la instrucción en el procedimiento penal.

LA INSTRUCCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.
El art 299 de la LECRIM define la instrucción del sumario como ““las actuaciones
encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la
perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su
calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las
responsabilidades pecuniarias de los mismos”
De ello se deduce que podrán practicarse las diligencias necesarias para conseguir los fines
indicados. Es por ello que la instrucción es de libre configuración. La Ley determina de
forma general su contenido necesario pero es el Juez, caso por caso y en función de las
circunstancias particulares de cada supuesto el que ha de determinar no sólo qué diligencias
han de practicarse sino el orden de las mismas. Es mi criterio que la instrucción debe
contener lo estrictamente indispensable para decidir el sobreseimiento o la continuación del
proceso y no debe extenderse en diligencias inútiles, innecesarias y no conducentes a ese
fin. El antiguo artículo 789 de la LECrim, derogado por la Ley 38/2002, afirmaba que el
Juez ordenará a la Policía o practicará por sí las diligencias “esenciales”. El nuevo artículo
777 ha eliminado el calificativo “esenciales” lo cual no supone que la instrucción no deba
de reducirse a lo esencial. Creo que en esto radica el que la instrucción sea ágil y correcta.
En lo esencial la instrucción es similar en los tres procedimientos diferenciados para la
investigación de delitos, a saber: jurado, sumario y diligencias previas, si bien con alguna
peculiaridad en cuanto la mayor exigibilidad de formas en procedimiento sumario respecto
a abreviado o a un intervencionismo más activo de las partes en jurado.
Con ánimo de ser práctica voy a sistematizar las diferentes fases de la instrucción según
tipo de procedimiento, y una vez verificado me referiré a aquella diligencias de
instrucción que considero de interés por alguna peculiaridad o problemática que plantean
aclarando cual debe de ser la labor del Letrado y del Juez en cada una de ellas. Por último
efectuaré un breve esbozo de los trámites fundamentales de los diferentes procedimientos.
- Sumario: (previsto para delitos castigados con pena privativa de libertad superior a
nueve años)
Incoación
Práctica de diligencias de investigación
Dictado de auto de procesamiento.
Auto de conclusión.
-Procedimiento abreviado: (previsto para delitos castigados con pena privativa de
libertad no superior a nueve años de prisión, o con pena de otra naturaleza, cualquiera que
sea su naturaleza y cuantía, bien sean únicas, conjuntas o alternativas: art 757 LECRIM)
Incoación
Diligencias de investigación
Resoluciones del artículo 779 LEcrim con especial incidencia en el auto de continuación
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del trámite del abreviado
Traslado a acusaciones para presentación de escrito de acusación o nuevas diligencias. Solo
vinculación de las instadas por el Ministerio Fiscal.
Auto apertura del juicio oral
Notificación y emplazamiento de los acusados y escrito de defensa.
- Procedimiento de jurado: (para conocer de los delitos de amenazas (artículo 169.1), de
la omisión del deber de socorro (artículos 195 y 196), del allanamiento de morada (artículos
202 y 204), de los incendios forestales (artículos 352 a 354), De la infidelidad en la
custodia de documentos (artículos 413 a 415), Del cohecho (artículos 419 a 426), del tráfico
de influencias (artículos 428 a 430), de la malversación de caudales públicos (artículos 432
a 434), de los fraudes y exacciones ilegales (artículos 436 a 438), De las negociaciones
prohibidas a funcionarios públicos (artículos 439 y 440), de la infidelidad en la custodia de
los presos (artículo 471).)
Incoación y traslado de la imputación
Decisión sobre continuación de procedimiento
Traslado para pronunciamiento sobre apertura de juicio oral y presentación de conclusiones
provisionales.
Formulación de escritos de acusación y defensa
Audiencia preliminar sobre conveniencia de apertura de juicio oral (posibilidad de su
renuncia)
Auto de apertura de juicio oral o sobreseimiento y deducción de testimonios.
Sobre la base de este esquema que debe de ser conocido en cuanto a trámite por todos
vosotros iré desarrollando cuestiones que a mi juicio son importantes en la práctica desde
el punto de vista de vuestra profesión cuando actuéis como Letrados del turno de oficio
pero igualmente si lo hacéis por designación del particular.
Al ser un tema tan amplio, con mas de 400 artículos dedicados a la instrucción, pensando
lo que podría ser más útil y práctico para el ejercicio como Letrados de oficio que es a en lo
que se centra el Curso, recibiendo formación para ello, he decidido detenerme casi en su
totalidad en las DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN, diligencias que serán practicadas
en las tres fases procedimentales indicadas y que constituyen el grueso de la instrucción,
mencionando las especialidades que puedan surgir respecto de cada proceso, si las hubiere,
con breve reseña de los más importante en el procedimiento de Diligencias Previas (que es
cuantitativamente el más incoado) durante la fase de la instrucción penal.
1. DECLARACIÓN DE IMPUTADO. Durante la fase de instrucción ésta será una
diligencia fundamental. En cuanto a su práctica y desde el punto de vista de vuestra
intervención ya veréis que os encontrareis con Jueces de todo tipo. Para mí es importante
que el/la Juez/a Instructor/a comience el interrogatorio después de una lectura detenida de
la denuncia con el objeto de esclarecer aquellos puntos que a su juicio son importantes para
determinar los hechos objetos de investigación, las personas responsables y la participación
concreta del declarante. Si existe acusación particular personada se le dará traslado a la
misma para que formule las preguntas oportunas, siendo cuidadosos de no reiterar por
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vuestra parte lo que ya esté preguntado, y a continuación traslado a la defensa para que
pueda igualmente interrogar. Si hay varias acusaciones y defensas se les dará la palabra por
ese orden finalizando por la defensa de la persona a la que se le esté interrogando. Porque
así lo exige la LEcrim a propósito de la instrucción sumarial, las preguntas serán directas,
sin que por ningún concepto puedan hacérsele de un modo capcioso o sugestivo. Tampoco
se podrá emplear con el procesado género alguno de coacción o amenaza. El Juez/a debe de
cuidar el tono en que se realizan los interrogatorios para que sea el adecuado y no permitir
que pueda ser interrogado empleando un tono intimidativo (también en instrucción se parte
de la presunción de inocencia a pesar de que pueda parecer una fase inquisitiva). Las
respuestas serán orales, sin que puedan traer por escrito aquello que quieran decir. No
obstante la ley posibilita respuesta escrita sobre puntos que sean difíciles de explicar ( art
390 ) o la consulta de algún apunte o nota. La Ley indica que será el Secretario el que dicte
las declaraciones, lo cual es algo inusual que yo en 18 años jamás he vivido. Le asiste el
derecho a leer su declaración antes de firmarla ( 402 LECRIM).
Importante: El Letrado no debe de efectuar la pregunta de tal manera que lleve ínsita la
respuesta. No se debe de permitir por el Instructor que en la pregunta se contenga todo
aquello que el Letrado quiere que diga limitándose la respuesta a decir Si o No.
Se debe de preservar la dignidad del imputado a lo largo de todo el interrogatorio, sin
embargo, no se puede confundir dignidad con seguridad. El TS se ha pronunciado a
propósito de ello en relación a si el declarar con las esposas puestas si viene en condición
de detenido o preso provisional atenta a su dignidad y puede suponerle una cierta coacción.
Sentencia n.º 1031/2003, de fecha 08/09/2003 “frente a la reclamación de que el acusado
fue interrogado sin que le fueran retiradas las esposas, y “tuvo que declarar con esa
incomodidad añadida además de toda la presión que envolvía el acto del juicio oral”,
destaca que el mantenimiento de las esposas al acusado durante la celebración del juicio
oral no es sino la consecuencia inmediata de la adopción de una medida de seguridad
encaminada a la preservación del orden, cuya pertinencia corresponde decidir al Presidente
del Tribunal en atención a las características del caso concreto, por lo que no puede
valorarse con carácter general como un elemento coactivo dirigido a influir de cualquier
forma en la voluntad del acusado, con menos razón cuando, como en aquel caso, no consta
que se haya planteado al Tribunal la conveniencia de modificar tal situación.”
Tratándose de personas jurídicas se ha introducido el art 409 bis (Ley 37/2011 de 10 de
octubre) que permite prestar esta declaración a la persona designada por aquella, asistida de
su Letrado. Si no comparece ni alega justa causa se entenderá que se acoge a su derecho a
no declarar. La persona designada debe de hacerse saber antes de la declaración pues para
su citación se remitirá cédula al domicilio social de la persona jurídica, requiriéndola para
que designe un representante y un Abogado y Procurador con apercibimiento de que si no
los designa se le designarán de oficio (art 119)
Para el caso de personas que manifiesten no conocer el idioma español, el imputado –
también el testigo- será asistido de un intérprete, sin que sea preciso que tenga título oficial.
Tratándose de delitos relativos a la circulación de vehículos a motor, en la primera
declaración que presenten los conductores deberán de reseñarse los permisos de conducir
de éstos y de circulación de aquéllos y el certificado del seguro obligatorio, así como el
documento acreditativo de su vigencia. También se reseñará el certificado del seguro
obligatorio y el documento que acredite su vigencia en aquellos otros casos en que la
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actividad se halle cubierta por igual clase de seguro. En este tipo de delitos el ART 765.2
LECRIM posibilita a los imputados que no estén en situación de prisión preventiva y que
tuvieran su domicilio o residencia habitual en el extranjero, para ausentarse del territorio
español. Para ello será indispensable que dejen suficientemente garantizadas las
responsabilidades pecuniarias de todo orden derivadas del hecho punible, designen persona
con domicilio fijo en España que reciba las notificaciones, citaciones y emplazamientos que
hubiere que hacerles, con la prevención contenida en el artículo 775 en cuanto a la
posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia, y que presten caución no personal, cuando
no esté ya acordada fianza de la misma clase, para garantizar la libertad provisional y su
presentación en la fecha o plazo que se les señale.
Cuestiones prácticas que se pueden plantear, indicando que pueden existir muchas más pero
estas son las que la práctica diaria me indica deben ser tenidas en cuenta.
Dudas acerca de la edad del imputado: En ese caso, si fuere presentado como imputado
(detenido o no) ante el Juzgado de Instrucción, y por tanto, como mayor de edad, si
existiera duda sobre la misma deberá de acreditarse antes de recibirle declaración.
Tratándose de un español la forma habitual de acreditación es la partida de nacimiento, y
habitualmente no habrá problemas porque con el auxilio de la policía será posible su
identificación. Pero teniendo en cuenta la gran cantidad de personas en situación de
estancia ilegal en España, la averiguación de la edad puede ser un problema. Si no está
detenido, se intentará a través de los correspondientes consulados su acreditación mediante
identificación. Si no fuera posible se realizará prueba médica, acordada judicialmente, de
RX de mano y muñeca izquierda por ser la menos influenciada por factores externos. Si aún
así persistiera la duda, deberá de ser tratado como un menor de edad. En caso de que la
duda se genere estando la persona detenida, dados los cortos plazos legales para decidir su
situación personal, lo habitual es su determinación a través de esta prueba diagnóstica.
Entrevistas con detenido antes de declaración. En sede judicial el Letrado puede
entrevistarse tanto antes como después de la declaración con el detenido. No obstante, si
son varios los que van a declarar sucesivamente y los Letrados de todos ellos, por no estar
secreta la causa, están presentes en las sucesivas declaraciones, la entrevista se hará antes
de comenzar la primera de ellas, porque no es dable que en función de lo que los demás
vayan declarando se puedan dirigir o instrumentalizar las declaraciones. De admitirlo se
desfavorecería a los que declaran en primer lugar.
Si son varias las personas a las que el abogado de oficio debe de asistir para prestar
dicha declaración, tras un examen y lectura de las actuaciones judiciales, deberá
determinar si existe o no conflicto de intereses entre las diferentes personas que hayan de
declarar a la vista de la posible contradicción de sus manifestaciones, porque de existir,
deberá el Letrado indicar que deben de designarse más Letrados diferenciados por esa
razón.
Si advierte el Letrado tras entrevistarse con su cliente que el mismo tiene falta de
capacidad, deberá interesar del Juez/a Instructor/a que sea revisado por el médico forense.
A estos efectos, si la falta de capacidad a juicio del Letrado impide incluso prestar una
declaración preferente deberá de solicitar que la misma no sea prestada hasta que el médico
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forense se pronuncie sobre ello. Si la capacidad solo está parcialmente limitada pero el
sujeto es capaz de comprender el significado de las preguntas que se le realizan, podrá ser
interrogado sin perjuicio de ulterior valoración forense a los efectos oportunos (eximentes,
atenuantes…etc). Por supuesto no es posible suplir su declaración con la de otras personas
que puedan tener atribuida su representación legal (padres, tutores, guardadores…) ya que
la imputación penal es personalísima. También podría influir en las condiciones en que se
preste la conformidad y si está o no facultado para prestarla (art 801 y 802 LECRIM),
correspondiendo al instructor el control de dicha conformidad. Entiendo que la presencia de
un imputado cuya incapacidad procesal se sospeche, reclama del órgano judicial un cuidado
esfuerzo de garantizar sus derechos, y entre ellos, el de defensa. El criterio a seguir para
apreciar “sospecha de incapacidad procesal del imputado” ha de ser bajo , debiendo valorar
si comprende de qué se le acusa y las implicaciones de su situación legal y si posee
capacidad para afrontar su propio interrogatorio y su derecho a no declarar contra él mismo.
En estos casos entiendo que, salvo que se determinarse la irreversibilidad de la situación en
cuyo caso procedería el archivo definitivo- se debe de proceder al archivo provisional
aunque no se trate de ninguno de los supuestos de los arts 637 y 641 LECRIM y en su
caso, acordar emisión de informes forenses periódicos al objeto de valorar la oportunidad
de reaperturar las actuaciones hasta la fecha de la prescripción de la infracción.
Prueba preconstituida y prueba anticipada. En fase de instrucción solo nos
encontraremos con la primera pues la anticipada es la que debe de realizar con carácter
previo el órgano de enjuiciamiento. La anticipada tiene su base en el procedimiento
ordinario Art 657. apartado tercero de la LECRIM según el cual, al regular los escritos de
conclusiones, faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas
diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en
el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión".
Norma que tiene en el Procedimiento Abreviado su correspondencia en los arts 781-1
apartado tercero y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente,
solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante
las sesiones del Juicio Oral". En uno y otro procedimiento la excepcionalidad se limita a la
anticipación de la práctica probatoria que se desarrolla en un momento anterior al comienzo
del juicio oral.
La prueba preconstituida supone un sacrificio a la inmediación porque implica la solicitud
de una práctica de prueba en fase de instrucción que no puede ser repetida en fase de juicio
oral, sustituyendo la inmediación por el soporte documental en que quede reflejada dicha
prueba. Muy frecuentes en caso de testificales o declaraciones de perjudicado que por una
razón fundada no puedan estar presentes en el acto del juicio.
En el abreviado se rigen por lo dispuesto en el art. 777 de la LECr según el cual "cuando
por razón de lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer
razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su
suspensión, el Juez de instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo
caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como es obvio que ante el Juez de
Instrucción no se satisface debidamente la inmediación, el precepto busca garantizar al
menos una inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el
instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de
la imagen, o bien previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española, por
medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes;
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En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y
449 de la LECr cuyas exigencias son: a) en cuanto al presupuesto condicionante: que haya
motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o
intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo al hacerle la prevención
referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el
Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir
por haber de ausentarse de la Península; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea
de Abogado al reo por su designación o de oficio para que le aconseje en el acto de recibir
la declaración del testigo; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado
defensor -salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si
quisieran asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; y que la diligencia
consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes. Estos
requisitos en cuanto a la forma de su práctica también deben de darse en el procedimiento
abreviado (STS 28/12/2009).
Reconocimiento en rueda. Es una diligencia inidónea para practicar en el acto del juicio
oral, por lo que habrá que referirla al momento en que se llevó a cabo en fase de instrucción
por la vía del art 726 LECRIM , que posibilita al Tribunal a examinar libros, documentos,
papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los
hechos o a la más segura averiguación de la verdad. Por ello, es importante que se cumpla
con todas las garantías, entre ellas que las personas que integran la rueda sean de
características físicas similares (actualmente dichos reconocimientos suelen ser muy
válidos sobre todo de imputados trasladados desde prisión), que se haga constar en la
diligencia la manifestación concreta realizada por la persona que ha de reconocer, en cuanto
a grado de certeza o duda, características físicas que la hacen reconocible o que lo
impiden…etc, vigilar que no se permita la comunicación entre las personas que van a
reconocer, si son varias, para impedir que hablen entre sí. Si son varios los que han de ser
reconocidos por una persona, el art 370 párrafo segundo, permite que se haga el
reconocimiento en un solo acto. Está prevista en los arts 368 a 370 LECRIM sin
especialidad en los demás procesos. No es prueba definitiva sino a valorar con el conjunto
de la restante practicada (ejemplo mío de la violación).
Acusaciones cruzadas. Es frecuente en el transcurso de alguna instrucción penal la
intervención de los respectivos letrados que terminan actuando, finalmente, como
defensores de su propio imputado y acusadores del contrario. Es verdad que la LECr no
termina de resolver esta cuestión que solo encuentra un relativo apoyo en el art. 14-3.°
LECr, cuando permite la acumulación a una causa por delito cuyo conocimiento y fallo
compete al Juez de lo Penal "de las faltas sean o no incidentales imputables a los autores de
esos delitos o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen
relacionados con aquellos".
Esta norma parece posibilitar la instrucción y el enjuiciamiento conjunto de, por ejemplo,
las lesiones cruzadas, cuando una de ellas constituya delito y la otra falta. Claro que en
estos casos, siendo preceptiva la asistencia de letrado para el imputado-acusado de delito y
no para el simple acusado de falta, podría motivar situaciones de desigualdad procesal que
pueden resolverse con la designación de Abogado de oficio –si no lo hizo de
nombramiento– a quien se le imputa la infracción constitutiva de falta (Auto AP Murcia
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………………...
Aun en estos casos, suele plantearse el problema de la condición procesal en que se tiene a
cada defensa, si solo como tal defensa o es admisible su actuación como acusación.
Solución: declaración como imputado con todos los derechos anejos y con ofrecimiento de
acciones final.
El problema procesal y práctico surge cuando alguno de los imputados pretende constituirse
también en parte acusadora, jugando entonces un complicado papel de acusador-acusado
que se manifiesta especialmente difícil en el trámite de escrito de acusación-escrito de
defensa, pero que previamente ha de surgir cuando ya en la fase de instrucción quien ha
sido informado de la acusación existente en su contra y ha adoptado la condición de
imputado, pretende constituirse en acusación particular ejercitando las acciones penales y
civiles que como perjudicado la ley le reconoce. En un principio no se permitía
jurisprudencialmente que quien actuara de defensa en un procedimiento pudiera ser
también acusador (véase STS 27/5/1198). Se sometió la cuestión a la Sala General al no
ser pacífica la jurisprudencia al respecto, dictando la ST de 10 de diciembre de 1998 según
la cual: “La necesaria clarificación de la postura de esta Sala, en aras de lograr la
unificación en la aplicación del derecho que constituye uno de sus cometidos esenciales,
determinó que se sometiera a Sala General el tema que nos ocupa, lo que tuvo lugar el
pasado 27 de noviembre de 1998, adoptándose el siguiente acuerdo: Con carácter
excepcional, cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de
acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician acciones distintas, enmarcadas en
un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí, el enjuiciamiento separado, de cada una
de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjese la división de la
continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que así lo exija
la salvaguarda del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva". Sentencias
posteriores siguen este criterio como la de 25 de enero de 2002.
2. DECLARACION PERJUDICADO O VICTIMA
Se debe ser especialmente cuidadoso con la víctima, a fin de evitar la llamada
“victimización secundaria”, informándole de su posibilidad de intervención en el proceso,
de las posibilidades de indemnización o reparación, garantizando su seguridad, caso de que
sea necesario, y procurando que no coincida con su agresor.
La Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Administración de Justicia proclama
claramente que “El ciudadano que sea víctima de un delito tiene derecho a ser informado
con claridad sobre su intervención en el proceso penal, las posibilidades de obtener la
reparación del daño sufrido, así como sobre el curso del proceso” así como a que “su
comparecencia personal ante un Juzgado o Tribunal tenga lugar de forma adecuada a su
dignidad y preservando su intimidad”, obligando expresamente a adoptar “las medidas
necesarias para que la víctima no coincida con el agresor cuando ambos se encuentren en
dependencias judiciales a la espera de la práctica de cualquier actuación procesal”.
Desde esta óptica deben de interpretarse nuestros derechos procesales, tanto comenzando
por la adecuada y comprensible instrucción a la víctima de los derechos que le asisten
conforme a los artículo 109, 110 y 776, que alcanzará de forma especial a “las medidas de
asistencia a las víctimas que prevé la legislación vigente y de los derechos mencionados en
la regla 1.ª del artículo 771” (la información se hará constar necesariamente por escrito y
abarcará “su derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella”, “su
derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio en caso de ser
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titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita”, “su derecho a, una vez personados en
la causa, tomar conocimiento de lo actuado” e “instar lo que a su derecho convenga” así
como que “de no personarse en la causa y no hacer renuncia ni reserva de acciones civiles,
el Ministerio Fiscal las ejercitará si correspondiere”).
En cuanto a su práctica se asimila a las declaraciones de testigos, pues procesalmente lo es,
lo cual será resumido con posterioridad a propósito de los mismos.
Mencionar en este caso las peculiaridades respecto al derecho de no declarar regulado en el
art 416. 1 LECRIM, y concretamente dos aspectos que han levantado diversas soluciones
jurisprudenciales. El primero, si es posible acogerse a su derecho a no declarar cuando es el
denunciante quien da lugar al inicio de actuaciones penales por denuncia expresa policial o
judicial. Y en segundo lugar, cuándo hay que apreciar la concurrencia de la circunstancia de
vínculo matrimonial o situación asimilada, si en el momento de los hechos, o en el
momento en que la declaración ha de ser prestada.
El art 416.1 LECRIM dispensa de la obligación de declarar a: ” 1. Los parientes del
procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por
relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los
colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se
refiere el número 3 del artículo 261.”
La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la
obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado,
ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de
las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a
proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la
Constitución.
1ª cuestión: ¿En cualquier caso el pariente del 416.1 puede acogerse a su derecho a no
declarar?. Han existido dos posiciones jurisprudenciales: una, representada entre otras por
STS de 26/1/2010 según la cual “si la víctima formaliza denuncia espontáneamente y da lugar a inicio
de proceso penal carece de relevancia la no declaración posterior. LA Sentencia se expresa en estos términos:
“La Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener
protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECr , que contiene una causa de justificación para aquellos
que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados
parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un
derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos
que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección… En el mismo sentido la ST
AP de Madrid de 6/9/2010 “en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que
las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos
con el alcance que pretende darle el recurrente… no es que, según la referida doctrina jurisprudencial la
denunciante no se encuentre facultada de acogerse a la dispensa de declarar en el momento del juicio por
haber interpuesto denuncia ,sino que sus declaraciones incriminatorias ante la policía y el juzgado podían ser
tenidas en cuenta en el acervo probatorio contra el acusado del aunque no se le hubiese advertido del
contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,,considerando el Tribunal no inaplicable,
sino " superflua " dicha advertencia cuando es la propia perjudicada quien activa el mecanismo procedimental
por lo que no sería sino un contrasentido que justo en el momento que pretende se persigan los hechos que
pone en conocimiento de las autoridades se le informe, a su vez, de que puede no hacerlo por razón de
parentesco” ,y así lo expresa la ya citada sentencia de 20 de febrero de 2008 al decir que "
Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa
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cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así
como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es
necesario realizarlo cuando, conocida la "notitia criminis", se indaga el delito. En este sentido la policía y el
Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el
contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga. (En
similar interpretación STS 385/2007, de 10 de mayo).".
La postura contraria es la mantenida entre otras por STS de 20 de enero de 2009, 5 de
marzo de 2010 y 10 de diciembre de 2009, según las cuales dicho derecho puede ejercitarse
en cualquier momento procesal, siendo posible que aún habiendo declarado en fase de
instrucción pueda acogerse a su derecho a no declarar en fase de enjuiciamiento.
Nuestra Audiencia Provincial de Murcia, y concretamente la Sección Tercera que tiene
atribuido por reparto el conocimiento de las causas relacionadas con delitos de violencia de
género, -aunque esta doctrina es extrapolable a delitos diferenciados-, en ST de 3 de junio
de 2010, siendo Ponente Don Juan del Olmo, manifestó que: " En resumen, la participación del
testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le
informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim, salvo en algunos casos
de "denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416
LECrim, y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la
información del derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho de que en alguna de estas
declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva
a su utilización en una ulterior fase.
En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas
advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del
acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim no tiene obligación de conocer que está eximido de
denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puede
renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este
derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar
conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal
debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de
inocencia.”
Segunda cuestión: ¿En qué momento habrá de valorarse la concurrencia o no de relación de
parentesco tratándose de cónyuge o pareja ligada por análoga relación de afectividad a la
conyugal, en el momento de los hechos o en el momento de prestar el testimonio?
Sobre esto también han existido dos posturas contrapuestas, una representada entre otras
por STS nº 13/2009, de 20 de enero, cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala ha
precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la
declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar
y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el
acusado. Fue la seguida por nuestra AP ST aP Murcia de 17/2/2010 (Ponente Carrillo
Carrillo) y ST AP Murcia de 15 de octubre de 2008 (Ponente Jover Carrión)
Otra jurisprudencia sin embargo establece que la dispensa deberá venir referida a la
situación parental en el momento de cometerse los hechos y no en el momento de prestar
declaración por lo que podrán acogerse a ella aunque haya cesado la convivencia y haya
una situación de ruptura (STS 26/3/2009).
Actualmente el criterio seguido y que me parece acertado es el de que no se puede aplicar
ni una ni otra postura con carácter genérico, sino que es preciso una mayor indagación de
los datos del caso concreto y su puesta en relación con los fundamentos antes mencionados
para adverar si en el supuesto concreto se pone en peligro alguno de los fines protegidos
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por tal dispensa, máxime en aquellos casos en los que el pariente es la propia víctima que
denuncia los hechos, pues en estos casos el alcance de la exención de declarar se relativiza
en la medida en que la presentación de una denuncia advierte claramente su voluntad
espontánea de declarar (STS 326/2006, 8 de marzo). Y si de los datos puestos de manifiesto
se advierte que en el momento de prestar el testimonio no existe ningún vínculo de
solidaridad ni se compromete la intimidad familiar en la que se basa la exención de
declarar, habrá que entender que el testigo no está amparado por el art. 416 .1 LECr . para
no declarar. Asi lo expresa la citada ST AP Murcia de 6 de junio de 2010.
Como tercera cuestión, debe decirse que al ser posible que en fase de instrucción no haya
hecho uso el testigo de su derecho a no declarar en el caso de hallarse en alguna de las
relaciones parentales indicadas y lo haga en el acto del juicio oral, el valor de la declaración
testifical sumarial es la de que el procedimiento continúe, pero no puede servir de prueba de
cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia si en el acto del juicio se acoge al
derecho a no declarar. No se puede llevar a juicio oral la declaración sumarial por la vía del
art 714 LECRIM pues ello solo está previsto para apreciar contradicciones entre lo
declarado en fase sumarial y en el plenario y en este caso ninguna contradicción existiría si
no ha declarado en el plenario (STS 10/2/2009 y 26/6/2009)
Supuestos prácticos reseñables que afectan a la víctima:
ART 765 LECRIM: Posibilidad de que En los procesos relativos a hechos derivados del
uso y circulación de vehículos de motor el Juez o Tribunal podrá señalar y ordenar el pago
de la pensión provisional que, según las circunstancias, considere necesaria en cuantía y
duración para atender a la víctima y a las personas que estuvieren a su cargo. El pago de la
pensión se hará anticipadamente en las fechas que discrecionalmente señale el Juez o
Tribunal, a cargo del asegurador, si existiere, y hasta el límite del seguro obligatorio, o bien
con cargo a la fianza o al Consorcio de Compensación de Seguros, en los supuestos de
responsabilidad civil del mismo, conforme a las disposiciones que le son propias. Igual
medida podrá acordarse cuando la responsabilidad civil derivada del hecho esté garantizada
con cualquier seguro obligatorio. Todo lo relacionado con esta medida se actuará en pieza
separada. Ello se pude solicitar mediante escrito. No basta con acreditar el delicado estado
de salud que le haya quedado sino la merma considerable de ingresos y que se encuentre en
una situación económica difícil.
Ahora bien medida cautelar debe estar fundada en los dos elementos que siempre han de
concurrir, esto es, en el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, es decir, previsión
fundada de que las pretensiones del perjudicado llegarán a triunfar, y en el "periculum in
mora", o peligro del retardo, esto es, en la existencia de una situación de necesidad. Así lo
fija por ejemplo ST AP Girona de 14/3/2001 .
Exploración de menores. Asistencia o no de Letrado a la misma. En principio, el derecho
de defensa y el principio de contradicción determinarían la inexistencia de obstáculos para
considerar que pueden estar presentes junto a SSª los Letrados de defensa y acusación. Lo
que ocurre es que la mayor parte de las veces, dada las especiales características que
concurren en un menor de edad, se puede ver violentado tanto si está presente su
representante legal como los Letrados de las partes. El Ministerio Fiscal deberá de actuar en
defensa del menor y en sustitución de su representante legal. Entiendo que si es prueba
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preconstituida deberán de estar presentes las defensas pero si es en fase de instrucción
habrá de ponderar la edad, el tipo de delito, y otras circunstancias para permitir la asistencia
Letrada. Estas declaraciones suelen ir acompañadas como complemento probatorio de
informes periciales sobre la credibilidad del testimonio, complementarios de aquellas. No
es dable someter a menores de edad muy vulnerables a la presión que suponen preguntas
por terceras partes “interesadas” cuando las mismas son reproducibles en el acto del juicio
y cuando las contradicciones posibles de su testimonio pueden ser analizadas y valoradas
por otras vías. Una forma de paliar esta circunstancia, si la defensa del imputada deseara
estar presente, es que la misma se realizara en presencia no solo del mismo y del Ministerio
Fiscal sino de algún psicólogo del equipo psicosocial adscrito al Juzgado. En este caso
deberá evitarse la confrontación visual con el inculpado. En este sentido STS 10 de febrero
de 2012 según la cual: “El ejercicio del principio de contradicción se ajustó de forma escrupulosa a las
exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional, de esta Sala y del TEDH en los casos de menores
de edad que han sido objeto de ataque sexual. En efecto, la reciente STC 174/2011, 7 de noviembre, precisa
que atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20
noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de
marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), nuestro ordenamiento procesal y la
jurisprudencia que lo interpreta no son ajenas a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 ,
707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los
intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se
realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización
y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración
se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier
medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como
procedimiento de realización del interrogatorio.”
El artículo 433 de la LECrim conforme al cual “toda declaración de un menor podrá
realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la
patria potestad, tutela o guarda del menor podrán estar presentes, salvo que sean imputados
o el juez, excepcionalmente y de forma motivada, acuerde lo contrario. El juez podrá
acordar la grabación de la declaración”.
Además, “la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la
confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio
técnico que haga posible la práctica de esta prueba” (artículo 448 LECrim), consecuencia
de lo cual “no se practicarán careos con testigos que sean menores de edad, salvo que el
Juez lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo
informe pericial”.
3- PRUEBA PERICIAL.
Como establece el art 456 LECRIM “El Juez acordará el informe pericial cuando, para
conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios
o convenientes conocimientos científicos o artísticos.” En el sumario este reconocimiento
debe de hacerse por dos peritos ( ART 459.1 LECRIM) y en el abreviado por un solo perito
( art 778LECRIM). Si la prueba pericial es reproducible en el acto del juicio oral el perito
no es recusable y si no es reproducible sí se admite la recusación. (Art 467 LECRIM). En
este último lugar, querellante e imputado pueden nombrar un perito a su costa que
intervengan en la pericia.
Los informes periciales (forenses, económicos, técnicos…) deben de ser sometidos a
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contradicción incluso en la fase de instrucción para que el perito pueda ser interrogado por
las partes sobre el contenido de su informe, máxime en aquellos supuestos en los que se
decretará el sobreseimiento de las actuaciones sin llegar a fase de juicio.
En cuanto a la prueba pericial existen normas específicas para las Diligencias Previas en el
art 778 LECRIM :” 1. El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito cuando el
Juez lo considere suficiente.
2. En los casos de lesiones no será preciso esperar a la sanidad del lesionado cuando fuera
procedente el archivo o el sobreseimiento. En cualquier otro supuesto podrá proseguirse la
tramitación sin haberse alcanzado tal sanidad, si fuera posible formular escrito de
acusación.
3. El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro
perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la
mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio
correspondiente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale.
4. El Juez podrá acordar que no se practique la autopsia cuando por el médico forense o
quien haga sus veces se dictaminen cumplidamente la causa y las circunstancias relevantes
de la muerte sin necesidad de aquélla.
5. El Juez podrá ordenar que se preste la asistencia debida a los heridos, enfermos y
cualquier otra persona que con motivo u ocasión de los hechos necesite asistencia
facultativa, haciendo constar, en su caso, el lugar de su tratamiento, internamiento u
hospitalización.
6. El juez podrá autorizar al médico forense que asista en su lugar al levantamiento del
cadáver, adjuntándose en este caso a las actuaciones un informe que incorporará una
descripción detallada de su estado, identidad y circunstancias, especialmente todas aquellas
que tuviesen relación con el hecho punible.”
Justicia gratuita y prueba pericial. Tras la publicación de la Ley de Asistencia Jurídica
Gratuita 1/1996 de 10 de enero, se ampliaron los beneficios para la parte que gozara de tal
derecho, en el sentido de incluir la asistencia pericial. En cuanto a ella el apartado 6 de la
Ley (modificado por la DF 15 de la LEC 1/2000 de 7 de enero establece que el derecho
comprende: 6. Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico
adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios,
organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones Públicas.
Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no
fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o
de las administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o Tribunal lo estiman
pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo con lo que se
establece en las leyes procesales, entre técnicos privados que correspondan”.
¿Tiene derecho el acusado al que se le ha concedido el beneficio de justicia gratuita a una
segunda prueba pericial a cargo del Estado? .Es conocida la doctrina del TC de que las
partes no tienen derecho a una prueba ilimitada sino que la misma para ser admitida ha de
ser pertinente (relacionada con el objeto del juicio), relevante, (de forma que tenga
potencialidad para modificar el contenido del fallo), necesaria, (que tenga utilidad para los
intereses de la defensa de quien la propone) y posible. Ahora bien cuando la defensa tiene
atribuido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ha de acudir al órgano judicial para que
proceda a la designación de perito en base al art 6.6 citado. Y entiendo que tiene derecho a
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segunda prueba pericial en los términos expresados por dicho precepto cuando sea
necesaria. Es decir, cuando la estrategia de la defensa, que puede modificar la decisión
final, necesite de un nuevo informa, deberá de acordarse. Así lo establece la STS
1247/2004 a cuyo texto me remito en un supuesto de tráfico de estupefacientes. Por tanto,
habrá de estarse a los factores concurrentes en el caso concreto y justificarse los requisitos
antes mencionados.
4- TESTIFICAL
El testigo deberá de prestar juramento o promesa de decir verdad. En ese acto de recibirle
juramento el juez está “obligado a informarles, en un lenguaje claro y comprensible, de la
obligación que tienen de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso
testimonio en causa criminal” (artículo 433). No obstante, la falta de tal apercibimiento no
afecta directamente a la validez del testimonio, (STS 29-11-04. Según ésta “«la única
consecuencia que acarrearía que el testigo no haya sido apercibido expresamente de las
consecuencias penales del incumplimiento del deber de veracidad en el acto del juicio oral
sería la imposibilidad de proceder contra el testigo por su falso testimonio, pero no sería
obstáculo para que la Sala pueda valorar la credibilidad de su declaración prestada bajo
juramento de decir verdad”.
La declaración se producirá en los términos prevenidos por el artículo 436: “El testigo
manifestará primeramente su nombre, apellidos paterno y materno, edad, estado y
profesión, si conoce o no al procesado y a las demás partes, y si tiene con ellos parentesco,
amistad o relaciones de cualquier otra clase, si ha estado procesado y la pena que se le
impuso”. La identificación personal no es necesaria si se tratare de miembros de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, pues en tal caso “será suficiente
para su identificación el número de su registro personal y la unidad administrativa a la que
está adscrito”.
Se le dejará narrar sin interrupción los hechos y solo se exigirán las explicaciones
necesarias para acabar con conceptos oscuros o contradictorios. La declaración es
eminentemente oral, sin perjuicio de que pueda consultar alguna nota o apunte. Las
preguntas no deberán de ser capciosas ni sugestivas, ni se empleará con él coacción o
violencia.
Exención de declaración por razón de parentesco: Se da por reiterado en cuanto a su
práctica lo indicado respecto de los perjudicados o víctimas en las exenciones de
declaración por razón de parentesco.
Exención de declaración fundada en secreto profesional. El secreto profesional es
bastión de la independencia de los abogados y les exime tanto de la obligación de denunciar
los hechos de que conozcan como consecuencia de las explicaciones de sus clientes (art.
263 de la LECr.) como de testificar sobre aquellos hechos que el imputado haya confiado a
su Letrado en calidad de defensor (art. 416.2º de la LECr.). Solo así el cliente puede hablar
con libertad y con confianza con su abogado, contándole, narrándole todos los hechos, sean
o no delictivos, de tal forma que el abogado con todos los datos en la mano, pueda plantear
de la forma más conveniente la estrategia procesal que crea más conveniente para la
defensa de su cliente. Si el cliente no pudiera facilitar a su abogado toda la información de
que dispone, ni poner en su conocimiento todos los hechos por temor a que alguno de ellos
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pudiera ser utilizado en su contra, creemos que no se ejercería el derecho de defensa con la
extensión, profundidad y plenitud que desea el legislador constitucional cuando dice en el
art. 24 que «todos tienen derecho. a la defensa». En parecidos términos, se pronuncia la
STS de la Sala 3ª de 17 Feb. 1998. Tan es así, que en el Código Deontológico Europeo,
asumido íntegramente, como no podía ser de otra forma por el Consejo General de la
Abogacía Española, después de constatar que «el Abogado es depositario, en razón de su
misión, de secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales», plasma
magistralmente la anterior reflexión con el siguiente aserto que nos parece trascendental:
«Sin garantí a de confidencialidad no puede haber confianza, deforma que el secreto
profesional es considerado como el derecho y la obligación fundamental y primordial del
Abogado " para añadir a continuación que «El Abogado debe respetar el secreto de
cualquier información confidencial de la que tenga conocimiento en el marco de su
actividad profesional» (art. 2.3 del Código Deontológico Europeo aprobado por el Conseil
Consultatif des Barreaux Européens -CCBE-, máximo órgano representativo de la
Abogacía ante las instituciones de la Unión Europea, en la sesión plenaria celebrada en
Lyon el 28 Nov. 1998)
Testigo protegido: Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y
Peritos en Causas Criminales. Posibilidad de que tengan esta consideración si el juez
aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda
ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de
afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos. Deberá otorgar la protección por
auto motivado, preservando la identidad del mismo, su dirección, profesión y lugar de
trabajo, sin perjuicio del derecho de contradicción que asiste a la defensa del procesado.
Para ello se pueden adoptar las siguientes decisiones:
- Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar
de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los
mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave.
- Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier
procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.
- Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano
judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario.
Los datos de identidad se hacen constar en pieza separada. A pesar de la dicción del art 4.3
de la citada Ley que posibilita en la fase de enjuiciamiento a la defensa para solicitar del
órgano judicial la identidad del testigo y dice que el juez deberá de facilitarla, se ha
entendido por nuestra jurisprudencia que no es obligatoria dicha facilitación y que el juez
puede mantener el anonimato si aprecia grave riesgo.
DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN QUE
AFECTAR A DERECHOS FUNDAMENTALES
PUDIERAN
1.EXAMEN DE ORDENADORES Y DISPOSITIVOS MOVILES. VOLCADO. Los
dos métodos fundamentales para la investigación del delito informático o relacionado con
terminales móviles son, por un lado, el registro del equipo o sistema informático, y por el
otro, la interceptación o vigilancia de datos. Ambos inciden en planos abarcados por la
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protección de derechos fundamentales de la persona (intimidad, inviolabilidad, secreto de
comunicaciones), lo que determina la intervención judicial. Así ciertos datos contenidos en
equipo informático, PDA, memorias de teléfonos móviles, unidades externas de
almacenamiento..etc, pueden contener archivos de texto, imagen, sonido, video etc que son
expresión del derecho a la intimidad. Este derecho no es absoluto y puede ceder ante
intereses constitucionalmente relevantes como puede ser la investigación del delito y
descubrimiento de delincuentes. Tiene declarado el TC que la limitación de derechos
fundamentales debe de ser acordada mediante resolución judicial motivada, si bien admite
que debido a la falta de reserva constitucional a favor del juez (a diferencia de lo que ocurre
con la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones), la ley puede
autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso
intervenciones corporales leves, respetando los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, encontrando habilitación legal para que la policía judicial pueda practicar la
injerencia en el derecho a la intimidad al detenido en el momento de la detención: art 282
ELCRIM. Así pues considera el TC (SSTC 207/1996 y 70/2002) que la Policía judicial está
facultada para recoger los efectos, instrumentos y prueba del delito y ponerlos a disposición
judicial y practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el
descubrimiento del delincuente, y entre ellas se enumera la de examinar o acceder al
contenido de los instrumentos o efectos, concretamente a los documentos o papeles que se
ocupen al detenido, realizar un primer análisis de los mismos siempre que ello sea
necesario. Esta doctrina sería trasvasable a los archivos virtuales (de texto, imagen,
vídeo…etc) que se puedan contender en ordenadores portátiles, PDA,etc. Ahora bien hay
que distinguir porque dichos equipos también pueden contener otros datos que además de
pertenecer a lo “privado” constituyan una manifestación específica de las comunicaciones,
cuyo secreto está amparado constitucionalmente bajo un régimen de exclusividad judicial,
sin que la Policía Judicial pueda realizar injerencia alguna. Así lo ha reconocido STC
203/2007 de 5 de noviembre.
A titulo de ejemplo queda protegido como manifestación concreta del secreto a las
comunicaciones las llamadas de un teléfono móvil, los mensajes contenidos en la bandeja
de correo electrónico (sin que pierdan dicha protección por el hecho de estar ya abiertos por
su destinatario), chats, Messenger etc, y no solo en cuanto a contenido sino en cuanto a
origen, destino, tipo de comunicación, duración y demás datos externos.
¿Con qué garantías debe de hacerse el volcado del contenido de un disco duro? Los que se
conoce con el nombre de “pantallazo” Es el equivalente en los registros sobre soportes
convencionales a la lectura de papeles, libros, comunicaciones o cartas ya efectuados, o a la
inspección de agendas, libretas, archivos, objetos, etc., (art. 574 LECrim) pero sirve
precisamente para detectar si hay "correspondencia" o elementos de privacidad que deban
ser detenidos para después abrirlos a presencia judicial. Debe hacerse y consignarse el
"pantallazo" ante el Secretario judicial (art. 569.4 LECrim), el imputado o su representante
si están presentes (art. 551, 553, 565,566, 569 LECrim).
La apertura de archivos del disco duro o de unidades externas (disquetes, cds, usbs, etc.)
puede hacerla la policía en presencia del imputado y del secretario judicial, o de testigos en
su caso, sin necesidad de acudir al Juez, para acompañarle los de contenido delictivo, como
tal cuerpo del delito, junto con el atestado.
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El volcado que consiste en la realización de una copia de todos los datos del disco duro en
otro de similares características, debe de realizarse en presencia del Secretario judicial. La
finalidad de la operación de volcado es preservar la fuente original intacta e inmodificada,
razón por la que suele precintarse permitiendo con la copia el análisis informático sobre un
elemento idéntico al intervenido.
Si lo buscado son uno o varios documentos específicos: Cabe la opción de copiar y pegar
en presencia del Secretario Judicial, siendo preciso que recoja detalladamente en el acta los
pasos llevados a cabo por el investigador.
Si el volcado es posterior al precinto, es necesaria la presencia del Secretario Judicial por
exigirlo el art 570 LECRIM, si bien el desprecinto podrá acordarse por providencia que
deberá comunicarse al imputado para facilitar su presencia.
Una vez garantizada la identidad de la copia en el volcado por el fedatario público no será
necesaria su presencia en el desarrollo del informe pericial (SSTS 15/11/1999).
¿Se puede obligar al imputado a revelar sus claves de usuario y contraseña (login,
password) para investigar el contenido delictivo del ordenador? No, pese a que podría
parecer de aplicación la disposición prevenida en el art. 575 LECrim, que impone sanciones
a quien se niegue a exhibir "objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con la
causa", es de preferente aplicación al imputado su derecho a no declarar contra sí mismo
(art.520.2 b LECrim), y por eso, la disposición del art. 575 LECrim, debe quedar para los
que no tengan tal calidad procesal de imputados.
2.ENTRADAS
Y
REGISTROS.
Muy brevemente indicar la necesidad de resolución judicial para su autorización como
requisito constitucional de validez, resolución judicial que deberá ponderar la existencia de
indicios racionales de la comisión de un delito, deberá acordarse para la investigación de
delito/s concreto/s, efectuando un juicio de proporcionalidad en relación con aquél y
cuando no sea posible obtener lo buscado por otro medio menos lesivo. Necesidad de su
práctica en presencia del Secretario judicial, siendo requisito no de nulidad de prueba sino
de irregularidad de la misma la practicada sin la asistencia del mismo. Deberá estar
presente el interesado si puede ser habido y si no se verificará en presencia de dos testigos.
¿Se exige la presencia de Letrado a la práctica del registro si el interesado está detenido?
“La jurisprudencia viene declarando de manera constante que la intervención del Letrado
en los registros domiciliarios, no es exigida, ni por el artículo 17.3 de la CE, ni por los
Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita, como obligatoria, tan
sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad
de que el mismo sea objeto. La no asistencia de letrado a una diligencia practicada, incluso
cuando aún no se le había imputado delito alguno, no constituye una infracción al derecho a
un proceso con todas las garantías” (STS de 19 de septiembre de 2000, ratificada por la de
16 de mayo de 2003). Así en STS 04/05/2007 (dictada, eso sí, en un sumario ordinario)
ratifica que “tampoco es preceptiva la intervención de letrado en la diligencia de entrada y registro, al
limitar la ley, según interpretación de esta Sala, la presencia del mismo a las declaraciones y reconocimientos
de identidad que realice el inculpado (art. 520 LECrim). El que se halle detenido no modifica tal derecho, que
se vio colmado en el caso de autos con la propia presencia del recurrente”. Del mismo modo se
reconoce en la STS de 29/10/2009 a propósito de la entrada para la incautación de material
pornográfico informático.
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Sentencia de TS de 14 de mayo de 2008: “a la diligencia asistió la comisión judicial que encabeza la
Secretaria judicial y a la que asiste el titular de la vivienda objeto de la inejerencia. En la misma se procede al
registro de la misma sin la realización de otra diligencia de investigación que suponga un acto de naturaleza
personal del mismo, como su declaración o un reconocimiento de identidad, diligencias que requieren la
asistencia de un Letrado para garantizar el derecho de defensa del imputado, conforme al art. 520 de la Ley
procesal.
El art. 569 de la Ley procesal penal al referir las condiciones de realización de la diligencia no previene una
especial intervención personal del titular de la vivienda, sino su presencia por la afectación del derecho a la
inviolabilidad, por lo que la asistencia del Letrado no constituye un requisito de la diligencia. La
jurisprudencia en la que apoya su pretensión, que exige la asistencia de un letrado en el acto de prestar
consentimiento a la realización de una entrada en el domicilio de quien consiente cuando se encuentra
detenido tiene su fundamento en la realización de un acto de naturaleza personal, la prestación de
consentimiento en una diligencia, circunstancia que no concurre en el presente supuesto en el que la injerencia
fue acordada judicialmente, realizada con presencia de la comisión judicial y asistencia del titular de la
vivienda objeto de la injerencia.”
Cuestión distinta es que el imputado detenido consienta voluntariamente la práctica del
registro. En este caso no es precisa autorización judicial y dicho consentimiento ha de
prestarse en presencia de Letrado para garantizar la libertad de dicho consentimiento una
vez informado de las consecuencias que pueden derivarse de dicha entrada.
3.GRABACION DE PROPIAS CONVERSACIONES
Con ello quiero exponer si según la jurisprudencia cuando se aporta como prueba una
grabación privada de una conversación propia mantenida con otro interlocutor, se vulnera
el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18.3 de la CE, y la prueba
debería de perder validez. La respuesta ha de ser negativa. La jurisprudencia ha venido
manteniendo ya desde 1984 que no hay violación del derecho al secreto de las
comunicaciones protegido en el art. 18-3º de la Constitución, en la medida que fue uno de
los conversantes quien participó en ella. El párrafo 3º del citado art. 18 protege el secreto de
las conversaciones frente a intromisiones de terceras personas ajenas al proceso
comunicativo, salvo autorización judicial, SSTS 1235/02 de 27 de Junio y 694/03 de 20 de
Junio, así como STC 70/02 donde de manera inequívoca se declara que el art. 18-3º C.E. se
dirige a garantizar la impenetrabilidad de las comunicaciones --por tanto ya sean telefónicas
o por carta-- a terceros, ya sean públicos o privados. Esta doctrina se reitera en STS
19/11/2003, 6 de junio de 2008 según la cual habría inexistencia de vulneración del
derecho al secreto de las comunicaciones por la grabación de una conversación telefónica
realizada por el sujeto pasivo del delito, cuyo resultado es perfectamente valorable como
elemento de cargo. ST AP JAen 4 de junio de 2000 según la cual: “Quien graba una
conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho
reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española; por el contrario, quien graba
una conversación con otro no incurre, pero este sólo hecho, en conducta contraria al
precepto constitucional citado”. Se reitera esta doctrina en las sentencias de 27/11/ 97 y
18.10.98: “ si la grabación de conversaciones telefónicas sostenidas por otros, no autorizada
judicialmente, implica vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, protegido
en el nº 3º del art. 18 de la CE., la grabación de una conversación telefónica mantenida con
otro por el que la recoge magnetofónicamente, no integra lesión del mencionado derecho
fundamental”. Igualmente en STS de 16 de noviembre de 2005.
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4.INTERVENCIONES CORPORALES.
Son cada vez más frecuentes en el marco de las diligencias de investigación. Como en otros
muchos temas, la falta de cobertura legal complica las cosas a la hora de definirlas y
determinar su aplicación, debiendo los jueces hacer una labor interpretativa de las líneas
marcadas por TC y TS. Pudieran referirse de manera muy genérica a ellas los 334, 399 y
478 de la LECrim.
Pueden definirse siguiendo a la STC 207/96; como” todas aquellas actuaciones que se
efectúan sobre el cuerpo del sospechoso, para la extracción de elementos externos o
internos de su organismo, y que tienen como finalidad la de averiguar determinados datos,
que conciernan tanto a la identidad misma del sospechoso, a su participación en el delito
que está siendo objeto de instrucción, como a las circunstancias de la comisión del hecho
punible, así como aquéllas otras orientadas al descubrimiento del objeto del delito”.
Se pueden diferenciar dos grandes grupos, no tanto en función de la facilidad o
complejidad práctica de la intervención como de las exigencias y requisitos, de fondo y
forma, exigidos por la jurisprudencia para su adopción :
- Intervenciones corporales leves
- Intervenciones corporales graves.
Intervenciones corporales leves: también llamadas inspecciones corporales. Son aquéllas
cuya práctica directa en el cuerpo del imputado no comporta un menoscabo físico de su
organismo, y como consecuencia de ello –y pese a que, efectivamente, pueden incidir en la
restricción de algún derecho fundamental, en concreto en el derecho a la intimidad– razones
de urgencia y necesidad, justifican el que se ordenen y realicen en el curso de la
investigación policial, sin necesidad de resolución judicial que autorice su práctica. Son las
siguientes:
-El cacheo. Se trata de una actuación de actuación externa, de injerencia mínima sobre el
cuerpo humano, que recae sobre la indumentaria interna. Suele llevarse a cabo por las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tanto para reprimir delitos como para prevenirlos y nunca
ha supuesto ni para TC ni par aTS menoscabo de la integridad corporal.
-Toma de huellas dactilares y fotografías.
-Espiración de aire. No voy a incidir en los dos últimos por si fuera tratado en la ponencia
posterior.
Pueden citarse como tales: tales como los
Intervenciones corporales graves.
reconocimientos médicos (vaginales o rectales); rasurado de cabello (en axila o cabeza);
recogida de fluidos corporales internos (sangre, orina, semen…) en las que lo “grave” de su
calificación, se pone de manifiesto, por la tensión que se aprecia entre la finalidad de la fase
de instrucción, y los derechos fundamentales del imputado, y especialmente, el derecho a la
integridad física del art. 15 CE; el derecho a la dignidad de la persona del art. 10.1, y el
derecho a la intimidad del art. 18.1 CE. Algunas de ellas no suponen una grave invasión
sobre el cuerpo del sospechoso; cierto que otras, sí, por ejemplo las punciones lumbares,
algunas biopsias…pero para todas las citadas el TC vino exigiendo para su cumplida
práctica, en reiterada jurisprudencia, iniciada ya desde las SSTC 120/90; 7/94; 143/94 y
207/96, y otras tantas del TS, desde la S. 7-6-94, una serie de requisitos, de forma y de
fondo, que ya habían sido puestos de manifiesto por sectores de la doctrina científica,
resoluciones dictadas por organismos internacionales.
Requisitos, cuyo espíritu y letra, se recogen definitivamente en la reforma del art. 363
párrafo 2.º de la LECrim de 25/11/2003 del CP, “Siempre que concurran acreditadas
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razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la
obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la
determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de
inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios
de proporcionalidad y razonabilidad.” que recogen las exigencias tanto formales (
necesidad de su ordenación por auto judicial autorizante) como materiales ( idoneidad,
imprescindibilidad, ponderación de la proporcionalidad entre los indicios de hecho
delictivo y la intromisión que la intervención comporta, que se realice por personal
sanitario y en condiciones que no degraden la dignidad del afectado y imposibilidad de
acordarla cuando la misma ponga en grave riesgo la salud del afectado).
Ante la negativa del imputado a someterse a la misma ¿puede compelérsele con vis física a
la verificación de la prueba? En caso negativo ¿qué valor tiene la negativa? Respecto de
tal posibilidad, se apunta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
que sostiene cómo la cuestión afecta a la presunción de inocencia del imputado, a su
derecho a no declarar contra sí mismo, a guardar silencio, y a no confesarse culpable, sino
también –como afirmó en su Sentencia de 25-II-93– a no contribuir de ninguna manera a su
propia incriminación.
Tampoco debe omitirse que el Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que “el
Convenio no prohíbe, en principio, el recurso a una intervención médica por la fuerza,
susceptible de hacer progresar la investigación de un delito”.
Y resulta más que interesante, reciente y completa, la Sentencia del mismo TEDH, de 11-72006 , caso Jalloh, en la que un ciudadano sierraleonés demanda a la República Federal de
Alemania en el año 2000, por la colocación forzosa, de una sonda nasogástrica para la
administración de un emético que le hace vomitar, con el objeto de obtener en contra su
voluntad, la prueba material de un delito de tráfico de estupefacientes. Como parece lógico,
se le reconoce la violación de los artículos 3,6 y 8 del Convenio, referentes todos ellos, a
“tratos inhumanos o degradantes”. Para el Tribunal parece claro, que cualquier lesión a la
integridad física de una persona con vistas a la obtención de elementos de prueba, debe dar
lugar a un examen riguroso, siendo particularmente importantes los siguientes factores: el
grado de necesidad de la intervención médica forzosa para obtener unos elementos de
prueba, los riesgos para la salud del sospechoso, la manera en que se ha realizado la
intervención, así como los dolores físicos y el sufrimiento mental provocados, la vigilancia
médica asegurada y los efectos en la salud del sospechoso”
Nuestro TC no aboga por compeler al imputado, caso de negativa, mediante la coacción
física y directa, sino “mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que
puedan seguirse de su negativa o de la valoración que de ésta, quepa hacer en relación con
los indicios ya existentes”.
Solución que se recogió en la STC 37/89 de 15 de febrero que fue dictada en relación a una
diligencia de reconocimiento ginecológico de una imputada. En caso de negativa a la
colaboración por parte del sujeto pasivo no se puede emplear la fuerza física por ser
degradante e incompatible con el art 15 de CE. Se valorará como indicio aunque no como
confesión, la negativa del imputado. Todo lo explicado se recoge en STS 151 de 22 de
febrero de 2010.
INFLUENCIA DEL SECRETO DE LAS ACTUACIONES EN EL CURSO DE LA
INSTRUCCIÓN PENAL:
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El art 302 LECRIM posibilita que el Juez instructor si el delito fuera público, a propuesta
del Ministerio Fiscal, de las partes personadas o de oficio, podrá declarar el sumario, total o
parcialmente secreto para todos las partes personadas por tiempo no superior a un mes
debiendo de alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión
del sumario.
Existen delitos, que por la propia forma de acometerse el inicio de la instrucción – piénsese
en intervenciones telefónicas o entradas y registro,-, se hace preciso el decretar el secreto de
actuaciones, pues la puesta en conocimiento del imputado sobre lo actuado frustraría dicha
investigación. En estos casos el secreto se declara durante un mes y suele prorrogarse
durante el tiempo en que se efectúen las prórrogas de las intervenciones telefónicas. El
Instructor/a debe de ser muy cuidadoso a la hora de establecer ese secreto y de fijar su
duración, debiendo de motivar la decisión debidamente, pues supone inicialmente una
merma importante del derecho de defensa. ¿Qué efectos tiene la declaración de secreto de
actuaciones en la intervención de las partes durante algunas diligencias de instrucción,
sobre todo durante las iniciales? Cito a título de ejemplo algunas de ellas:
- Si son varios los imputados o detenidos no se permite que todos los Letrados que asisten a
los mismos presencien y participen en la declaración de todos los detenidos, sino cada cual
del suyo. Se parte de que estas declaraciones se toman sin que el Letrado tenga acceso a las
actuaciones policiales que se hayan instruido y que sirven de base para dichas declaraciones
iniciales. Muchas veces lo prudente desde vuestro punto de vista, ponderando el grado de
implicación que pudiera tener vuestro cliente, sería aconsejarle que se acogiera a su derecho
a no declarar.
- Si se dicta auto de entrada y registro, para su práctica bastará con notificarle al interesado
la parte dispositiva del auto en que se acuerde, sin mayor mención en ese momento al resto
del contenido de la resolución.
- En el auto de prisión, existe una previsión normativa en el art 506.2 LECRIM, según el
cual, si la causa hubiere sido declarada secreta, en el auto de prisión se expresarán los
particulares del mismo que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitidos de
la copia que haya de notificarse. En ningún caso se omitirá en la notificación una sucinta
descripción del hecho imputado y de cual o cuales de los fines previstos en el art 503 se
pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del sumario, se notificará de
inmediato el auto íntegro al imputado.
- Una vez levantado el secreto en fase de instrucción deberán notificarse todas las
resoluciones dictadas, pudiendo el Letrado ejercitar los recursos pertinentes contra las
mismas desde dicho levantamiento.
- La prórroga del secreto de las actuaciones no está prevista como tal en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reseñado (STC.
176/88) que tal laguna no impide al Juez de Instrucción proteger el valor constitucional que
justifica el secreto del sumario si el plazo ha resultado insuficiente para hacer efectiva
plenamente esa protección e, igualmente, que resulta inaceptable que la prórroga del plazo
máximo del secreto sumarial ocasione, por sí sola y sin más condicionamiento, un resultado
de indefensión. (STS 15/4/2010)
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Por razones de tiempo solo mencionar datos importantes a tener en cuenta en la tramitación
durante la instrucción penal tras haber completado la práctica de diligencias de
investigación en el trámite de Diligencias Previas:
1.- Son requisitos que ha de cumplir el llamado auto de incoación de procedimiento
abreviado los siguientes:
- Ha de ser motivado, debiendo huirse de fórmulas estereotipadas, pues se trata de una
garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva que permite al interesado conocer los argumentos fácticos y jurídicos que
se han tenido en cuenta para pronunciarla, evitando con ello la arbitrariedad judicial y
garantizando un ejercicio eficaz de los recursos previstos en el ordenamiento y un
adecuado ejercicio de su función revisora por los Tribunales ad quem.
- Ha de contener una determinación de los hechos punibles (art. 779.1.4ª de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal conforme a la redacción introducida por Ley 38/2002, de 24 de
octubre). El auto ha de incluir, aunque sea de manera esquemática y resumida, la totalidad
de los hechos sobre los que el instructor considere que existen indicios de criminalidad
contra los imputados (incluyendo incluso los que justifiquen la aplicación de posibles
subtipos agravados). No obstante, la determinación de hechos debe realizarse partiendo de
aquello que ha sido objeto de imputación y teniendo en cuenta que la delimitación del
objeto del proceso penal se produce con los escritos de conclusiones provisionales
ulteriormente elevadas a definitivas. Y es que esta resolución cumple una importantísima
función en tanto que constituye un primer filtro a la hora de concretar qué hechos han de
ser objeto de la fase de plenario.
- Ha de identificar al sujeto autor de los dichos hechos punibles (art. 779.1.4ª de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal). Se trata de de un auto de inculpación, similar en buena medida al
procesamiento del sumario ordinario. De esta forma, si no se incluyen en él a alguno de los
imputados, no podrá formularse en su contra escrito de acusación, y si se hace el auto de
apertura de juicio oral deberá rechazarlo. También es conveniente que de existir algún
responsable civil conocido su nombre se incluya en el auto de incoación de procedimiento
abreviado. En cualquier caso, sólo puede incluirse en dicho auto a personas que
previamente haya adquirido la condición de imputados, pues lo contrario supondría una
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las debidas
garantías, al resultar inadmisibles las acusaciones sorpresivas.
- Ha de realizar una calificación jurídica provisoria (no vinculante) de dichos hechos
punibles, pues dicha calificación jurídica sólo tiene por finalidad determinar el
procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe realizarse el enjuiciamiento, sin
mayores vinculaciones.
- Ha de notificarse bien de manera personal al imputado, bien a través de su representación
procesal, ya que lo contrario constituye una grave irregularidad procesal susceptible de
motivar nulidad de actuaciones. Hay que tener en cuenta que son de aplicación las reglas
establecidas en los arts. 182 y 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de tal manera
salvo aquellas citaciones que tengan por objeto la comparecencia obligatoria del encausado
(nótense en fase de instrucción los supuestos de los arts. 486 y 448 de la citada ley rituaria)
o aquellos casos en los que expresamente se establezca la necesidad de notificación
personal (nótense los arts. 501, 534, 550 y 598 de la mencionada ley procesal), es suficiente
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la notificación al letrado.
- Contra el mismo cabe interponer recurso de reforma y de apelación (art 766), este último
de forma directa sin necesidad de interponer el de reforma. Hacer un llamamiento al no
abuso de la reforma. Si el juez/a Instructor/a ha dictado una resolución debidamente
motivada según la convicción que tiene de las pruebas practicadas, salvo que haya incurrido
en error, creo que debería de recurrirse directamente en apelación pues se genera una
cantidad ingentísima de trabajo a los Jueces de Instrucción, que podría evitarse. Mi
experiencia es que escasísimas veces se reforma un auto que previamente el Instructor ha
estudiado, meditado y fundamentado.
2.-El art 780 LECRIM posibilita que una vez dictado auto de transformación en
procedimiento abreviado y dado traslado al MF y a las acusaciones particulares para
calificar, pidan diligencias. Existe una diferencia importante en atención a quien las pida: si
las insta el MF el Juez está obligado a practicarlas, si las insta cualquiera otra de las partes
no existe dicha obligación, pudiendo acordar las que estime procedente.
Sólo son admisibles las diligencias complementarias cuando sea imposible formular escrito
de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos. No se trata
pues de completar unas diligencias de investigación insuficientes o clausuradas de forma
prematura, ya que en tales casos lo procedente sería recurrir el auto de incoación para que
quede sin efecto y pueda continuar la instrucción. No obstante, respecto de las interesadas
por el Ministerio Fiscal podría no acordarlas cuando aprecie de manera manifiesta y clara
que no son diligencias necesarias o que ya se han practicado. De igual modo, en aquellos
supuestos en los que el Fiscal realiza peticiones sucesivas de diligencias complementarias,
sólo serían procedentes si las nuevas surgen como consecuencia de las inicialmente
admitidas.
Según la Circular de la Fiscalía General del Estado: “la práctica de diligencias
complementarias (...) no es un cauce apropiado para extender la acusación a personas
distintas de las expresamente consignadas en el auto de traslado para calificación. No se
puede, por tanto, pedir como diligencia complementaria la declaración en calidad de
imputado de quien no ha declarado en esta condición con anterioridad, y en consecuencia
no ha podido ser incluido como imputado en el citado auto. En el caso descrito, lo
procedente será recurrir el auto (...) interesando que se reabran las diligencias previas, se
reciba declaración como imputado a la persona contra la que se va dirigir la acusación, y se
dicte a continuación nuevo auto de traslado para formular acusación. Otra cosa es que
llegue a imputarse a personas no incluidas en el auto de incoación de procedimiento
abreviado como consecuencia de la práctica de las diligencias complementarias que se
soliciten, pues entonces lo que procedería en su caso es dictar un nuevo auto ampliatorio
del primero”. La defensa podría solicitar diligencias complementarias por la vía del recurso
contra el auto de abreviado.
3.-La acusación particular personada en autos con posterioridad al dictado del auto de
abreviado solo podrá formular escrito de acusación si aún no se ha dictado auto de apertura
de juicio oral. De haberse dictado no podrán retrotraerse las actuaciones.
En caso de personación de acusación popular, a partir de recientes SSTS (17 de diciembre
de 2007, Atutxa, 4 de abril de 2008, ó Ibarretxe, 20 de enero de 2010), y en contra del
criterio mantenido en anteriores (SS. 30 de mayo de 2003 ó 30 de enero de 2006, entre
otras) en relación con la posibilidad de abrir juicio oral solo en relación con las
acusaciones populares cuando el MF ha instado el sobreseimiento, establecen que habrá de
atenderse al bien jurídico protegido, pues sólo tratándose de “delitos que afectan a bienes
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de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual”, es entendible
que el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o
jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que
no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público, y de ahí la importancia de que, en
relación con esa clase de delitos, la acción popular no conozca en el juicio de acusación de
restricciones. Mas precisamente se expresa el Auto del TS de 11/5/2010 en el recurso del
Ministerio Fiscal contra auto de continuación de abreviado contra Baltasar Garzón en el
tema de los crímenes contra el franquismo en el que reitera que: «en aquellos supuestos en
los que por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito, no existe
posibilidad de personación de un interés particular, y el Ministerio fiscal concurre con una
acusación popular que insta la apertura del juicio oral, la acusación popular está legitimada
para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebración del juicio oral».
4.-El auto de apertura del juicio oral cumple una misión de garantía del imputado en el
proceso contra el que ya se ha formulado escrito de acusación. No es recurrible salvo en lo
relativo a situación personal de los acusados. Solo es posible plantear nulidad de
actuaciones si se cumplen los requisitos del art 238 o 240 LOPJ ante el Instructor o ante el
órgano de enjuiciamiento como cuestión previa. Resulta necesaria la notificación y
emplazamiento personal al acusado, y ello aun cuando ya tuviere designado abogado y
procurador.
BIBLIOGRAFIA
Condiciones de celebración de los actos judiciales en fase de instrucción, Lledó González,
Carlos Luis
Fase intermedia y preparación de juicio oral, Ontiveros Rodriguez Francisco.
Las intervenciones corporales, Gema Gallego Sánchez
Isabel María Carrillo Sáez
Magistrada-Juez Titular del Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia
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