documento - Comunicación

REAL COLEGIO COMPLUTENSE
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CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS AND
CORPORATE INSOLVENCY
II Harvard-Complutense Seminar on Business Law
------------------------------------------------------------------------------------Fundacion
GARRIGUES
ICO
ALLEN&OVERY
Abogados-As.T.
Fernando Marín de la Bárcena
EL CONCEPTO DE INTERÉS SOCIAL COMO FIN DE LA ACTIVIDAD GESTORA EN LA
1
PROXIMIDAD A LA INSOLVENCIA
SUMARIO
I.
INTRODUCCIÓN.
1.
Justificación y sentido del trabajo.
2.
Tratamiento en los países anglosajones
2.1.
2.2.
Derecho inglés.
Derechos de los estados norteamericanos.
II.
ELEMENTOS PARA UNA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
ESPAÑOL.
1.
El concepto de interés social como fin de la actividad gestora.
2.
Deberes de los administradores ante una situación de insolvencia “actual” o
“inminente” de la sociedad.
2.1.
2.2.
III.
Deberes legales de promover la disolución o el concurso.
Deber general de diligencia en el desempeño del cargo.
CONCLUSIONES.
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Nota: La presente comunicación tiene carácter provisional y meramente introductorio de algunos de los
problemas más importantes en torno a la cuestión debatida. Cualquier referencia a su contenido y a la
posición del autor en relación con el tema deberá hacerse en relación con la publicación definitiva, en el
momento de realizarse ésta.
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I.
INTRODUCCIÓN.
1.
Justificación y sentido del trabajo.
Como se ha dicho de forma autorizada, a pesar de que es el tipo ideal subyacente
a la normativa concursal, no existe un tratamiento lega l específico de la sociedad de
capital en concurso y por eso está justificado y es necesario que la doctrina científica se
ocupe de la coordinación entre las normas de Derecho Concursal y las de Derecho de
Sociedades de capital (Rojo).
El presente trabajo, que se inserta en ese marco, tiene por finalidad analizar los
deberes de los administradores ante la situación de insolvencia de la sociedad, en
particular, si está justificada y a qué resultados lleva la consideración de los intereses de
los acreedores no sólo como jurídicamente protegidos por normas legales cuyo
cumplimiento es inexcusable para los titulares de la posición jurídica de órgano de
administración (duty of obedience), sino también como intereses que componen, en
algunos casos con carácter excluyente respecto del interés de los socios, el concepto de
“interés social” como fin de la actividad gestora y, por consiguiente, coadyuvan a
definir el contenido del deber general de diligencia en el desempeño del cargo en aras a
decidir sobre la atribución de la responsabilidad derivada de su incumplimiento.
2.
Tratamiento en los países anglosajones.
2.1.
Derecho inglés.
La s. 214 de la Insolvency Act inglesa de 1986 (y en similares términos la s. 588
G de la Corporations Law australiana de 1991) establece que, cuando los
administradores conocieron o debieron haber conocido que no existían perspectivas
razonables de que la sociedad evitaría caer en una situación de liquidación por
insolvencia (“knew or ought to have concluded that there was no reasonable prospect
that the company would avoid such an insolvent liquidation”), tienen el deber de
genérico de adoptar cada una de las medidas necesarias para minimizar las pérdidas de
los acreedores (“every step to minimise the potential loss to the company’s creditors
which he ought to have taken”). El incumplimiento de este deber tiene como
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consecuencia que el Tribunal que conoce del proceso de liquidación por insolvencia, a
instancias del liquidador judicial, pueda condenar a los administradores a reintegrar el
patrimonio social en la medida en que estime adecuada (“such contribution (if any) to
the company’s assets as the court thinks proper”).
Como puede verse, el deber de minimizar las pérdidas potenciales de los
acreedores surge ante una situación en al que, aún siendo la sociedad solvente, no
existen perspectivas razonables de evitar la liquidación por insolvencia que se define
como aquella situación en la que los activos sociales, valorados según la opinión
doctrinal mayoritaria mediante un principio de empresa en funcionamiento (going
concern), “are insufficient for the payment of its debts and other liabilities and the
expenses of the winding up”.
Su incumplimiento no genera una acción directa de los acreedores sociales frente
a los administradores, sino el deber de reintegrar el patrimonio objeto de liquidación en
la medida en que haya sido perjudicado a consecuencia de no haber adoptado medidas
adecuadas o no haberse adoptado ninguna (v.gr. pérdidas sufridas a consecuencia de la
mera continuación de la actividad). Como ha ido poniendo de manifiesto la doctrina y la
Jurisprudencia de los Tribunales (Re Brian D Pierson Contractors Ltd.), es una
responsabilidad basada en la causation (de naturaleza indemnizatoria), reservándose la
discrecionalidad jud icial (“as the courts thinks proper”) a la facultad de atemperar el
alcance de la indemnización en base a circunstancias de carácter subjetivo como, por
ejemplo, la cualificación profesional de los administradores o la existencia o no de dolo
en su comportamiento (Prentice).
2.2.
Derecho de los Estados norteamericanos.
En los Estados Unidos, a falta de una regulación legal específica, la doctrina
científica y jurisprudencial ha reconocido que, ante la insolvencia actual o inminente de
la sociedad, surgen deberes fiduciarios de los administradores frente a los acreedores,
derivados del Common Law, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad civil.
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En una situación de solvencia, los administradores están vinculados con la
sociedad y sus accionistas mediante una relación fiduciaria (fiduciary relation) de
características especiales, que les obliga a perseguir en el ejercicio de las funciones
propias del cargo el interés de la sociedad mediante la creación o maximización de valor
para los accionistas y aunque las regulaciones de la mayoría de los estados permiten a
los administradores tomar en consideración otros intereses como los de los acreedores,
suministradores, trabajadores, clientes o los de la comunidad en la que está ubicada la
empresa, bien con carácter general, bien en relación con situaciones específicas como
una toma de control se trata de una facultad y no de una obligación (alguna de ellas
establece expresamente que “do not create any duties owed by any director to any
person or entity to consider or afford any particular weight”).
La eficacia de estas regulaciones (other constiuencies statutes) consiste por tanto
en aumentar el ámbito de discrecionalidad en la adopción de decisiones pero no se
reconoce acción alguna a favor de dichos stakeholders para exigir responsabilidad por
decisiones que se hayan adoptado sin tomar en consideración sus intereses. En
consecuencia, los intereses de los acreedores se protegerán normalmente mediante las
cláusulas de los contratos que les vinculan con la sociedad (Revlon v. Mc Andrews &
Forbes Holdings) y mediante las acciones generales de responsabilidad civil
extracontractual (Tort Law) cuando la actuación de los administradores pueda ser
calificada como un ilícito extracontractual.
Sin embargo, cuando la sociedad es insolvente la situación varía, pues a partir de
ese momento se reconoce la existencia de deberes fiduciarios de los administradores
frente a los acreedores sociales (fiduciary duties to creditors), aunque no está clara la
naturaleza jurídica, contenido y consecuencias de su incumplimiento.
a)
Naturaleza jurídica.
En algunas jurisdicciones de los Estados Unidos se admite la idea de que, ante
una situación de insolvencia de la sociedad, los activos de ésta constituyen un trust fund
en bene ficio de los acreedores sociales y se concibe a sus administradores como trustees
de los acreedores (trust fund doctrine).
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Efectivamente, algunas Sentencias han aplicado principios del Trust Law para
justificar la responsabilidad personal de los administradores frente a los acreedores
sociales. A diferencia del mero fiduciario, en particular el administrador de una
sociedad de capital, el trustee está obligado a observar una conducta conservativa de los
activos sociales y no pueden realizar actos de carácter especulativo (G. Guerra).
Además, sus actuaciones no están protegidas por la business judgment rule, de manera
que se les podrá exigir responsabilidad, por ejemplo, por la venta de los activos sociales
en una subasta pública por la que se obtuvo un precio inferior al valor contable de
dichos activos en tanto no justifiquen porqué adoptaron esa decisión que finalmente se
demostró errónea y perjudicial para los intereses de los acreedores (caso New York
Credit Men’s Adjustement Bureau Inc. v. Weiss).
Hay que advertir, no obstante, que la doctrina científica y jurisprudencial ha
destacado la necesidad de no llevar la idea del trust demasiado lejos y se aclara que, en
realidad, no hay un verdadero trust, sino que se trata simplemente del deber de tomar en
consideración los intereses de los acreedores junto con los de los accionistas. Desde este
punto de vista, las decisiones de los administradores estarían amparadas por la business
judgment rule, por lo que, en ausencia de interés personal, actuación fraudulenta o
infracción legal y bajo el presupuesto de que los administradores se informasen
adecuadamente antes de adoptar la decisión, se presume que actuaron de forma correcta
y su decisión no será revisada por los Tribunales (casos Curiale v. Reissman; Re Xonics,
Inc.).
En general se afirma que una configuración demasiado estricta de estos deberes
y de la responsabilidad derivada de su incumplimiento puede determinar que los
administradores opten por adoptar políticas excesivamente conservativas de los activos
sociales o por promover el proceso concursal antes de tiempo, en lugar de tratar de
superar la situación fuera del concurso.
b)
La insolvencia como presupuesto para el nacimiento de los deberes.
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La idea, generalmente aceptada, es que tales deberes fiduciarios surgen a partir
del momento en que la sociedad es insolvente, sin necesidad de que se haya promovido
un proceso concursal (statutory insolvency proceedings).
En este sentido, en el caso Geyer v. Ingersoll Publications Co. se afirma que
“the fact which creates the trust [for the benefit of creditors] is the insolvency, and when
the fact is established, the trust arises, and the legality of the acts thereafter performed
will be decided by very different principles than in the case of solvency”.
Según un modelo de Balance Sheet Insolvency, que es el acogido
preferentemente por el legislador, “a person is insolvent when the present fair saleable
value of his assets is less than the amount that will be required to his probable liability
on his existing debts as the become absolute and matured” (s. 1302 del Delaware
General Corporation Law). En esa línea, el Bankruptcy Code (s. 101. 32) establece
como requisito para solicitar una petición de reorganization (capítulo 11) o de
liquidation (capítulo 7) que “the sum of [the] entity’s debts is greater than all of such
entity’s property, at a fair valuation”.
Este modelo no es seguido, sin embargo, por todas las Jurisdicciones. Algunas se
inclinan por un concepto de Equitable Insolvency basada en la incapacidad de la
sociedad de pagar las deudas en el momento en que devienen exigibles en el curso
ordinario de sus negocios y otras prefieren manejar simultáneamente ambos modelos
(Goldstein/Cohen).
En el caso Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V. v. Pathe Communicacions
Corp., de extraordinaria importancia en la Jurisprudencia norteamericana, la Chancery
Court de Delaware va más allá y declara que los deberes de protección de los intereses
de los acreedores sociales (mediante la identificación del interés social con el interés de
la empresa) surgen en una situación de proximidad a la insolvencia (vicinity of
insolvency).
El Tribunal consideró que en esta situación es posible que los accionistas
prefieran inclinarse por adoptar riesgos excesivos en la esperanza de obtener algún tipo
de dividendo o cuota de liquidación, incluso aunque esto pueda poner en peligro los
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legítimos intereses de los acreedores (overinvestment), y afirma que: “in the vicinity of
insolvency, circumstances may arise when the right (both the efficient and the fair)
course to follow for the corporation may diverge from the choice that stockholders (or
the creditors, or the employees, or any single group interested in the corporation)
would make if given the opportunity to act ” y que “at least where a corporation is
operating in the vicinity of insolvency, a board of directors is not merely the agent of
the residue risk bearers, but owes its duty to the corporate enterprise”.
c)
Contenido y justificación.
Existe controversia sobre si estos deberes frente a los acreedores sustituyen
totalmente o no a los deberes frente a los socios que se reconocen durante el período de
solvencia de la sociedad. Algunos Tribunales se han pronunciado en el sentido de que
cuando la sociedad es insolvente los administradores ya no representan a los socios, de
manera que los deberes fiduciarios de aquéllos cambian o se trasladan totalmente de los
socios a los acreedores sociales “shift from the stockholders to the creditors” (FDIC v.
Sea Pines Co.). Por el contrario, otros consideran que la relación fiduciaria se establece,
a partir de la insolvencia, con los socios y acreedores conjuntamente (Re Xonic Inc.).
En cualquier caso, a pesar de definirse como "deberes fiduciarios", en los casos
resueltos por la Jurisprudencia de los Tribunales no se han configurado en su contenido
como deberes de maximizar el interés de los acreedores, sino más bien como deberes de
tratar a todos los acreedores por igual y una prohibición de disponer de los activos
sociales en beneficio propio, de los socios o de determinados acreedores (L. Lin).
Los supuestos en que se ha condenado a administradores por su incumplimiento
se han ordenado en cinco categorías: 1) retirada de activos sociales en pago de créditos
que los administradores tenían frente a la corporación, como préstamos o comisiones
impagadas; 2) uso de fondos sociales para pago de créditos que los administradores
habían garantizado personalmente; 3) realización de operaciones comerciales, sin una
justa contraprestación, en favor de sociedades filiales o personas relacionadas; 4)
apropiación del producto de una venta a un tercero de activos sociales y 5) supuestos de
autocontratación en los que los administradores usan activos sociales en beneficio
propio, por ejemplo ofreciéndolos como garantía para operaciones personales.
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El recurso a la figura de los deberes fiduciarios se justifica en su eficacia
preventiva y en la necesidad de suplir determinadas deficiencias del sistema legal de
protección de los acreedores de sociedades insolventes.
Por un lado, mientras que la aplicación de las reglas sobre fraudulent
conveyances, con la consiguiente anulación de la transacción fraudulenta y obligación
de reintegrar lo indebidamente percibido, sólo afecta a las personas que se hayan
beneficiado de la misma, la responsabilidad personal de los administradores garantizará
que éstos ejerzan el cuidado debido para evitar que esos terceros (v.gr. un
coadministrador), se beneficien ilícitamente a costa de los acreedores sociales (caso
Rosebud Corp. v. Boggio).
Por otro lado, hay casos en los que la disposición de activos de la sociedad
insolvente no puede considerarse sometida a la fraudulent conveyance law porque existe
una justa contraprestación (v.gr. pago de un préstamo del administrador frente a la
sociedad) y tampoco se puede anular por infracción de las normas sobre prelación de
créditos (voidable preferences) porque no se ha llegado a promover un proceso
concursal (caso Snyder Electric Co. v. Fleming). Ante supuestos de este tipo se aplicará
la idea de incumplimiento de los deberes fiduciarios frente a los acreedores sociales.
d)
Exigibilidad.
A pesar de que algunos autores han criticado la inexistencia de una acción para
exigir a los administradores responsabilidad personal derivada de su incumplimiento
(Hartman), lo cierto es que existen varios precedentes jurisprudenciales que admiten la
posibilidad del ejercicio de una acción (R.R. Barondes, con cita de los casos Re
Buckhead Am. Corp. y Re Schultz), de naturaleza derivativa, es decir, para la
reintegración del patrimonio social (Ford Motor Credit Co. v. Mingues; Eskimo Pie
Corp. v. Whitelawn Dairies, Inc.). Según otra opinión, la acción existe pero su ejercicio
estaría reservado al trustee en un proceso concursal que actuaría en beneficio de la
colectividad de los acreedores sociales (Sparks).
e)
Efectos de la apertura de un proceso concursal.
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Cuando se pone en marcha un proceso concursal puede ocurrir que los
administradores sean separados de la gestión social. Esto ocurre en el proceso de
liquidation (Chapter 7 del Bankruptcy Code) que presupone la entrega de los activos
sociales a un trustee al que se le encomienda su liquidación para satisfacer los créditos
de los acreedores sociales.
En el proceso de reorganization (Chapter 11 del Bankruptcy Code), que tiene
por finalidad el saneamiento de la empresa, la sociedad deviene un debtor in posession
con los derechos y deberes de un trustee para continuar con la actividad empresarial y
formular un plan de reorganización y, como el Bankruptcy Code no establece otra cosa,
la estructura de poder dentro de la sociedad permanece inalterada, de manera que los
administradores continúan en el ejercicio de sus funciones y persiste también la
competencia de los socios para nombrar o revocar a aquéllos, con algunas limitaciones
establecidas en el citado texto legal.
Durante la tramitación de este tipo de procedimientos el conflicto entre intereses
de los socios e intereses de los acreedores de la sociedad sometida a reorganization se
recrudece. La posición jurídica de los administradores en esta situación se ha definido
como la de unos fiduciarios cuyos poderes son powers in trust. Aunque según alguna
opinión cuando existe insolvencia de la sociedad el interés de los accionistas no debe ser
tomado en consideración en absoluto porque los accionistas “would no longer be real
parties in interest ” (caso Manville Corp. v. Equity Security Holders Committe), existen
precedentes que reconocen la necesidad de tener en cuenta los intereses de los
accionistas, por ejemplo, a la hora de adoptar decisiones como la venta de determinados
activos sociales (Equity Security Holders v. Lionel Corporation) o llegar a un acuerdo
de transacción judicial (Re Central Ice Cream, Co.).
La propia finalidad del procedimiento de reorganization apoya esta última
interpretación, pues existirá siempre un interés de los accionistas en el saneamiento
concursal de la empresa en aras a incrementar el valor del patrimonio del deudor. En
conclusión, a la hora de tomar decisiones sobre la disposición o no de los activos, la
dirección de la empresa y las previsiones del plan de viabilidad, los administradores
deben tomar en consideración la totalidad de los intereses en juego, incluso los de los
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accionistas. No obstante, cuando ya no existe ninguna (o muy pocas) posibilidad de que
el patrimonio del deudor llegue a recuperarse y alcanzar solvencia (activo mayor que
pasivo), los administradores ya no están obligados a actuar en defensa de los intereses
de los socios (H.R. Miller).
II.
ELEMENTOS PARA UNA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
ESPAÑOL.
1.
El concepto de interés social como fin de la actividad gestora.
La determinación del concepto de interés social como fin de la actividad gestora
es esencial para definir lo que es antijurídico y lo que no lo es en la actividad de
administración de sociedades, en aras a exigir responsabilidad a los administradores por
actos realizados en el desempeño del cargo.
Excluido el supuesto de infracción de un deber legal, porque el respeto a las
normas es límite al margen de discrecionalidad empresarial que se reconoce a los
administradores, si se admite que éstos pueden legítimamente tomar en consideración
los intereses de los acreedores (u otros stakeholders) a la hora de adoptar decisiones en
el desempeño de las funciones y competencias propias del cargo, porque se considera
que el concepto de interés de la sociedad (art. 127 bis LSA) no puede identificarse sólo
con el interés de los socios, su comportamiento no podrá calificarse como antijurídico y,
por consiguiente, no podrá exigirse responsabilidad aunque cause daños al patrimonio
social (arts. 133 y 134 LSA), o no podrá oponerse el incumplimiento de deberes frente a
la sociedad como excepción al ejercicio por parte del administrador de las acciones de
liberación que le competen cuando se haya visto obligado a indemnizar a un tercero (art.
135 LSA).
Sin embargo, para pronunciarse sobre la posible introducción de los intereses de
los acreedores como integrantes del concepto interés social ante una situación de
insolvencia o insolvencia inminente de la sociedad es necesario poner de manifiesto
algunas especialidades entre nuestro Derecho y el de los países anglosajones en esta
materia.
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2.
Deberes de los administradores ante una situación de insolvencia “actual” o
“inminente” de la sociedad.
2.1.
Deberes legales de promover la disolución o el concurso.
Lo primero que hay que destacar es que, a diferencia de lo que ocurre en el
derecho norteamericano, el legislador español ha establecido unos deberes legales de
promover o solicitar el proceso concursal que limitan el ámbito de la discrecionalidad
de los administradores en este tipo de situaciones.
De conformidad con la Ley Concursal (arts. 2.3, 5.1 LC), la sociedad está
obligada a solicitar el proceso concursal "dentro de los dos meses siguientes a la fecha
en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia" que se produce
cuando "el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles" (art. 2.2
LC). La Ley prevé expresamente que, en ese caso, la competencia para decidir sobre la
solicitud del proceso concursal corresponde al órgano de administración (art. 3.1 LC) y
el incumplimiento de este deber puede determinar, si se abre la fase de liquidación, la
calificación del concurso como culpable (art. 165 LC) y, por consiguiente, la condena a
los administradores de la sociedad a indemnizar los daños y perjuicios causados (art.
172.2.3º LC) y a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que
de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa (art. 172.3 LC).
El Derecho de Sociedades de capital, como medida para garantizar que la cifra
de capital cumpla su función de cifra de retención patrimonial, impone a los
administradores el deber de promover la disolución de la sociedad (o en su caso la
apertura del proceso concursal) a consecuencia de pérdidas que hayan dejado reducido
el patrimonio neto contable a una cifra inferior a la mitad del capital social, salvo que
dentro de un plazo legal determinado se restablezca el equilibrio entre capital y
patrimonio en la medida suficiente (arts. 260, 262 LSA; arts. 104, 105 LSRL). El
incumplimiento de estas obligaciones tiene como consecuencia jurídica específica la
extensión del área de responsabilidad por deudas de la sociedad a los administradores,
en garantía de los acreedores sociales (arts. 262.5 LSA, 105.5 LSRL).
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Aparte de esos deberes legales, de inexcusable cumplimiento, y de la lectura que
de ellos se haga a la hora de definir lo que es antijurídico a partir del momento en que
concurre el supuesto de hecho previsto por el legislador para dar cumplimiento a los
mismos (v.gr. ocultar a los acreedores una situación de insolvencia “actual”, realizar
injustificadas disposiciones de activos, etc.), los administradores están obligados, con
carácter general, a observar en el desempeño del cargo la diligencia de un ordenado
empresario (art. 127 LSA) persiguiendo el interés de la sociedad (art. 127 bis LSA).
Es en relación con este deber general de diligencia donde puede plantearse un
conflicto entre intereses de los socios e intereses de los acreedores sociales en
determinados casos.
2.2.
Deber general de diligencia en el desempeño del cargo.
Conviene tener en cuenta que el fundamento del reconocimiento de los deberes
fiduciarios de los administradores frente a los acreedores sociales, tal y como se ha
desarrollado en la Jurisprudencia anglosajona, reside en que ante una situación de activo
menor que pasivo exigible, valorado conforme a un principio de empresa en
funcionamiento, quienes asumen en realidad el riesgo de continuación de la actividad
empresarial son los acreedores y no los socios: aquéllos tienen el ultimate financial
interest in the company (Davies/Prentice).
Afinando un poco más se puede afirmar que el tránsito entre “tomar en
consideración” los intereses de los acreedores (junto con el interés de los accionistas) e
identificar el interés de la sociedad con el interés de los acreedores (con exclusión del
interés de los socios porque pierden su equity interest en la sociedad) se produce
cuando, además, no existen perspectivas objetivamente razonables de superación de esta
situación en un plazo prudencial.
A partir de ese momento, cuya determinación es compleja incluso para los
economistas, es cuando habría que plantearse si, aparte del cumplimiento de los deberes
legales en orden a la promoción de la disolución o solicitud del concurso, y dentro del
margen de discrecionalidad que hay que reconocer a los administradores en el
desempeño del cargo, éstos deben adoptar sus decisiones en función no del interés de
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los socios, sino del interés de los acreedores bajo sanción de responsabilidad (v.gr.
orientar la actividad gestora a una más conservativa eludiendo políticas de
overinvestment, solicitar la apertura de un proceso concursal aún ante una mera
situación de insolvencia inminente, elaborar un plan de viabilidad orientado a la
satisfacción sólo de los intereses de los acreedores, negarse a ejecutar acuerdos de la
Junta General contrarios a los intereses de aquéllos, etc.).
Desde luego, la cuestión es compleja y no es fácil adoptar soluciones seguras.
Como es sabido, la concepción del "interés de la sociedad" como fin de la
actividad gestora conecta con la propia concepción que de la sociedad de capital se
tenga (contractualista o institucional). Según una concepción institucional (Alonso
Ureba; Esteban Velasco; Fernández de la Gándara) los administradores deben
contemplar, a la hora de adoptar decisiones, no sólo el interés de los accionistas, sino
también otros ligados a la empresa como el interés de los trabajadores e incluso el
interés general, mientras que, según una concepción puramente contractualista, el
objetivo que debería presidir la actuación de los administradores de la sociedad debía
ser, salvo previsión estatutaria en otro sentido, la “creación de valor en beneficio de los
accionistas”, aunque se afirma enseguida que esto no ha de hacerse “a toda costa,
desconsiderando o considerando insuficientemente los (intereses) de otros miembros de
la empresa y de la comunidad en que se ubica” (Paz-Ares).
No está claro, sin embargo, cuándo el “tomar en consideración” intereses que no
sean los de los socios puede determinar incumplimiento de los deberes inherentes al
cargo, antijuridicidad y, por consiguiente, responsabilidad si se han causado daños al
patrimonio social.
En nuestra opinión, la desaparición de la identificación del concepto “interés de
la sociedad” con el “interés común de los socios” durante la tramitación de la Ley de
Transparencia podría interpretarse como un deseo de dejar la cuestión abierta a la
interpretación doctrinal y jurisprudencial. Desde este punto de vista, podría defenderse
una concepción del interés social que lo configure como un concepto relativo que, a la
hora de definir si los administradores actuaron o no de conformidad con el interés social
y, por consiguiente, determinar si actuaron antijurídicamente, permita a los Tribunales
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identificarlo con el del interés del grupo de personas que estén más directamente
afectados por la decisión de los administradores en el momento de adoptarse ésta y
dadas las circunstancias concurrentes (Grantham), desde una ponderación justa de los
intereses en juego.
Desde luego, desde el momento que sea posible identificar la inexistencia de un
interés real de los socios en la adopción de las decisiones relativas a la gestión social
porque no existen expectativas objetivamente razonables de recuperación de una
situación en la que los activos sociales ya no son (ni van a ser) suficientes para cubrir
las deudas, podría admitirse la idea de que los administradores deberán orientar sus
decisiones en el ejercicio de las funciones y competencias propias del cargo a la
satisfacción de los intereses de los acreedores, pues sobre ellos recae el riesgo
empresarial, aunque pueden darse circunstancias especiales que aconsejen o justifiquen
una solución distinta.
En el caso Re Welfab Engineers Ltd., de la jurisprudencia inglesa, los
administradores de una sociedad gestora de una mina en situación de “severas
dificultades financieras” se vieron en la necesidad de optar, rápidamente, entre dos
ofertas de compra de la empresa social. La primera, por menos precio (110.000 libras),
mantendría la empresa y permitía a los trabajadores (incluidos los administradores)
conservar sus puestos de trabajo. La otra, más sustanciosa (125.000 libras), pretendía
liquidar la empresa y cerrarla.
Los acreedores de la sociedad, en el marco de un proceso de liquidación judicial,
promovieron una acción de responsabilidad (s. 212 de la Insolvency Act) contra los
administradores para la indemnización del daño causado a la sociedad consistente en la
diferencia de precio entre la oferta más alta y la que finalmente habían aceptado los
administradores. El Tribunal consideró que los demandados no habían incumplido sus
deberes porque, a juicio del Juez Hoffmann: “Por supuesto que los administradores no
están legitimados para vender la empresa, en aras a salvar sus puestos de trabajo y los
de los demás trabajadores, en términos que pudieran dejar claramente a los acreedores
en una posición peor que en la liquidación. Pero no creo que un honesto intento de
salvar la empresa deba ser juzgado con un estándar más estricto. Esto es especialmente
así a la vista de la presión social ejercida sobre los administradores de compañías como
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ésta por la extensión del desempleo y la devastación industrial en los Midlands en ese
momento”.
III.
CONCLUSIONES.
Según una concepción pluralista del interés social, el “interés de la sociedad”
como fin de la actividad gestora es un concepto relativo que habría que identificar con
el interés del grupo de personas que estén más directamente afectados por la decisión de
los administradores en el momento de adoptarse ésta, según las circunstancias
concurrentes.
Desde este de punto de vista, ante una situación de insolvencia o insolvencia
inminente de la sociedad y constatada la inexistencia de interés económico alguno de
los socios en la gestión de la empresa social (activo menor que pasivo exigible), sin
perspectivas objetivamente razonables de recuperación, la diligencia debida en el
desempeño del cargo, aparte el cumplimiento de los deberes legales, debería orientarse a
la satisfacción del interés de la sociedad entendido como el interés de los acreedores en
su conjunto, que son quienes asumen en ese caso el riesgo empresarial, salvo que
concurran circunstancias especiales que aconsejen una solución distinta desde una
ponderación justa de los intereses en juego.
No obstante, razones elementales de seguridad jurídica exigen ofrecer un criterio
claro sobre los factores que han de tenerse en cuenta para determinar cuándo una
empresa está en dificultades (financial distress) y cuando, además, no existen
perspectivas objetivamente razonables de recuperación, es decir, cuándo la insolvencia
además de inminente es irreversible. Sólo tras una definición precisa de estos conceptos
será posible exigir a los administradores que cumplan con su deber de predecir la
insolvencia de la sociedad y actuar en consecuencia.
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