"Régimen Constitucional y Legal de las Telecomunicaciones".

Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
Ernesto Jinesta L.
1
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
2
Ernesto Jinesta L.
Régimen constitucional y legal de la apertura en
Telecomunicaciones
Ernesto Jinesta L.1
I.- Régimen constitucional
1.- Espectro radioeléctrico como parte del demanio público
constitucional
Un primer aspecto que debe abordarse, desde la perspectiva
del régimen constitucional, es el carácter de bien del dominio
público del denominado espectro radioeléctrico en la Constitución
de 1949.
En efecto el artículo 121, inciso 14, establece un dominio
público constitucional, conformado por lo que se denomina los
"bienes propios de la Nación" -entendido este último concepto como
la representante del pueblo-, el que, según lo dispone ese propio
numeral, "No podrán salir definitivamente del dominio del Estado".
El sub-inciso c) del artículo 121, inciso 14, contempla dentro
de ese grupo los denominados "Los servicios inalámbricos", esto
es, los que utilizan el espectro electromagnético o radioeléctrico
para ser prestados, con lo que comprende todo el fenómeno de las
telecomunicaciones que se presta de manera inalámbrica. Este
concepto de "servicios inalámbricos", impone distinguirlos de los
que pueden reputarse, a contrario sensu, como "alámbricos",
puesto que, el régimen jurídico aplicable a uno y otros son,
sustancialmente, diferentes. En efecto, los servicios alámbricos
evocan la idea de la utilización de una infraestructura material de
transmisión de información como lo pueden ser torres de
1
www.ernestojinesta.com Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Escuela Libre de Derecho, Director
y profesor program as de doctorado en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional, Profesor Universidad Castilla
La Mancha (España) y la Universidad para la Cooperación Internacional, Presidente de la Asociación Costarricense de
Derecho Administrativo, Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, Vicepresidente de la
Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo,
Miembro del Instituto Iberoam ericano de Derecho Constitucional, Académico de núm ero y secretario de la Academia
Costarricense de Derecho.
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
3
Ernesto Jinesta L.
transmisión y cableado de todo tipo o la infraestructura esencial. En
sentido estricto, tales servicios no forman parte del dominio público
constitucional, aunque se utilice por su operador o prestador
infraestructura pública. Así, en el Voto salvado de la Magistrada
Calzada y el Magistrado Jinesta –que estimó por minoría
inconstitucional el monopolio de RACSA en los servicios de acceso
a Internet al exceder, incluso, el contenido y alcance de la
concesión legislativa otorgada por Ley No. 3293 del 18 de junio de
1964- recaído en la sentencia de la Sala Constitucional No. 119402005 de las 9:03 hrs. de 2 de septiembre de 20052, con redacción
del segundo, se estimó lo siguiente:
“IV.- En materia de servicios de telecomunicaciones,
se impone por razones tecnológicas y, por
consiguiente, jurídicas, distinguir entre un segmento
de servicios inalámbricos y otros alámbricos. Los
inalámbricos son todos los sistemas de comunicación
eléctrica sin alambres conductores, esto es, que
hacen uso de ondas portadoras cuya multiplicidad de
frecuencias conforma lo que se denomina el espectro
electromagnético.
Modernamente
las
telecomunicaciones conjugan un aspecto inalámbrico
y otro alámbrico, siendo el servicio de Internet un vivo
ejemplo de esto, puesto que, la comunicación no se
establece, exclusivamente y para todos los supuestos,
por vía inalámbrica. El envío y recepción de
información de datos o información a través de la red
de redes, no es intrínsecamente alámbrico o
inalámbrico, puede verificarse en una u otra
modalidad o bien de forma mixta. En virtud de lo
establecido en la norma constitucional (artículo 121,
inciso 14), cualquier segmento inalámbrico del servicio
que se preste debe, necesariamente, discurrir, por el
sistema público de telecomunicaciones o particular
que cuente con una concesión legislativa especial.
Bajo esta inteligencia, las porciones de las
telecomunicaciones realizadas por vía alámbrica
pueden transitar por los sistemas enteramente
2
Dictado con motivo de la acción de inconstitucionalidad contra el monopolio de los servicios
de Internet por RACSA, la cual fue declarada sin lugar por la mayoría del Tribunal.
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
4
Ernesto Jinesta L.
privados sin que se infrinja el Derecho de la
Constitución. Consecuentemente, en el segmento
alámbrico de la Internet pueden existir y coexistir, en
libre competencia, prestadores de servicios privados
de acceso a ésta”.
2.- Necesidad de concesión legislativa o administrativa -con
fundamento en una ley general- para la explotación del espectro
radioeléctrico3
El párrafo 2°, del sub-inciso 3 del artículo 121, inciso 14, de la
constitución, de otra parte, establece como un requisito ineludible
para la explotación de los servicios inalámbricos, tanto por un sujeto
de Derecho público como de Derecho privado. En sendos
supuestos, se requiere, ineluctablemente, de una concesión
legislativa especial otorgada por la Asamblea Legislativa o bien de
una concesión administrativa otorgada previa habilitación o con
fundamento en una ley general y por tiempo limitado.
Como se ve, se trata de dos títulos de aprovechamiento o uso
privativo de bienes del dominio público, profundamente diferentes.
En el primer caso, la propia Asamblea Legislativa -ejerciendo una
función administrativa excepcional- otorga y suscribe una concesión
para explotar los servicios inalámbricos, que fue lo que sucedió,
como veremos infra, con el Instituto Costarricense de Electricidad
durante muchos años.
Consecuentemente, cuando no exista una ley general de
concesiones y tratándose de los bienes del dominio constitucional
indicados por los sub-incisos a), b) y c) del artículo 121, inciso 14),
la Asamblea Legislativa es la que otorga y suscribe el respectivo
contrato, definiendo sus condiciones y estipulaciones, puesto que,
de haber una ley general le corresponderá, naturalmente por el
principio de separación de funciones a la administración activa
3
V. JINESTA LOBO (Ernesto), Constitución y Contratación Administrativa. Revista de Derecho
Público, ASCODA, No. 4, julio-diciembre 2006, pp. 23-26 y JINESTA LOBO (Ernesto), Faltó
voluntad política desde 1949 (Régimen constitucional y legal de la apertura de las
telecomunicaciones), El financiero, 9 de agosto de 2009.
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
5
Ernesto Jinesta L.
(artículo 9° constitucional) otorgar la respectiva concesión
administrativa. La concesión especial que otorgue la Asamblea
Legislativa tendrá el carácter de un contrato administrativo y no
tiene, obviamente, la índole de una ley, así ha sido ratificado por la
Sala Constitucional en los Votos 5386-93 de las 16 hrs. de 26 de
octubre de 1993 (reiterado en los Votos Nos. 6240-93 de las 14:00
hrs. de 22 de noviembre de 1993, 3067-95 de las 15:42 hrs. de 13
de junio de 1995, 3272-95 de las 9:21 hrs. de 23 de junio de 1995,
2318-98 de las 17:51 hrs. de 31 de marzo de 1998 y 10129-99 de
las 10:45 hrs. de 23 de diciembre de 1999).
De existir una ley general que regule, es decir, establezca los
procedimientos de concesión, así como las condiciones y
estipulaciones generales de este tipo de usos privativos o
especiales de bienes del demanio constitucional, el contrato lo debe
celebrar y suscribir la administración activa. No necesariamente, le
corresponde al Poder Ejecutivo la suscripción del contrato, puesto
que, bien puede la ley general otorgarle el carácter de "poder
adjudicador" a cualquier ente u órgano público, dado que, nuestra
constitución política admite de manera explícita la descentralización
administrativa funcional o por servicios (instituciones autónomas y
semi-autónomas, artículos 188 y 189 constitucionales) y la territorial
(corporaciones municipales, artículos 169 y 170 constitucionales).
Sería, constitucionalmente, absurdo y aberrante interpretar que sólo
el Poder Ejecutivo, con fundamento en el artículo 140, inciso 19, de
la Constitución, es el único -y monopólico- poder adjudicador en
nuestro sistema jurídico, una interpretación de ese calibre implicaría
soslayar la descentralización esbozada por el constituyente
originario. En todo caso, la Sala Constitucional, en el Voto No. 83107 de las 14:49 hrs. de 24 de enero de 2007, admitió expresamente
que un órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo -Concejo
Nacional de Concesiones- pueda asumir el rol de poder adjudicador
por disposición expresa de ley, al estimar que el artículo 140, inciso
19), no le atribuyó al Poder Ejecutivo una competencia exclusiva y
excluyente -como lo hace en otros preceptos constitucionales- que
le impida a otros órganos tener ese carácter por razones de
oportunidad y conveniencia.
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
6
Ernesto Jinesta L.
3.- Requisito de la aprobación legislativa de los contratos
suscritos por el Poder Ejecutivo que tengan por objeto la
explotación de servicios públicos4
Los términos del artículo 140, inciso 19), de nuestra
Constitución Política, pueden conducir a equívocos interpretativos
relevantes, al establecer que es un deber y una atribución del Poder
Ejecutivo "Suscribir los contratos administrativos no comprendidos
en el inciso 14) del artículo 121 de esta Constitución, a reserva de
someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa cuando (...)
tengan por objeto la explotación de servicios públicos, recursos o
riquezas naturales del Estado".
Los yerros hermenéuticos pueden surgir en el terreno de las
telecomunicaciones, por cuanto, no cabe la menor duda que se
trata de un servicio público -tanto si es prestado a los usuarios
directamente por un ente público o gestionado indirectamente por
un sujeto de Derecho privado-.
Este precepto constitucional debe ser interpretado de manera
sistemática, contextual y flexible, así, por ejemplo, no establece que
esa sea una atribución exclusiva del Poder Ejecutivo lo contrario
sería negar toda la contratación administrativa desarrollada por los
entes públicos descentralizados (v. gr. CCSS, ICE, etc.) e implicaría
el absurdo, a modo de ejemplo, que un contrato administrativo
celebrado entre una municipalidad y un sujeto de Derecho privado
para la recolección y tratamiento de los desechos sólidos -servicio
público- debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa, extremo
que no rima con los principios constitucionales de eficacia y
eficiencia, el bienestar de los habitantes que debe procurar el
Estado (artículo 50 constitucional), el derecho al desarrollo de los
pueblos y menos, aún, con la característica lentitud y fosilización
del órgano legislativo. De otra parte, una interpretación actual del
4
JINESTA LOBO (Ernesto), Constitución y contratación administrativa, pp. 26-27.
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
7
Ernesto Jinesta L.
precepto constitucional, a la luz de la realidad socioeconómica y
política, que abone el concepto de constitución material, impone
entender que la ley general que emite la Asamblea Legislativa para
habilitar a la administración activa a otorgar concesiones de bienes
del demanio público o a prestar un servicio público (v. gr. Ley de la
contratación administrativa o Ley General de Concesiones de Obras
Públicas con servicios públicos)
constituye una suerte de
aprobación, también, general que obvia el irrazonable requisito de
someter cada contrato administrativo suscrito por el Poder Ejecutivo
a una engorrosa aprobación legislativa.
Los yerros hermenéuticos, derivados de una interpretación
literal y formal del artículo 140, inciso 19), de la Constitución,
podrían aumentar, exponencialmente, tratándose de los servicios de
telecomunicaciones, dado que, según la Ley General de
Telecomunicaciones le compete al Poder Ejecutivo otorgar las
concesiones de uso y explotación de frecuencias del espectro
radioeléctrico que se precisen para operar y explotar redes de
telecomunicaciones públicas que, a su vez, habilitan al titular para
prestar todo tipo de servicio de telecomunicaciones disponibles a la
población (artículo 11 LGT). Sobre el particular, se imponen varias
aclaraciones fundamentales que son las siguientes:
a) En nuestro criterio los servicios de telecomunicaciones no
son de carácter público, la ley no los califica como tales, por lo que
no se ha producido la publicatio para que asuma la condición de
servicio público (artículo 3°, inciso a, Ley de la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos5). En efecto, el texto anterior antes de la derogación del inciso b) del artículo 5° por la Ley de
Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del
Sector de Telecomunicaciones No. 8660 de 8 de agosto de 2008del artículo 5° de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios
Públicos, en su inciso b), estimaba como un servicio público
5
“Artículo 3.- Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos: a) Servicio
Público. el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado
como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley
(…)”.
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
8
Ernesto Jinesta L.
regulado "Los servicios de telecomunicaciones cuya regulación esté
autorizada por ley", sin calificarlo como público. De modo que,
existe una diferencia sustancial entre servicios regulados y servicios
públicos, puesto que, no todo servicio sometido a una fuerte
regulación o régimen de Derecho público es público, de ahí que la
doctrina haya distinguido entre servicios públicos propios e
impropios o virtuales, siendo los primeros los que se han calificados
como tales y prestan directamente los entes públicos o
indirectamente a través de sujetos de Derecho privado. En tanto
que un servicio público virtual, impropio o regulado es el que presta
un sujeto de Derecho privado bajo un fuerte e intenso régimen de
Derecho Público.
b) Los servicios de telecomunicaciones que prestan al público
o a la población, a través de redes públicas, los concesionarios de
frecuencias del espectro radioeléctrico para operar o explotar redes,
son servicios privados sometidos a un fuerte régimen de Derecho
público que, a lo sumo, pueden estimarse como servicios públicos
virtuales o impropios. Bajo el ordenamiento jurídico administrativo
vigente, ninguna ley califica, explícitamente, a tales servicios de
públicos, tal y como lo impone el artículo 3°, inciso a), de la Ley de
la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. En todo caso,
ante la duda, de la calificación legislativa, por aplicación de los
principios hermenéuticos constitucionales pro homine y pro libertate,
debe estimarse como un servicio privado -desplegado en el ejercicio
de la libertad de empresa y comercio- sujeto a un fuerte régimen de
Derecho público.
4.- Cuestionamientos de constitucionalidad al proyecto de
la Ley General de Telecomunicaciones (LGT)
Durante el trámite legislativo del proyecto de la LGT tramitado bajo el expediente legislativo No. 16.398- surgieron varios
e importantes cuestionamientos de constitucionalidad, contra esa
ley de implementación del Tratado de Libre Comercio República
Dominicana-Centroamérica-EE.UU.-, mediante una consulta
legislativa planteada por varios Diputados. Básicamente, giraron
sobre la defensa de un presunto monopolio de Derecho establecido
en favor del Instituto Costarricense de Electricidad y, por
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
9
Ernesto Jinesta L.
consiguiente, en la imposibilidad de aplicar el procedimiento
legislativo rápido (fast track) del artículo 208 bis del Reglamento de
la Asamblea Legislativa a un proyecto de ley que, en criterio, de los
diputados consultantes tendía a la apertura de un monopolio de
derecho. Así la Sala Constitucional en el Voto No. 4569-2008 de las
14:30 hrs. de 26 de marzo de 2008, aclaró tales cuestionamientos.
El Tribunal Constitucional en esta sentencia, para allanar el
prolongado y tortuoso camino de la apertura en materia de
telecomunicaciones, abordó cuatro aspectos fundamentales que
son los siguientes: 1) Distinción constitucional entre monopolio de
derecho y de hecho y tipo de ley requerida para suprimir cualquiera
de éstos; 2) explotación del espectro radioeléctrico o
electromagnético de manera concurrente; 3) la condición del ICE de
mero concesionario y ausencia de un monopolio de derecho y 4) el
sentido y alcance del término monopolio en el artículo 208 bis del
Reglamento de la Asamblea Legislativa. Dada la condición del
suscrito como ponente y redactor de la sentencia de comentario, me
permito transcribir, en ese orden, las consideraciones del Tribunal
Constitucional.
A.- Distinción constitucional entre monopolio de derecho y de
hecho y tipo de ley requerida para suprimir cualquiera de éstos
Al respecto la Sala Constitucional en el Voto 4569-2008,
indica lo siguiente:
“Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y
CONSIDERANDO:
(…) El constituyente originario, en el artículo 46
de la Constitución Política sí distingue entre monopolio
de derecho y de hecho. En efecto, les da un trato
diferenciado evidente, así los Diputados de la
Asamblea Nacional Constituyente, Facio Brenes,
Acosta Jiménez, Trejos, Arias, Esquivel y Volio
Jiménez hicieron referencia a la distinción entre
monopolio de hecho y de derecho (Acta No. 101,
artículo 3°, Tomo II, páginas 439-444). En la lógica de
ese numeral el monopolio es una situación
excepcional del mercado o la economía, por cuanto el
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
Ernesto Jinesta L.
párrafo 1° establece como regla general la
proscripción de los monopolios privados, tanto que el
párrafo 2° subraya que “Es de interés público la
acción del Estado encaminada a impedir toda práctica
o tendencia monopolizadora”, lo que significa, a
contrario sensu, que los poderes públicos están
constitucionalmente obligados a promover la
competencia en el marco de una economía de
mercado. El párrafo 4° dispone que “Para establecer
nuevos monopolios a favor del Estado o de las
Municipalidades se requerirá la aprobación de dos
tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea
Legislativa”, con lo cual se enfatiza la regla contenida
en la “constitución económica” -esto es, el conjunto
de valores, principios y preceptos que regulan la
economía y el mercado en el texto fundamental- de la
libertad de empresa y la libre competencia y, por
consiguiente, la excepción calificada del monopolio incluso los públicos-, dado que, se precisa de una ley
reforzada y, por consiguiente, de un considerable
consenso de las fuerzas políticas representadas en la
Asamblea Legislativa para establecer un monopolio
público de derecho. Es claro que este párrafo 4° del
artículo
46
constitucional,
al
admitir,
excepcionalmente, un monopolio por virtud de una ley
reforzada, contempla y consagra el monopolio de
derecho. Para el monopolio de hecho, se encuentra
dispuesto el párrafo 3° del artículo 46 al señalar que
“Las empresas constituidas en monopolios de hecho
deben ser sometidas a una legislación especial”.
Consecuentemente, como el monopolio de hecho es
una cuestión que se produce en la realidad del
mercado y la economía sin sustento normativo, de
acuerdo con el constituyente originario una vez
constatada la situación de hecho, como mínimo, debe
ser sometida a una regulación jurídica específica para
la protección de los consumidores y ciertos
productores en aras de evitar distorsiones en el
mercado. Cabe advertir que el constituyente originario
no dispuso que la supresión de un monopolio de
derecho o uno de hecho sometido a una ley posterior
deba serlo por una ley reforzada, dado que, en la
constitución económica lo normal y ordinario es la
10
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
Ernesto Jinesta L.
libertad de empresa y la libre competencia. Distinto es
cuando se trata de pasar de una situación normal y
ordinaria -libre competencia- a una excepcional, esto
es, cuando se pretende constituir un monopolio. La
exigencia de una ley reforzada para constituir un
monopolio de derecho se impone en cuanto esta
figura limita o restringe la libertad de empresa que es
la regla normal u ordinaria según el Derecho de la
Constitución. Sobre el particular es preciso enfatizar
que los límites intrínsecos y extrínsecos de los
derechos fundamentales son reserva de ley. En todo
caso, como ya se indicó el artículo 46 constitucional
no impone el requisito de una ley reforzada para la
supresión de monopolios, sean estos de hecho o de
derecho o bien para la apertura de un segmento del
mercado. Ni siquiera la aplicación del principio del
paralelismo de las formas del Derecho público, puede
justificar un requisito agravado para retornar a las
condiciones normales y ordinarias de una economía
de mercado -libertad de empresa y libre competenciaque impone la constitución económica. En todo caso,
de admitirse el principio del paralelismo de las
competencias, sería aplicable a los monopolios
públicos de derecho que son los que precisan una
mayoría calificada para ser constituidos, no así a los
monopolios públicos de hecho, por cuanto, el
constituyente dispuso que podrían estar sujetos a un
régimen legal específico dispuesto por una ley no
reforzada. El artículo 46 de la Constitución Política, en
sus primeros cuatro párrafos que no han sufrido
variación, surge de una moción presentada por la
Fracción Social Demócrata, según se desprende del
Acta de la Asamblea Nacional Constituyente No. 101,
artículo 3°, Tomo II, páginas 439-444. Así el Diputado
Facio Brenes manifestó que “(…) Estamos, desde
luego, con la prohibición de los monopolios, así como
de cualquier otro acto que tienda a amenazar o a
restringir la libertad de comercio, agricultura e
industria” y luego agregó que la moción “(…) traduce
una opinión o un sentimiento universal que tiende
cada día a generalizarse más, en contra de las
prácticas o tendencias de carácter monopolista. Tan
es así que todas las Constituciones modernas han
11
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
12
Ernesto Jinesta L.
abandonado textos similares al de nuestro estatuto
derogado, para poner a cargo del Estado una acción
especial en contra de los monopolios de hecho. En
ese sentido, el señor FACIO citó varias Constituciones
de América, que incluyen principios similares al de la
moción
de
la
fracción
Social
Demócrata.
Concretamente se refirió a las Constituciones del
Brasil, Paraguay, Cuba, Guatemala, México y
Panamá. También se refirió a las nuevas
Constituciones de Francia e Italia, esta última
promulgada por una Asamblea en que tenía la
mayoría el Partido Demócrata Cristiano, jefeado por el
actual Premier De Gasperi, Partido que constituye la
máxima garantía en contra de los avances del
Comunismo en el Mediterráneo, por lo que el principio
es de raíz completamente democrático. Agregó que la
moción por ellos presentada no hacía más que acoger
ese sentimiento universal. La idea no ha sido
inventada; se relaciona con necesidades muy sentidas
por el país, y se enfrenta con situaciones que de
hecho existen y que requieren una solución inmediata.
Terminó diciendo que los inspiraba el deseo de que
ese artículo de la Nueva Constitución fuera más
valiente, enérgico y concreto que el de la vieja Carta
política, para que en el futuro pueda servir como base
para resolver situaciones planteadas por los
monopolios de hecho”.
El constituyente Acosta
Jiménez manifestó que “La moción del Social
Demócrata (…) concreta una aspiración universal en
contra de los monopolios, así como viene a traducir un
anhelo democrático”. Finalmente el representante
Arias indicó que “(…) estaba de acuerdo en que el
país debe defenderse de los monopolios que son
altamente perjudiciales para la economía nacional.
Nosotros propiamente no podemos decir que tenemos
monopolios de derecho, pero por circunstancias
especiales existen varias empresas monopolizadoras
de hecho”.
B.- Explotación del espectro radioeléctrico o electromagnético
de manera concurrente.
La Sala Constitucional consideró lo siguiente:
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
Ernesto Jinesta L.
“Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y
CONSIDERANDO:
(…) El constituyente originario dispuso que los
servicios inalámbricos o, más concretamente, el uso y
explotación
del
espectro
radioeléctrico
o
electromagnético, puede darse en un régimen de
competencia y libre concurrencia, dado que, puede
ser explotado “por la administración pública o por
particulares” esa “o” disyuntiva refuerza la libre
competencia o concurrencia que admite el
constituyente originario y la constitución económica.
Ahora bien, lo que sí exige el constituyente originario
para que un particular explote ese bien del demanio
público constitucional es una ley general que permita
otorgar concesiones administrativas o una concesión
especial conferida por la Asamblea Legislativa. Ha
sido, pues, el deseo del Constituyente que los
particulares participen de la explotación de este bien,
siempre y cuando, se cumplan con las condiciones
estipuladas en la propia Norma Fundamental. Cabe
resaltar que de la atenta lectura de las actas de la
Asamblea Nacional Constituyente se desprende con
meridiana claridad que el Grupo Social Demócrata y la
Comisión de reformas del Unión Nacional,
presentaron una segunda moción -a lo que sería el
artículo 121, inciso 14), de la Constitución- el 10 de
mayo de 1949 a las 16 horas que, en lo conducente,
indicaba lo siguiente:
“Artículo 82.- Son atribuciones de la Asamblea
Legislativa:
(…) 11.- Decretar la enajenación y aplicación a usos
públicos de los bienes propios de la Nación.
Exceptuándose de esta facultad todos los ferrocarriles
y muelles nacionales. Tales ferrocarriles y muelles no
podrán ser enajenados ni arrendados, directa o
indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y
control del Estado. Exceptúanse asimismo de dicha
facultad:
13
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
Ernesto Jinesta L.
a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del
dominio público en el territorio de la República;
b) Los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos
de petróleo y cualesquiera otras sustancias
hidrocarburadas existentes en el territorio nacional; y
c) Los servicios inalámbricos, los cuales son de
utilidad pública y monopolio del Estado.
Los bienes referidos en los subincisos a) y b) y los
servicios inalámbricos son inalienables y del dominio
del Estado y la concesión y derecho para explotarlos
sólo pueden otorgarse por tiempo limitado y con
arreglo a las leyes reglamentarias especiales;” (lo
resaltado es intencional). Acta No. 65, artículo. 4, T II,
pág. 101-104.
Esa moción, que se inspiró en una reforma parcial al
artículo 73, inciso 15), de la Constitución de 1871
introducida por la Ley No. 33 de 28 de junio de 1937 la cual, a su vez, tuvo sustento en la Ley ordinaria no
vigente, al ser derogada sobrevenidamente por la
Constitución de 1949, No. 34 de 10 de abril de 1920,
cuyo artículo 1° dispuso que “La telegrafía y la
telefonía inalámbricas que son servicios de utilidad
pública, se declaran monopolios del Estado (…)”-, fue
desestimada por los Constituyentes de 1949,
desechándose, por lo tanto, que los servicios
inalámbricos fueran declarados monopolio del Estado
y, por consiguiente, cualquier reserva pública sobre el
particular. Por lo anterior, el constituyente originario,
finalmente, optó por la redacción actual la que,
evidentemente, no califica los servicios inalámbricos
de utilidad pública ni los declara monopolio del
Estado. Consecuentemente, queda absolutamente
descartado que la intención del constituyente
originario haya sido que los servicios inalámbricos
fueran sometidos a un régimen monopólico público”.
14
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
15
Ernesto Jinesta L.
C.- ICE simple concesionario y no fue constitutido como un
monopolio de derecho.
El voto No. 4569-2008, indica sobre este tema en particular
lo siguiente:
“Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y
CONSIDERANDO:
(…) El ICE no fue constituido constitucional o
legalmente -formalmente- como monopolio de
derecho. En cuanto a su régimen constitucional no se
trata de una de las instituciones autónomas creadas o
reguladas por la Constitución como el caso de la
CCSS, el PANI y los Bancos Comerciales del Estado.
En cuanto a su régimen legal, debe resaltarse que a
través un decreto de facto o Decreto-Ley, esto es, un
acto con valor de ley de carácter pre-constitucional
dictado por la Junta Fundadora de la Segunda
República, se creó el ICE (Decreto-Ley No. 449 de 8
de abril de 1949). De la lectura de las normas legales
que conforman el régimen infraconstitucional del ICE,
se desprende que esa institución posee una
concesión legislativa especial. Lo anterior no supone
que se haya dispuesto por ley la creación de un
monopolio de derecho. Sobre el particular, cabe
resaltar que de conformidad con el artículo 46
constitucional la regla de la constitución económica es
la libertad de empresa y la libre competencia, por lo
que la excepción calificada es la creación de
monopolios. En efecto, de conformidad con dicha
norma, es de interés público la acción del Estado
encaminada a impedir toda práctica o tendencia
monopolizadora y para establecer nuevos monopolios
a favor del Estado o de las Municipalidades, se
requiere la aprobación por parte de dos tercios de la
totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa,
lo que no se dio en el caso concreto del ICE. El
conjunto de leyes que le conceden una concesión al
ICE no establecen, expresamente, un monopolio de
derecho.
El proyecto de Ley General de
Telecomunicaciones no tiene por objetivo la supresión
de un monopolio de derecho que nunca ha sido
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
Ernesto Jinesta L.
dispuesto por una ley reforzada, tal y como lo impone
la Constitución, sino que regula la forma en que se
deben otorgar las concesiones, autorizaciones o
permisos a los posibles particulares interesados en la
explotación de los servicios de telecomunicaciones.
Este
Tribunal
Constitucional
ha
sostenido,
anteriormente, que, efectivamente, la explotación de
los servicios inalámbricos no constituye un monopolio,
sino que existe una concesión legislativa especial y
que, a la luz de la propia Norma Fundamental, los
particulares pueden acceder a su explotación de
conformidad con las indicaciones de una ley general,
o bien, mediante otra concesión legislativa otorgada
por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y
estipulaciones que establezca la propia Asamblea
Legislativa. En la sentencia No. 9542-02 de las 9:52
hrs. de 4 de octubre de 2002, este Tribunal indicó lo
siguiente:
“(…) Como se indicó anteriormente, los bienes
demaniales están sujetos a un régimen jurídico
particular en orden a su explotación, régimen que
determina que los particulares sólo pueden explotarlos
en tanto sean concesionarios. Esta concesión puede
ser especial en cuanto sea acordada por la Asamblea
Legislativa, o por el Poder Ejecutivo de conformidad
con una ley de la materia. Lo fundamental aquí es que
en virtud de la reserva de ley que existe en este
asunto, le corresponde a la Asamblea Legislativa la
fijación y regulación de las condiciones y
estipulaciones para el otorgamiento de dicha
concesión; resultando prohibitiva la disposición
constitucional que impide la prestación privada de
servicios inalámbricos sin ley o sin concesión especial
del legislador. En nuestro ordenamiento esta decisión
legislativa ha sido tomada exclusivamente a favor del
Instituto Costarricense de Electricidad y de RACSA, y
no a favor de los particulares, por lo cual éstos tienen
prohibición para explotar estos servicios, prohibición
que es de rango constitucional (…)'
16
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
Ernesto Jinesta L.
Una vez delimitado este aspecto de vital importancia
para el caso que nos ocupa, no se podría
determinar, como lo alega el recurrente, la
existencia en nuestro medio de un monopolio,
pues como se explicó estamos frente a bienes
demaniales, los que solo pueden ser explotados
mediante concesiones, como en este caso de tipo
legislativo. (...)” (Lo resaltado no corresponde al
original).
Así las cosas, no existe un monopolio de derecho
como lo interpretan los consultantes, sino que, hasta
el momento, no se ha dictado una ley general que
autorice a los particulares a participar del uso y
explotación del espectro radioeléctrico para brindar
servicios en materia de telecomunicaciones, tal y
como lo permite nuestra Norma Fundamental. Cabe
señalar que en el plano infraconstitucional, el
denominado “Reglamento para la creación del Instituto
Costarricense de Electricidad” (La Gaceta No. 82 de
miércoles 13 de abril de 1949), Decreto-Ley No. 449
de 8 de abril de 1949, que es preconstitucional,
simplemente, le encomendó a esa entidad el
desarrollo racional de las fuentes productoras de
energía física que la Nación posee, en especial, los
recursos hidráulicos, con el fin de fortalecer la
economía nacional y promover el mayor bienestar del
pueblo de Costa Rica (artículo 1°), sin constituirlo
como un monopolio de derecho, extremo que, en todo
caso, a la luz del ordenamiento constitucional
posterior -Constitución Política de 1949- hubiere sido
absoluta y rotundamente inconstitucional de manera
sobrevenida (artículo 197 constitucional), habida
cuenta que el artículo 46, párrafo 4°, exigió que para
establecer monopolios de derecho a favor de un ente
público se requeriría de la aprobación de dos tercios
de la totalidad de los miembros de la Asamblea
Legislativa, requisito que, desde luego, nunca se
hubiera tenido por cumplido a través de un decreto de
facto emitido, también, por un gobierno de facto de
carácter interino. Cabe resaltar que, incluso, a la luz
de ese Decreto-Ley o de facto y sus reformas
posteriores, se admitió un régimen de concurrencia o
17
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
Ernesto Jinesta L.
libre competencia con otras empresas públicas o
privadas, así el artículo 10, párrafo in fine, de ese
instrumento normativo disponía que los miembros del
Consejo Directivo no podían estar “(…) ligados por
empleo o por posesión legal a empresas o
actividades que por su naturaleza resulten
antagónicas a los propósitos del Instituto o sean
competidoras de éste”, tenor literal que fue ratificado
de manera idéntica por virtud de la reforma introducida
a ese numeral del Decreto-Ley 449, mediante el
Decreto-Ley No. 646 de 27 de julio de 1949; por su
parte la Ley No. 2749 de 24 de mayo de 1961 le
adicionó un párrafo final al artículo 9° del Decreto-Ley
No. 449 por virtud del cual se indicó que “(…) Los
bonos del Instituto gozarán en todo caso de
exenciones y privilegios no inferiores a los que
disfrutan o llegaren a disfrutar los emitidos por
empresas eléctricas privadas de acuerdo con la
ley y los contratos”. La Ley No. 2199 de 31 de marzo
de l958, le otorgó una concesión al ICE por treinta
años para “Procurar el mejoramiento y la extensión de
los servicios de comunicaciones telefónicas,
telegráficas, radiotelefónicas y radio telegráficas en
todo el territorio nacional” (artículo 1°), sin constituir,
en ningún momento, un monopolio de derecho. Así, el
artículo 2° de la ley de cita, dispuso lo siguiente:
“Artículo 2. Otórgase al Instituto Costarricense de
Electricidad una concesión para establecer y operar
un servicio de telecomunicaciones en todo el territorio
nacional, sujeto a la regulación del servicio nacional
de electricidad (…) El término de la concesión será de
treinta años a partir de la fecha en que entre en
vigencia esta ley.”
Posteriormente, mediante la Ley Nº 3226 de 28 de
octubre de 1963
que derogó expresamente la Ley
No. 2199 de 31 de marzo de 1958, le agregó un inciso
h) al artículo 2° del Decreto-ley que creo el Instituto
Costarricense de Electricidad, que indica lo siguiente:
18
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
Ernesto Jinesta L.
“Artículo 2º.- Las finalidades del Instituto, hacia la
consecución de las cuales se dirigirán todos sus
esfuerzos y programas de trabajo, serán las
siguientes:
(…)
h) Procurar el establecimiento, mejoramiento,
extensión y operación de los servicios de
comunicaciones
telefónicas,
telegráficas,
radiotelegráficas y radiotelefónicas, para lo cual
tendrá
de
pleno
derecho
la
concesión
correspondiente por tiempo indefinido. (…)” (lo
resaltado es propio).
La Ley No. 3226, nuevamente, admite un régimen de
libre concurrencia o competencia con otras empresas
públicas o privadas, por cuanto en su artículo 4° se
indicó que “El Instituto Costarricense de Electricidad
queda autorizado para llevar a cabo la unificación de
los servicios de telecomunicaciones, mediante
acuerdo con los actuales concesionarios y
operadores de servicios de la misma índole, y para
adquirir los derechos de dichos concesionarios y
operadores, mediante adecuada compensación”.
Finalmente, la Ley No. 3293 de 18 de junio de 1964,
denominada “Traspasa Telecomunicaciones al ICE y
éste se Asocia a RACSA”. En su numeral 1°, dispuso
que el Instituto Costarricense de Electricidad
explotará, a partir de la promulgación de esa ley, los
servicios de telecomunicaciones a que se refiere la
Ley No. 47 de 25 de julio de 1921, por tiempo
indefinido y en las condiciones ahí establecidas. Cabe
advertir que mediante la Ley No. 47 de 25 de julio de
1921, el Congreso de la República de entonces,
aprobó el contrato de concesión -por 25 años
prorrogable por 20 años más (Cláusula XIX)- para
construir, mantener, manejar y explotar una estación
radiográfica internacional -y sus accesorios- en San
José, autorizándose a los concesionarios (Ricardo
Pacheco Lara y José Joaquín Carranza Volio) para
adquirir, construir, mantener y manejar, en los lugares
19
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
Ernesto Jinesta L.
de la República que consideren convenientes,
estaciones radiográficas con todos sus accesorios
para comunicarse directa o indirectamente con una o
más estaciones radiográficas que presten igual
servicio (Cláusula I). En el artículo 2° de la Ley No.
3293 se autorizó al ICE para constituir una sociedad
anónima mixta con la Compañía Radiográfica
Internacional de Costa Rica (RACSA), con el fin de
llevar a cabo la explotación a que se refiere el artículo
1º. Las normas de análisis indican lo siguiente:
“Artículo 1º.- El Instituto Costarricense de Electricidad
explotará, a partir de la promulgación de esta ley, los
servicios de telecomunicaciones a que se refiere la ley
Nº 47 de 25 de julio de 1921, por tiempo indefinido,
en las condiciones allí establecidas.” (Lo resaltado es
propio).
“Artículo 3º.- Se autoriza al Instituto para constituir una
sociedad anónima mixta con la Compañía
Radiográfica Internacional de Costa Rica, con el fin de
llevar a cabo la explotación a que se refiere el artículo
1º. El Instituto aportará la mitad del capital social de la
nueva empresa, representado ese aporte por los
activos fijos que recibirá, según el artículo 2º, y la
concesión indicada en el artículo 1º. La nueva
sociedad tendrá un plazo de vigencia de trece años a
partir de su constitución.”
Si bien, en el artículo 3° de la Ley No. 3293 se
dispuso que la nueva sociedad anónima tendrá un
plazo social de vigencia de trece años a partir de su
constitución, el legislador lo ha ido prorrogando de
manera paulatina. Así, mediante Ley No. 6076 de 08
de agosto de 1977 se autorizó la prórroga del plazo
social por un término de veinte años, lo cual ratificó,
también, la Ley No. 7018 de 20 de diciembre de 1985
en su artículo 57; finalmente, la Ley No. 7298 de 5 de
mayo de 1992, prorrogó el plazo social por 25 años
más. A partir del marco normativo previamente
analizado, cabe concluir que la constitución del
20
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
Ernesto Jinesta L.
Instituto Costarricense de Electricidad se dio,
originalmente, con la finalidad de fomentar el
desarrollo racional de las fuentes productoras de
energía de la Nación y, posteriormente, se le concedió
una concesión por tiempo indefinido para explotar los
servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas,
radiotelegráficas y radiotelefónicas; sin que se
desprenda de las leyes citadas la constitución de un
monopolio de derecho y se impida la eventual
participación de otros concesionarios en un régimen
de competencia, sobre todo, por cuanto el
constituyente originario estableció en el artículo 46
constitucional como regla, en el marco de una
economía de mercado, la libertad de empresa y la
libre competencia y en el ordinal 121, inciso 14),
desechó, expresamente, la posibilidad de calificar los
servicios inalámbricos de utilidad pública o de
declararlos monopolio del Estado, a diferencia de lo
que había establecido la Constitución de 1871,
después de la reforma parcial al artículo 73, inciso 15),
por la Ley No. 33 de 28 de junio de 1937. En suma, el
ICE, a la luz de la constitución de 1949, tiene la
condición de simple concesionario, por vía de una
serie de leyes especiales, sin que esa concesión
legislativa excluya el régimen de concurrencia o libre
competencia. Ahora bien, en virtud de no haberse
otorgado otras concesiones a otros operadores o
prestadores del servicio -personas físicas o jurídicasha provocado que el ICE asuma la condición de un
monopolio de hecho y no de derecho. En definitiva,
como no estamos frente a la apertura de un monopolio
de derecho constitucional y legalmente constituido, no
existe impedimento para que los legisladores hayan
optado por emplear el procedimiento previsto en el
artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea
Legislativa. En todo caso, como ya se apuntó es para
establecer monopolios de derecho que se precisa de
una ley reforzada -excepción en el marco de una
economía de mercado donde imperan como regla la
libertad de empresa y la libre competencia-, pero el
constituyente originario no dispuso que para la
supresión de monopolios de derecho o de hecho o la
21
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
22
Ernesto Jinesta L.
apertura de un segmento del mercado se requiera de
una ley aprobada por mayoría calificada”.
D.- Sentido y alcance del término monopolio en el artículo 208
bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa.
Finalmente, en cuanto a este tema la Sala Constitucional
estimó lo siguiente:
“Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y
CONSIDERANDO:
(…) resulta contundentemente claro que la distinción
entre monopolio de hecho y de derecho contenida en
la Constitución (artículo 46) y puesta de manifiesto,
según la cita de las actas efectuada supra, por el
constituyente originario, vincula a todos los poderes
públicos, incluido el Legislativo, de modo que cuando
el artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea
Legislativa hace referencia a la apertura de
monopolios, debe efectuarse, necesariamente, la
diferencia impuesta por el texto constitucional y la
voluntad del constituyente. Una interpretación
diferente supone desconocer una visión sistemática,
contextual e histórica del Derecho de la Constitución.
Es la constitución de los monopolios de derecho la
que precisa de una decisión calificada y reforzada del
legislador ordinario, en cuanto restringe y limita la
libertad de empresa y la libre competencia. A partir de
lo anterior, resulta evidente que cuando el ordinal 208
bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa
exceptúa de los procedimientos especiales la apertura
de los monopolios, se refiere a aquellos que han sido
constituidos, formalmente, como monopolios de
derecho y que para su constitución ameritaron una ley
reforzada y, por consiguiente, un amplio y profundo
debate y consenso político, por lo cual para
suprimirlos, también, se requerirá una reflexión
equivalente y similar a través de un procedimiento
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
23
Ernesto Jinesta L.
legislativo ordinario. El artículo 208 bis del
Reglamento de la Asamblea Legislativa no se refiere a
la apertura de los monopolios de hecho, por cuanto
surgen en el mercado, no por una decisión políticalegislativa deliberada y expresa, previamente
adoptada en tal sentido, sino por una serie de
circunstancias de carácter fáctico ajenas a una
voluntad política manifiesta. Los monopolios de
hecho, en sentido estricto, surgen al margen de los
requerimientos del Derecho de la Constitución. El
sentido del artículo 208 bis es que un proyecto de ley
de apertura de un monopolio de derecho, en cuanto
presupone la existencia de una ley reforzada que lo
constituyó como tal cuyo fin y propósito debe ser
reversado, sea sometido a un procedimiento
legislativo ordinario, lo que no tiene sentido tratándose
de los monopolios de hecho que surgen en el
mercado por una serie de variables fácticas al margen
del parámetro de constitucionalidad por lo que deben
ser suprimidos o atenuados, incluso, por un
procedimiento legislativo especial, habida cuenta del
imperativo constitucional transversal de los poderes
públicos de promover la libertad de empresa y la libre
competencia. En suma, lo que surge fácticamente y al
margen del Derecho de la Constitución -en cuanto
éste admite, únicamente, monopolios públicos de
derecho establecidos por una ley reforzada- o contra
constitutionem, no requiere de trámites y requisitos
legislativos reforzados o calificados para ser eliminado
o suprimido, eso será predicable, únicamente, de
aquellas realidades jurídicas que surgen secundum
constitutionem”.
II.- Régimen legal
1.- Tratado de Libre Comercio República DominicanaCentroamérica-Estados Unidos y su aprobación por ley referendaria
El tortuoso camino legislativo para la apertura de las
telecomunicaciones inicia con la negociación y suscripción del TLC
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
24
Ernesto Jinesta L.
República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos por el Poder
Ejecutivo el 5 de agosto de 2004 en Washington, Distrito de
Columbia. Por distintas razones políticas, la presentación del TLC a
la Asamblea Legislativa para su aprobación (artículo 7° de la
Constitución) se postergó por un lapso prolongado. Estando ya en
la corriente legislativa para su ratificación fue presentada una
solicitud de referéndum ante el Tribunal Supremo de Elecciones con
fundamento en el ordinal 105, párrafo 2°, de la Constitución Política.
De otra parte, durante ese trámite fue presentada a la Sala
Constitucional una consulta legislativa por la Defensoría de los
Habitantes y varios Diputados, la que fue evacuada mediante el
Voto No. 9469-2007 de las 10 hrs. de 3 de julio de 2007 estimando
el Tribunal Constitucional que el TLC en su Capítulo XIII, relativo a
las
Telecomunicaciones6,
no
presentaba
vicios
de
inconstitucionalidad. Finalmente, el TLC fue aprobado popularmente
mediante la Ley referendaria No. 8622 de 21 de noviembre de 2007.
Resulta importante señalar que el Capítulo XIII del TLC
contiene el Anexo 13 que son los "Compromisos Específicos de
Costa Rica en Materia de Servicios de Telecomunicaciones", en el
que se establece la necesidad de promulgar un marco jurídico para
fortalecer y modernizar al ICE (punto II) y la obligación de una
"Apertura gradual y selectiva de ciertos servicios de
telecomunicaciones" (punto III.2), esto es, una apertura parcial, en
los siguientes renglones: a) servicios de redes privadas (grupo
cerrado de usuarios, sin interconexión al sistema público conmutado
6
V. ANGULO (José Eduardo), Telecomunicaciones. Aportes para el análisis del Tratado de
Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos, San José,
Programa Estado de la Nación para el Desarrollo Humano Sostenible, 2005, pp. 151-164.
ECHANDI (Roberto), El tratamiento del comercio de servicios dentro del Tratado de Libre
Comercio (TLC) entre República Dominicana, Centroamérica y EE. UU. Ensayos temáticos
sobre el TLC República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, San José, EUNED-Ágora,
2005, pp. 136-142. ECHANDI (Roberto), La apertura y el TLC: Pasos necesarios para mejorar
la universalidad y la solidaridad en el suministro de telecomunicaciones en Costa Rica.
Estudios jurídicos sobre el TLC entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos,
San José, ASE-TLC, 2005, pp. 543-588 y ECHANDI GURDIÁN (María Lourdes), Nuevo
servicio público, constitución y el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana,
Centroamérica y Estados Unidos: El caso de las telecomunicaciones. Estudios jurídicos sobre
el TLC entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos, San José, ASE-TLC,
2005, pp. 589-623.
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
25
Ernesto Jinesta L.
de telecomunicaciones), b) servicios de internet (incluye servicios
de correo electrónico, extracción y procesamiento de información en
línea y de bases de datos y servicios de intercambio electrónico de
datos, acceso a la internet) y c) servicios inalámbricos móviles (voz,
datos y servicios de banda ancha prestados a través de medios
radioeléctricos en bandas específicas, utilizando equipo terminal
móvil o fijo, usando celular, PCS, satélite o cualquier otro tipo de
tecnología similar que se desarrolle en el futuro). Por último, se
admite la apertura de cualquier otro servicio de telecomunicaciones
a futuro (III.2.b).
Tales circunstancias representaron el primer paso en la
apertura de las telecomunicaciones en Costa Rica, el que
continuaría, con una odisea legislativa mediante la promulgación de
los instrumentos legislativos necesarios para implementar el
proceso de apertura a través de un esfuerzo político titánico.
2.- Ley General de Telecomunicaciones (LGT) No. 8642 de 30
de junio de 2008
A.- Objeto y ámbito
Este cuerpo normativo es dictado, después de superarse su
consulta legislativa a la Sala Constitucional y a la que hicimos
referencia en el apartado relativo al régimen constitucional de la
apertura de telecomunicaciones, concretamente, a través del Voto
de la Sala Constitucional No. 4569-2008 de las 14:30 hrs. de 26 de
marzo de 2008.
Al enunciarse el objeto y ámbito de aplicación de la LGT
(artículo 1°) se indica que tal instrumento legislativo tiene por fin
general “establecer el ámbito y los mecanismos de regulación de
las telecomunicaciones, que comprende el uso y la explotación de
las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones”,
indicándose que todas las personas –física o jurídicas, públicas o
privadas, nacionales o extranjeras- que “operen redes o presten
servicios de telecomunicaciones que se originen, terminen o
transiten por el territorio nacional”.
B.- Fines específicos
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
26
Ernesto Jinesta L.
El artículo 2° dispone, entre otros fines específicos, de la LGT
“Garantizar el derecho de los habitantes a obtener servicios de
telecomunicaciones” (inciso a), garantizar el acceso universal y
solidario a las telecomunicaciones (inciso b), “Proteger los derechos
de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, asegurando
eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura,
mayor y mejor información, más y mejores alternativas en la
prestación de los servicios (…)” (inciso d), “Promover la
competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones,
como mecanismo para aumentar la disponibilidad de servicios,
mejorar su calidad y asegurar precios asequibles” (inciso e),
“Asegurar la eficiente y efectiva asignación, uso, explotación,
administración y control del espectro radioeléctrico (…)” (inciso g) e
“Incentivar la inversión en el sector de las telecomunicaciones (…)”
(inciso h).
En lo relativo a un régimen de competencia en materia de
telecomunicaciones el artículo 3°, inciso f), enuncia el principio de la
"competencia efectiva" entendiendo por tal el "establecimiento de
mecanismos adecuados para que todos los operadores
y
proveedores del mercado compitan en condiciones de igualdad, a
fin de procurar el mayor beneficio de los habitantes y el libre
ejercicio del Derecho constitucional y la libertad de elección"7 y
luego en el ordinal 6°, relativo a las definiciones, reputa la
competencia efectiva como la "circunstancia en la que ningún
operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones,
o grupo de cualquiera de estos, puede fijar los precios o las
condiciones de mercado unilateralmente, restringiendo el
funcionamiento eficiente de este, en perjuicio de los usuarios".
C.- Regulación del espectro radioeléctrico
La LGT define (artículo 6°) una serie de conceptos que hacen
ineludible la regulación del espectro radioeléctrico. Así conceptúa
7
Principio vinculado al que se denomina, en el artículo 3° de la LGT, como "beneficio del
usuario", esto es, el "establecimiento de garantías y derechos a favor de los usuarios finales de
los servicios de telecomunicaciones, de manera que puedan acceder y disfrutar,
oportunamente, de servicios de calidad, a un precio asequible, recibir información detallada y
veraz, ejercer su derecho a la libertad de elección y a un trato equitativo y no discriminatorio"
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
27
Ernesto Jinesta L.
las telecomunicaciones como “toda transmisión, emisión y/o
recepción de signos, señales, escritos, datos, imágenes, sonidos o
información de cualquier naturaleza por hilo, conductores, ondas
radioeléctricas, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”,
la red de telecomunicaciones como los “sistemas de transmisión y
demás recursos que permiten la transmisión de señales entre
puntos de terminación definidos mediante cables, ondas hertzianas,
medios ópticos u otros medios radioeléctricos, con inclusión de las
redes satelitales, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos
o de paquetes, incluida Internet) y móviles, sistemas de tendido
eléctrico, utilizadas para la transmisión de señales, redes utilizadas
para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por
cable, con independencia de la información transportada”. Los
servicios de telecomunicaciones son conceptuados, por su parte,
como los que “consisten, en su totalidad o principalmente, en el
transporte de señales a través de redes de telecomunicaciones” y
los servicios de telecomunicaciones disponibles al público como los
ofrecidos “al público en general, a cambio de una contraprestación
económica”.
El numeral 7° establece que el espectro radioeléctrico es un
bien del dominio público y el ordinal 9° clasifica las bandas de
frecuencias de éste, por su uso, en a) comerciales, b) no
comerciales, c) oficiales, d) para seguridad, socorro y emergencia y
e) libres.
D.- Títulos de habilitación
El Capítulo III de la LGT establece, en tres secciones
separadas, los títulos jurídicos habilitantes para uso y explotación
de frecuencias del espectro radioeléctrico necesarias para operar
redes de telecomunicaciones y la prestación de servicios de
telecomunicaciones.
D.1.- Concesiones
A tenor del artículo 11 LGT la concesión es necesaria para el
uso y explotación de las frecuencias radioeléctricas requeridas para
operar o explotar redes de telecomunicaciones. En tal caso la
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
28
Ernesto Jinesta L.
concesión habilita para operar la red y, cuando se trata de redes
públicas, para prestar cualquier servicio de telecomunicaciones
disponible al público. Consecuentemente, la concesión de una
frecuencia radioeléctrica habilita al beneficiario, para ser operador
de redes y proveedor de servicios de telecomunicaciones
disponibles al público. Tales concesiones se otorgan por un plazo
de 15 años prorrogable hasta uno máximo de 25 años (artículo 24,
inciso a, LGT).
La LGT pauta como procedimiento administrativo para
escoger al concesionario o adjudicatario el concurso público, siendo
la autoridad adjudicataria el Poder Ejecutivo y quien lo instruye la
SUTEL (artículo 12).
D.2.- Autorizaciones
De conformidad con el artículo 23 LGT las autorizaciones
caben respecto de las personas –físicas o jurídicas-, en tres
supuestos: a) cuando operen o exploten redes públicas de
telecomunicaciones en tanto no requieran usar el espectro
radioeléctrico,
b)
cuando
se
presten
servicios
de
telecomunicaciones disponibles al público mediante redes públicas
que no estén operando o explotando y c) cuando se operan redes
privadas de telecomunicaciones en las que no se requiere el uso del
espectro radioeléctrico.
Las autorizaciones son otorgadas por la SUTEL, previa
publicación de la solicitud para eventuales oposiciones (artículo 23,
párrafo 2°, LGT). Tales autorizaciones se otorgan por un plazo
máximo de 10 años prorrogable hasta por tres períodos de 5 años
(15 años) más.
D.3.- Permisos
Los permisos (artículo 26 LGT) son otorgados por el Poder
Ejecutivo, previa aprobación de la SUTEL, para las bandas de
frecuencias para usos no comerciales (v. gr. operaciones de
carácter temporal, experimental, científico, servicios de
radiocomunicación privada, radioaficionados, etc.), oficiales
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
29
Ernesto Jinesta L.
(comunicaciones entre el Estado y sus instituciones públicas) y
usos para socorro, seguridad y emergencias (v. gr. frecuencias de
radionavegación, seguridad aeronáutica y marítima, servicios de
auxilio y ayuda, etc.). Tales permisos se conceden por 5 años
renovables por períodos iguales a solicitud del interesado.
3.- Ley de fortalecimiento y modernización de las entidades del
sector telecomunicaciones (LFMEPST) No. 8660 de 13 de agosto
de 2008
En desarrollo de los compromisos específicos asumidos por el
Estado costarricense en el TLC República DominicanaCentroamérica-EE.UU. se emitió la ley para fortalecer y modernizar
los entes públicos y empresas públicas (v. gr. el ICE y sus
empresas subsidiarias, tales como RACSA, CNFL S.A., la JASEC y
la ESPH S.A.) que intervenían en ese sector, todo con el fin de
procurar su adaptación a ese nuevo régimen de libre competencia y
evitar su extinción, creando, a su vez, el sector de las
Telecomunicaciones bajo la rectoría del Ministerio de Ambiente,
Energía y Telecomunicaciones (MINAET). Esos entes públicos y
empresas públicas quedan habilitados por esta ley para instalar,
operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios
de telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros
productos y servicios de información y otros en convergencia, de
manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación,
asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de
asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o
privado (artículos 6° inciso a, LFMEPST, 6° de la Ley No. 7789 de
Transformación de la ESPH de 30 de abril de 1998 y 2° de la Ley
7799 de Reforma a la ley de creación del Servicio Eléctrico
Municipal de Cartago No. 3300 y sus reformas de 30 de abril de
1998).
El fortalecimiento y adaptación de los entes públicos y
empresas públicas al nuevo régimen de apertura de las
telecomunicaciones se logra, entre otras medidas, con
la
posibilidad que se les brinda de suscribir alianzas estratégicas con
otros sujetos -de Derecho privado o público- para promover la
competitividad dentro y fuera del territorio nacional (artículo 8°),
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
30
Ernesto Jinesta L.
venta nacional o internacional de servicios de consultoría o
asesorías (artículo 9°), implementación de prácticas comerciales
usuales y legales en el mercado (artículo 10), liberalización de las
políticas restrictivas de inversión y endeudamiento que tenían tales
entes públicos (artículos 13 y 14), emisión de todo tipo de títulos
valores o instrumentos financieros en moneda nacional o extranjera
(artículo 15), un régimen flexible y especial en materia de
procedimientos de contratación (v. gr. excepciones a los
procedimientos ordinarios, utilización de la contratación directa y de
la subasta a la baja, controles a posteriori, etc.) y contratos
administrativos (v. gr. constitución de fideicomisos dentro y fuera del
territorio nacional, utilización de tipos contractuales abiertos, etc.)
que puedan celebrar (artículos 20 a 29), etc.8
Este cuerpo normativo reitera, entre los principios rectores del
ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, los de beneficio al
usuario y de competencia efectiva (artículo 3, incisos c y e).
El artículo 7° de la LFMEPST hace una precisión importante
en cuanto al proceso de apertura de las telecomunicaciones al
indicar que se excluye del otorgamiento de concesiones o
autorizaciones la prestación del servicio telefónico básico
tradicional, salvo concesión legislativa especial, entendiéndose por
tal "el que tiene como objeto la comunicación de usuarios, mediante
centrales de conmutación de circuitos para voz y datos, en una red
predominantemente alámbrica, con acceso generalizado a la
población".
Una de las reformas fundamentales que introduce la
LFMEPST es la modificación de la Ley de la Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos No. 7593, particularmente, la modificación
al artículo 74 del último cuerpo legal citado, en el que se hace una
declaratoria de interés público de suma importancia al señalar que
"Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la
8
La constitucionalidad o ausencia de vicios de forma o fondo del proyecto de Ley de
Fortalecimiento y modernización de las entidades públicas del Sector de Telecomunicaciones
(expediente legislativo No. 16.397), fue esclarecida por la Sala Constitucional al resolver una
consulta legislativa facultativa en el Voto No. 11210-2008 de las 15 hrs. del 16 de julio de 2008.
Régimen constitucional y legal de la apertura en telecomunicaciones
31
Ernesto Jinesta L.
instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes
públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos",
por su parte el numeral 79, párrafo 3°, de la Ley de la ARESEP
declara de interés público los bienes inmuebles que por su
ubicación y
a juicio del MINAET sean necesarios para el
establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones o
cualquiera de sus elementos, a fin de ser expropiados o de imponer
las servidumbres administrativas del caso.