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PODER JUDICIAL DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
"2014. AÑO DE LAS LETRAS"
“O. R. A. CONTRA GCBA SOBRE ACCION MERAMENTE
DECLARATIVA”, expte. C58379 –2013/0
Ciudad de Buenos Aires, 03 de diciembre de 2014.
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. R. A. O., promovió acción meramente declarativa a fin de
que se despeje el estado de incertidumbre que alegó sobre la existencia, alcance y
extensión de la relación jurídica derivada del artículo 83 del Código Contravencional
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Expresó que como secuela de un traumatismo intracraneal padece una
discapacidad motriz que le produce una severa limitación en su desplazamiento físico.
Asimismo, señaló que se encontraba desempleado y que su situación
económica era precaria.
Manifestó que sus únicos ingresos provenían de una pensión por
discapacidad y del dinero que obtenía de la venta ambulante de mera subsistencia de
baratijas –ropa para mascotas, alpargatas y láminas– que realizaba en la vía pública.
Relató que en diversas oportunidades fue removido de su lugar habitual de
venta por las fuerzas de seguridad o por inspectores del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires (en adelante, GCBA) por carecer de un permiso para comercializar esos
productos en la vía pública.
Dijo que, a fin de conseguir un permiso para tal actividad, a partir del año
2010 realizó varios pedidos ante la Dirección General de Ordenamiento del Espacio
Público, pero no obtuvo respuesta satisfactoria y tampoco se le ofrecieron alternativas
viables para logar su sustento.
Afirmó que no existe reglamentación alguna vinculada con la venta
ambulante de baratijas y que en el artículo 83 del Código Contravencional se establece
que no constituye una contravención la venta en la vía pública de baratijas, artesanías
y, en general, de mera subsistencia.
Por esa razón, al no encontrarse regulada dicha actividad, entiende que no
es necesario contar con un permiso o autorización.
Alegó que el GCBA incumple el mandato constitucional que surge del
artículo 43 de la Constitución local ya que –según aduce– no existe mecanismo alguno
que propenda a la protección del trabajo de las personas con necesidades especiales.
Como medida cautelar, peticionó que se ordene a la demandada abstenerse
de realizar cualquier acto que le impida el ejercicio de su actividad de venta ambulante
de baratijas en la vía pública hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Por último, fundó su pretensión en derecho, citó doctrina y jurisprudencia,
ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.
II. El 27 de junio de 2013 se concedió la medida cautelar requerida y se
ordenó al GCBA que se abstenga de llevar adelante cualquier medida que, con
fundamento en la ausencia de habilitación o permiso, pudiese afectar la venta en la vía
pública que realiza el actor, hasta tanto se dictara sentencia definitiva (v. fs. 25/26 vta.).
Posteriormente el 23 de junio de 2014, la Sala III de la Cámara de
Apelaciones del fuero revocó esa resolución (v. fs. 71 del incidente de apelación de
medida cautelar, expte. C58379-2013/1).
III. A fs. 44/52 vta., el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contestó la
demanda.
Sostuvo que la vía elegida para esgrimir la pretensión no es idónea para el
caso, en tanto la falta de certeza debe tener virtualidad producir un perjuicio o lesión
actual al actor.
Tras negar en forma general y particular las afirmaciones realizadas por el
actor, destacó que la actividad de venta en la vía pública se encuentra, en principio,
prohibida y sólo puede llevarse a cabo mediante el otorgamiento de un permiso
precario por parte de la Administración.
Afirmó que la comercialización de productos en el espacio público debe ser
autorizada mediante la extensión del pertinente permiso. Añadió que la decisión al
respecto pertenece al ejercicio de la actividad discrecional de la Administración, lo que
excluye la alegada incertidumbre jurídica.
Enfatizó que es de la esencia del régimen del dominio público la
prohibición de su utilización especial y diferenciada por parte de los particulares, y que
por mandato constitucional la administración ejerce el poder de policía sobre el espacio
público y lo tutela.
Adujó que no existe vacío legal alguno que autorice el uso del espacio
público para fines comerciales individuales.
Agregó que la posibilidad de que la venta de baratijas para la mera
subsistencia se encuentre contemplada en el artículo 83 del Código Contravencional, es
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“O. R. A. CONTRA GCBA SOBRE ACCION MERAMENTE
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a los efectos de establecer su tipicidad o atipicidad dentro de las figuras
contravencionales allí contempladas.
Finalmente, citó jurisprudencia, planteó la cuestión constitucional, hizo
reserva del caso federal y solicitó que se rechace la demanda.
IV. A fs. 57/57 vta. se celebró audiencia en los términos del artículo 288 del
CCAyT.
Por no existir hechos controvertidos, se declaró la cuestión de puro derecho
y se corrió traslado a las partes en los términos del artículo 389 del CCAyT.
Habiendo dictaminado el señor Fiscal (v. 62/63 vta.), pasaron los autos a
sentencia (v. fs 66).
Por considerarse conveniente contar con documental que que encontraba
en poder del GCBA, se suspendió el llamado de autos a sentencia y en uso de las
facultades conferidas por el artículo 29, inciso 2° del CCAyT, se ordenó a la
Procuración General del GCBA que remita copias certificadas las actuaciones
administrativas 1330844-DGOEP-2012, 202653-MGEyA-2011 y 1568218-MGEyA-2010,
originadas en virtud de las solicitudes de permiso de uso del espacio público
efectuadas por R. A. O. (v. fs. 67).
Luego, el GCBA acompañó copia de actuaciones originadas como
consecuencia de la presentación 1568218-MGEyA-2010 efectuada por el actor (v. fs.
90/120).
Posteriormente, ante la insistencia para que se cumpliese la medida
dispuesta en autos, el GCBA adjuntó actuaciones de las que se desprende que se
solicitó la reconstrucción de las actuaciones administrativas 1330844-DGOEP-2012 y
202653-MGEyA-2011 (v. fs. 134/150) y documentación sustancialmente análoga a la
obrante a fs. 98/101 (v. fs. 168/176).
Finalmente, el 25 de noviembre del corriente año se celebró una audiencia
con las partes y se reanudó el llamado de autos a dictar sentencia (v. fs. 196/197).
V. En primer lugar, corresponde esbozar una breve reseña de las normas
jurídicas aplicables al caso de autos.
Al respecto, corresponde recordar que en el artículo 83 del mencionado
Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 1472, con las
modificaciones introducidas por la ley 4121) se dispone que “No constituye
contravención la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas
o
artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no
impliquen una
competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, ni la actividad de los
artistas
callejeros en la medida que no exijan contraprestación pecuniaria”.
Por su parte, del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad
(aprobado por la ordenanza 33.266/76, con las modificaciones incorporadas por la ley
1166) surge que se prohíbe “…la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial
y
la elaboración o expendio de productos alimenticios, en el Espacio Público de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso
de
uso…” (confr. art. 11.1.2).
Asimismo, la ley 1166 establece que la autoridad de aplicación debe crear
un registro de postulantes para permisos de uso para ventas en el espacio público, en
función de lo contemplado en los capítulos 11.2 y 11.3, y, además, que debe
reglamentar su funcionamiento (art. 11.1.5).
En ese sentido, en el artículo 11.1.8 de la ley 1166 se prevé que la
reglamentación debe establecer los requisitos de la solicitud de permiso de uso.
También se ha establecido que la autoridad de aplicación debe fijar anualmente el
número máximo de permisos de uso a otorgar (art. 11.2.2), y debe otorgar la cantidad
correspondiente, los que de acuerdo a su categoría se localizarán en los espacios
públicos que allí se indican (art. 11.1.20).
En ese marco, el decreto 612/04, mediante el que el Poder Ejecutivo
reglamentó la ley 1166, fijó los requisitos para la adjudicación de los permisos. Luego
modificado por el decreto 2198/04, que estableció las condiciones que deben cumplir
las solicitudes de permisos de uso de elaboración y expendio de productos alimenticios
por cuenta propia en ubicaciones fijas y determinadas.
Cabe resaltar que del análisis de los capítulos 11.2 y 11.3 de la ley 1166, que
regulan la “Elaboración y Expendio de Productos Alimenticios por Cuenta propia en
Ubicaciones Fijas y Determinadas” y la “Venta Ambulante por Cuenta propia”,
respectivamente, se desprende que se que se refieren a la venta de productos
alimenticios en la vía pública.
VI. Teniendo en cuenta el marco legal señalado, no se advierte de qué
manera la prohibición dispuesta en relación con la venta ambulante de productos
alimenticios podría resultar extensible a la venta de baratijas cuando, además, esa
actividad constituye una venta de mera subsistencia.
De las constancias obrantes en autos surge que la actividad desempeñada
por el actor, consiste en la venta de ropa para mascotas, alpargatas y láminas en la vía
pública, es decir en la venta de baratijas, que se encontraría comprendida en las
excepciones establecidas por el citado artículo 83 del Código Contravencional.
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“O. R. A. CONTRA GCBA SOBRE ACCION MERAMENTE
DECLARATIVA”, expte. C58379 –2013/0
Tal como sostuvo la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero, “…el
Estado local no ha establecido aún un régimen para los permisos para vender en forma
ambulante artículos de mera subsistencia…” (confr., “Esquivel Pizarro Lademir de la
Cruz
c/ GCBA s/ amparo”, EXP 24309/0, sentencia del 03/04/2008).
Los numerosos procesos judiciales que tramitan ante este fuero con objetos
similares al de las presentes actuaciones son la expresión o el síntoma de una
vulneración sistemática y más general de derechos de un conjunto de sujetos
nacionales o extranjeros, refugiados, artesanos o discapacitados que venden diversos
productos en las calles de la Ciudad de Buenos Aires y que carecen de un trabajo
regular y estable.
Subyace en las causas referidas la crítica situación de personas que
reclaman reconocimiento y protección para su único medio de subsistencia (la venta
ambulante), la que no puede resolverse desde una concepción anacrónica del espacio
público, que ni siquiera aparece en la obra de administrativistas destacados, ajenos por
cierto al campo del neoconstitucionalismo.
Dice Marienhoff: “Estudiado ya lo atinente al sujeto del dominio de los bienes
públicos, corresponde examinar ahora lo relacionado con el sujeto del uso de los
mismos.// El
principio fundamental que domina esta cuestión es el siguiente: el ‘uso’ de los bienes
públicos le
pertenece al pueblo, que, como lo sostuve en el parágrafo anterior, es el titular de su
dominio.
Pero al respecto deben hacerse dos fundamentales advertencias: // a) Al sostener que el
‘pueblo’
es el titular de los bienes públicos cuyo uso les pertenece a todos los habitantes, me
refiero a los
usos ‘comunes’, que son los que todos los ciudadanos pueden realizar por igual y por sí
mismos,
sin necesidad de autorización especial del Estado. Sólo lo usos ‘comunes’ integran el
contenido
del derecho perteneciente al ‘pueblo’ sobre el dominio público. En cambio, la facultad de
ejercitar
usos ‘especiales’ excede del contenido del derecho de propiedad sobre el dominio
público: el
pueblo, como titular de este conjunto de bienes, no está habilitado para ejercitar, por sí,
usos
‘especiales’, ‘privativos’ o ‘diferenciales’. El contenido del derecho de propiedad que al
pueblo le
corresponde sobre el dominio público, en su ejercicio se limita a los usos ‘comunes’; los
usos
‘especiales’, ‘privativos’ o ‘diferenciables’ no integran ese derecho. Es que el régimen
jurídico del
dominio público es distinto del dominio privado. Como acertadamente advirtió Otto Mayer,
si
bien en el dominio público existen diversas instituciones que se vinculan a la propiedad
privada,
hay que guardarse bien de confundirlas.//¿Por qué razón sólo los usos ‘comunes’ integran
el
contenido del derecho de propiedad perteneciente al pueblo sobre el dominio público?
Porque
sólo esos usos son los que realiza y realizó ‘ab-initio’ el pueblo, como tal; el uso ‘privativo’,
‘especial’ o ‘diferencial’, no lo realiza ni lo puede realizar el pueblo, sino el ‘individuo’ en
particular, a titulo individual, como tercero, lo cual requiere una autorización especial del
Estado, representante del pueblo titular del dominio público”. (Mariehoff, Miguel S.;
Tratado
de Derecho Administrativo, t. V, Abeledo – Perrot, Bs. As., pág. 81 y ss.).
Desde la reflexión que propone Marienhoff, la venta en la vía pública
destinada exclusivamente a la mera subsistencia del vendedor y de su familia puede
pensarse como una pr{ctica comprendida en los “usos comunes” y realizada en la
calle, para la que el “pueblo” no necesita – en principio – autorización, y respecto a la
cual el Estado sólo puede ejecutar actividades ordenatorias y de coordinación, pero no
de supresión (ver voto de la Dra. Alicia Ruiz en la causa “Milano, Juan Carlos s/ queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Milano, Juan Carlos c/ GCBA y otros
s/ amparo´”, del 02/05/12).
Sin embargo, no es este el punto de vista que surge de la contestación de
demanda: el criterio hermenéutico es restrictivo. Se agota en la consideración de que
las conductas descriptas —venta en la vía pública con los propósitos y en el contexto
indicado— son en principio prohibidas y, por ello, sólo con un permiso el espacio
público puede ser utilizado para tales fines: una autorización que bajo las
circunstancias analizadas tiene la penosa dimensión de “un permiso para vivir”.
Esta visión sesgada, propia de un determinado modelo del derecho
administrativo, ignora cínicamente el artículo 11 de la CCBA en función del cual la
Ciudad debería remover todos los obstáculos (la exigencia de un permiso sería el caso)
respecto de las personas que, en estado de extrema vulnerabilidad, intentan ganarse la
vida vendiendo diversos productos en la calle.
El GCBA, en numerosos casos análogos, se ha limitado a denunciar la
ilegalidad de la labor de venta en la vía pública sin permiso, sin proponer ninguna
política pública que asuma la cuestión social implicada, ni siquiera a considerar la
posibilidad de suministrar permisos o habilitaciones para atender las necesidades más
inmediatas de los afectados a través de un sistema fácil y rápido de obtención de
permisos y determinación de lugares habilitados para la venta. No hay ningún plan de
contención social ni de remoción de obstáculos, ningún programa de capacitación y
puesta en valor del trabajo de esas personas. En ese sentido, debo destacar que la ley
4121, que regula el funcionamiento de las actividades feriales y el decreto 578/2008, que
crea el programa de “Formación e Inclusión para el Trabajo”, no contemplan casos como
el de autos.
En definitiva, el GCBA se limita a la utilización de conceptos que, en
causas como el sub examine, est{n vaciados de todo significado, como “interés público”,
“espacio público”, “mayor debate y prueba”, “zona de reserva”, etc., y constituyen una
estrategia de denegación de derechos fundamentales que ni siquiera intenta justificar
con algún tipo de retórica argumentativa.
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Se produce así, lo que en palabras de Hannah Arendt se llama “masacre
administrativa”, en el que por rituales supuestamente comunes y cotidianos, a través
de procedimientos ordinarios y por gente común se instaura una real política de
desconocimiento en contra de preceptos formales que apuntan en sentido inverso.
La homogeneidad, reiteración y frecuencia de las situaciones descriptas en
los casos enunciados en el voto de la Dra. Alicia Ruiz en la causa “Etimos, Gustavo
Mario y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Etimos,
Gustavo Mario y otros c/ GCBA y otros s/ amparo´” (sentencia del 01/08/12), definen
una acción estatal contraria a la que el artículo 11 de la CCBA pone en cabeza del
Estado local; una acción estatal que olvida que el Estado —este mismo Estado— es
garante hasta el máximo de sus recursos de los derechos convencionales reconocidos
en los distintos instrumentos mencionados en el artículo 75, inciso 22 de la CN. Y el
derecho primordial que debe garantizar es el de la dignidad humana, que está
directamente vulnerado por las prácticas denunciadas y de las que he intentado dar
cuenta. En la Constitución la verdadera zona de reserva son los derechos humanos.
Desde esta perspectiva, es insostenible una noción pretendidamente
aséptica del espacio público que niega lesiones concretas a los derechos fundamentales
de individuos de carne y hueso, que pospone o se desentiende de la vida y de la
subsistencia de no pocas personas. Y cuyas consecuencias son aún más graves, porque
cuando los vulnerables son invisibilizados, “desterritorializados”, expulsados del
espacio público, éste queda reservado como un territorio de privilegio, únicamente
para aquellos que no están en los márgenes de la subsistencia.
Esta lógica de exclusión-inclusión vuelve inviable toda política que desde el
poder judicial o desde otros órganos estatales intenta adecuarse a la regla
constitucional que ordena la promoción de la remoción de obstáculos que limiten la
igualdad y la libertad e impidan el pleno desarrollo de la persona y su efectiva
participación en la vida política, económica y social de la comunidad (artículo 11 de la
CCBA).
Los preceptos de la CCBA, las disposiciones de la CN y de los tratados
internacionales en la materia, han quedado reafirmados en los compromisos asumidos
en el “II Encuentro Análisis de las 100 Reglas de Brasilia por las Instituciones del Sistema
de
Justicia del Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay y Chile: Acceso a la Justicia de
Personas en
Condiciones de Vulnerabilidad”, organizado por ILANUD, Naciones Unidas; Asociación
Interamericana de Defensorías Públicas, la Defensa de las Américas; el Ministerio
Público de la Defensa de la República Argentina, el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires celebrado los días 18, 19 y 20 de octubre de 2010 en la
Ciudad de Buenos Aires.
En este contexto, no pueden soslayarse las circunstancias personales del
actor y la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra.
En el caso, se trata de un hombre de 42 años quien, con el certificado
pertinente, acreditó una discapacidad motriz cuyo diagnóstico es “<secuela de
traumatismo intracraneano G81 hemiplejia BC izquierda<” (confr. fs. 14 y 15). A su
vez, el Sr. O. indicó que sólo contaba para subsistir con el dinero proveniente de
su pensión por discapacidad, que ascendía al momento de iniciar la acción a la suma
de mil cuatrocientos setenta pesos con tres centavos ($1470,03) y lo que obtenía de la
venta de baratijas en la vía pública (v. fs. 2 y 22).
VII. Sentado lo anterior, de las constancias de la causa resulta que ante las
solicitudes de permiso de uso del espacio público efectuadas por R. A.
O., el GCBA guardó silencio.
En efecto, como consecuencia de la presentación 1568218-MGEyA-2010
efectuada por el actor, la demandada emitió el dictamen jurídico 769-DGOEP-10 del
que se desprende que de un informe técnico -que no ha sido anejado a esta causasurge
que se cumplen los requisitos necesarios para otorgar la autorización. Asimismo
en el dictamen mencionado se expresa que “…el plexo normativo que corresponde ser
aplicado es el comprendido por la Ordenanza N° 39.910/MCBA/1984, el Decreto N°
7.774/984
y el artículo 1.11.74 del Código de Habilitaciones y Verificaciones (modificado por Ley N°
1166
BOCBA 1857 de 14/014/04) de lo que se advierte que el caso de marras no transgrede
ninguna
de las normas allí.” (v. fs. 101/101 vta.).
Sin perjuicio de ello, de las copias de las actuaciones administrativas
acompañadas por el GCBA no surge que la disposición otorgando o rechazando el
permiso impetrada por el señor O. se haya dictado, solo se confeccionó un
proyecto (v. fs. 172/172).
Por otra parte, en el informe IF-2014-09091069-DGOEP se indica que se
propuso al actor, en virtud de la necesidad expresada, la venta de santería y golosinas
envasadas, pero que dicha propuesta fue rechazada (v. fs. 103), circunstancias que no
fueron acreditadas.
En ese contexto, es pertinente remarcar que la Dra. Navazo –apoderada de
la demandada- al celebrarse la audiencia en la sede del tribunal manifiestó que la
propuesta a la que se hizo referencia precedentemente podía no estar materializada en
ningún lado, y agregó que esas propuestas no se materializan en un acto
administrativo, sino que se hacen de manera informal (v. fs. 196/197).
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Por su parte, en ese acto, el actor explicó que le había sido ofrecida la venta
de productos de santería, pero que debió rechazar esa propuesta por su religión y
además, por tratarse de productos de yeso muy frágiles (v. fs. 196/197). Nótese sobre
este punto que la discapacidad que padece el actor es motríz (v. fs. 2).
Resta agregar que los letrados del GCBA indicaron que el proyecto de
disposición obrante a fs. 172/172 vta., junto con el dictamen jurídico obrante a fs.
173/173 (idéntico al de fs. 101/101 vta.) pueden no haber tenido un acto o resolución
posterior y que la documentación en copia adjuntada a la causa, es toda la que obra en
poder de su mandante (v. fs. 196/197).
Por lo demás, de las constancias acompañadas, no se desprende que el
GCBA haya dado trámite a las otras solicitudes -1330844-DGOEP-2012 y
202653-MGEyA-2011- efectuadas por el actor para la obtención de un permiso de venta
de baratijas en la vía pública. Cabe destacar que los letrados apoderados del Gobierno
admitieron que podría no habérseles otorgado trámite alguno (v. fs. 196/197).
VIII. Así las cosas, corresponde despejar el marco de incertidumbre sobre
los derechos del actor, brindar tutela judicial a la pretensión interpuesta y ordenar al
GCBA que se abstenga de llevar adelante cualquier medida que, con fundamento en la
ausencia de habilitación o permiso, pudiese afectar la venta en la vía pública que
realiza el señor O..
Destaco que la índole de los productos que vende el actor, los que no se
advierte que puedan poner en riesgo la salud o seguridad pública.
Por las razones expuestas, FALLO:
1. Hacer lugar a la acción meramente declarativa interpuesta por el señor
R. A. O. contra el GCBA y declarar respecto del pretensor que la venta
de baratijas para la mera subsistencia en la vía pública, se encuentra comprendida en
las excepciones establecidas por el artículo 83 del Código Contravencional y no
requiere permiso de la Administración.
2. Ordenar al GCBA que se abstenga de llevar adelante medidas que
afecten la venta en la vía pública que realiza el actor en virtud de lo expresado en el
considerando VIII, sin perjuicio del debido ejercicio de las restantes facultades del
poder de policía.
3. Imponer las costas del pleito a la demandada vencida (confr. art. 62,
CCAyT).
4. Regular los honorarios por la dirección letrada de la parte actora, en su
conjunto, en la suma de .. pesos ($), en atención al mérito de la labor
desarrollada (confr. arts. 6º, 10º, 38 y concs. de la ley 21.839, texto según ley 24.432).
Regístrese, notifíquese –al Sr. Fiscal en su despacho- y oportunamente
archívese.