos de agencia y distribución
considerando válidamente extinguido el contrato por tal causa45. Sin embargo, dicha
denuncia unilateral no siempre da lugar a la compensación por clientela del agente. A tal
efecto, será preciso además la no incursión en alguno de los supuestos de inexistencia del
derecho a la indemnización que señala el art. 30 LCA, y que difieren en función de que la
denncia se realice por el empresario o por el agente.
43
STS nº 991/2007 de 28 de septiembre (RJ 2007/5311); STS de 10 de julio 2006 (RJ 2006/8323); STS nº
545/2006 de 6 de junio (RJ 2006/8205). Así en la STS n° 1199/2003, de 16 de diciembre se señala en relación
a los contratos de distribución en exclusiva pactados sin plazo de duración o de duración indefinida, que la
reiterada jurisprudencia de esta Sala -remite a la STS de 28 de enero de 2002 (RJ 2002, 2305) admite el
desistimiento unilateral, siempre con la carga de preavisar con un tiempo razonable a la otra parte la
terminación. De lo contrario, sería abusivo el ejercicio de esta facultad o no conforme a la buena fe:
«Declarado por la sentencia recurrida que la conducta de la demandada concedente es contraria a la buena
fe contractual al haber procedido a la resolución unilateral sin un plazo de preaviso razonable, es correcta la
resolución recaída al establecer la indemnización procedente con base, exclusivamente, en esa falta de aviso
previo.»
44
También establece el art. 25 LCA otras previsiones en relación al preaviso: «Si el contrato de agencia
hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes. 3. Las partes
podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior,
en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario. 4. Salvo pacto en contrario, el final del
plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes. 5. Para la determinación del plazo de preaviso en
los contratos por tiempo determinado que se hubieren transformado por ministerio de la ley en contrato de
duración indefinida, se computará la duración que hubiera tenido el contrato por tiempo determinado,
añadiendo a la misma el tiempo transcurrido desde que se produjo la transformación en contrato de
duración indefinida».
45
STS nº 892/2006 de 29 de septiembre (RJ 2006/6515); STS nº 966/2008 de 3 de noviembre (RJ
2008/5886); STS nº 897/2008 de 15 de octubre (RJ 2008/6914); STS nº 795/2008 de 22 de julio (RJ
2008/4610); STS nº 342/2008 de 30 de abril (RJ 2008/2687); STS nº 1008/2008 de 24 de octubre (RJ
2008/7186); STS nº 297/2008 de 28 de abril (RJ 2008/1556); STS nº 305/2007 de 22 de marzo (RJ
2007/2816); STS nº 296/2007 de 21 de marzo (RJ 2007/2620); STS nº 871/2004, de 21 de julio; STS nº
40/2005, de 4 de febrero; STS nº 1189/2002 de 16 de diciembre.
17
4.1
Desistimiento unilateral del empresario.
El desistimiento unilateral del empresario constituye una causa de extinción del
contrato de agencia que da derecho a la compensación por clientela, salvo que dicha
denuncia venga justificada por un previo incumplimiento de las obligaciones legal o
contractualmente establecidas a cargo del agente. Esta es la primera causa de exclusión de
la compensación por clientela que recoge el art. 30, letra a LCA y que ofrece no pocos
problemas. El precepto, que transcribe con gran fidelidad el contenido de la Directiva (art.
18, letra a)46, ha de ponerse en relación con el art. 26.1 a) LCA y el art. 23.1.1 PALCD de
2006, que reconoce a cualquiera de las partes del contrato la facultad de dar por finalizado
el contrato, sin necesidad de preaviso, cuando la otra parte hubiese incumplido total o
parcialmente, las obligaciones legales o contractuales. En definitiva, el incumplimiento por
el agente o distribuidor de sus obligaciones facultará al empresario; por un lado, para
resolver el contrato sin preaviso; y por otro lado, para hacer desaparecer la indemnización
por clientela.
La primera cuestión que plantea este supuesto de inexistencia del derecho a la
indemnización se refiere a la intensidad que ha de revestir el incumplimiento del agente o
distribuidor, ya que el art. 30, a) LCA no especifica si el incumplimiento ha de ser grave o
es suficiente con cualquier tipo de incumplimiento, aunque este sea leve. Al respecto
podría servir de parámetro el tipo de incumplimiento por parte del agente o distribuidor,
exigido por el art. 26.1.a) de la LCA y el art. 23.1.1 PALCD, respectivamente, para poder
extinguir sin preaviso, dada la conexión existente entre esta facultad y la facultad del
empresario de excluir la indemnización por clientela. El inconveniente es que tampoco
estos preceptos determinan el nivel de incumplimiento exigido en relación a la facultad de
extinguir el contrato sin preaviso. De ahí que haya sido la jurisprudencia quien ha
establecido el criterio aplicable al respecto, considerando que ha de tratarse de un
incumplimiento grave o al menos con suficiente entidad, ya que admitir que cualquier
incumplimiento leve pueda dar lugar a la exclusión de la compensación sería penalizar en
exceso al agente47.
Además de «grave», el incumplimiento ha de venir referido a obligaciones
esenciales del agente. En la práctica encontramos que el incumplimiento de los deberes de
no competencia y el impago o retención de cheques son incumplimientos en que incurre
frecuentemente el agente, y que el empresario suele utilizar para resolver el contrato de
agencia, exonerándose de abonar la compensación por clientela48. Sin duda, la
46
El artículo 18. a) de la Directiva 86/653/CEE determina que «No habrá lugar a indemnización o a
reparación con arreglo al art. 17 (se refiere tanto a la indemnización por clientela como por daños y
perjuicios): a) cuando el empresario haya puesto fin al contrato por un incumplimiento imputable al
agente comercial que; en virtud de la legislación nacional, justificare la terminación del contrato sin
preaviso».
47
STS nº 615/2008 de 26 de junio (RJ 2008/3303); STS nº 159/2008 de 3 de marzo (RJ 2008/2935); STS nº
1173/2006 de 27 de noviembre (RJ 2007/272); STS nº 1093/2007 de 24 de octubre (RJ 2007/8258). En este
sentido, la STS n° 360/2000, de 26 de abril no apreció suficiente gravedad en el incumplimiento
del agente, que consistía en un impago de una cantidad ínfima en concepto de abono de suministros; lo
que unido al escaso plazo concedido para su abono evidenciaba que la intención real del empresario no
era efectuar una reclamación de pago, sino resolver el contrato, lo que por otra parte le interesaba pues ya
tenía concertado su distribución con otros concesionarios. También se refiere a la gravedad del
incumplimiento la STS n° 309/2000, de 1 de abril.
48
STS nº 904/2008 de 15 de octubre (RJ 2008/7126); STS nº 102/2006 de 9 de febrero (RJ 2006/671); STS
nº 634/2008 de 26 de junio (RJ 2008/3305); STS nº 615/2008 de 26 de junio (RJ 2008/3303); STS nº
1173/2006 de 27 de noviembre (RJ 2007/272); STS nº 1093/2007 de 24 de octubre (RJ 2007/8258). En la
18
jurisprudencia más moderna ha tenido presente la similitud de este supuesto de extinción
por incumplimiento del agente con lo que con carácter general establece el art. 1124 CC.
respecto a todas las obligaciones recíprocas, acerca del cual nuestra jurisprudencia ha
dejado claro la necesidad de que el incumplimiento se refiera a obligaciones esenciales del
contrato y sea un incumplimiento grave49. Por lo tanto, queda fuera del supuesto de hecho,
la genuina denuncia ad nutum en un contrato por tiempo indefinido al amparo del art. 25
LCA. La existencia de justa causa, si bien no es necesaria para producir la extinción del
contrato, sí lo es de cara a la exención para el empresario de la obligación de indemnizar
por clientela al agente o distribuidor.
Por otro lado, el incumplimiento grave o esencial ha de ser imputable
exclusivamente al agente o distribuidor, excluyéndose los supuestos en que el agente
pueda justificar su incumplimiento en un previo incumplimiento del empresario50. No sería
lógico excluir la indemnización por clientela, pese a la literalidad que encierra el art. 30. a)
LCA, cuando el agente no cumpla por causas imputables al empresario. Como tales cabría
mencionar la ausencia de instrucciones, que imposibiliten al agente la realización de las
operaciones, en cuyo caso sería el empresario el que incumpliría la obligación de poner a
disposición del agente el muestrario, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios
para el ejercicio de su actividad profesional (art. 10.2.a) así como el procurar al agente
todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato (art. 10.2.b). O también el
supuesto en que el agente distribuidor de automóviles se retrasa en la entrega de los
vehículos a los clientes debido a un previo retraso en la entrega por el concedente o
fabricante al concesionario51. Estaríamos ante supuestos de incumplimiento de las
obligaciones por ambas partes, donde el incumplimiento del agente es consecuencia del
incumplimiento previo del empresario. De ahí que, a nuestro juicio, aunque el
STS n° 117/2004, de 19 de febrero consideró que no hubo incumplimiento «esencial» del contrato de
agencia por parte del agente «Transbreijo S.L.», pues el verdadero motivo que condujo a la
resolución unilateral por parte de «UPS» fue la existencia de una política económica empresarial de
la demandada distinta a la que tenía hasta el año 1995 y plasmada en el despido de los 37 agentes
que tenía. Por el contrario, el T.S. consideró que existía un incumplimiento esencial del agente de
sus deberes de no competencia en la sentencia n° 1040/2002, de 8 de noviemb re, no procediendo en
consecuencia la indemnización por clientela en aplicación del art. 30.a) LCA. Manifiesta en el
Fundamento Quinto que «consta en autos que entre los incumplimientos atribuidos...como motivo o
causa de la resolución unilateral del contrato de agencia se encuentra el incumplimiento de la
prohibición de gestionar ventas de productos de otras empresas...Tal conducta imputada al
agente...constituye una infracción de las obligaciones contractualmente asumidas por él, y tal
incumplimiento es causa con virtualidad bastante para justificar la resolución unilateral del contrato
por los empresarios» y el art. 30.a) LCA. También en la STS n° 1248/2002, de 20 de diciembre se
resuelve la no procedencia de indemnización por clientela a favor del agente por existir un
incumplimiento por parte de éste, consistente en la retención de cheques y pagarés que tenía el deber
de entregar a su empresario principal, y que justifica la aplicación del art. 30.a) LCA.
49
Al respecto MOXICA ROMÁN, J., nos ofrece un análisis en profundidad de las directrices marcadas
por nuestro Tribunal Supremo sobre la interpretación del polémico art. 1124 CC. La Ley...Cit., pág. 214 y
ss.
50
La STS n° 1248/2002, de 20 de diciembre pone de manifiesto que el agente no puede incumplir aunque
previamente haya incumplido el empresario. Considera el T.S. que, en el caso que le ocupa, incumplió el
agente sus obligaciones al retener indebidamente cheques y pagarés que debía entregar al empresario,
como medida de presión para cobrar la propia deuda. Hubo también por lo tanto, un incumplimiento del
agente que determina la aplicación del art. 30.a) LCA.
51
STS n° 717/2002, de 16 de julio se plantea una cuestión litigiosa entre un agente -persona física- y las
empresa «Automoba S.A.» y «B-Auto, S.A.», quienes a su vez eran concesionarios de «Seat S.A.» para la
comercialización de productos fabricados por ésta. Los retrasos en la entrega de vehículos a los clientes motivo por el cual algunos desistieron de la compra-, si bien constituyen un incumplimiento de las
obligaciones del agente, no le son imputables a él sino a el concedente.
19
incumplimiento del agente sea grave, si no le es imputable habría que asimilarlo al
supuesto de inexistencia de incumplimiento, y en consecuencia no podría el empresario
excluir la compensación por clientela.
Distinto sería el supuesto en que existiese un incumplimiento independiente o
simultáneo por ambas por partes, sin que uno fuese consecuencia del otro. Por ejemplo,
cuando en un contrato de agencia con pacto de exclusiva tanto del agente como del
empresario ninguno lo cumple; o el supuesto en que el agente retiene cheques firmados a
favor del empresario como medida de presión para cobrar su propia deuda. No parece muy
coherente la postura que a veces adopta el T.S. ante tales supuestos permitiendo que el
empresario pueda excluir la indemnización por clientela a favor del agente alegando el
incumplimiento de éste cuando él también ha incumplido sus obligaciones52, aunque sí
habría de tenerse en cuenta la circunstancia de existir incumplimiento por ambas partes
para proceder a una moderación de la indemnización53.
No basta con un incumplimiento de cierta gravedad de las obligaciones legales o
contractuales que incumben al agente para que se excluya la indemnización. Es
imprescindible a tal efecto la existencia de una relación de causalidad entre el
incumplimiento del agente y la decisión del empresario de poner fin a la relación
contractual. El contrato debe haber sido efectivamente resuelto por el empresario sobre la
base de dicho incumplimiento por parte del agente y no por un motivo distinto54. Así pues,
conforme al art. 26.2 LCA el empresario deberá enviar al agente una notificación por
escrito en la que conste de forma clara y terminante las causas y motivos en los que
fundamenta su extinción. De esta forma, el agente podrá realizar las alegaciones que
considere pertinentes si, conforme a su criterio, las causas o motivos que fundamentan la
extinción del contrato no fueren ciertos o suficientes.
En el caso de que la denuncia del empresario no observe las formalidades del art.
26.2 LCA no será válida como denuncia sin preaviso, ni impedirá el nacimiento de la
compensación por clientela. El empresario por su parte, no podrá posteriormente
ampararse en otros motivos o causas de extinción distintas y no mencionadas en su
notificación de extinción55. Así pues, si el contrato se extingue por el empresario por otras
52
STS nº 373/2008 de 8 de mayo (RJ 2008/2960). Precisamente, una de las directrices marcadas por la
jurisprudencia sobre la interpretación del art. 1124 CC (supuesto muy similar al que es objeto de nuestro
análisis), consiste en que quien pida la resolución por incumplimiento de las obligaciones de la otra parte,
haya cumplido con las suyas (STS 21 marzo 1986 y STS 27 noviembre 1992).
53
Esta ha sido la postura mantenida por la AP de Lleida en sentencia de 30 de octubre de 1995. Aunque
también la jurisprudencia en otras ocasiones ha mantenido una postura distinta al respecto, considerando
que una culpa anula a la otra, o la que es lo mismo que un incumplimiento anula al de la otra parte, y
ha
de actuarse como si no hubiera habido incumplimiento por ninguna de las partes (AP de Valencia, sección
3a, en S. de 28 de junio de 1993). Al respecto MOXICA ROMÁN, J., quien comenta estas sentencias. La
Ley...Cit., pág. 222.
54
STS nº 304/2007 de 20 de marzo (RJ 2007/2622). La STS n° 1040/2002, de 8 de noviembre pone de
manifiesto la necesaria «acreditación de una relación de causalidad entre el incumplimiento del agente y la
resolución del contrato de agencia para la aplicación del art. 30.a) LCA».
55
En este sentido, en la STS n° 360/2000, de 26 de abril, en su Fundamento Tercero se declara que «...la
obligación de pago del precio, por el concesionario es causa que como resolutoria es la alegada por la
demandada en su requerimiento resolutorio y que es por tanto la que debe examinarse, con independencia
de si la actora realizaba antes de tal resolución prácticas competitivas prohibidas a favor de otros
concedentes, concretamente de la marca "Mercedes-Benz", puesto que tal hecho no fue alegado en su
momento como causa, ni por tanto puede alegarse ahora.»
20
causas, no habiendo sido denunciado por incumplimiento legal o contractual del agente,
dicho incumplimiento no habrá de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no
indemnización por clientela, al no haber sido alegado oportunamente, aunque –como
afirma la mayoría de la doctrina56- dicho incumplimiento habrá de ponderarse por vía de
equidad en relación a la indemnización por clientela, al objeto de su posible moderación.
No obstante, cabe imaginar el supuesto en que el empresario haya denunciado el contrato
por un motivo distinto al incumplimiento del agente y haya dado un plazo de preaviso
conforme al art. 25 LCA; y durante el transcurso del plazo de preaviso el agente incumple
sus obligaciones, presumiblemente debido a que el contrato ha perdido para él todo su
interés tras conocer su próxima extinción. El empresario podría ante tal situación formular
nueva denuncia de extinción inmediata, fundamentada esta vez en el incumplimiento
sobrevenido del agente, cosa que ha de estimarse perfectamente posible por seguir el
contrato en vigor, quedando de esta manera excluida la indemnización a favor del agente57.
Por último, aunque el art. 26.1.a) LCA faculta a las partes para dar por finalizado el
contrato en cualquier momento sin necesidad de preaviso, resulta discutible el que la
denuncia del empresario deba ser emitida necesariamente sin preaviso para que dé lugar a
la exclusión de la indemnización. Hay que tener presente que lo que otorga el art. 26 es una
facultad o derecho –el de denunciar el contrato sin preaviso- cuyo ejercicio dependerá en
última instancia de la voluntad de las partes; sin que en ningún momento pueda entenderse
la facultad de «no preavisar» como una obligación. Es posible por lo tanto que el
empresario, aún denunciando el contrato en base a un incumplimiento del agente –y
observando para ello las formalidades del art. 26.2 LCA- renuncie a su facultad de hacerlo
con efecto inmediato, y conceda de forma graciosa un plazo de preaviso al agente. Pues
bien, el hecho de que el empresario denuncie concediendo un plazo de preaviso no debe
interpretarse como una renuncia por su parte a hacer valer la exclusión de la compensación
por clientela58. En definitiva, y puesto que el art. 30 LCA no exige que la denuncia se
realice sin preaviso, ha de estimarse indiferente el hecho de que la extinción contractual
venga o no precedida de preaviso, siempre y cuando que el motivo que haya llevado al
empresario a poner fin al contrato sea el incumplimiento del agente y así se haya
acreditado.
4.2
Desistimiento unilateral del agente.
Como norma general, cuando la extinción del contrato se produce por voluntad del
agente, éste queda privado de la posibilidad de ser indemnizado por clientela y por daños y
perjuicios, salvo que la denuncia quede fundamentada en alguna de las causas que
determina el art. 30 b) LCA. Por el contrario, la PALCD no determina que el distribuidor
pueda ser privado de la posibilidad de obtener una indemnización por clientela por el sólo
hecho de que la extinción del contrato se deba a la denuncia unilateral del contrato
realizada por el propio distribuidor. Tampoco se precisa en la PALCD si la indemnización
56
Esta es la opinión mantenida al respecto por MARTÍNEZ SANZ, F., La indemnización...Cit., pág. 246
MOXICA ROMÁN, J., La Ley...Cit, pág. 216 y ss.
57 Para MARTÍNEZ SANZ, F. «El momento final hasta el cual debe entenderse posible valorar una
conducta del agente como constitutiva de incumplimiento de obligaciones legales o contractuales viene
ñjado por la terminación del contrato. Hasta entonces cabrá ejercitar la denuncia inmediata basada en el
incumplimiento del agente, pese a que, previamente ya se hubiese denunciado con preaviso el contrato»,
La indemnización...Cit., pág. 247.
58
En este sentido, MARTÍNEZ, SANZ, R, La indemnización...Cit., pág. 249; BOTANA AGRÁ, M., El
contrato...Cit., pág. 14; PORFIRIO CARPIÓ, L. J., La extinción...Cit., pág.1274. Una postura contraria
mantiene MERCAD AL, F., El contrato de agencia...Cit., pág.616.
21
por clientela a favor del distribuidor quedaría excluida en los supuestos en que exista un
incumplimiento por parte de éste. Quizá sea éste un punto que debería revisarse por el
legislador antes de la aprobación definitiva del texto legal.
Conforme a la LCA, la denuncia del contrato por el agente sólo desencadenará la
compensación por clientela a favor de éste cuando tal denuncia tenga como causa una
circunstancia imputable al empresario, o bien esté fundamentada en la edad, la invalidez o
la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus
actividades. Fuera de estos supuestos, la denuncia voluntaria del agente le priva de la
compensación por clientela aunque no haya habido un incumplimiento por su parte y sus
prestaciones a lo largo de la vigencia del contrato hayan sido excelentes59. El precepto
plantea un serio problema de justificación para quienes reconocen que el instituto de la
indemnización por clientela cumple una finalidad remuneratoria pura y objetiva, pues si la
indemnización por clientela se concibe como una retribución diferida60, ello debiera llevar
a reconocer la existencia de la misma también en caso de denuncia del contrato por el
agente, siempre que la prestación que el agente hubiese llevado a cabo durante la vigencia
de la relación obligatoria hubiese sido satisfactoria para el empresario61. Estamos por tanto,
ante una causa de exclusión de la indemnización por clientela cuya valoración se encuentra
estrechamente vinculada a la concepción que se tenga sobre la finalidad y naturaleza de
este instituto.
Si partimos de que dicha compensación constituye el pago por la cuota del activo
común, que perteneciendo al agente permanece con el empresario principal tras la
extinción de la relación, sólo es justificable la privación al agente de tal retribución cuando
es él mismo quien extingue la relación sin causa, en un mínimo principio de equidad. La
equidad en este caso se concretaría en la no concurrencia o necesidad de dar cumplimiento
a la finalidad social o protectora de la norma cuando es el propio agente quien decide
poner fin a la vida del contrato. En cualquier caso, estamos ante una causa de exclusión de
la compensación por clientela, cuya justicia no compartimos, pues no valora la actuación
de las partes conforme a un mínimo principio de paridad. El precepto permite que el agente
quede en una situación de desventaja respecto del empresario al no poder decidir
libremente la denuncia unilateral del contrato, pues de ello depende la exclusión de la
indemnización por clientela. Por este motivo, la causa de exclusión comentada (art. 30.b
LCA) ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, sin que puedan equipararse
supuestos cercanos, como sería la extinción del contrato por mutuo disenso, cuando la
iniciativa hubiese partido del propio agente, o el supuesto en que el agente se niega a
prorrogar un contrato por tiempo determinado. El supuesto, no obstante, merece un análisis
por separado de las dos circunstancias fácticas cuya presencia hace que se mantenga la
indemnización por clientela, aún cuando el contrato hubiese sido denunciado por el agente.
59
En este sentido, la STS nº 1020/2008 de 10 de noviembre, en la que se declara la improcedencia de la
indemnización por clientela a favor de un agente en un contrato que se extingue por voluntad del agente sin
previo incumplimiento contractual del empresario.
60
MERCADAL, Ob. Cit., pág. 590; DOMÍNGUEZ, Ob. Cit., pág. 1331.
61
Por ello, afirma MARTÍNEZ SANZ, F. «... no se trata de una figura compensatoria pura, sino con un
importante componente de equidad». Comentario...Cit., pág. 505.
22
4.2.1. Cuando la denuncia del agente se base en circunstancias imputables al
empresario.
El agente tendrá derecho a la indemnización por clientela cuando, la denuncia
realizada por él mismo tenga como causa una circunstancia imputable al empresario (art.
30.b, 1er. inciso). El citado precepto guarda un paralelismo evidente con el previsto en el
apartado a) del mismo artículo para el caso en que sea el empresario quien denuncia el
contrato en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte del agente. No obstante,
la ley se ha mostrado más benigna con el agente, ya que los términos «circunstancias
imputables» e «incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales» son
expresiones sólo parcialmente coincidentes, siendo la primera mucho más amplia que ésta
última. Es decir, para que el empresario quede liberado de la obligación de indemnizar ante
una denuncia por su parte del contrato, ha de acreditar que la misma se ha producido como
consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del agente;
por el contrario al agente se le faculta para denunciar el contrato, manteniendo el derecho a
las indemnizaciones siempre que acredite que su decisión no ha sido caprichosa sino
fundada en «circunstancias imputables al empresario», expresión ésta última que abarca
muchos más supuestos que el incumplimiento de obligaciones62. Un incumplimiento con
eficacia resolutoria será siempre una causa imputable a la parte que lo comete, pero no al
revés, es posible que una «circunstancia imputable» a una de las partes, sin embargo, no
faculte a la otra para resolver el contrato, por no existir propiamente «un incumplimiento».
En consecuencia, y desde el punto de vista del agente, cuando la circunstancia
imputable al empresario sea un verdadero incumplimiento legal o contractual de sus
obligaciones, el agente podrá en cualquier momento resolver el contrato prescindiendo del
preaviso –conforme al art. 26.1 a) LCA- y conservando la indemnización por clientela63.
Cuando la resolución del contrato no sea posible por no concurrir los requisitos para poder
resolver (incumplimiento, causas contractuales, etc…), pero exista una causa o
circunstancia imputable al empresario –como puede ser la reducción de la zona geográfica
asignada por exigencias del mercado, o la falta de instrucciones-, el agente podrá denunciar
el contrato, conservando también en este caso el derecho a indemnización, aunque
necesariamente la denuncia deberá ir acompañada de preaviso establecido en el art. 25, al
no concurrir ninguno de los casos que menciona el art. 26.1 LCA para prescindir de dicho
trámite64. La denuncia unilateral por parte del agente no es, en este caso, un supuesto
62
Así, en opinión de MARTÍNEZ SANZ, F., no podría hablarse de incumplimiento en sentido estricto,
en los casos de quiebra del empresario principal; o sucesivas modificaciones en el contrato
introducidas unilateralmente; establecimiento de mínimos de venta inalcanzables, exigencias de
informes al agente con una periodicidad excesiva; rechazo sistemático de las operaciones
comunicadas por el agente al empresario; conflictos de competencia surgidos cuando alguna de las
diversas empresas representadas por el agente decide ampliar el género de su producción, haciendo
incurrir al agente, de esta forma, en la prohibición de concurrencia; crisis económica no declarada;
paulatina pérdida de cuota de mercado oimplantación de los productos del empresario por cambio en
los gustos... . Comentario...Cit., pág. 506 y 507; La indemnización... Cit., pág. 258 y ss. Estos son
algunos de los ejemplos en los que pudiera noexistir un incumplimiento por parte del agente, pero sí
una causa imputable al empresario que justificara la denuncia del contrato por el agente, manteniendo
su derecho a indemnización.
63
Así, la STS n° 309/2000, de 1 de abril considera procedente la resolución del contrato realizada por el
agente prescindiendo del preaviso, al existir un incumplimiento por parte del empresario.
64
Si no efectúa el preaviso, el agente habrá incumplido una de sus obligaciones legales lo que, permitiría
al empresario a su vez, darlo por finalizado sin necesidad de preaviso, con las consecuencias previstas en
el art. 30 LCA, es decir, sin indemnización a favor del agente. Al respecto MOXICA ROMÁN, La
ley...Cit., pág. 219.
23
asimilable a la resolución por incumplimiento, porque no hay tal incumplimiento; pero a
pesar de ello, el agente mantiene su derecho a recibir la indemnización por clientela, por
esta circunstancia expresamente prevista por el art. 30.b) LCA. En definitiva, al margen de
que la causa concreta imputable al empresario pueda reconducirse o no a un verdadero
incumplimiento, todas ellas darán lugar a la posibilidad de denunciar el contrato
conservando la indemnización por clientela.
4.2.2. Cuando la denuncia del agente se encuentre fundada en circunstancias personales
de enfermedad, invalidez o avanzada edad.
En el art. 30.b, segundo inciso LCA se contemplan tres situaciones referidas a la
condición física del agente (la edad, la invalidez o la enfermedad del agente) en que el
agente conserva su derecho a percibir indemnización por clientela, a pesar de haber puesto
él mismo fin al contrato, cuando debido a una de estas causas o a varias, no pueda
exigírsele razonablemente la continuación de su actividad. Sin duda, el dato esencial de
esta causa de conservación de la indemnización es la imposibilidad material de seguir
llevando a cabo las operaciones de representación del empresario, debido a su avanzada
edad o al acaecimiento de una invalidez o enfermedad sobrevenida.
La imposibilidad material de seguir efectuando su actividad no es necesario que sea
absoluta, pues el precepto establece un criterio bastante flexible y subjetivo, al señalar que
no pueda «exigírsele razonablemente» la continuación de su labor. Esta flexibilidad queda
reflejada en relación a la edad, ya que el precepto no concreta una edad mínima a partir de
la cual, directamente, se permita al agente denunciar el contrato conservando la
indemnización (como podría ser la edad de jubilación). Esta opción parece acertada, ya
que permite adoptar una decisión distinta conforme a las particulares circunstancias de
cada agente y que sea precisamente el agente, quien valore sus peculiares circunstancias.
Podría no obstante, partirse de una presunción general, conforme a la cual, alcanzada por el
agente la edad de jubilación ordinaria (65 años), dejaría de serle razonablemente exigible la
continuación de su actividad, lo que se concretaría en una inversión de la carga de la
prueba: cumplidos los 65 años y denunciado el contrato por el agente alegando la
imposibilidad de continuar, será el empresario quien deba probar las circunstancias
excepcionales que hacen que, en ese caso, sí sea razonable exigirle continuar en sus
funciones.
Incluso, la flexibilidad del precepto permitirá dar cabida al supuesto en que el
agente actúe por cuenta de varios empresarios y denuncie alguna de sus representaciones
por razón de la edad, conservando otras. La edad avanzada puede obligar al agente a
reducir el número de sus representaciones por no ser capaz de atenderlas todas de manera
adecuada, aunque siga en condiciones de atender una o varias de ellas. También en este
caso parece que habrá de reconocérsele la indemnización por clientela en relación con el
contrato o contratos que denuncia65.
Para que la denuncia del contrato por el agente pueda basarse en la invalidez o
enfermedad de éste, no basta con que se trate de situaciones meramente pasajeras, sino que
se exige que sean permanentes, o en todo caso, de tal naturaleza que no pueda preverse
cuándo se producirá la recuperación. Por el contrario, no se exige que la invalidez o la
65
En este sentido, MARTÍNEZ SANZ, F., Comentario...Cit., pág. 508; también en La
indemnización...Cit., pág. 264.; MOXICA ROMÁN, I, La ley...Cit., pág. 219
24
gravedad de la enfermedad incapaciten al agente de manera total para el desempeño de
cualquier actividad remunerada, sino que la inexigibilidad ha de referirse única y
exclusivamente, al desempeño de su labor como agente para ese concreto empresario. De
esta manera, el agente puede seguir desempeñando tareas al servicio de otros empresarios,
por requerir quizá un menor esfuerzo66.
En relación a los supuestos recientemente examinados se plantea la duda de
carácter general, relativa a si es necesario que el agente al poner fin al contrato respete el
preaviso, o por el contrario, puede prescindir del mismo. Al respecto consideramos que
ante la variedad de situaciones que puede albergar el supuesto comentado, la respuesta
habría de ser necesariamente matizada en función de las particulares circunstancias. Con
carácter general, el art. 26 LCA sólo menciona dos circunstancias (incumplimiento de las
obligaciones y causas concursales) en que es posible denunciar el contrato sin preaviso, de
lo cual deducimos que en ese tipo de denuncias realizadas por el agente será necesario
preaviso, salvo que las particulares circunstancias de incapacidad del agente impidan la
continuación de su actividad durante el plazo de preaviso67. En tal supuesto, sí estaría
justificado el ejercicio de la facultad de resolución sin preaviso amparada de la
desaparición de la base del negocio. En función del grado de incapacitación del agente,
ésta constituirá, o bien una causa automática de extinción del contrato, o bien justa causa
para poner fin al contrato de manera inmediata mediante notificación escrita y con
preaviso. En ambas situaciones, no obstante, el agente conservaría su derecho a la
indemnización.
5. Muerte o declaración de fallecimiento de las partes.
El régimen legal de la indemnización por clientela no se presenta demasiado claro
en relación a la muerte de alguna de las partes como causa de extinción desencadenante de
la indemnización (art. 27 LCA). Junto con la regla general de los supuestos en que procede
la indemnización del art. 28.1 y las tres excepciones del art. 30, se añade una precisión en
el art. 28.2 que da lugar a equívoco, al señalar que «el derecho a la indemnización por
clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración
de fallecimiento del agente». Con ello pudiera entenderse que en el supuesto de extinción
por muerte del principal – y la consiguiente resolución del contrato por sus sucesores- no
procede la indemnización. Sin embargo, y pese a la confusión que introduce el
mencionado precepto, entendemos que la indemnización procede en todos los supuestos de
«extinción del contrato de agencia, sea por tiempo indeterminado o indefinido», conforme
a la cláusula general del art. 28.1, salvo que se verifique alguna de las excepciones del art.
30 LCA. En consecuencia, la mención expresa que hace el art. 28.2 al supuesto de
extinción por muerte o declaración de fallecimiento del agente resulta innecesaria, pues no
cabe duda de que la indemnización también procede en tal caso68, si bien serán titulares del
66
En
este sentido, MARTÍNEZ SANZ, F Comentario...Cit., pág.
509;
también en La
indemnización...Cit., pág. 265.; MOXICA ROMÁN, J., La Ley...Cit., pág. 219.
67
MARTÍNEZ SANZ, F. pone como ejemplo el supuesto en que, a pesar de haber alcanzado la edad de
65 años, un agente decide continuar su relación contractual. No parece que si al año, o a los tres meses
decide denunciar el contrato, el sólo hecho de que ya haya cumplido la edad de jubilación, le impida al
agente seguir cumpliendo el contrato durante el plazo de preaviso legal o contractualmente establecido.
No se estaría aquí en un caso de resolución por desaparición de la base del negocio. Comentario...Cit.,
pág. 509 y ss.
68
No obstante, en descarga del legislador español puede aportarse que el mencionado precepto (art. 28.2
LCA) constituye una norma «obligada», pues la Directiva comunitaria contenía una mención semejante
en su art. 17.4, según el cual: «El derecho a la indemnización contemplado en el apartado 2 o o a la
25
derecho a la indemnización, los herederos del agente fallecido. La PALCD de 2006 ha
eliminado toda referencia a la muerte de alguna de las partes, tanto en la regulación de las
causas de extinción de los contratos de distribución, como de los supuestos en que procede
la indemnización por clientela.
No obstante, mientras el art. 27 LCA contempla la muerte o declaración de
fallecimiento del agente como una causa de extinción automática del contrato; la muerte o
declaración o declaración de fallecimiento del empresario no produce por si misma la
finalización del contrato de agencia69. Será la posterior denuncia por parte de los sucesores
en la empresa, con el preaviso que proceda, la que ponga fin al mismo, abriendo a favor
del agente la posibilidad de reclamar y obtener la indemnización por clientela de los
sucesores del empresario fallecido. En consecuencia, la muerte o declaración de
fallecimiento del empresario, en un sentido estricto y a diferencia de la muerte del agente,
no es causa de extinción automática del contrato, ni afecta a la subsistencia del mismo. La
solución parece lógica si se tiene en cuenta que nos hallamos ante un contrato intuitu
personae, concluido en atención a las condiciones personales del agente70, y no tanto en
atención a las cualidades del empresario. Este hecho haría poco justificable el
mantenimiento obligado del contrato entre el empresario y los sucesores del agente, pues
éstos no tienen por qué reunir las cualidades personales del agente. Por otra parte, los
sucesores del agente y el empresario siempre tienen la posibilidad de concluir otro contrato
con idénticas o parecidas cláusulas, si bien estaremos ante una relación obligatoria distinta
a la primitiva y que no excluye la indemnización por clientela a favor de los sucesores del
agente. Por el contrario, la muerte o declaración de fallecimiento del empresario principal,
debido quizá a la menor repercusión que esta circunstancia representa en la ejecución del
contrato, no es obstáculo que impida la continuación del contrato entre el agente y los
sucesores del empresario.
Pese a la claridad que parece albergar el art. 27 LCA, plantea no pocos problemas
de aplicación, sobre todo en lo que se refiere a las consecuencias que produce la muerte o
declaración de fallecimiento del empresario, y que por ende afectan a la indemnización por
clientela. El primero de estos problemas va referido a la aplicabilidad del precepto a los
contratos de duración determinada. En el caso de que tenga lugar la muerte del agente
durante la vigencia del contrato, ello produce una extinción ante tempus del contrato de
manera automática, con la consiguiente indemnización a favor de los sucesores del agente,
reparación del daño con arreglo al apartado 3 o se producirá asimismo cuando la terminación del contrato
se realice como consecuencia del fallecimiento del agente comercial».
69
Este distinto tratamiento jurídico atribuido a la muerte del agente y empresario se debe a que el art. 27
LCA está inspirado en el art. 280 CCm para el contrato de comisión, basado en la idea de que el negocio
mercantil, del que la agencia es un acto auxiliar, subsiste aun que fallezca el titular. De ahí la diferencia
con el contrato de mandato, cuyo art. 1732.3° CC, dispone que el contrato se extingue por «muerte,
declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario».
70
Esta solución coincide plenamente con lo que es general dentro de la contratación civil, de
entender que los contratos personalísimos y los concluidos intuitu personae no se transmiten a los herederos,
sino que finalizan con la muerte de una de las partes, conforme al art. 1257 Código Civil, a tenor del cual
«los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a
éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por
su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley». De esa manera, hay que entender que la muerte del
agente determina la absoluta imposibilidad de mantener la relación de agencia, que se extingue ipso iure y
sin ninguna formalidad, por aplicación de los principios de Derecho Común. En este SENTIDO
LARA GONZÁLEZ, F., Las causas…Cit., pág. 378; LLOBREGAT HURTADO, El contrato de
agencia…Cit., pág. 231.
26
sin que esta circunstancia genere problemas dignos de mención. Por el contrario, el
fallecimiento del empresario en vigencia de un contrato de duración determinada nos lleva
a un conflicto normativo; por un lado, cuando el contrato es de duración determinada, por
definición, no cabe denunciarlo con preaviso, sino que ha de esperarse al vencimiento del
plazo ex art. 24 LCA, salvo que exista causa de resolución, que aquí no se da. Justamente,
la denuncia con el preaviso que corresponda por parte de los sucesores del empresario es la
solución prevista en caso de muerte del empresario por el art. 27 LCA. La cuestión que se
plantea es si en tales contratos de duración determinada pueden los sucesores del
empresario denunciar el contrato ante tempus, y de esta manera se abre a partir de este
momento el plazo para que el agente pueda exigir la indemnización a los sucesores.
Al respecto consideramos que, pese a la existencia de argumentos en contra71, la
muerte o declaración de fallecimiento del empresario en vigencia de un contrato de
duración determinada ha de considerarse como una excepción al régimen legal de estos
contratos (art. 24 LCA), y en consecuencia admitir que puedan ser extinguidos por los
sucesores del empresario mediante denuncia72.
El fallecimiento del empresario plantea, asimismo, una serie de problemas de
derecho sucesorio, cuyo tratamiento excede los límites de nuestro trabajo73. Por lo que aquí
nos interesa, tras el fallecimiento del empresario no siempre está claro qué persona o
personas tienen la legitimación para denunciar al contrato de agencia y frente a qué
persona pueda dirigirse el agente para reclamar la indemnización por clientela. Se trata de
saber si los «sucesores de la empresa» (conforme a la terminología empleada por el art. 27
LCA), son únicamente los herederos o legatarios definitivos, o también los herederos
provisionales o gestores que administran la herencia hasta el momento en que se produzca
la adjudicación definitiva de los bienes. En otras palabras, lo que se cuestiona es si durante
el período de herencia yacente es posible denunciar el contrato de agencia y solicitar la
indemnización por clientela, o por el contrario será necesario esperar a la adjudicación
definitiva de los bienes.
En nuestra opinión, también podrán considerarse sucesores de la empresa, al efecto
de que puedan ejercitar la facultad de denuncia del contrato de agencia, a los sucesores
provisionales o gestores de la herencia, pudiendo asimismo el agente dirigirse frente a ellos
para reclamar la indemnización correspondiente74. La solución contraria de permitir que el
agente solo pueda reclamar su indemnización frente a los herederos o legatarios
definitivos, teniendo en cuenta la dilatación de plazos que suele acompañar en ocasiones a
71
Como argumento en contra ha de tenerse en cuenta que, si en el contrato de agencia el intuitu personae
se refiere a la persona del agente, y no tanto a la del empresario, si es éste quien fallece, no hay motivo
para modificar el régimen de los contratos de duración determinada. Por lo tanto, éstos deberán finalizar
con al llegada del término final.
72
Ésta ha sido la postura mayoritaria entre la doctrina. Así, BOTANA AGRÁ, El contrato...Cit., pág.
13.; VALENZUELA GARACH, F., Notas sobre la extinción...Cit., pág. 3818; PORFIRIO CARPIÓ, La
extinción...Cit., pág. 1264; LARA GONZÁLEZ, R., Las causas...Cit., pág. 401; MERCADAL VIDAL,
F., El contrato de agencia..., pág. 572. También, aunque con reticencias MARTÍNEZ SANZ, F.,
Comentario....Cit., pág. 450.
73
Estos problemas han sido convenientemente abordados por LARA GONZÁLEZ, R. Las causas de
extinción...Cit., pág. 381 y ss.
74
La tesis contraria es mantenida por MARTÍNEZ SANZ, F. para quien la denuncia del contrato de
agencia excede de lo que son las normales facultades de conservación de los bienes hereditarios atribuidas
a un gestor a la espera de que la herencia se acepte. Comentario... Cit., pág. 451; También
anteriormente en este sentido LARA GONZÁLEZ, R., las causas de extinción...Cit., pág. 393.
27
los procedimientos hereditarios, dejaría en suspenso de forma injustificada el derecho del
agente a recibir la indemnización por clientela. Ciertamente, aunque el concepto jurídico
de «sucesor» encuentra su marco original en el llamado derecho de sucesiones teniendo
como protagonistas principales a los sucesores finales de la masa hereditaria (herederos o
legatarios), también otras figuras auxiliares, como los llamados a la herencia o, el factor o
gerente que administra una empresa en período de herencia yacente tienen cabida dentro
de la categoría de «sucesores en al empresa», aunque tal sucesión únicamente sea
temporal75. De esta manera, nada impide que el sucesor temporal ponga fin a un contrato
de agencia cuando el agente incumpla sus obligaciones o se encuentre en concurso; y que a
su vez el agente pueda reclamar de este sucesor temporal la correspondiente indemnización
por clientela76.
El 2º inciso del art. 27 LCA tampoco contempla el supuesto de que se produzca la
muerte del empresario sin sucesión de la empresa, por no existir herederos o porque éstos
no quieran continuarla, ni siquiera durante el plazo de preaviso, en el caso de que éste sea
preceptivo para realizar válidamente la denuncia del contrato, conforme al art. 27 LCA.
Así pues, cuando no existan herederos, el contrato carecerá de objeto a partir de este
momento. En el caso de que existan herederos, pero éstos no tengan voluntad de continuar
la empresa, el contrato de agencia finalizaría a la recepción por el agente de la
comunicación escrita en la que los herederos le manifiesten su voluntad de extinguirlo por
no continuar la empresa. En ambos supuestos el agente podrá hacer efectivo el cobro de las
indemnizaciones correspondientes con cargo al patrimonio del empresario. No obstante,
aunque parece dudoso que pueda proceder la indemnización por clientela por faltar el
presupuesto esencial de que la actividad del agente pueda continuar produciendo ventajas
sustanciales al empresario; creemos que sí será posible apreciar una «ventaja sustancial»
como elemento integrado en el propio patrimonio del empresario, y cuya realización se
hará evidente en la valoración del mismo que tenga lugar en el momento de enajenarse la
empresa.
4.3. Declaración de fallecimiento como supuesto asimilable.
La declaración de fallecimiento de cualquiera de las partes se equipara a la muerte
por la LCA en cuanto a sus consecuencias extintivas. Es ésta una previsión, que además de
superflua –pues ya se contiene en las normas generales77- es inaplicable en el caso de
desaparición de cualquiera de las partes del contrato de agencia por lo que se refiere a los
efectos extintivos del contrato. No puede imaginarse el supuesto en que tenga lugar la
desaparición del agente y haya que esperar al momento en que se produzca la declaración
de fallecimiento de éste para que el contrato se extinga. Con toda probabilidad, mucho
antes de que esto ocurra, el empresario habrá denunciado o resuelto el contrato, ante la
75
LARA GONZÁLEZ, R.,
76
Las causas...Cit., pág. 392 y ss.
Mayores dudas ha suscitado el supuesto de la denuncia del contrato de agencia cuando ésta tiene por
causa el fallecimiento del empresario. Al respecto LARA GONZÁLEZ considera que la denuncia
unilateral sólo podrá llevarse a cabo por el nuevo empresario final, puesto que se trata de una causa de
extinción configurada principalmente sobre la base de la confianza. Las causas...Cit., pág. 393.
77
Con carácter general, se entiende por «declaración de fallecimiento» la situación jurídica creada por
medio de una resolución judicial, en virtud de la cual se califica a una persona desaparecida como
fallecida, expresándose la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la muerte de la persona y
abriéndose la sucesión de la misma. La declaración de fallecimiento se basa en l a desaparición
prolongada de una persona o que se ha producido con ocasión de un suceso que ha supuesto un riesgo
presunto o real para la vida. DÍEZ-P ICAZO, L./ GULLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho Civil,
Vol. I, Madrid, 1992, pág. 320.
28
ausencia prolongada del agente y el consiguiente incumplimiento de sus obligaciones78. De
esta manera además, el empresario excluye la compensación por clientela frente a los
sucesores del agente hasta el momento en que se produzca la declaración de fallecimiento
del agente. A partir de este momento, sin embargo, tendrá que hacer frente a ella, pues deja
de tenerse como causa de la extinción del contrato el incumplimiento del agente, para pasar
a serlo la supuesta muerte del agente. Únicamente cabría imaginar un supuesto en el que
habiendo desaparecido el agente no tuviese lugar un incumplimiento de sus funciones que
sirviese de justa causa al empresario para extinguir el contrato, y es el supuesto en que el
agente actuase a través de subagentes. Sin embargo, la ausencia prolongada del agente
daría lugar, con toda probabilidad, a la denuncia del contrato de subagencia por el
subagente, ocasionando la inactividad de éste el consiguiente incumplimiento de las
obligaciones del agente en la relación con el empresario principal.
Si quien desaparece es el empresario principal, y esta desaparición lleva consigo un
incumplimiento de sus funciones –especialmente en lo que se refiere al abono de
comisiones y el imparto de instrucciones-, podrá igualmente el agente resolver o denunciar
el contrato sin esperar a que la declaración de fallecimiento del empresario se produzca.
Pero, si pese a la ausencia del empresario principal, su actividad continúa desarrollándose
con normalidad a través de sus colaboradores, de tal manera que el agente no sufra un
incumplimiento o una causa imputable al empresario que le permita resolver o denunciar el
contrato, el contrato de agencia continuará en vigor. Incluso, aunque se produzca la
declaración de fallecimiento, el contrato mantendrá su vigencia –conforme al art. 27, inciso
2º LCA-, siendo necesario el que los sucesores denuncien el contrato para que se entienda
producida la extinción. Por lo que se refiere a las posibilidades que tiene el agente de
recibir la compensación por clientela, una vez que ha desaparecido el empresario principal,
ésta podrá ser solicitada con cargo al patrimonio del ausente cuando el agente resuelva o
denuncie el contrato por existir un incumplimiento o causa imputable al empresario.
Cuando la compensación por clientela no pueda ser solicitada por esta vía, será preciso que
se produzca junto con la declaración de fallecimiento del empresario principal, la denuncia
del contrato por parte de los sucesores de éste.
4.4. Desaparición de la persona jurídica como supuesto asimilable.
A primera vista parece discutible la posibilidad de extender la solución del art. 27
LCA al supuesto del agente y principal personas jurídicas, ya que el precepto se refiere,
única y exclusivamente, al caso de fallecimiento de personas físicas. La duda no carece de
razón si tenemos en cuenta que, cuando la posición de agente es ocupada por un
empresario persona jurídica, el elemento del intuitu personae queda sustituido por el
intuitu instrumenti de la empresa del agente. El precepto por lo tanto, habrá de ser
interpretado de acuerdo con la estructura empresarial del agente y del empresario principal.
Así pues, cuando el agente sea una sociedad mercantil, la muerte o desaparición de uno o
varios de sus socios gestores no implicará necesariamente la desaparición de la empresa; y
por lo tanto no sería éste un supuesto equiparable a la muerte o declaración de
78
Debido al carácter intuitu personae que tiene el contrato de agencia respecto de la figura del agente, no
nos parece muy posible en la práctica la posibilidad que apunta LARA GONZÁLEZ, de que una vez
desaparecido el agente, «si el empresario siguiera viendo cumplidas todas sus expectativas con respecto al
contrato de agencia que había concluido con el agente desaparecido, no vemos razón para que el contrato
se extinga, puesto que el sucesor o sucesores en la empresa del agente ahora declarado fallecido se
encuentran desarrollando su labor de intermediación de forma satisfactoria» Las causas...Cit., pág. 405.
Olvida también el autor que el art. 27 de la LCA asimila los efectos de la declaración de fallecimiento a la
muerte del agente, y las consecuencias de esta circunstancia es la extinción automática del contrato.
29
fallecimiento del agente persona física, en cuanto causa de extinción automática del
contrato de agencia. Únicamente sería equiparable a la muerte o declaración de
fallecimiento de alguna de las partes del contrato de agencia, la extinción de la sociedad. Si
embargo, tampoco podemos desconocer que la extinción de una sociedad no se produce de
manera instantánea como ocurre con al muerte de una persona física. El proceso extintivo
de una sociedad se inicia con el acuerdo de la disolución de la misma79, produciéndose
desde este momento un cierto efecto extintivo en las relaciones entre la sociedad disuelta y
los terceros, y culmina con la cancelación registral de los asientos practicados al inscribir la
sociedad.
Por lo tanto, ante la disolución de la sociedad, -bien sea ipso iure, por acuerdo del
órgano social competente o, en su caso, por el juez- quedará facultada cualquiera de las
partes del contrato de agencia para denunciar el contrato sin necesidad de respetar preaviso
alguno80. Para el ejercicio por las partes de la citada facultad, y por aplicación analógica
del art. 26.2 LCA se entenderá que en tales casos el contrato finaliza a la recepción de la
notificación escrita en la que conste que la disolución se ha producido por cualquiera de las
vías anteriormente indicadas, así como la voluntad de dar el contrato por extinguido. En
caso de no hacer uso de esta facultad, la disolución de la sociedad no conlleva
automáticamente la extinción del contrato de agencia, ocurriendo esto cuando se culmine
el período de liquidación en que inmediatamente entra la sociedad disuelta81, pues durante
la liquidación la sociedad aún sigue existiendo.
Tras la disolución de una sociedad que es parte de un contrato de agencia –ya sea
agente o principal-, no podrá desplegarse los efectos que la LCA (art. 27) tiene reservados
para el caso de muerte de las personas físicas partes del contrato. No se considera
adecuado, conforme a un mismo principio de justicia material, el diferente trato que, para
la sociedad agente y la sociedad empresario principal, resultaría de aplicar el art. 27 LCA,
una vez que la relación de agencia ha dejado de considerarse como una relación intuitu
personae entre las partes. Resulta más adecuado, por lo tanto, la solución que considera
que, tanto la disolución de la sociedad agente como la de la sociedad empresario principal,
acompañada de la oportuna denuncia, ocasiona, la extinción automática del contrato de
79
A diferencia de la muerte de las personas físicas, la extinción de la sociedad no es un acontecimiento
instantáneo, sino el resultado de un complejo proceso en el que se pone de manifiesto el doble aspecto obligacional e institucional- de la misma. De esta forma, extinción de la sociedad no es sólo resolución
del contrato social, sino también eliminación de la persona jurídica nacida de aquél contrato. También
para el caso de extinción de la persona jurídica, el ordenamiento jurídico arbitra medios para que antes
ponga fin a sus relaciones jurídicas con otros sujetos (acreedores y socios). El procedimiento elegido para
la extinción es precisamente el de la extinción y disolución de la sociedad. En este sent ido, LARA
GONZÁLEZ, las causas...Cit., pág. 427. BELTRAN, E., La disolución de la sociedad anónima. Madrid,
1997, pág. 23yss.
80
En contra, PORFIRIO CARPIO, RDM, 1993, pág.
1264; VALENZUELA, D.N.,
1993, pág. 9;
MARTÍNEZ SANZ, La indemnización por clientela, Ia Edición. Ob. Cit., pág. 168., quienes consideran
que la disolución de una sociedad que sea parte en el contrato de agencia conllevará la extinción
automática del mismo.
81
En este sentido, LARA GONZÁLEZ, Las causas...Cit., pág. 429 y 430. MARTÍNEZ FLOREZ,
A., si bien esta autora reserva la facultad de denuncia a la contraparte de la sociedad afectada
por la disolución. En RDM, 1996, pág. 1187. MARTÍNEZ SANZ, F., Comentario...Cit, pág. 453. No
obstante, este último autor advierte que tampoco es idónea la solución alternativa de fijar en el
momento de la cancelación registral de la sociedad el momento en que se produce la extinción del
contrato de agencia, salvo que previamente se haya denunciado. Los inconvenientes de adoptar tal solución
derivan de la posibilidad de sobreveniencia de activos o pasivos una vez producida la cancelación, como
puede ser la obligación de pagar indemnizaciones al agente.
30
agencia por inminente desaparición de una de las partes del contrato. Sobre lo que parece
reinar acuerdo es acerca de las consecuencias del transcurso del período de liquidación, sin
que el contrato haya sido denunciado o resuelto. En efecto, se ha entendido de manera
unánime que la cancelación registral de los asientos de la sociedad sin transmisión de la
empresa a un tercero conllevará la extinción automática del contrato de agencia82.
Por lo que se refiere a la indemnización por clientela, cuando la sociedad que se
disuelve sea la sociedad agente, sus liquidadores estarán legitimados para reclamar de la
sociedad empresario principal, una vez extinguido el contrato de agencia. Igualmente,
cuando se disuelva la sociedad empresario principal, podrá el agente reclamar la
correspondiente indemnización por clientela a los liquidadores de la sociedad disuelta.
Por el contrario, no tendrá derecho la sociedad agente o distribuidora a recibir la
indemnización por clientela cuando haya pactado la transmisión de la empresa y ésta
conlleve la cesión del contrato de agencia83; incluso perderá este derecho cuando sin haber
pactado la transmisión de la empresa, el agente haya decidido el contrato de agencia. En
ambos casos, la causa de exclusión de la indemnización se encuentra en al letra c) del art.
30 LCA, que señala como supuesto de inexistencia de derecho a la indemnización por
clientela y a la de daños y perjuicios el hecho de que, «con el consentimiento del
empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los derechos y las obligaciones de que
era titular en virtud del contrato de agencia». Nos encontramos ante una «cesión
consentida» del contrato, que podría revestir la forma de una novación extintiva o
modificativa de la relación contractual, en función de la voluntad de las partes84. Esta
opción podría tener una indudable repercusión en el plazo indemnizatorio de no existir la
letra c) del art. 30 LCA, pues sólo en el caso de novación extintiva del contrato de agencia
estaría presente el primero de los presupuestos que dan lugar a la indemnización por
clientela, es decir, la extinción del contrato primitivo de agencia. La distinción, sin
embargo, carece de relevancia práctica al excluirse ex profeso la indemnización por
clientela en cualquier supuesto de «sucesión consentida» del contrato en virtud del art. 30.
c) LCA. El fundamento de dicha exclusión legal se encuentra en la presunción de que el
agente, cuando cede su posición en el contrato de agencia a una tercera persona, lo hace a
cambio de una retribución percibiendo del sucesor una cantidad de dinero que debiera, en
principio, cubrir la indemnización por clientela. Es decir, el agente lo que hace es
transmitir su parte del activo común en la relación de agencia a un tercero, percibiendo de
éste el pago, motivo por el que ya no tendrá derecho a recibir de nuevo el valor de su cuota
82
MARTÍNEZ FLOREZ, A. pág. 1187; DOMÍNGUEZ, A., pág. 1313; LARA GONZÁLEZ, R, pág.
430; MERCADAL, pág. 583; MARTÍNEZ SANZ, F., Comentario... Cit., pág. 455.
83
En ausencia de regulación específica del problema, en el ordenamiento español ha de entenderse que
para lograr la transmisión de los contratos se precisará no sólo un acuerdo entre el empresario transmisor
y el adquirente, que producirá efectos ínter partes, sino sobre todo, un acuerdo entre el adquirente y el
tercero ajeno al contrato u operación por la que se produzca la transmisión, al tratarse de una subrogación
contractual. En cuanto a la viabilidad de una subrogación automática del empresario adquirente en la
posición contractual del adquirente, véase LARA GONZÁLEZ, Las causas...Cit., pág. 432 y ss.
84
Mientras la novación extintiva del contrato conlleva la extinción del primero de los contratos de
agencia, en la novación modificativa se entiende que se ha producido una modificación subjetiva en el
contrato, pero la relación obligatoria primitiva permanece. Sea cual sea la opción elegida por las partes,
consideramos que, la cesión a un tercero de los derechos y obligaciones de que fuese titular el agente en
virtud del contrato, no implica a nuestro juicio, que el sucesor haya de verse, necesariamente, sometido a
cláusulas idénticas a las que figuraban en el contrato anterior, sino pues deben admitirse l as
modificaciones en el contenido contractual, sin que la unidad de la relación contractual quede rota. Sobre
las diversas interpretaciones ofrecidas por la doctrina comparada, puede verse LARA GONZÁLEZ, Las
causas...Cit., pág. 437.; MARTÍNEZ SANZ, F., La indemnización...Cit., pág. 243.
31
de activo común del empresario. Esto es lo que, en definitiva, lleva a negar la
indemnización en tal hipótesis, sin importar el que de hecho, reciba o no contraprestación
por ello, pues ésta es una cuestión que atañe únicamente a la esfera interna de las
relaciones entre el agente cedente y agente cesionario, por lo que será indiferente a efectos
de conocer o negar la indemnización. Será finalmente el agente cesionario quien tenga
derecho a obtener la indemnización por clientela del empresario cuando el contrato de
agencia se extinga entre ambos, contabilizándose para ello tanto los clientes adquiridos por
el agente cesionario, como los adquiridos anteriormente por el agente cedente. La razón de
ello es que el agente cesionario, tras la novación modificativa subjetiva que implica la
cesión, se ha convertido en titular de los derechos y obligaciones de que era titular el
agente primitivo, por lo que sólo a él corresponde la indemnización por toda la clientela
adquirida durante la vigencia del contrato de agencia.
5.
Declaración de concurso de cualquiera de las partes.
La declaración de concurso del agente o del principal constituye una causa de
extinción del contrato de agencia, que no siempre atribuye al agente la posibilidad de
reclamar y obtener la compensación por clientela; lo que dependerá en gran medida de las
circunstancias concretas que rodeen en la declaración de concurso, de la actuación de las
partes movidas por diversos intereses, además del cumplimiento de los otros presupuestos
materiales de la indemnización. La PALCD de 2006 establece que «en caso de concurso
se estará a lo pactado por las partes», dejando a la autonomía de la voluntad la posibilidad
de obtener una compensación por clientela.
Como principio general, la declaración de concurso de cualquiera de las partes no
extingue ope legis el contrato de agencia85, pero constituye una de las excepciones –
expresamente contempladas en el art. 26.1.b) LCA- para denunciar el contrato de agencia
sin necesidad de conceder preaviso. Esta no era, sin embargo, la solución que propugnaba
la mayor parte de la doctrina con anterioridad de la ley del contrato de agencia de 1992
para el supuesto de quiebra de alguna de las partes de la relación de agencia, manteniendo
una solución distinta para cada una de ellas. Así, mientras la declaración de quiebra del
agente constituía causa de extinción automática del contrato de agencia; cuando quien
resultaba ser declarado en quiebra era el empresario, la relación de agencia no se extinguía
automáticamente, sino que conformaba una justa causa para su denuncia86. La LCA
atribuye los mismos efectos a la declaración de concurso de cualquiera de las partes, por lo
que se refiere a la extinción de las relaciones de agencia. Sin embargo, esta solución
idéntica para ambos contratantes, que a primera vista parece loable desde una perspectiva
de equilibrio contractual, va a suponer en la práctica para el agente un inconveniente
añadido para la obtención de la compensación por clientela, como a continuación se verá.
85
En contra LLOBREGAT HURTADO, M.L., quien afirma que «tanto la declaración de quiebra como
la admisión a trámite de la solicitud de suspensión de pagos constituyen a tenor de lo dispuesto en el
artículo 26.2 de la ley, una causa “ope legis” de extinción del contrato, es decir, extinción automática de
la relación contractual». El contrato...Cit., pág.230.
86
Ciertamente, antes de la LCA era frecuente afrontar este problema recurriendo, en vía analógica, a lo
dispuesto para el contrato de comisión en el artículo 280 C.Cm., según el cual «por muerte del
comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del comitente
no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes»'. Conforme al referido precepto, la quiebra
del agente —o la inhabilitación que ésta conlleva- era causa de extinción automática del contrato de
agencia. Mientras la solución ofrecida por el art. 280 C.Cm. para el caso de muerte ha sido recogida en el
art. 27 de la LCA; no lo ha sido así para el caso de concurso. GARRIGUES, J., Tratado de Derecho
Mercantil. T° II, Madrid, 1983, pág. 572.
32
5.1.
Concurso del agente.
La declaración de concurso del agente abre la vía, para el empresario principal, de
ejercitar la facultad de denunciar el contrato sin necesidad de preaviso, conforme al art.
26.1. b) LCA. De esta forma, la declaración de concurso no es propiamente una causa de
extinción automática del contrato, sino la justa causa que autoriza al principal a
denunciarlo sin preaviso87. Cuando el principal ejercita su facultad de denunciar, esta
situación de insolvencia del agente –y su posterior declaración de concurso- no le impide
conservar su derecho a la compensación por clientela, como es general en los supuestos de
extinción del contrato por voluntad del empresario. Sin embargo, es posible que la
cantidad obtenida no pueda ser administrada directamente por el agente, si se trata de un
concurso necesario, dada la inhabilitación que éste sufre en tal caso88, pasando
directamente a integrar la masa activa del concurso.
Sin embargo, al no constituir la declaración de concurso del agente, una causa de
extinción automática del contrato, este hecho permitirá que la efectiva extinción del
contrato pueda quedar diferida en el tiempo, a voluntad del principal, con la finalidad
precisamente, de retrasar o evitar la compensación por clientela al agente. Incluso podrá el
principal en algunos casos –de concurso necesario- eludir la compensación por clientela y
extinguir el contrato, si tras la declaración de concurso del agente, se limita a esperar que la
consiguiente inhabilitación del agente para el ejercicio de su actividad le lleve a un
incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Verificado el incumplimiento por parte
del agente, el principal podrá, en base a él, denunciar sin preaviso el contrato, excluyendo
así cualquier tipo de indemnización (por clientela y de daños y perjuicios), conforme a la
excepción del art. 30.a) LCA. En tal caso, partiendo de un concurso que podría calificarse
de fortuito o producido por causas no imputables al agente, la inhabilitación del agente
acaba provocando un incumplimiento por parte de éste, que faculta al principal para
excluir la indemnización. Pero cabe también el supuesto inverso, en que el estado de
insolvencia del agente tuviese su origen en circunstancias que supongan un
incumplimiento por éste de alguna de las obligaciones, circunstancias en que el agente
incumple el deber genérico de actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del
empresario, y donde el concurso se deba a causas imputables al deudor (concurso culposo).
En este caso, el principal podría directamente denunciar por incumplimiento el contrato
invocando este deber genérico incumplido y excluir el derecho a la indemnización por
clientela89, en lugar de esperar un nuevo incumplimiento del agente.
A nuestro entender, existe un desajuste legal en el régimen de esta causa de
extinción que precisaría de algunos «retoques normativos» de lege ferenda. En la
actualidad, la declaración de concurso del agente abre la vía para que el empresario
87
STS nº 1173/2006 de 27 de noviembre (RJ 2007/272)
Así, conforme al art. 40 de la Ley Concursal, el régimen de inhabilitación varía en función del carácter
voluntario o necesario del concurso. En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades
de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la
intervención de los administradores concúrsales, mediante su autorización o conformidad. En caso de
concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y
disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.
89
En este sentido, M ARTÍNEZ F LOREZ, A., «La declaración judicial de quiebra como causa de
denuncia del contrato de agencia», en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Justino
Duque Domínguez. Vol. II, Valladolid, 1998, pág. 1282; MARTÍNEZ SANZ, F., La indemnización...Cit.,
pág. 129.
88
33
principal ejercite la facultad de denuncia del contrato, quedando la extinción del contrato, y
por consiguiente la compensación del agente a su libre voluntad y decisión. La correcta
solución del problema no creemos que pase, como ha afirmado la mayoría de la doctrina90,
por adoptar nuevamente la solución tradicional que proponía la extinción automática del
contrato de agencia en caso de declaración de concurso del agente, habida cuenta de que la
declaración de concurso no supone tras la Ley Concursal de 2003 una interrupción de la
actividad empresarial que viniera ejerciendo el deudor. De otro lado, la declaración de
concurso no siempre ha de terminar en un procedimiento liquidatorio de la empresa; y el
contrato de agencia puede servir de instrumento que contribuya a la conservación de la
empresa en crisis.
El «desajuste legal» a que hacemos referencia, podría encontrar solución, en
nuestra opinión, si se admitiese la legitimación indistinta por cualquiera de las partes para
ejercitar la facultad de denunciar sin preaviso del art. 26.1.b) LCA en caso de declaración
de concurso de cualquiera de ellas, en vez de reservar dicha facultad de denuncia para la
parte in bonis únicamente. De esta manera, podrá el agente extinguir el contrato de agencia
cuando hubiera sido declarado en concurso sin necesidad de esperar a la iniciativa del
principal para extinguir el contrato.
No obstante, para evitar posibles fraudes por parte del agente, quien podría estar
motivado para llevar a cabo actuaciones tendentes a conseguir su declaración de concurso
con la finalidad de obtener a continuación la indemnización por clientela, sería necesario
un segundo «retoque normativo» que modificara también el art. 30.b) LCA. De esta
manera, el art. 30.b) LCA debería incluir entre las circunstancias que permiten al agente
mantener la indemnización por clientela cuando él mismo ha denunciado el contrato, la de
haberse producido la declaración de concurso del propio agente, siempre que no se trate de
un concurso culposo.
5.2 Concurso del principal.
La declaración de concurso del principal, seguida por la denuncia sin preaviso por
parte del agente, conforme al art. 26.1 b) LCA, no impide a éste conservar su derecho a la
compensación por clientela. Pese a producirse la extinción del contrato por denuncia del
agente, ha de entenderse que el concurso es una «circunstancia imputable al empresario»,
con independencia de cuál sea su correcta calificación; y por lo tanto entre en juego la
excepción que contempla el art. 30. b) LCA, conservando el agente su derecho a
compensación. Por el contrario, cuando tiene lugar la declaración de concurso del
principal, y ésta no va seguida de la denuncia del agente, el contrato de agencia sigue
manteniendo su vigencia sin que quepa entender que el mismo queda, por el sólo hecho de
la declaración, automáticamente en suspenso, como era criterio general entre la doctrina
anterior91. Las razones de la suspensión automática del contrato de agencia, para esta
doctrina, se basaban en los efectos que la inhabilitación del empresario quebrado producía
sobre la relación de agencia, haciendo que ésta quedase paralizada. Con la aprobación de la
Ley Concursal tales razones desaparecen al dejar de ser regla general la inhabilitación del
empresario como efecto inmediato de la declaración de concurso. Al respecto, el art. 44.1
90
MARTÍNEZ SANZ, F. Comentario...Cit., pág. 439; MARTÍNEZ FLOREZ, A., pág. 1193; LARA
GONZÁLEZ, R., pág. 351; MERCADAL, pág. 570.
91
Así, a favor de la suspensión automática del contrato de agencia por el sólo hecho de la declaración de
quiebra del principal, M ARTÍNEZ F LÓREZ, A., Ob. Cit, pág. 1267; M ARTÍNEZ S ANZ, F.,
Comentario...Cit., pág. 440.
34
de la Ley Consursal establece que «la declaración de concurso no interrumpirá la
continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor».
No obstante, en los supuestos excepcionales en que la declaración de concurso conlleve al
cierre de la totalidad o parte de los establecimientos del deudor acordado por el juez (art.
44. L.C.), sí se producirá la suspensión del contrato de agencia. Pero como decimos, la Ley
Consursal contempla este hecho como excepción (art. 44.4).
Sin embargo, como ha puesto de manifiesto la doctrina, la compensación por
clientela del agente en el supuesto de concurso del empresario, tropieza con un obstáculo
añadido en los casos en que el citado concurso termine en un procedimiento liquidatorio de
la empresa del principal. En tal caso, la compensación decaerá porque la actividad anterior
del agente difícilmente podrá reportarle al empresario «ventajas sustanciales» en el futuro.
Este presupuesto solo quedaría verificado cuando se acordase la continuación en el
ejercicio de la empresa. Este no es, sin embargo, un obstáculo insalvable, pues la
peculiaridad del supuesto de hecho exige que la verificación del presupuesto «ventajas
sustanciales en el futuro» se realice de forma indirecta. Es decir, el presupuesto quedará
verificado cuando la masa del concurso pudiese extraer alguna ventaja de la clientela
captada por el agente, como la posible plusvalía de la empresa representada por la clientela
y reflejada en el precio de enajenación92.
BIBLIOGRAFÍA
BALDI, R. // contrato di agencia. La concessione di vendita. II franchising. Milán, 1992
BELTRAN, E., La disolución de la sociedad anónima. Madrid, 1997, pág. 23 y ss.
BERCOVITZ ÁLVAREZ, R., «Contrato de agencia», en Contratos Mercantiles (dirig. por
BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A.), Navarra, 2004, pág. 450 y ss.
BOTANA AGRÁ, M., «El contrato de agencia en el Derecho español», DN, 1993, n° 30,
pág. 1 y ss.
CLEMENTE MEORO, M. E., «Término y vencimiento anticipado: antecedentes
históricos», ADC, 1991, pág. 1529 y ss.
DÍAZ ECHEGARAY, J.L., «El contrato de distribución exclusiva o de concesión», en
Contratos Mercantiles (dirig. por BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A.), Navarra, 2004,
pág. 474 y ss.
DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, II, Las relaciones
obligatorias. Madrid, 1993. «E1 tiempo de cumplimiento de la condición y la
duración máxima de la fase de conditio pendens», ADC, 1969, pág. 129 y ss.
DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho Civil, Vol. I, Madrid,
1992.-Sistema de Derecho Civil, Vol. II. Madrid, 2001.
DOMÍNGUEZ GARCÍA, M.A., «Los contratos de distribución: agencia mercantil y
distribución comercial», en Contratos Internacionales (dirig. por Calvo
92
M ARTÍNEZ F LÓREZ, A., La declaración judicial... Cit., pág. 1271; M ARTÍNEZ S ANZ, F., La
indemnización...Cit., pág. 133. Este último autor advierte que «En realidad, la dificultad apuntada en el
texto, referida a la compatibilidad entre la quiebra del empresario como justa causa de la denuncia del
contrato sin preaviso por el agente, y la posibilidad de obtener compensación por clientela, no sería sino
reflejo concreto de la discordancia que, en un plano general se parecía en el texto de la Directiva
comunitaria.... Ciertamente, el hecho de que entre los presupuestos ineludibles de la indemnización por
clientela figure la susceptibilidad de producir ventajas al empresario en el futuro (art. 17.2.a) conduce a
que en determinados casos, como la quiebra del empresario, si bien no es la única hipótesis, la
concesión de la indemnización pueda resultar muy discutible. Y ello, pese a que desde un punto de vista
de justicia material, su atribución se revele muy equitativa».
35
CARAVACA A.L. Y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA), Madrid, 1997. «Aproximación al
régimen jurídico de los contratos de distribución. Especial referencia a la tutela del
distribuidor», RDM, 1985, n° 177, pág. 419 y ss.
GARRIDO, J. MA., Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos. Texto
oficial.Estudio preliminar y traducción. Madrid, 2002.
GARRIGUES, J., Tratado de Derecho Mercantil. T° II, Madrid, 1983.-Curso de Derecho
Mercantil, T° I, Madrid, 1976.
GÓMEZ SEGADE, J.A./TATO PLAZA, A. «La extinción del contrato de agencia», en AAVV,
Libro Miscelánea de la Fundación Oriol y Urquijo en homenaje a J. Oriol. Madrid,
1993, pág. 361 y ss.
GUARDIOLA SACARRERA, E., Contratos de colaboración en el comercio
internacional. Barcelona, 2004.
HERNANDO GIMÉNEZ, A., El contrato de franquicia de empresa. Madrid, 2000.
JOACHIM, W. «The «Reasonable Man» in United Status and Germán Comercial Law»,
Comp. L. YearbookInt'l. Buss., 1992.
KLEIN, M., El desistimiento unilateral del contrato. Madrid, 1997.
LARA GONZÁLEZ. R., Las causas de extinción del contrato de agencia. Madrid, 1998.
LARENZ, K. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. (Traducción de C.
Fernández Rodríguez), Madrid, 1956.
LELOUP, J.,«La loi du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et
leurs mandants ou le triomphe de l'interet común», La Semaine Juridique. JCP, de 9
de enero 1992.
LLOBREGAT HURTADO, M. L., El contrato de agencia mercantil. Barcelona, 1994.
LUNA SERRANO, A.,«Condición, término y modo», en LACRUZ BERDEJO, J. L. Y otros,
Elementos de Derecho Civil, 11-2, Barcelona, 1990, pág. 199 y ss
MARTINEK, M., Aktuelle Fragüen des Vertriensrechts. Kóln, 1992.
MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «La declaración judicial de quiebra como causa de denuncia del
contrato de agencia», en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor
Justino Duque Domínguez. Vol. II, Valladolid, 1998, pág. 1265 y ss.
MARTÍNEZ SANZ, F., La indemnización por clientela en los contratos de agencia y
concesión. Madrid, 1998.
MARTÍNEZ SANZ. F. / MONTEAGUDO, M./ PALAU RAMÍREZ, F., Comentario a la Ley sobre
contrato de agencia. Madrid, 2000.
MERCAD AL VIDAL, F., El contrato de agencia mercantil, Zaragoza, 1998. MOXICA
ROMÁN, J., La ley del contrato de agencia, Navarra, 2000.
ORTUÑO BAEZA, M.T., «Contratos ligados a la propiedad industrial. Licencia de
marca. Franquicia», en Contratos Internacionales (dirig. por Calvo Caravaca A.L. y
Fernández de la Gándara), Madrid, 1997, pág. 1538 y ss.
PALAU RAMÍREZ, F. «Prohibición de competencia, comentario a los arts. 20 y
21 de la Ley del contrato de agencia», en MARTÍNEZ SANZ. F. /
MONTEAGUDO, M./ PALAU RAMÍREZ, F., Comentario a la ley sobre contrato
de agencia , Madrid, 2000, pág. 371 y ss.
PAPIER-JAMOULLE, M., Le statut des représentants de comerce. Liége-La Haya. 1965.
PAZ-ARES, C, «La indemnización por clientela en el contrato de concesión», en
Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Justino Duque
Domínguez. Vol. II, Valladolid, 1998, pág. 1287 y ss. «La terminación de los contratos
de distribución», RDM, 1997, n° 223, pág. 7 y ss.
PÉREZ DÍAZ, M., «La extinción del contrato de concesión por denuncia unilateral del
concedente y el derecho del concesionario a una indemnización por clientela», en
36
Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Justino Duque Domínguez.
Vol. II, Valladolid, 1998, pág. 1305 y ss.
PORFIRIO CARPIÓ, L.J., «La extinción del contrato de agencia», RDM, 1993, n° 210,
pág. 1243 y ss.
RAGEL SÁNCHEZ, L.F., «La denuncia unilateral sin justa causa en el contrato de
agencia por tiempo indeterminado», ADC, 1985, T° 18-1, pág. 61 y ss.
RODRÍGUEZ MARÍN, C, El desistimiento unilateral (como causa de extinción del
contrato). Madrid, 1991.
RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., «Notas sobre la nueva Ley del contrato de
Agencia», ADC, 1993, pág. 765 y ss.
SACRISTÁN BERGIA, F.; «Resolución del contrato de concesionario de automóviles y
derecho a la indemnización por clientela. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala
Civil, Secc. 1ª) de 20 de julio de 2007 como pretexto», Rcd, 2008, nº 2, pág. 275 y
ss.
SIRVENT GARCÍA, J., «El desistimiento unilateral del comitente en el contrato de
obra», RdP, 2002-1, n° 8, pág. 105 y ss.
TORRUBIA CHALMETA, B., «Contratos de distribución», en Contratos Mercantiles, I
(dirig. por J.M. déla Cuesta Rute), Barcelona, 2001, pág. 357 y ss.
VALENZUELA GARACH, F., «Notas sobre la extinción del contrato de agencia en la Ley
12/1992, de 27 de mayo», en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al
profesor Manuel Broseta Pont. T° III, Valencia, 1995, pág. 3805 y ss.
VALENZUELA GARACH, F.J., «El Contrato de Concesión Mercantil y su extinción por
denuncia unilateral», RDM, 1997, n° 225, pág. 1297 y ss.
VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Contrato de agencia», en Contratos Mercantiles,
I(dirig. por J.M. Cuesta Rute), Barcelona, 2001, pág. 298 y ss.
WILLIAMS, C, «The Search for Bases of Decisión in comercial Law:
Llewellyn Redux», 97 Harv. Law Rev., 1984, pág. 1495 y ss.
37