La intervención societaria. Su uso abusivo. Wlater R. Ton
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LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO. Autor: Walter Ruben TON LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- La intervención societaria, es una medida cautelar cuyo uso abusivo puede lograr que una empresa que funciona normalmente deje de hacerlo, al desplazar a su órgano de gobierno. Se debe restringir su uso y exigir contracautelas que puedan cubrir todos los perjuicios y gastos que causen.Las mayorías en caso de perderle confianza al órgano de gobierno, tienen en sus manos un procedimiento muy sencillo que es el de removerlo sin causa.Las minorías tienen a su alcance las acciones de responsabilidad de los administradores.El interés social, como interés independiente de los socios, es de legítima defensa, pero normalmente arriesgan más los accionistas que poseen el paquete mayoritario.Es una realidad que en las sociedades cerradas o de familia, el accionista minoritario que no tiene paquete de control, se encuentra atado a las resoluciones de las mayorías.Por esto es que normalmente esos grupos si pueden conseguir una intervención de la sociedad, logran conseguir su objetivo que es no malvender su participación.Aunque creemos que hay que darles una solución a estos accionistas minoritarios, no consideramos adecuado que esa solución sea la intervención societaria que termina causando mucho daño a la empresa.Por tanto propugnamos que se debe restringir más el uso de éste instituto y que se debe hacer contracautelas que cubran cualquier daño que pueda causarse y las costas judiciales.- PERSONALIDAD JURIDICA DE LA SOCIEDAD COMERCIAL Las sociedades comerciales se caracterizan, por tener, una personalidad jurídica diferenciada de sus integrantes, conforme lo dispuesto por el art.2 de la ley 19.550 “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado por esta ley”. SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS Y ABIERTAS.Hay que diferenciar las sociedades anónimas en cerradas y abiertas y no sólo como las diferencia el art. 299 de la ley de sociedades..- página 1 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- Nada tiene que ver la sociedad de familia, en la que ningún extraño interviene y que es cerrada totalmente, a través de restricciones en la transmisión de acciones, conducida por sus mismos accionistas con la sociedad anónima, en la que se han aunado capitales, indudablemente con afán de lucro, para lograr alguna actividad, que no es posible sin la reunión de los esfuerzos y un buen gerenciamiento técnico.Tampoco hay un claro tratamiento diferencial según la potencialidad económica o la importancia del objeto que realicen. Ni siquiera es clara la distinción si realizan oferta pública o no de sus acciones.No obstante estas diferenicas existe un solo tratamiento legislativo para ellas.Si la sociedad opera en el Mercado de Capitales es mucho más sencilla la solución, puesto que tienen mayor transparencia, por las exigencias de la COMISION NACIONAL DE VALORES y del mismo mercado y con la posibilidad de salir fácilmente de su titularidad accionaria, en las otras, en cambio, es donde encontramos con mayor claridad el problema, es muy difícil, vender el paquete accionario, si no tiene posibilidad de control, por tanto, se está, atado fuertemente a las decisiones que el controlante tome, con la única muy pequeña defensa del derecho de receso, incorporado a nuestra ley en los art. 245, 78, 79 y 85.- LA ADMINISTRACION DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS.El örgano de administración en la sociedad anónima, es el Directorio, quien tomará las decisiones ejecutivas, discutiendo la doctrina el límite en sus decisiones, con respecto a las que sea notoriamente extraña al objeto social (art. 58 L.S.) No hay duda que participamos de la teoría orgánica y no consideramos que el administrador sea un mandatario, como consideraba nuestro Código de Comercio. Dice YUNYENT BAS1 ”Los órganos se integran necesariamente con individuos que son aquellas personas físicas que deben materializar la actuación del sujeto de derecho. Ahora bien, el órgano por su naturaleza es impersonal y permanece aun cuando cambian sus integrantes”.Sus poderes no son derivados, son propios de la competencia orgánica. La Asamblea no da las instrucciones, sólo se limita a elegir y remover y tam1-FRANCISCO JUNYENT BAS, Responsabilidad de los Administradores Societarios, Cordoba, 1996, pag 117.- página 2 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- poco puede cambiar las resoluciones que tomo el órgano de administración, quien será responsable luego conforme a lo dispuesto por los art. 274 y 59 LS.Al considerar la función orgánica, ésta no puede faltar, es decir, siempre tiene que haber una persona física que desempeñe esa función, por eso es que la ley dispone que sólo deja de ejercer funciones el administrador cuando es reemplazado.Como dice el art. 266 L.S. el cargo de director es personal e indelegable.- LA ELECCION DE LOS ADMINISTRADORES.En las sociedades anónimas los administradores son elegidos en la Asamblea Ordinaria, conforme art. 234 LS., teniendo la periodicidad en los cargos que disponga el estatuto, que no puede ser mayor de tres ejercicios y pueden ser reelegidos.No es obligatoria la calidad de accionista y como dice Saldivar2 “La ley tampoco establece requisitos de idoneidad”, pero si la capacidad para ejercer el comercio, cambiando la exigencia del código de comercio de la capacidad para ser mandatario.El mismo autor3 , resalta el interesante problema que acarrea la redacción del art. 243 in fine cuando indica que las decisiones deben ser tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes, salvo que el estatuto exija una mayor y en la elección hay varios candidatos, no obteniendo ninguno la mayoría. El autor menciona que puede llegarse a la disolución de la sociedad, por no poder lograr el objeto art. 94, inc. 4. No coincidimos con él, puesto que el directorio anterior aunque se venciera el periodo sigue en funciones, hasta que sea designado uno nuevo, lo que nos lleva a otro problema, que se plantea hoy con asiduidad, que es como lograr que se le acepte la renuncia al director, pero no nos extenderemos sobre este tópico. En caso de fallecimiento o incapacidad del director, nuestra ley también ha previsto la solución y en caso de que no quedase ningún director, suplente ni sindicatura, si coincidimos con Saldivar, que la asamblea deberá arbitrar los medios sea a través de una segunda vuelta u otra manera posible.Desde la aceptación del cargo, desempeñan su función orgánica, pero debe ser inscirpta esta designación en el registro para ser oponible a terceros.La jurisprudencia ha resuelto, que hasta que no esté inscripto el nuevo administrador, la sociedad es responsable por la actuación del administrador anterior.2-ENRIQUE ZALDIVAR, Cuaderno de Derecho Societario, Volumen III, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, Pag. 570 3- ENRIQUE ZALDIVAR, Ob Cit., pag. 579.- página 3 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- Con respecto al director empleado consideramos que no hay ningún inconveniente en que acumule dichas funciones, no obstante lo que sostenía Halperín 4, criterio que como menciona Otaegui la jurisprudencia ha aceptado.La registración cumple una función de publicidad para proteger a los terceros.Dice Halperin5 , “Si se omite la inscripción se hace aplicable el art. 12, por lo que la sociedad quedará obligada hacia los terceros por cuanto actuaren tanto los directores reemplazados como los nuevos designados (art. 12 y 60)” DURACION EN EL CARGO Los directores de las sociedades anónimas, (art. 247 LS). duran en sus funciones el término que fijen sus estatutos que no puede exceder de tres ejercicios, siendo reelegible.El director permanecerá en el cargo hasta ser reemplazado (art. 257 L.S.) puesto que la sociedad necesita siempre la existencia de la persona física para que se logre su continuidad.Halperin6 dice “La permanencia de los directores hasta su reemplazo puede inducir a éstos a postergar la convocación de la asamblea; los remedios radican en la responsabilidad de los directores (art. 274), la convocación por el síndico (arrt. 294 inc 7), so pena de responsabilidad (arts 296 y 297) y solicitud de convocación por los accionistas ( art., 236), sin contar con que abre la procedencia de la intervención judicial (art 113) y de la autoridad administrativa (art, 303)”.- LA REMOCION DE LOS ADMINISTRADORES.En la actualidad, en las sociedades anónimas, es muy sencillo para las mayorías remover a los administradores, sin necesidad ni de expresar la causa, variando el sistema originario del Código Civil, que expresaba en su art. 1681 ...........”no puede ser revocado sin causa legítima............”.Basta a los accionistas la mayoría de la Asamblea Ordinaria para removerlo (art. 234 inc 2 L.S.) e incluso establece el art. 256 de dicha normativa “El estatuto no puede suprimir, ni restringir la revocabilidad en el cargo”.4-ISAAC HALPERIN - JULIO C. OTAEGUI, Sociedades Anónimas, 2ª edición, actualizada ampliada, Depalma, Buenos Aires, 1998, pag 460 5-ISAAC HALPERIN - JULIO C. OTAEGUI, Ob Cit, pag. 468 6-ISAAC HALPERIN - JULIO C. OTAEGUI, Ob Cit , pag. 468 página 4 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- La exposicion de motivos dice: “La revocabilidad es la escencia de la designación, que el estatuto no puede restringir ni suprimir”.Esto no quiere decir que no se puede remover por justa causa al administrador, pero hay que destacar la posibilidad de hacerlo que tienen las mayorías sin expresar la misma.Esto constituye una rápida solución para cualquier exceso que cometa el director o cuando los accionistas ya no le tienen confianza, teniendo en cuenta que por la teoría orgánica, la sociedad va a responder, incluso para alguna doctrina cuando se trata de un acto notoriamente extraño al objeto social.Indudablemente que consideramos que las mayorías para la remoción deben coincidir con las mayorías para la designación y la ley es clara (art. 263) que cuando se han elegido por acumulación de votos, la remoción debe ser de todos los directores.El accionista director así como puede elegirse, puede también votar en el tratamiento de su remoción, cuando la misma es sin causa.Zaldivar 7trata el problema que surge cuando la remoción es con justa causa y en ese caso indudablemente que el director accionista no puede votar, como cuando se trata de su responsabilidad, solamente le queda la posibilidad de recurrir a la sede judicial.Esto motiva que expresemos y más tarde desarrollemos, que el instituto de la intervención, con desplazamiento del órgano, no es necesario para las mayorías societarias, en la sociedad anónima.La jurisprudencia ha dicho: “Para promover la acción de remoción, si soy mínimamente serio y responsable, tengo que tener conocimiento de graves inconductas de los administradores o de alguna situación de incapacidad o de algún otro supuesto que lo inhabilite para desempeñarse como tal. Y, además, tengo que haber agotado la vía interna para promover la acción de remoción y la intervención. Por otro lado, tengo que conocer que existe un peligro grave, porque para que la intervención judicial se despache tiene que haber peligro grave, sino la acción de remoción tramitará sin intervención judicial; para poder invocar y, sumariamente, convencer al juez que hay un peligro grave, debo tener información.”8 7-ENRIQUE ZALDIVAR, Ob. Cit , pag 609 8-Autos caratulados: “PONCE HONORIO JESUS Y OTROS S/CONVOCATORIA DE ASAMBLEA” (Expte. Nº 730-CA-2) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 6 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA página 5 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- LA INTERVENCION SOCIETARIA La finalidad es tutelar el llamado interés social o interés general de la sociedad, cuestión que ha sido muy difícil definir para la doctrina e incluso negada su existencia. Para YUNYENT BAS9 el interés social “es el interés del sujeto de derecho sociedad donde convergen el desarrollo o cumplimiento del objeto social y la obtención de utilidades para los socios, pero que implica también la prosperidad de la empresa”.Isaac Halperín en un recordado trabajo suyo “CRITERIOS GENERALES DE LA REFORMA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES. LEY 19.550”10 “Frente a la noción de interés independiente de los socios que integran el ente, interés que trasciende e incluso entra en conflicto con el interés objetivo y común de tales socios (teorías institucionalistas), se halla la noción del interés objeto común a los socios, conforme al fin social y a un momento histórico dado”.Si consideramos la corriente contractualista, el interés social, es el interés de la mayoría, La mayoría como hemos visto es quien designa a los administradores y los puede remover, incluso sin causa.Probablemente el interventor judicial sea una protección para las minorías, pero en realidad no es la finalidad denunciada habitualmente.En la práctica la intervención judicial la usan las minorías para negociar sus mejoras o su alejamiento de la sociedad, en las sociedades cerradas.Halperin 11 ya decía, “Es improcedente si existen decisiones de asambleas aprobatorias de la gestión del directorio, es una condición previa la impugnación exitosa de estas decisiones de la asamblea”.- ¿ES UNA MEDIDA CAUTELAR? El art. 113 de la ley de sociedades expresamente indica “procederá la intervención judicial como medida cautelar”.Abunda nuestra opinión lo expresado por el art. 114 del ordenamiento cuando refiere los requisitos diciendo “y se promovió acción de remoción”.Por tanto no sólo expresamos que es una medida cautelar, sino que es una cautelar exclusiva, para la acción de remoción.9-FRANCISCO JUNYENT BAS, Ob Cit, pag. 131 10-REVISTA DE DERECHO COMERCIAL Y OBLIGACIONES, Volumen 5,Depalma, Buenos Aires, Pag. 616 11-ISAAC HALPERIN - JULIO C. OTAEGUI, Ob. Cit , pag. 478 página 6 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- La acción de remoción es la petición de fondo. Esta accion tiene la posibilidad de tramitarse por vía sumaria (art. 15 L.S.), por lo que su tramitación será más rápida.Por ser una medida cautelar tiene todos los caracteres generales propios de éstas (decreto inaudita parte, provisionalidad, mutabilidad, revocabilidad, limitación), exigiendo como presupuestos la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la prestación de contracautela. Sus caracteres específicos son la accesoriedad a la acción de remoción del órgano de administración (LSC, art. 114) y el agotamiento de la vía intrasocietaria (LSC, art. 114). 12 La jurisprudencia ha resuelto, claramente esta situación indicando que se trata de una cautelar de la acción de remoción del socio . “Resulta improcedente la intervención judicial cuando del escrito de demanda no surge interpuesta acción de remoción en los términos exigidos por la normativa societaria, sino que se declara interponer ‘formal demanda de intervención societaria’, siendo que la intervención no constituye acción por sí misma, sino una medida cautelar siempre accesoria de la acción de fondo pertinente” 13 Nos preguntamos ¿si se podría al tratarse de una cautelar, sin que se cumplan los requisitos de la ley de sociedades, aplicarse por los códigos procesales locales?. Creemos que los códigos de procedimiento pueden incoar medidas cautelares, pero no la de la intervención societaria, que está reservada exclusivamente a los socios y en el proceso principal de la remoción del administrador.En el fallo “KISPIA S.A. C/ DONATTI HNOS, C.I.I.E.S.A. S/ INC. DE MEDIDAS CAUTELARES14 se dijo que si bien niega la designación de un veedor, y deja establecida la preeminencia de la legislación societaria, no se descarta la aplicación de la norma del rito, pero no concede la medida por no estar agotadas las vías societarias para obtener la información requerida, sin decir nada de los otros requisitos. En el comentario que hace DANIEL TRUFFAT al citado fallo dice: “...........La sala E se aparta de varios principios liminares: acreditación de condición de socio, existencia de peligro grave; promoción de la acción de remoción.................con la medida cautelar quien no es socio aún, busca obtener información acerca del manejo de los negocios societarios.............”Concluyendo su comentario de la siguiente manera “Lo apuntado hasta aquí permite preguntar se -de producirse una síntesis de los supuestos de hecho de “Kispia S.A. c. Donati Hnos”, con 12-Lexis Nº 1605/001399 SOCIEDADES (En general) Garrone, José A.-Castro Sammartino, Mario Abeledo-Perrot LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES 1998 13-Millard, Gabriel E. c/ Laurent, CNCom., Sala A, 11-V-94, Sociedades II, Errepar, 023.001.001, nro. 16.14-REVISTA DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES, Año 22, Nº 127 a 132 Pag 227 página 7 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- una infundada negativa de información al pretenso accionista, información requerida por los canales societarios adecuados- no se podría llegar a intervenir judicialmente una sociedad a pesar de no estar reunidos los recaudos del art. 114 LS-” Sin lugar a dudas nosotros contestaremos que no a este cuestionamiento, puesto que la intervención societaria, ha sido dispuesta por la ley de sociedades con todos estos requisitos, para que sea de interpretación restrictiva, como ella misma dice.¿Podría ser una cautelar autosatisfactiva?. Evidentemente que no. Si podría haber una cautelar de este tipo en el derecho de información, pero nunca en la intervención societaria.- LA CONTRACAUTELA Sabido es que entre los requisitos procesales de los códigos de procedimiento, en casi todos los casos de cautelares, se exige la contracautela, para asegurar el perjuicio que puede producir la concesión de la misma.En materia comercial y especialmente societaria, mucho más grave es el perjuicio, que puede producirse por la agilidad de la actividad mercantil.La ley reafirma esta opinión en el art. 116, contemplando no sólo los perjuicios que la medida pueda causar a la sociedad, sino también las costas causídicas.Dijimos que la intervención no es un instituto necesario en la sociedad anónima para las mayorías que simplemente pueden remover al administrador, si útil, probablemente, para quien no tiene posibilidad de conseguir la mayoría de la asamblea ordinaria.Siguiendo con esta línea analizaremos la contracautela, ofrecida comúnmente, que son las acciones de la misma sociedad.¿Basta tal contracautela?. Definitivamente consideramos que no. Este socio, sin manejo de la voluntad social, muchas veces, nada tiene que perder, ofreciendo esa garantía, por tanto puede ser mucho más arriesgado en la medida y en algunas oportunidades no alcanzar para satisfacer los perjuicios ocasionados que pueden ser cuantiosos, como en un caso en el que intervenimos, que la empresa funcionaba, con normalidad y después de la intervención, terminó con un proceso liquidativo, en una quiebra.- página 8 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- DESIGNACION DEL INTERVENTOR La legitimación activa para el pedido de intervención judicial recae en : (i) los socios; (ii) la sindicatura (LSC, art. 297; (iii) la autoridad de control en los supuestos del artículo 303, inciso 2º de la LSC; y (iv) los acreedores en los casos de los artículos 223 y 224 del Código Procesal Civil y Comercial. La legitimación pasiva recae sobre la sociedad y el administrador cuya conducta se invoque para solicitar la intervención. 15 ¿Quién puede ser interventor de una sociedad? Consideramos que no debe ser un socio, siguiendo prestigiosa jurisprudencia nacional: “El juez está facultado para introducir precautoriamente un auxiliar de la jurisdicción en la administración de la sociedad, mas no para introducir en ella cautelarmente a la propia parte que pide la cautela”16 “ ¿Debe ser un profesional de las ciencias contables, o debe ser un buen hombre de negocios? Nuestra experiencia en la materia es que normalmente el interventor no ha tenido los conocimientos específicos del negocio indispensable para manejarlo.La ley de sociedades ha compartido nuestra duda al establecer que el juez debe apreciar la procedencia de la intervención con carácter restrictivo y determinar la misión a cumplir y el término de la misma, para intentar reducir el riesgo que mencionamos.Este interventor va a reemplazar a la administración social y debe ejercer todas sus funciones.Hay que concurrir a las entidades bancarias y negociar con ellas. Se debe negociar con los proveedores, con los clientes y con el personal y sus sindicatos. Los profesionales independientes, como son el contador y el abogado y lo que es más importante manejar las actividades comerciales y financieras.Pero si hacemos el análisis desde la óptica del interventor, como dijeron los doctores LO PICCOLO y POMBO, en su ponencia en el VIII CONGRESO DE DERECHO SOCIETARIO realizado en Rosario en octubre de 2.001 es ¿un cargo o una carga? “No existen dudas que el cargo de interventor judicial en la administración de la sociedad, desplazando “in totum” a los administradores naturales, es una carga, con innumerables responsabilidades .1715-Lexis Nº 1605/001399 SOCIEDADES(En general) Garrone, José A. - Castro Sammartino, Mario Abeledo-Perrot LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES 1998 16-Ferro, Juan c/ Aircom SA, CNCom., Sala D, 13-IX-95. J.A., 1996 II pag. 681.17-VII CONGRESO ANGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO- IV CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA , Tomo II, Rosario 3,4,5 y 6 de octubre de 2001, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho pag. 290 página 9 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- LA INTERVENCION JUDICIAL Y EL PROCESO CONCURSAL.La ley 24.522 establece en su art. 17 la separación de la administración del concursado, sin establecer si se trata o no de una sociedad, en los casos en que realice el concursado actor prohibidos por el art. 16, de dicho ordenamiento, o un largo viaje sin autorización art. 25. También se ha dispuesto esta sanción si oculta bienes, omita informaciones al juez o al síndico, o las de falsas, o realice algún acto perjudicial para los acreedores.Pero a nuestro entender, no es lo mismo que la intervención societaria, puesto que ésta es para resolver problemas internos de la sociedad y la separación de la ley concursal es para proteger a los acreedores.- EL SINDICO CONCURSAL Y EL INTERVENTOR JUDICIAL.El síndico concursal en caso de proceso concursal de la empresa intervenida, nunca puede reemplazar al interventor judicial.Si bien el art. 17 de la ley 24.522 permite separar al administrador cuando viole la establecido en los art. 16 y 25 de dicho ordenamiento, o cuando oculte bienes u omita información al juez o al síndico a las falsee, el juez debe separarlo por auto fundado y nombrar a un reemplazante.Esta misma regla sostenemos se debe aplicar al caso de la quiebra, puesto que el fallido pierde la administración de sus bienes y es desapoderado, sigue siendo el titular de los mismos que sólo pueden realizarse de la forma dispuesta y ordenada por el juez, el síndico sólo participa en la disposición en la medida fijada por la ley (art. 109 ley 24.522).Si bien el fallido pierde la legitimación procesal, conserva parte de la misma, pudiendo pedir medidas conservatorias judiciales, hasta que el síndico se apersone y realizar las extrajudiciales en omisión del síndico, realizar las observaciones de los créditos en las verificaciones, hacerse parte en los incidentes de revisión, de verificación tardía, de pronto pago y hacer presentaciones relativas a la actuación de los órganos del concurso (art. 110 ley 24.522), entre otras cosas como las relativas a herencias, legados y donaciones.Por lo que enfatizamos que no debe confundirse nunca el rol del interventor judicial con el síndico concursal.- página 10 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- LA INTERVENCIÓN EN LA SOCIEDAD CON PARTICIPACIONES ACCIONARIAS IGUALES ENTRE DOS SOCIOS.Siempre ha sido un tema muy difícil para nuestro régimen societario, resolver el conflicto de los socios en éste tipo de sociedades, pero desde ya debemos anticipar, nuestra opinión contraria a que la intervención judicial, sea la solución.Los negocios requieren del comerciante para realizarlo en forma rápida, ágil y eficiente. El órgano jurisdiccional, es muy lerdo para la toma de estas decisiones.Creemos que excede éste trabajo analizar tal situación, que consideramos una de las más difíciles del derecho societario, pero antes de medida tan extrema se deben agotar todas las vías societarias, antes de admitir la intervención.No obstante la jurisprudencia ha dicho: “Para oponerse a la intervención de la sociedad no resulta, en principio, procedente exigir el agotamiento de los recursos societarios, toda vez que la proporción que poseen los peticionantes en el capital social tornaría infructuosa la defensa de sus intereses dentro de ese marco”18 “Encontrándose en litigio la titularidad de cierta cantidad de acciones -en el caso el 50% de las acciones emitidas por una sociedad- procede hacer lugar al pedido de suspensión del derecho a voto de ellas y designación de un veedor, solicitado por el tenedor de las acciones que aún no figura como socio registrado a fin de que se lo mantenga informado sobre el desarrollo de la actividad de la sociedad” 19 TIPOS DE INTERVENCION En nuestro ordenamiento se habla de la intervención judicial, conteniendo en el mismo capítulo diversos grados, que poco tienen de igual.No es lo mismo que se designe un mero veedor, a que se desplace el órgano de la administración, reemplazándolo.Estimamos que en realidad, sólo la segunda sería una verdadera intervención.La primer gran diferenciación que habría que hacer siguiendo a Odriozola20 en es cuando “a) lo que no obsta a la actuación de la administración social organizada en el contrato y b) la que produce la suspensión de la administración social y la designación en su reemplazo de una administración judicial provisoria.”.18-Cam Nac. Com. Sala B, 27-12-78 “Zadoff, Carlos c/ Dykstein, José y ot. L.L. t. 1.979_B pag. 382.19-Mackinlay, Carlos c/ D.H.L. Internacional SA s/ sumario s/ incidente de apelación, CNCom., Sala D, 3-XI-93.20-ZALDIVAR DE DERECHO SOCIETARIO, Volumen IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pag. 394.- página 11 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- La ley 19.550 de sociedades en su art. 115 menciona lo sig.: “Clases. La intervención puede consistir en la designación de un mero veedor, de uno o varios coadministradores, o de una o varios administradores”.- ¿ES EL VEEDOR SOCIETARIO UNA FORMA DE INTERVENCION? La ley de sociedades en el mismo capítulo y con los mismos requisitos, refiere a todas las clases de intervención.En el caso del veedor, el órgano de administración normal, sigue funcionando, por tanto, no es una intervención propiamente dicha.Un fallo de la cámara nacional de apelaciones en lo comercial, sala C, si bien se refiere a una sociedad de responsabilidad limitada, marca bien la diferencia.Coincidimos plenamente con la ponencia presentada por el Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN21 en el congreso societario de Rosario de 2.001, en la que expresa que debiera eliminarse la figura del veedor de éste capítulo de la ley de sociedades, puesto que “dicho auxiliar no desplaza a nadie ni quita funciones a ningún órgano de la sociedad” La figura del veedor se limita a observar, investigar e informar.El veedor también muchas veces entiende mal sus funciones y las supera indebidamente. Bien dice Nissen que la figura del veedor no se agota a si misma, debe informar al juez si hay o no irregularidades, para la decisión de la acción principal de remoción.Tanto la intervención como el veedor, son consideramos cautelares para la misma acción ordinaria, que es la de remoción del administrador, pero debe reservarse la intervención con el desplazamiento de la administración sólo para los casos muy graves y de inminente peligro, para la sociedad, por tanto, ambas figuras no deben tener los mismos requisitos para su concesión.Si debe ser el juez cauto cuando conceda la designación de un veedor, con cautelar los gastos que esta medida ocasione y los daños que pueda causar, por violación de los secretos empresarios, tan importantes hoy en la actividad comercial.Todo esto nos lleva a la conclusión que la figura del veedor no debe restringirse sólo a la acción principal de remoción del administrador, puede ser útil en otras acciones sociales intentadas por el accionista.21-VII CONGRESO ANGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO- IV CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA , Tomo II, Rosario 3,4,5 y 6 de octubre de 2001, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho, pag. 438.- página 12 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- No obstante no estimamos lógico que para obtener solamente información el accionista utilice la complicada figura del veedor cuando hay medios mucho más sencillos para hacerlo puesto que el derecho de información y control individual de los accionistas se encuentra limitado por la LSC, artículo 55, y se canaliza por medio del síndico o del consejo de vigilancia (LSC, arts. 294, inc. 6º y 281, inc. G]) a través del examen de los estados contables que deben hallarse depositados para su consulta y debidamente registrados (LSC, arts. 62 a 67). La jurisprudencia informa “El veedor no administra, ni coadministra, ve e informa. En este caso, si el juez hubiera designado un veedor, la función administrativa, la función de administrador, no resulta intervenida en sentido estricto, porque no hay injerencia del veedor en las decisiones, claro que esta fiscalización a través del veedor presupone mucha información anterior, o sea, el veedor va a dar, fundamentalmente, información a partir del momento que llegue, pero para llegar al veedor tengo que tener mucha información, porque para llegar a esa instancia tengo que promover una acción de remoción, porque la intervención judicial no tiene tratamiento autónomo en la ley de Sociedades”. 22 REQUISITOS PARA QUE LA INTERENCION SE PRODUZCA 1.- Promoción de una acción de remoción de socios.- Ya abundantemente tratado ut supra.2.- Acreditar la condición de socio.En las sociedades anónimas sostenemos que debe acreditarse por las acciones representativas del capital o los certificados autorizados por la ley. No bastará el estatuto social que indique que en el acto constitutivo suscribió e integró las acciones. En caso de que el órgano a ser removido no haya entregado los títulos, creemos que bastará, como medida previa, verificar el libro registro de acciones (art. 213 L.S.).3.- Agotamiento de las vías societarias. Creemos que es indispensable que se hayan agotado, todas las vías internas societarias, antes de recurrir al órgano jurisdiccional. Especialmente tiene que haberse convocado a una Asamblea para lograr la remoción del administrador. Se debe ser muy exigente con éste requisito, puesto que la sociedad anónima se ha diseñado, de esa manera para dar agilidad a los negocios sociales.4.- Existencia del peligro y su gravedad. No cualquier situación debe habilitar la intervención societaria. Debe ser real el peligro que cause seguir con el mismo órgano de aministración y se debe demostrar expresamente el mismo, 22-Autos caratulados: “PONCE HONORIO JESUS Y OTROS S/CONVOCATORIA DE ASAMBLEA” (Expte. Nº 730-CA-2) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 6 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA página 13 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- más teniendo en cuenta que la intervención se decreta “in audita parte” y el judiciante debe ser muy estricto en la apreciación del peligro y su gravedad y utilizar como la misma ley societaria indica el criterio restrictivo, porque los efectos que suele producir el desplazamiento del órgano administrador son generalmente graves.5.- Actos u omisiones Debe tratarse de actos u omisiones de los mismos concretos y determinados y analizados por el juzgador, con la estrictez y el criterio restrictivo. No debe tratarse de expresiones en general, sino que se debe determinar expresamente cual es el acto o la omisión del órgano administrador.- CARÁCTER RESTRICTIVO DE LA INTERVENCION La intervención judicial debe ser considerada una cautelar excepcional, por tanto, debe ser evaluada con criterio restrictivo, por la posibilidad de causar un daño aún mayor que el que se quiere evitar.No se debe olvidar a los dueños de la empresa, que son los que se perjudicarán con los pasos mal dados por el interventor.Hay que lograr una solución lo más rápido posible. Una larga intervención siempre causa perjuicios en la subsistencia de la empresa.La misma exposición de motivos de la ley 19.550 decía “La importancia de esta medida y la consecuencia que frecuentemente produce, imponen que su procedencia debe ser apreciada con criterio restrictivo por el juez” “La intervención en la administración de una sociedad anónima debe ser consderado con criterio restricitivo, habida cuenta de que las cuestiones sucitadas de resultas de invocadas irregularidades deben ser sometidas a la decision de sus órganos natrales, confomre lo previsto por la ley y los estatutos” 23 USO O ABUSO DEL INSTITUTO.El uso del instituto ha terminado transformándose en un abuso, por la liviandad que los juzgados tienen para otorgarla y por ser un instrumento usado generalmente por las minorías para lograr una intromisión molesta en los negocios societarios y así poder negociar mejor su participación.- 23-(Cam. Nac. Com. Sala A “Otero de Zapico, Alciia c/ Zapico Carlos A. E.D. t. 97 p. 811) página 14 LA INTERVENCION SOCIETARIA SU USO ABUSIVO.- CONCLUSION La intervención judicial de una sociedad anónima, puede causarle cuantiosos perjuicios, por lo tanto, los jueces deben ser muy cautos en la concesión de las mismas y no permitir a través de ellas que las minorías impongan su criterio en el manejo societario, sólo debe usarse en casos muy especiales en que el desvío de la administración viole la ley y cuando no haya otra solución menos traumática y no destinada a forzar soluciones transaccionales.Si se concede la intervención la contracautela debe ser suficiente y adecuada, para reparar todos los perjuicios que se causen y abonar todos los gastos causídicos que se originen por la medida..- página 15
