1.2. La securitización de activos y las letras hipotecarias en la Ley

ANDORNO, L.- La securitización de activos y las letras hipotecarias en la ley argentina AT2 24.441.
Rev. ABU, 80, (Ne l Extr.): 39 - 47, 1994
1.2. La securitización de activos y las letras hipotecarias
en la Ley argentina N2 24.441
Por el Dr. Luis Andorno (*)
Sumario
I. La cesión de créditos hipotecarios. La securitización de activos, u. Las letras hipotecarias
en la Ley de Pinanciamiento de la Vivienda y la Construcción Ns 24.441 de 1995. III.
Conclusiones
I. La cesión de créditos hipotecarios. La
¡ecuritización de activos.
A partir del Is de enero de 1995 se halla vi;ente la ley 24.441 llamada de "Financiamiento
le Vivienda y de la Construcción", cuya filosofía
e halla inspirada básicamente en la denominada
securitización" de activos. Por tal motivo prouraremos brindar algunas nociones generales
n torno a este instituto, como así acerca de las
stras hipotecarias, disciplinadas por dicha norlatíva como uno de los diversos ámbitos de apliación de aquélla.
Inicialmente debemos recordar que ciertas
lodalidades de la cesión de créditos garantizados
onhipotecas constituidas afavor de instituciones
'anearías, nos plantean algunas inquietudes
ue procuraremos reflej ar en el presente trabajo.
Así, enalgunas escriturasque se han celebrado
n los últimos tiempos en nuestro país se incluyen
láusulas del siguiente tenor: los deudores
iceptan y consienten expresamente la ce¡ión total o parcial del crédito y de la hi>oteca que lo garantiza por parte del Banco
*í.N. y/o del Banco Hipotecario Nacional, a
cualquier persona física o jurídica, o a tra­
rás de la emisión de títulos o valores re­
presentativos de cuota-partes del crédito
.securitización) por sí o por terceros. Para
al supuesto de mediar dicha cesión total o
parcial, los deudores renuncian expresa­
mente a oponer las excepciones personales
que pudieran corresponderles, especial­
mente la compensación, sea contra el ce­
dente o contra el cesionario, no resultando
por ende de aplicación la normativa del
art. 1474 del Código Civil. Para la misma
eventualidad, carecerán de valor legal los
acuerdos de remisión, quita, novación, es­
pera, transacción o conciliación que no
fueren previamente aceptados por los cesio­
narios del crédito o sus representantes le­
gales...
A los fines de mejor comprender el sentido y
alcance de dicha cláusula, estimamos conveniente
por tanto formular algunas consideraciones en
torno a la referida "securitización".
Así, siguiendo a Eduardo Ganapolsky, en su
interesante trabajo "Securitización: un nuevo
desafío" aparecido en la Revista de la Bolsa de
Comercio de Rosario N2 1462, de abril de 1994, se
tiene que este neologismo deriva precisamente
del inglés "securitización", que a su vez viene de
security cuyo significado es título valor.
En francés se lo conoce como titrisation que
deriva de la expresión titres que traducido quiere
decir títulos.
En nuestro idioma también se conoce al proce-
(*) Profesor de Derechos Reales en las Facultades de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires y de la Universidad Nacional de Rosario.
40
REVISTADELAA.E.U.-T.80(Na lExtr.),i9
so como titularización o titulación, términos
muy usados en algunos países como España o
Colombia.
normativizan aspectos vinculados con dicha "s
curitización", según se consignara precedent
mente.
La securitización constituye pues un proceso
de conversión de algo en títulos valores.
Previo a ello, queremos señalar dos aspecto
En primer lugar, que como lo pusiera de reljeï
el Doctor Héctor Alegría en una disertación pn
nunciada recientemente en Salta, recuerda qu
los mejicanos denominan a la securitización c»
mo "bursatilización'' señala que ésta signify
que quien tiene una cartera de créditos hornogé
neos puede recurrir al mercado emitiendo títufe
con los cuales en un mercado público, transmi
tiendo esos créditos o en titularidad los que son
los titulares de los títulbs emitidos o bien cediéndolos en garantía.
Ensayando una definición más formal, dicho
autor señala que la securitización: "es un proceso
por el cual un conjunto de activos que presentan
ciertas condiciones de homogeneidad se reúnen
en una cartera para ser afectados al pago de tí­
tulos emitidos con respaldo en dicha cartera".
De este modo -agrega- securitizar es movili­
zar una carteradeactivosrelativamente ilíquidos
a través de la emisión de títulos valores.
He aquí una de las principales ventajas que
ofrece la titularización: permite alas empresas y
sobre todo a las entidades financieras, convertir
en dinero fresco los activos de su balance, dando
de esta manera una nueva alternativa de financiamiento o posibilitando (a los Bancos) obtener
materiaprimaparasunegociodeintermediación
y, lo más importante, participar en el proceso de
desintermediación (págs. 10 y ss.).
Pone, asimismo, de relieve dicho autor que la
securitización comienza a desarrollarse en los
EE.UU. a comienzos de la década de los años '70
cuando el gobierno se propone promover el desa­
rrollo de los créditos para la vivienda otorgados
por la Federal Housing Administration y de los
que ofrecía la Veterans Administration, a través
de un seguro del Estado que cubría el riesgo de los
créditos.
Y en lo que respecta a la Argentina, consigna
que las condiciones para securitizar una cartera
de créditos fueron establecidas a partir de la
Resolución General Ns 237 de la Comisión Nacio­
nal de Valores, que marca el inicio de un conjun­
to de adecuaciones normativas que se espera se
sigan sucediendo.
En este orden de ideas, y propendiendo a que
la securitización pueda también resultar de apli­
cación fructífera en nuestro país, tal cual acontece
en los países desarrollados, nos referiremos
seguidamente a la referida Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción N24 441 deenerode 1995, originada en unproyecto
elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional pre­
sentado al H. Senado de la Nación, en cuanto se
Sostiene asimismo el Doctor Alegría que en
nuestro país resulta necesario beneficiarlaforma
y efectos de la cesión cuando ésta está destinad
a constituir una certera de créditos destinada.
garantizar o a pasar en propiedad a los titulares
de títulos emitidos en el mercado.
Por tal razón, en dicha ley 24.441 de enero di
1995, su art. 70, cuya fuente inmediata debt
verse en el art. 1454 del Proyecto de Reformas al
Código Civil de la Comisión Federal de la H. C&
mará de Diputados aprobado por este Cuerpo Le­
gislativo el 3 de noviembre de 1993, y hoy end
Senado de la Nación, dice que se aplicarán las
normas de dicho art. 70 y las de los arts. 71 y 72,
cuando se cedan derechos como componentes di
una cartera de créditos, para:
a) Garantizar la emisión de títulos valore
mediante oferta pública.
b) Constituir el activo de una sociedad, conel
objeto de que ésta emita títulos valores ofertabb
públicamente y cuyos servicios de amortizado»
e intereses estén garantizados con dicho activo.
C) Constituir el patrimonio de un fondo común
de créditos.
Ello posibilitará así que por ejemplo los crédi
tos se transmitan a un fondo común, y este fon
do común emitirá cuotas partes que representa«
parte del condominio de esos créditos.
A fin de que funcione adecuadamente el fe
nómeno descripto precedentemente, en dicha leí
24.441 se propician modificaciones, plasmadas
en los artículos siguientes, esto es, en los referi
DOCTRINA
(í
ijdos arts. 71 y 72 que se transcriben a continuación.
Así el art. 71 dice que: la cesión prevista en el
irtículo anterior podrá efectuarse por un único
icio, individualizándose cada crédito con expre­
sión de su monto, plazos, intereses y garantías.
Un su caso, se inscribirán en los Registros pertilentes.
Los documentos probatorios del derecho cedilo se entregarán al cesionario o fiduciario o, en
¡u caso, a un depositario o al depositario del
"onda común de créditos.
Por su parte el art. 72 de dicha ley 24.441
:onsigna que en los casos previstos por el art. 70:
i) no es necesaria la notificación al deudor cedido
nempre que exista previsión contractual en tal
íentido. La cesión será válida desde su fecha; sólo
subsistirán contra el cesionario la excepción
fundada en la invalidez de la relación crediticia
'a el pago documentado anterior a la fecha de la
lesión; c) cuando se trate de una entidad fi­
nanciera que emita títulos garantizados por una
hartera de valores mobiliarios que perm/inezcan
depositados en ella, la entidad será elpropieta-ño fiduciario de los activos. Sin embargo los
Créditos en ningún caso integrarán su patrimo­
nio.
En segundo lugar, queremos señalar, asimisno, que en el respectivo Informe de la Comisión
:le Legislación General, en la parte relativa a
'Cesión de derechos" del mencionado Proyecto de
a Comisión Federal de la Cámara de Diputados
¡-je la Nación, fuente inmediata de los referidos
irts. 70, 71 y 72 de la ley 24.441, transcriptos
)recedentemente, se dice que a diferencia del
gpódigo vigente, que enfatiza sobre la "cesión del
.-¡rédito" aspecto activo de la relación obligacio,ial, las normas proyectadas ponen el acento
,!obre la "cesión de los derechos" en una visión
ñas amplia y genérica. Es importante el art.
j.439 que, en lo relativo a los negocios bancários,
nuy en especial, dispone que la cesión puede
lacerse en garantía -como cesión real, ni simulada
vii fiduciaria- y que, en tal caso, se aplican las
jornias del contrato de "prenda de créditos".
,
Recuerda también el Doctor Alegría que en
los EE.UU. todo el mercado hipotecario se basa
(6n la securitización. Nadie sabe quién, es su
¡acreedor hipotecario. El que cobra es el Banco
"tal". Quién es el acreedor no se sabe. Todo está
w securitizado. Todo está pasado a un fondo.
41
De este modo -agrega- cuando el deudor de en­
trada sabe que su título se va a "securitizar" pue­
de dispensarla notificación, pues ello redunda-rá
en beneficio de este mercado.
En efecto, a todo el mundo le conviene que
exista un mercado fluido para el crédito hipo­
tecario, de tarjetas, de crédito prendario, porque
ello hace mucho más barato el crédito, respecto
del usuario final.
Para finalizar, digamos que, en el estado ac­
tual de nuestra legislación, no nos merece ob­
servación la redacción de cláusulas como la trans­
cripta precedentemente -al comienzo de este tra­
bajo- en contratos hipotecarios, frente a las nue­
vas disposiciones legales incorporadas a nuestro
derecho positivo a través de dicha Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción
N9 24.441 (arts. 70 a 72), como así en los arts. 35
a 49 de la misma, relativa a las denominadas le­
tras hipotecarias, de las que nos ocuparemos
seguidamente.
II. Las letras hipotecarias en la Ley de
Financiamiento de la Vivienda y la Cons­
trucción, Na 24.441, de 1995.
En fecha reciente, esto es, en enero de 1995,
como se ha señalado en el punto anterior, se ha
promulgado la Ley de Financiamiento de la
Vivienda y la Construcción Ns 24.441, cuya
finalidad primordial es proporcionar ala sociedad
argentina los instrumentos jurídico-institucionales de la legislación común, aptos para im­
plementar y hacer realidad la cláusula progra­
mática de la Constitución Nacional, que impone
al Estado Nacional asegurar a todos los habitan­
tes las condiciones para el acceso a una vivienda
digna, y que constituye un objetivo primordial
del Gobierno Nacional, según se consignara en el
respectivo proyecto del Poder Ejecutivo Nacional
que diera origen a dicha normativa.
Tal ley reglamenta el fideicomiso, el contrato
de leasing (ver al respecto el interesante trabajo
de Jorge Alberto Zago, titulado El contrato de
LeasingenlaLey24.441 en entrega de J.A. del 26
de abril de 1995) y los fondos comunes de inversióninmobiliaria, institutos de relevancia central
afin de implementar elfinanciamiento, construc­
ción y venta a plazo de viviendas.
También se incorpora la regulación de la letra
hipotecaria, título de crédito circulatorio que po-
REVISTADELAA.E.U.-T.80(NQ lExtr.),1994
42
sibilitará una mayor agilidad y reducción de cos­
tos en las transacciones y la creación de fidei­
comisos y fondos comunes de hipotecas que a su
vez garanticen obligaciones emitidas en el régi­
men de oferta pública, y contribuyan a canalizar
el ahorro de la comunidad hacia el préstamo
hipotecario de largo plazo.
Se establece además un sistema especial de
ejecución extrajudicial, para las hipotecas que
prevean emisión de letras hipotecarias y lo pac­
ten en forma expresa.
Laley 24.441 se complementaconlasreformas
al Código Civil, al Código Procesal Civil y Co­
mercial delaNaciónyalalegislación de registros
de la propiedad, necesarias paraimplementar los
institutos que se regulan, como así también la in­
corporación de algunas nuevas figuras al Código
Penal, la adecuación de normas impositivas y de
algunas normas municipales de la Capital Fede­
ral en materia de reglamentos de construcción.
Conforme a lo anticipado, centraremos nues­
tro análisis a la consideración de los aspectos
fundamentales vinculados con las 'letras hipote­
carias".
En los considerandos del proyecto que diera
origen a la ley 24.441 se pone de resalto que uno
de los aspectos esenciales del mismo lo constituye
la autorización para que las partes que consti­
tuyen una hipoteca creen "letras hipotecarias",
figura reconocida en algunas legislaciones como
el Código Civil de la Confederación Suiza y el
Código Civil de Costa Rica.
Conforme al art. 35 de dicha ley 24.441: Zas
letra* hipotecarias son títulos valores congarantía
hipotecaria. Es decir, que se está en presencia de
títulos valores que tienen incorporado un crédi­
to que disfruta de la garantía hipotecaria.
La ley ha adoptado así la denominación de
"títulos-valores", en forma similar a la Ley de So­
ciedades 19.550(v.gr., art. 42y concordantes)po­
pularizada en la doctrina autoral tanto nacional
cuanto extranjera (Satanowsky, Quintana, Ferreyra, Cámara, Araya, Cervantes, Ahumada,
Garrigues, entre otros) que nos parece preferible
a la de "títulos de créditos" u otras similares ( tí­
tulos negociables", "títulos circulatorios" o ins­
trumentos negociables") propiciada por otros au­
tores.
De este modo, la creación del mismo trae como
consecuencia la extensión del Crédito que origj.
nalmente dio lugar ala constitución de la garan.
tía real, por lo que ésta accede exclusivamente al
título valor abstracto.
Como se señala asimismo en los consideran.
dos de dicho proyecto, el texto legal es minucioso
en cuanto a los recaudos formales de la letra
atento a que en definitiva constituirá un título dé
crédito autónomo y con garantía hipotecaria
cuyo régimen de circulación será extremada­
mente sencillo y adaptado a su carácter nominativo, con las debidas salvaguardas para acree­
dor, deudor y terceros, mediante el endoso nominativo, sin perjuicio de su transferencia conforme
a las normas ordinarias del Código Civil.
Puede decirse por tanto que realmente dicho
título valor con la seguridad real anexa, resulta
semejante a un bien corporal que transporta el
derecho incorporado al mismo.
Así tenemos pues, que conforme al art. 36 de
la ley: la emisión de letras hipotecarias sólo
puede corresponder a hipotecas de primer grado
y estar consentida expresamente en el acto de
constitución de la hipoteca. Pensamos que esta
exigencia de que únicamente hipotecas de primer
grado puedan garantizar a tales letras hipote­
carias se justifica plenamente por la mayor
seguridad, certeza y simplificación de trámites
que significan las mismas, lo que no se daría a
nuestro juicio en el supuesto de hipotecas de
grado ulterior.
Por su parte, el artículo siguiente, esto es, el
37, dice que: la emisión de letras hipotecarías
extingue por novación la obligación que en
garantizada por la hipoteca.
Ello se halla en consonancia con la figura de
la securitización, en cuanto filosofía que inspira
en general a todo el régimen implementado por
la ley 24.441, según se señalara en párrafos ante­
riores del presente trabajo.
En efecto, uno de los propósitos fundamentales
perseguidos por dicha ley consiste justamente en
captar fondos del mercado de capitales a través
de la emisión de los mencionados títulos valores
que se hallen respaldados por un pool de activos
homogéneos, como puede ser una cartera de cré­
ditos hipotecarios.
DOCTRINA
Los títulos emitidos tienen así un riesgo de
lefault muy bajo, en razón de la sobregarantía
on la que cuentan, lo que permite captar dinero
t bajo costo. Además, el hecho de poder negociar­
os en el mercado secundario en cualquier momeno, les de una capacidad de circulación muy am­
plia, lo que permite captar fondos alargo plazo de
iihorristas que desean que su inversión sea lo
,nás líquida posible. (Eduardo J.J. Ganapolsky,
¡El financiamiento de la construcción a través de
k securitización", en Revista de la Bolsa de Co\ercio de Rosario N9 1465, abril de 1995, pág.
^ Por lo demás, la emisión deletras hipotecarias
ao impide al deudor transmitir el dominio de inmiebles, mas en este caso, el nuevo propietario:
zndrá los derechos y obligaciones del tercer po'~eedor de cosa hipoteca (art. 38). Resultan por
"anto aquí de aplicación los arts. 3162 a 3186 del
Código Civil (v. nuestro Código Civil Anotado .abro III - Derechos Reales, T. IV, Zavalía, Bs.As.,
.976, pág. 550 y ss. en colaboración con Roque
írarrido).
ï Por su parte, el art. 39 de la ley, es bastante
Minucioso en orden de las enunciaciones a con­
tener por la letras hipotecarias. Así consigna el
ïiismo, que tales letras hipotecarias: son emitiíaspor el deudor, e intervenidas por el Registro
•¡e la Propiedad Inmueble que corresponda a la
^risdicción donde se encuentre el inmueble
hipotecado, en papel que asegure su inaltefibilidad, bajo la firma del deudor, el escribano
un funcionario autorizado del Registro, deíndose constancia de su emisión en el mismo
ßiento de la hipoteca. Cabe aclarar que cuando
^ ley se refiere aquí al deudor, éste no es el deuor del crédito originario, sino el nuevo deudor
ue surge como consecuencia del proceso de
securitización", toda vez que por imperio del
eferido art. 37 de esta ley, la emisión de letras hi­
potecarias extingue por novación la obligación
;)ue era garantizada por la hipoteca, según acaba
;le verse. Le ley señala asimismo que: Zas letras
•lipotecarias deberán contener las siguientes
nunciaciones: a) nombre del deudor y, en su
•aso, del propietario del inmueble hipotecado; b)
ïombre del acreedor; c) monto de la obligación
'ncorporada ala letra, expresado en una cantidad
Determinada en moneda nacional o extranjera;
i) plazos y demás estipulaciones respecto del
jago, con los respectivos cupones, salvo loprevisto
>n el artículo 42 para las letras susceptibles de
43
amortización variables; e) el lugar en el cual debe
hacerse el pago; f) tasa de interés compensatorio
y punitorio; g) ubicación del inmueble hipoteca­
do y sus datos regístrales y catastrales; h) debe­
rá prever la anotación de pagos de servicios de
capital o renta o pagos parciales; i) la indicación
expresa de que la tenencia de los cupones de
capital e intereses acredita su pago, y que el
acreedor se halla obligado a entregarlos y el
deudor a requerirlos; j) los demás que fijen las
reglamentaciones que se dicten. También se deja­
rá constancia en las letras de las modificaciones
que se convengan respecto del crédito, como las
relativas aplazas de pago, tasas de interés, etc.
En lafundamentación del respectivo proyecto
de ley se puso, asimismo, de resalto, que con la
finalidad de que a su vez las letras hipotecarias
cumplan unafunciónenel crecimiento delmercado de capitales, la titulación y el consecuente
financiamiento de la actividad de construcción y
préstamo de largo plazo para la vivienda, se
dispone que los sujetos autorizados para hacer
oferta pública como fiduciarios o a administrar
fondos comunes de inversión, podrán emitir
títulos de participación que tengan como garantía
letras hipotecarias o constituir fondos comunes
en ellas.
Se dice, asimismo, que la letra hipotecaria
resulta también un instrumento relevante en la
celeridad y reducciones que requieren las tran­
sacciones globales de conjuntos de hipotecas co­
mo parte del financiamiento masivo bancário o a
través del mercado de capitales de la vivienda
individual.
Cabe recordar que en ocasión de tratarse en el
H. Senado de la Nación dicho proyecto, este
cuerpo le agregó el párrafo final consignado en
este art. 39 de la ley 24..441 conforme al cual: Zas
letras hipotecarias también podrán ser escritú­
rales.
Se trata de una disposición similar ala incluida
en el art. 208 de la Ley de Sociedades 19.550, en
la regulación referida a Sociedades Anónimas.
En efecto, dicho precepto relativo a tales acciones
escritúrales, dice: El estatuto puede autorizar
que todas las acciones o algunas de sus clases no
se representen en títulos. En tal caso deben ins­
cribirse en cuentas llevadas a su nombre de sus
titulares por la sociedad emisora en un registro
de acciones escritúrales al que se aplica el art.
REVISTADE LA A.E.U.-T. 80 (NQ 1 Extr.), lg9<
44
213 en lopertinente opor bancos comerciales o de
inversión o cajas de valores autorizados. La
calidad de accionista se presume por las
constancias de las cuentas abiertas en el registro
de acciones escritúrales. En todos los casos la so­
ciedad es responsable ante los accionistas por los
errores o irregularidades de las cuentas, sin
perjuicio de la responsabilidad del Banco o caja
de valores ante la sociedad, en su caso. La
sociedad, la entidad bancaria o la caja de valores
deben otorgar al accionista comprobante de la
apertura de su cuenta y de todo movimiento que
inscriban en ella. Todo accionista tiene además
derecho a que se le entregue, en todo tiempo,
constancia del saldo de su cuenta, a su costa.
Reputamos asimismo de interés, recordar
que el art. 213 de la Ley de Sociedades menciona­
do en la parte pertinente del art. 208, transcrip­
to precedentemente, se consigna que en el
mencionado libro de registro de acciones, entre
otras enunciaciones, se asentará: Los derechos
reales que gravan las acciones nominativas, con
especial vinculación con el tema de las letras
hipotecarias que estamos considerando.
También queremos agregar que el destacado
comercialista Prof. Dr. Edgardo Alberti, en di­
sertación pronunciada en la Bolsa de Comercio
de Rosario, el día 18 de abril de 1995, destacó las
ventajas de la posibilidad de que las letras hi­
potecarias también puedan ser escritúrales, con­
form e al referido art. 39, in fine, de la ley 24.441,
pues entre otros beneficios, ello significa un
ahorro en materia de impresión de tales títulos
valores, mediante el simple arbitrio de su inscrip­
ción en registros especiales.
Señaló asimismo dicho jurista, que no obstan­
te algunos defectos técnicos de laley 24.441, debe
computarse también como uno de sus principales
aciertos, el hecho de que las letras hipotecarias
disciplinadas por dicho texto legal, posibilitan la
existencia de un título cuyo pago puede efectuar­
se en cuotas. Esto es muy importante a su juicio
pues la existencia de plazos hace que tales títulos
valores cobren vida como elementos capaces de
movilizar capitales importantes con destino a la
construcción.
Asimismo, debe ponerse derelieve qua dichas
ello en el título, o en su prolongación.
Deberá así constar el nombre del endosatario
quien podrá volver a transmitir el título bajo ]¿
mismas formas, y la fecha del endoso. No esnece.
saria notificación al deudor y éste no podrá ope
ner al portador o endosatario las defensas on
tuviere contra anteriores endosatarios o pó*
dores del título, salvo lo dispuesto en el art 42 ¡»
fine (art. 40).
'
Cabe recordar que dicho art. 42 dice que-jl
pago se hará en el lugar indicado en la letra, d
que podrá ser cambiado dentro de la misma ck
dad, y sólo tendrá efectos a partir de su notifica.
don al deudor.
Añádase, que el endoso de la letra hipotecaria
es sin responsabilidad del endosante (art. 40, in
fine). Esto ha merecido ciertas observaciones por
parte de algunos autores. El funcionamiento
prácticodelinstitutoincorporadopor laley 24.441
nos ilustrará acerca de la conveniencia o no de
esta disposición.
Se instrumenta, asimismo, un adecuado régi­
men de cupones a los fines del pago de las cuotas
de capital o servicios de intereses. En este sentido
el art. 41 de la ley 24.441 dice: Las letras hipo­
tecarias tendrán cupones para instrumentarla
cuotas de capital o servicios de intereses. Quien
haga el pago tendrá derecho a que se le entregue
el cupón correspondiente como único instruments
válido acreditativo. Si la letra fuera susceptíbk
de amortización en cuotas variables podrá omi­
tirse la emisión de cupones, en ese caso el deudoi
tendrá derecho a que los pagos parciales »
anoten en el cuerpo de la letra, sin perjuicio da
cual serán oponibles aun al tenedor de buem ft
los pagos documentados que no se hubiera
inscripto de esta manera.
Si bien este texto recoge lo que en generales
de práctica en materia de acciones con cupones
que instrumentan las cuotas de capital o servicios
de intereses, ha señalado con acierto el Prof. Ed­
gardo Alberti, en la referida reunión, que el men­
cionado art. 41, in fine, de la ley 24.441 adoleced*
un evidente error, toda vez que lo no inscripto
nunca puede ser opuesto al tenedor de buena fe.
En lo concerniente a la mora, se consigna que
en los créditos hipotecarios para la vivienda, el
plazo se presume establecido en beneficio del
deudor, salvo estipulación en contrario. Se señala
asimismo, que es inderogable por pacto en con-
DOCTRINA
irario la facultad del deudor de cancelar el crédi­
to antes de su vencimiento, cuando el pago fuere
lie la totalidad del capital adeudado y que el con­
trato podrá prever una compensación razonable
4)ara el acreedor cuando la cancelación anticipa­
dla se hiciere antes de que hubiere cumplido la
Quarta parte del plazo total estipulado (art. 51).
Se trata de otra iniciativa importante en esta
Materia que significa un cambio en relación al
Régime n de derecho común actualmente vigente,
''Vente al art. 570 del Código Civil que dice: "El
*»lazo puesto en las obligaciones, se presume
stablecido para ambas partes, a no ser que, por
1 objeto de la obligación o por otras circunstan'feáas, resultare haberse puesto a favor del deudor
I del acreedor. El pago no podráhacerse antes del
filazo, sino de común acuerdo". En efecto, en
"•luestro derecho el plazo se reputa establecido
lanto en favor del acreedor cuando en favor del
sjeudor, salvo que de la obligación resultare que
tie establecido en beneficio de uno u otro (Borda,
Aligaciones, I, N2 718).
^~
;, Como se ha visto, dicho art. 51 de la ley 24.441,
^stablece la regla general de que el deudor puede
ancelar el crédito antesde su vencimiento cuan,o el pago fuere de la totalidad del capital
jdeudado. Ello se justifica por la especial circunsancia de que nos encontramos en presencia de
'"réditos hipotecarios con destino a la vivienda,
"ue merecen un tratamiento especial en favor del
"eudor (vide: Aída Kemelmajer de Carlucci,
Protección jurídica de la vivienda familiar,
'tammurabi, Bs. As. 1995, pág. 161 y ss.). No
íbstante, dicho precepto, admite acertadamente
'• n su parte final, que el contrato podrá prever
'S- na compensación razonable enfavor del acreedor
: uando tal cancelación anticipada antes de que
ubiere cumplido la cuarta parte del plazo total
stipulado.
•4
f} Resulta asimismo importante decir que el
derecho real de hipoteca incorporado al título, se
,¿ige por las disposiciones del Código Civil en
gatería de hipoteca (art. 44).
è
¡; De esta manera, resultará de aplicación en
jjíste aspecto lo dispuesto en los arts. 3108 a 3203
leí Código Civil, que regulan tan importante
¡«lerecho real de garantía. Ello contribuirá sin
¡jugar a dudas, a aventar algunas dificultades
íjue en el ámbito vecino de los pagarés hipotéca­
nos se presentan actualmente a nuestra doctrina
45
autoral y jurisprudencial (v. nuestro trabajo
"Pagarés hipotecarios", Juris, Tomo 49, Sección
Doctrina, págs. 11 y ss.).
Asimismo, se consigna en dicha ley 24.441,
que el portador de la letra hipotecaria o de algu­
no de os cupones puede ejecutar el título por el
procedimiento de ejecución especial propiciado
en el mismo, cuando así se hubiere convenido
(art. 45).
Resulta menester señalar también aquí un
error de la ley, pues dicho art. 45 se remite al pro­
cedimiento de ejecución especial previsto en el
Título IV de la ley, cuando en rigor de verdad
debió remitirse al Título V de la misma (arts. 52
a 67). Apropósito de estos artículos, se ha señalado
que la ley 24.441 ha instituido una verdadera
ejecución privada (extrajudicial) con la complementación de una suerte de proceso judicial
abreviado.
También es relevante tener en cuenta que al
título valor le son subsidiariamente aplicables,
en cuanto resulten compatibles, las reglas
previstas por el decreto-ley 5965/63 para la letra
de cambio (art. 46). Además, se propicia un plazo
de prescripción de tres años a partir de la fecha
de vencimiento de cada cuota de capital o interés
para las acciones emanadas de las letras hipote­
carias (art. 47). Se trata de una disposición acer­
tada que también contribuirá a alejar las dificul­
tades que sehanpresentado en algunas ocasiones
en el cercano campo de los pagarés hipotecarios
(v. Helena I. Highton, Juicio Hipotecario, Ha­
mmurabi, Bs. As. 1993, p. 148).
Mejorando el procedimiento previsto por el
art. 3202 del Código Civil, se consigna en el art.
48 de la ley, que la cancelación de la inscripción
de la emisión de letras, y por ende de la hipoteca,
se podrá hacer a pedido del deudor mediante la
presentación de las letras y cupones en su
caso, con constancia de haberse efectuado
todos los pagos de capital e intereses. Por lo
demás, el certificado extendido por el juez tendrá
el mismo valor que las letras y/o cupones a los
efectos de su presentación para la cancelación de
la hipoteca.
Se consigna asimismo que los sujetos auto­
rizados a hacer oferta pública como fiduciarios o
a administrar fondos comunes de inversión,
podrán emitir títulos de participación que tengan
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REVISTADE LA A.E.U.- T. 80 (N6 1 Extr.), 1994
como garantía letras hipotecarias o constituir
fondos con ellos, conforme las disposiciones
reglamentarias que se dicten (art. 49).
ciones, teniendo en cuenta el destino de los eréditos hipotecarios en cuestión, esto es, la cons.
trucción de inmuebles destinados a vivienda.
Con referencia concreta a tales sujetos
autorizados a hacer oferta pública como fidu­
ciarios, cabe señalar que, la ley 24.441 al regular
el fideicomiso financiero (arts. 19 a 24) establece
el requisito deprofesionalidad para serfiduciario
de tales fideicomisos (entidad financiera o socie­
dad especialmente autorizada por la Comisión
Nacional de Valores), siempre bajo el control de
lamencionada Comisión Nacional de Valores, en
razón de tratarse de fideicomisos que emiten
títulos valores que pueden ser objeto de oferta
pública ( art. 5, ley 24.44 l)(Fernando R. Mantilla,
"Una introducción al Fideicomiso", entrega del/a
Ley de 21 de marzo de 1995).
Hemos procurado así reflejar los aspectos de
mayor significación en la materia, relativa a la
denominada securitización y una de sus posi-bles
aplicaciones en el ámbito de las letras hip0.
tecarias, reguladas en la presente ley 24.441,que
más allá de algunos defectos de técnica legislalj.
va o errores, significa un avance enlamarcha ha­
cia el paulatino perfeccionamiento de nuestras
institucionesbásicas,enprocura del bienestar de
nuestro pueblo, en cuanto modernización, de
nuestra legislación y un adecuado instrumento
de movilización de capitales orientado hacia la
dinamización de nuestra economía.
III. Conclusiones.
Ahora bien, como acaba de verse, conforme al
mencionado art. 49 de la ley 24.441, tales sujetos
autorizados a hacer ofertas públicas como
fiduciarios (entidades financieras o sociedades
especialmente autorizadas) al emitir los corres­
pondientes títulos de participación están plena­
mente facultados para tomar como garantía de
los mismos a las letras hipotecarias que vienen
así a prestar un nuevo y señalado servicio a la
comunidad, al permitir una renovada movili­
zación de capitales.
Finalmente, el art. 50 delaley 24.441, ubicado
en el Título IV de la misma: De los créditos
hipotecarios para la vivienda, consigna que en el
caso de estos créditos hipotecarios otorga-dos de
conformidad con las disposiciones de esta ley, los
gastos de escrituración por la traslación del
dominio e hipoteca a cargo del cliente por to-do
concepto, excluidos los impuestos, e incluido el
honorario profesional, no podrán superar el 2%
del precio de venta o la valuación del inmueble.
Cuando sólo deba otorgarse hipoteca, el porcenta­
je establecido será calculado sobre el monto hipo­
tecado. Se dispone asimismo que los aportes a los
regímenes de previsión para profesionales -si
correspondiere- y otras contribuciones, exceptua­
das las tasas retributivas de servicio de naturale­
za local, serán proporcionales a los honorarios
efectivamente percibidos por los profesionales
intervinientes (art. 50).
Se trata de una disposición que procura es­
tablecer limitaciones y pautas claras en materia
de gastos de escrituración, honorarios profesio­
nales, aportes previsionales y otras contribu­
En base a las consideraciones formuladas en
los puntos anteriores:
Is) La denominada securitización consiste en
un proceso por el cual un conjunto de activos que
presentan ciertas condiciones de homogeneidad,
se reúnen en una cartera para ser afectados al
pago de títulos emitidos conrespaldo enlamisma,
22) A los fines de posibilitar tal proceso de se­
curitización en cuanto filosofía que inspira engeneral a todo el régimen implementado por la ley
24.441, lamismaha establecido importantes mo­
dificaciones en materia de "cesión de derechos"
(arts. 70,71 y 72 de dicha ley).
32) Los aspectos más salientes relativos ala
regularización de las "letras hipotecarias" en di­
cha Ley de Financiamiento de la Vivienda y la
Construcción, N2 24.441, son los siguientes:
a) Las letras hipotecarias son títulos valores
con garantía hipotecaria.
Es propósito fundamental y declarado de su
instrumentación en nuestro derecho, canalizar
el ahorro de la comunidad hacia el préstamo hi­
potecario de largo plazo.
b) La emisión de letras hipotecarias sólo puede
corresponder a hipotecas de primer grado y estar
consentida expresamente en el acto de consti­
tución de hipoteca, debiendo aquéllas contener
diversas enunciaciones relativas al nombre de!
deudor o, en su caso, del propietario del inmue
'DOCTRINA
ble hipotecado, nombre del acreedor, monto de la
obligación incorporada a la letra, plazos, lugar
del pago, intereses, ubicación del inmueble, etc.
Por lo demás, la creación de dicha letra hipo;ecaria trae como consecuencia la extinción del
:rédito que originariamente dio origen ala cons­
titución de la garantía real, por lo que la misma
accede exclusivamente al título valor abstracto.
c) Las letras hipotecarias son transmisibles
por endoso nominativo, sin generar responsa­
bilidad en cabeza del endosante.
Resulta asimismo importante destacar la tras­
cendencia de la letra hipotecaria en cuanto título
valor en cuotas, por la existencia de plazos para
los respectivos pagos.
d) La ley instrumenta un adecuado régimen
de cupones a los fines delpago de las cuotas de ca­
pital o de servicios de intereses.
e) La emisión de letras hipotecarias no impide
al deudor transmitir el dominio del inmueble,
pues en este caso el nuevo propietario tendrá los
47
derechos y obligaciones del tercer poseedor de co­
sa hipotecada.
f) La mora se produce de modo automático al
solo vencimiento del plazo, sin necesidad de in­
terpelación alguna. Además, el plazo se presume
establecido en beneficio del deudor.
g) Se propicia un plazo de prescripción de 3
años a partir de la fecha de vencimiento de cada
cuota de capital o intereses para las acciones
emanadas de la letra hipotecaria.
h) Las letras hipotecarias podrán también ser
escritúrales.
i) El portador de la letra hipotecaria podrá
ejecutar dicho título valor por el procedimiento
de ejecución especial previsto por la misma ley
24.441, cuando así se hubiese convenido.
4a) La regulación de las letras hipotecarias
por la ley 24.441 debe ser bienvenida, pues
significa un avance hacia el paulatino per­
feccionamiento de nuestras instituciones bási­
cas.