La responsabilidad empresarial y las prestaciones del SOVI.

La responsabilidad empresarial
y las prestaciones del SOVI.
(Comentario de la sentencia
de la Sala 4ª del TS de 16-5-06
recaída en el RCUD 3.995/04
MANUEL JOSÉ MORENO PUEYO*
1. INTRODUCCIÓN
La litigiosidad es consustancial a la Seguridad Social, dada la naturaleza de los intereses en juego. El beneficiario que ha visto denegado o no reconocido en la medida deseada el
derecho a la prestación, intentará agotar
todas las vías que el ordenamiento jurídico le
proporciona y es lógico que así sea si está afectado por una situación de necesidad respecto
de la cual, muchas veces, el único remedio
paliativo estriba en las medidas protectoras
que el Sistema contempla. El acceso a los tribunales dejará de producirse únicamente si
desaparece el objeto litigioso, bien porque las
Entidades Gestoras asuman las tesis de los
tribunales contrarias a sus criterios de actuación y modifiquen éstos en un supuesto dado1,
* Letrado de la Seguridad Social. Profesor asociado
de la Escuela de Relaciones Laborales de la Universidad
del País Vasco.
1
Un ejemplo reciente es el criterio de aplicación
2006/3 de la Subdirección General de Ordenación y
Asistencia jurídica del INSS que, acogiendo la doctrina
de la sentencia del TS de 28-11-05, asume la responsabilidad por las diferencias de cotización de los afiliados a
la ONCE derivadas de su incorrecta consideración de
representantes de comercio.
bien por efecto del transcurso del tiempo2.
Si no se obtiene la satisfacción del derecho,
por muy clara que sea la norma y muy reiterada y uniforme la jurisprudencia al respecto,
la litigiosidad perdurará. Piénsese en las reiteradas reclamaciones de pensión de viudedad por parte de personas no vinculadas conyugalmente con el sujeto causante. Nada
digamos si la norma contiene conceptos jurídicos indeterminados, caso de la regulación
de la incapacidad permanente o carece de la
suficiente concreción, por la forma en que se
articula y/o por la falta de desarrollo reglamentario, como sucede con la responsabilidad
empresarial por incumplimientos en materia
de cotización y alta, que va a centrar nuestra
atención.
No puede sorprender la litigiosidad generada por esta materia. En primer lugar, los
2
A título de ejemplo, cabe recordar la problemática
derivada de la integración de diversos colectivos en el
Régimen General, como los provenientes de la extinta
MUNPAL o de la Mutualidad de Notarías, que motivó
en su momento una ingente litigiosidad que hoy ya sólo
es historia.
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JURISPRUDENCIA
potenciales litigantes se multiplican respecto
al supuesto tipo, representado por el conflicto
entre beneficiario y Entidad Gestora. Así, se
encuentran también implicados el empresario presunto infractor, que postulará la exoneración de su responsabilidad y, en ocasiones, la Mutua de accidentes, accionando frente al INSS para recuperar lo que anticipó en
los casos de insolvencia del empresario responsable. Por otra parte, la falta de desarrollo reglamentario del apartado 4º del art. 126
LGSS, residencia en los tribunales el primer
pronunciamiento sobre la cuestión, cuando
éstos deberían llevar a cabo una actuación
revisora de la adoptada en vía administrativa3.
Por último, la propia insuficiencia de la
regulación de los aspectos sustantivos, motivada por la ausencia de una norma, prevista
por el art. 126.2 LGSS, que fije los supuestos
de imputación de responsabilidad y su alcance, obliga a acudir a los viejos preceptos de la
Ley de 21-4-66 (Art. 94 y ss.). Preceptos que,
a su vez, han sido sometidos a una profunda
revisión por nuestros tribunales, por su desajuste con los principios informadores de nuestro ordenamiento jurídico, particularmente
con el principio de proporcionalidad.
En definitiva, no puede sorprender la litigiosidad en materia de responsabilidad
empresarial. Lo que sí llama la atención, sin
embargo, es la extraordinaria potencialidad
3
El precepto atribuye al INSS la competencia para
declarar, en vía administrativa, la responsabilidad en
orden a las prestaciones, cualquiera que sea la prestación de que se trate. La falta de desarrollo reglamentario
da lugar a que tal declaración de responsabilidad se produzca en vía administrativa únicamente respecto de las
prestaciones de incapacidad permanente, al amparo del
art. 1.1 c) del RD 1.300/95 de 21 de julio. Respecto de
cualquier otra prestación, constatado un incumplimiento empresarial que afecte al derecho a la misma, el INSS
se limitará a denegar la solicitud remitiendo al beneficiario al orden jurisdiccional social para que sea éste el que
se pronuncie sobre el derecho a la prestación y efectúe
en su caso, la correspondiente imputación de responsabilidad.
200
que la institución encierra para generar criterios jurisprudenciales innovadores cuando ni
los supuestos litigiosos ni la normativa aplicable han sufrido cambios mínimamente sustanciales a la largo de los últimos treinta
años.
La doctrina tradicional, moderando el
extremado rigor en materia de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de
cotizar resultante del art. 94.2 de la vieja Ley
de Seguridad Social analizaba, en cada caso
concreto, la entidad del incumplimiento
para, valorando la gravedad del mismo, decidir si era merecedor de la imputación de responsabilidad. A tal efecto se distinguía entre
descubiertos empresariales que pudieran ser
considerados ocasionales o esporádicos y
aquellos otros que por su trascendencia
debieran valorarse como rupturistas en
cuanto aparecieran como demostrativos de la
intención empresarial de no cotizar 4. Sobre
este panorama se proyecta la sentencia de
8-5-97, RCUD 3.824/96, que introduce un criterio absolutamente novedoso: el incumplimiento empresarial en materia de responsabilidad empresarial sólo generará responsabilidad si afecta al reconocimiento del derecho a la prestación. Ello con independencia
de su magnitud o alcance. Esta doctrina es
objeto de dos matizaciones: también generará responsabilidad el incumplimiento que,
sin afectar al reconocimiento del derecho,
incida en la cuantía del mismo5, lo cual es
relativamente frecuente en prestaciones,
como la jubilación, cuya cuantía está en función de los años cotizados, por lo que una
determinada falta de cotización puede no
incidir en el periodo mínimo de carencia exigido y, por lo tanto, no afectar al reconocimiento del derecho pero sí suponer el reconocimiento de un porcentaje menor y repercutir
en la cuantía del derecho.
4
Sentencias TS de 27-2-96 RCUD 1.896/95 y de
12-2-97 RCUD 3.406/96.
5
Sentencias TS de 17-9-01 RCUD 1.904/2000,
22-7-02 RCUD 4.499/01 y 17-11-04 RCUD 5.997/03.
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La segunda de las matizaciones afecta a
las prestaciones derivadas de accidentes de
trabajo y enfermedad profesional. Si la nueva
regla es que sólo los incumplimientos que
inciden en el reconocimiento del derecho a la
prestación implican responsabilidad, dado
que en caso de accidente de trabajo no se
requiere periodo alguno de carencia, bien
podría concluirse que un incumplimiento de
la obligación de cotizar no supondría responsabilidad alguna para el empresario en tales
casos. El TS, sin embargo, rechaza enérgicamente esta solución en su sentencia de 1-2-00,
RCUD 694/99, estableciendo que, en materia
de accidentes, debe continuar rigiendo la doctrina «clásica»: si el incumplimiento de la
obligación de cotizar es de entidad relevante
debe imputarse responsabilidad al empresario.
Paralelamente a la línea doctrinal iniciada
por la sentencia de 8-5-97 se desarrolla una
segunda relativa a la proporcionalidad que
ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad y que ha
ido derivando de un cierto rigor inicial, en el
que el incumplimiento que impedía completar el periodo mínimo de cotización suponía
imputar la responsabilidad por el total de la
prestación6 hasta una mayor flexibilidad que
conduce a establecer responsabilidades proporcionales al incumplimiento en función de
los días no cotizados que faltan para reunir el
periodo mínimo de carencia7. Ello, una vez
más, al margen de que el incumplimiento
pueda objetivamente ser calificado de grave8.
Este criterio supone, como es fácil deducir,
que la Entidad Gestora deba asumir la parte
de la prestación de la que se exonera al
empresario que corresponde a las cotizaciones efectuadas.
Estas dos líneas doctrinales están presentes en los pronunciamientos emanados del
6
7
8
STS 23-5-04 RCUD 2.482/93.
STS 20-7-95 RCUD 3.795/94.
STS 14-12-04 RCUD 5.291/03.
alto tribunal en materia de responsabilidad
empresarial en estos últimos años. También
sucede así con la sentencia objeto del presente comentario, la de 16-5-06 ¿Qué tiene,
entonces, de especial dicha sentencia? ¿Matiza el alcance de las dos doctrinas clave, la de
la afectación del derecho y la de la proporcionalidad? Muy al contrario, se reitera plenamente en ellas. La novedad es que las aplica a
una prestación del SOVI por vez primera9.
Como es sabido, el SOVI es un régimen protector pretérito que, transitoria y residualmente, permite lucrar pensiones a quienes no
sean beneficiarios del vigente sistema10, y ello
de acuerdo a su normativa propia. Esto
podría suponer, en principio, un serio obstáculo a la transposición de la doctrina sobre
responsabilidad empresarial construida en
aplicación de las normas contenidas en el
título II LGSS, en particular, del art. 126,
cuyo contenido y alcance difiere notablemente de las que regulan la institución en el SOVI.
El presente trabajo se propone analizar la
compatibilidad de los criterios jurisprudenciales enunciados por el TS en materia de responsabilidad empresarial con la normativa
específica del SOVI, tanto desde la perspectiva de la legalidad ordinaria como desde la que
ofrecen los principios constitucionales en juego, así como la idoneidad de la nueva doctrina
en atención a las notables peculiaridades del
régimen jurídico prestacional del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez.
Antes de entrar en materia, parece oportuno extractar la sentencia objeto de comentario.
Sí hay pronunciamientos relativos a prestaciones
causadas en el actual Sistema en las que se analizan
incumplimientos empresariales que afectan en parte a
periodos anteriores a 1-1-67. Sería el caso, entre otros,
de las sentencias de 1-6-98 RCUD 223/97 y 25-1-99
RCUD 500/98.
10
Esto que se acaba de afirmar no es ahora cierto,
pues los pensionistas de viudedad del Sistema, en determinadas condiciones, pueden acceder a la pensión de
vejez SOVI, en virtud de la Ley 9/2005, de 6 de junio,
que adiciona un 2º párrafo a la DT 7ª LGSS.
9
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JURISPRUDENCIA
2. CONTENIDO DE LA SENTENCIA
DE 16-5-06
La sentencia de 16-5-06, recaída en el
RCUD 3.995/04 contempla el siguiente
supuesto de hecho:
1) La actora reclama una pensión de
vejez SOVI que se le deniega en vía administrativa por no acreditar el periodo de cotización de 1.800 días.
2) La actora acredita la prestación de los
siguientes servicios:
•
Colegio J. (Centro privado):
– de 1-9-59 a 30-8-60
– de 1-9-60 a 30-8-61
– de 1-9-61 a 30-8-62
– de 1-9-62 a 30-8-63
•
Instituto de Enseñanza Secundaria A.
(Centro público):
– de 1-9-63 a 30-8-65
•
Colegio S. (Centro privado)
– de 1-9-64 a 30-8-69
•
Colegio N. (Centro privado)
– de 1-9-66 a 30-8-75
3) En la TGSS sólo constan cotizaciones
de 4-2-60 a 1-4-61, por un total de 606 días.
4) El colegio J. conserva boletines de cotización, recibos de salarios, y partes de alta
relativos a la actora.
La sentencia de instancia, la del Juzgado
nº 2 de Elche, estimó cotizados los cuatro cursos escolares en los que la actora prestó servicios en el centro J., esto es 1.460 días, en
lugar de los 606 certificados por la Tesorería.
Considera así mismo acreditados 760 días
por la prestación de servicios como funcionaria interina para el instituto A. en aplicación
202
de la doctrina de la sentencia del TS de 26-2-98
sobre los días trabajados y no cotizados para
las Administraciones Públicas hasta 1958. En
consecuencia, estima la demanda, condena al
INSS y absuelve a los centros docentes codemandados.
El INSS recurre en suplicación y la Sala de
Valencia revoca la sentencia de instancia, al
no computar el periodo de funcionaria interina de la actora, porque la asignación de periodos ficticios conforme a la Ley de 26-12-58 no
procede, al no ser la solicitante personal laboral, sino funcionaria interina no incluida en
esta Ley. Razona la sentencia recurrida que
sólo se acreditan 606 días o, como máximo,
1.460 días computando como bueno el periodo
de dudosa cotización (aceptado por la recurrente), no estando afiliada la actora al retiro
obrero, y por lo que se han aplicado mal la
OM 2-2-40 y la OM 18-6-47, pues en el SOVI
trabajo no equivale a cotización, requiriéndose cotización efectiva.
La actora recurre en casación para la unificación de doctrina planteando tres puntos
de contradicción: 1, el cómputo de los 760 días
trabajados como funcionaria interina en el
instituto A. 2, el cómputo de 1.460 días que
tiene por probados la sentencia de instancia y
3, para el caso de que no acreditara la cotización efectiva por 1.800 días, la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización
de las empresas demandadas titulares de los
centros privados.
El primero de los motivos es rechazado por
falta de contradicción y el segundo, por esta
misma razón y por falta de contenido casacional de la pretensión impugnatoria, que no
puede tener por objeto la rectificación de
apreciaciones de hecho. Este segundo motivo
de recurso carece en realidad de objeto, pues
la sentencia impugnada reconoce en definitiva como cotizados 1.460 días.
El fracaso de los dos primeros motivos
supone necesariamente desembocar en el tercero, encaminado al reconocimiento del dere-
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cho en régimen de responsabilidad empresarial. Recordemos cómo queda la situación fáctica a estos efectos:
– En el colegio J. los periodos de prestación de servicio coinciden con los días cotizados, 1.460, por lo que no cabe imputar responsabilidad alguna a dicho centro escolar.
– No cabe imputar incumplimiento alguno generador de responsabilidad al Instituto
Público A, dado que la prestación de servicios
en el mismo daría lugar en su caso a la inclusión en el Régimen de Clases Pasivas de la
actora y no ha podido analizarse el posible
cómputo de dichos días a efectos del SOVI al
no articularse adecuadamente el motivo de
recurso citando una sentencia de contraste
idónea ni denunciando correctamente la posible infracción legal en que hubiera podido
incurrir la sentencia objeto de recurso.
– Por el contrario, se deduce de los hechos
declarados probados que la actora prestó servicios en el Colegio S. de 1-9-64 a 31-12-66 y
en el colegio N. de 1-9-66 a 31-12-66. Estos
periodos suponen un total de 852 días que,
aun contando con que se superponen los trabajos para los dos colegios durante 122 días,
desde el 1-9-66 al 31-12-66, exceden de los
340 días que le faltaban a la actora para cumplir los 1.800 días (no olvidemos que tenía
acreditados 1.460 días).
Tales periodos, por otra parte, son posteriores a 1-7-1959, fecha de entrada en vigor
del Decreto 93/59, que establece la responsabilidad empresarial por incumplimiento de
las obligaciones de afiliación y cotización,
superando así el principio de compensación
de culpas.
Ello desemboca en la estimación del motivo de recurso anticipada en el 2º párrafo del
FJ 4º de la sentencia y que se reitera en el
párrafo 4º, remarcándose la inexistencia de
obligación de anticipo a cargo de la Entidad
Gestora, por no autorizarlo el Decreto
93/1959.
Hasta aquí, nada de novedoso contiene la
sentencia objeto de comentario. De acuerdo
con la normativa reguladora del SOVI y los
criterios administrativos y jurisprudenciales
resultantes de su aplicación, el INSS reconoce el derecho a la prestación si se reúne el
periodo de carencia de 1.800 días. Si el periodo de cotización no se reúne porque, aun
habiendo mediado prestación de servicios
suficiente, el empresario incumplió la obligación de cotizar, los efectos difieren según el
momento temporal de los hechos. La falta de
cotización bajo la vigencia de la normativa
anterior al Decreto 93/1959 supone la pérdida del derecho a la prestación, por efecto del
principio de compensación de culpas, pero si
tal falta de cotización corresponde a periodos
posteriores a 1-07-59 (caso resuelto por la
sentencia objeto de comentario), cabe reconocer el derecho a la prestación a cargo del
empresario incumplidor, sin que quepa imputar a la Entidad Gestora responsabilidad
alguna en materia de anticipo encaminado a
evitar al beneficiario los efectos negativos de
una posible insolvencia empresarial o, en
muchos casos, de la imposibilidad material
de hacer efectivo el derecho, por causa de la
inexistencia actual de la empresa incumplidora.
En definitiva, si la sentencia se hubiera
detenido en su fundamento jurídico cuarto,
su interés no trascendería mucho más allá
del ámbito de los directamente afectados, en
su condición de partes, por la misma. Pero no
es así, pues, en su fundamento jurídico quinto, apunta y resuelve lo que denomina un problema adicional: determinar el alcance de la
responsabilidad de las empresas. Hasta este
momento, la falta de carencia determinaba la
exoneración total de la Entidad Gestora y
correlativamente, la responsabilidad íntegra
de la empresa incumplidora, cualesquiera
fuesen los días que, por causa del incumplimiento, faltaran para reunir los 1.800 requeridos. Salvo error, nunca se había abordado
por nuestro Tribunal Supremo la posible
moderación de la responsabilidad empresa-
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JURISPRUDENCIA
rial en materia de SOVI11. No parece que la
recurrente sea la que ha incitado al tribunal a
enfrentar la cuestión, por lo menos a la vista
del extracto de sus alegaciones que contiene
la sentencia comentada. En todo caso, el pronunciamiento no deja, por ello, de ser perfectamente congruente con las pretensiones
articuladas en el recurso.
Principia el alto tribunal por constatar que
los incumplimientos de las empresas son objetivamente graves, pues no se limitan a los
descubiertos de cotización, de cierta importancia para el colegio de S, con un descubierto
de 2 años y 4 meses y de 122 días que el colegio de N, sino que incluyen la falta de alta.
Para establecer el alcance de este incumplimiento, aplica la Sala la doctrina por ella
elaborada en orden a la responsabilidad
empresarial, doctrina resultante, no se olvide, de la aplicación de la normativa del vigente Sistema de Seguridad Social.
Esta doctrina, nos recuerda el tribunal,
tiene dos manifestaciones: 1ª) la vinculación
entre la apreciación de la responsabilidad y
los efectos del incumplimiento empresarial
en la relación jurídica de protección, tanto en
el acceso a la prestación como en la determinación de la cuantía de las prestaciones y
También salvo error, cabe contabilizar un único
pronunciamiento de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia que aplica el criterio de proporcionalidad a una prestación de SOVI. Es la sentencia de la Sala
de Madrid, de 4 de abril de 2002 (Red 234/02) cuyo
alcance debe relativizarse porque al confirmar el criterio
del juzgado favorable a la proporcionalidad, apunta el
defectuoso planteamiento del motivo de recurso, que le
impide proceder a la revisión del derecho aplicado.
Al margen de este aislado pronunciamiento, las Salas
de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia rechazan la aplicación del principio de proporcionalidad e
imputan responsabilidades íntegras a los empresarios
infractores. Así las sentencias de Cataluña de 23-11-96,
rec. 7.710/96), 9-1-01 (Rec. 136/01), 5-5-05 (Rec.
4.110/05) y 20-1-05 (Rec. 989/05), la de Andalucía,
Granada, de 3-3-99 (Rec. 564/00) y las de Asturias de 23-01 (Rec. 643/01) y 11-4-03, (Rec. 1.117/03).
11
204
2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad.
De acuerdo con la primera línea doctrinal
(se citan la sentencia de 8-5-97 y otras posteriores que reiteran y matizan su alcance), los
incumplimientos relevantes en orden a la
declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener «trascendencia en la
relación jurídica de protección» y, en caso contrario, si no afectan al reconocimiento y la
cuantía de la prestación, ha de excluirse, en
principio, la responsabilidad empresarial, sin
perjuicio del régimen especial previsto para
los accidentes de trabajo.
Constata el tribunal que sus sentencias
que plasman tal doctrina se pronuncian sobre
la responsabilidad derivada de descubiertos
de cotización, en tanto que en el presente caso
estamos también ante un supuesto de falta de
alta. Argumenta, sin embargo, que el alta es
irrelevante como requisito de acceso a la prestación porque, de conformidad con el régimen
especial del SOVI, la actora no tenía que
estar de alta en la fecha del hecho causante
para acceder a la prestación: bastaba con que
a 1-01-67 reuniese el periodo de carencia exigido. En base a ello concluye que, para la
determinación de la responsabilidad, hay que
atenerse exclusivamente a los descubiertos
de cotización, que son los que tienen relevancia en el funcionamiento de la protección.
En este punto, toma el tribunal en consideración la segunda de la líneas doctrinales
apuntadas, la relativa a la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación
del alcance de la responsabilidad, lo que se
traduce en la reducción de ésta a su mínima
expresión, dada la fórmula matemática aplicada: como se han cotizado 1.460 días, la
repercusión del incumplimiento es de 340
días sobre los 1.800 requeridos, 279 imputables al colegio S y 61 al colegio N, por lo que el
INSS debe asumir el 81,1 % del importe de la
prestación, el colegio S el 15,5 % y el colegio N
el 3,4 %.
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Recuerda, sin embargo, el tribunal que no
cabe el anticipo a cargo del INSS de los porcentajes a cargo de las empresas, pues el
Decreto 93/1959 no autoriza tal anticipo (FJ
4º final).
3. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DESDE
LA PERSPECTIVA DE LA NORMATIVA
ESPECÍFICA DEL SOVI
La trascendencia de la nueva doctrina es
innegable: la moderación de la responsabilidad empresarial conlleva necesariamente la
imputación a la Entidad Gestora de la parte
de la prestación de que se libera a la empresa,
lo que grava al Sistema con una carga de la
que hasta ahora estaba exento. Al propio
tiempo, mejora considerablemente la situación de los beneficiarios, que preferirán sin
duda tener como deudor a una Entidad Pública que a un empresario privado o a sus herederos legales. Máxime cuando el TS reitera
que, respecto de la parte de prestación responsabilidad del empresario, no cabe anticipo
por parte del INSS.
Procede analizar si esta doctrina es compatible con la normativa reguladora del
Seguro de Vejez e Invalidez, ya que ha sido
acuñada al interpretar y aplicar los preceptos
de la Ley General de la Seguridad Social.
De acuerdo con la Disposición Transitoria
7º de la Ley General de Seguridad Social, quienes a 1-01-67, cualquiera que fuese su edad en
dicha fecha, tuviesen cubierto el periodo de
cotización exigido por el extinto Seguro de
Vejez e Invalidez o que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al extinto Régimen del
Retiro Obrero Obligatorio, conservarán el
derecho a causar las prestaciones del primero
de dichos seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por el legislador del mismo12.
12
Siempre que los interesados no tengan derecho a
ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran
el Sistema de Seguridad Social, a exclusión de las pen-
En consecuencia, es la normativa específica
del SOVI la que ha de ser aplicada para reconocer los derechos a que se refiere la DT 7ª.
Dicha normativa viene constituida por la
OM de 2-2-40 y el Decreto 4-6-59. El artículo
3º de la OM de 2-4-40 establece que la afiliación al SOVI deberá ser hecha por los patronos y, en su defecto, podrá ser solicitada por
los obreros.
De acuerdo con el artículo
7º tienen derecho a percibir el subsidio los afiliados con 65 años siempre que se hayan
satisfecho las cuotas correspondientes a
1.800 días13.
No contiene la norma previsión alguna en
relación a los efectos que los incumplimientos
empresariales en materia de afiliación, alta y
cotización pudieran generar.
Por su parte, el Decreto de 4-6-59, en su
artículo sexto, establece que la afiliación es
requisito indispensable para adquirir el derecho al disfrute de los beneficios de la Seguridad Social y está a cargo de las empresas y
que, en caso de incumplimiento imputable a
las empresas de la obligación de afiliar a sus
trabajadores, correrán a cargo de las mismas
las prestaciones que pudieran corresponder a
los trabajadores no afiliados en tiempo y forma, sin perjuicio de imponer las sanciones
que reglamentariamente procedan y del derecho del trabajador para solicitar directamente al Instituto Nacional de Previsión el alta
correspondiente.
En definitiva, la norma impone, en caso de
incumplimiento, el pago de la prestación de
forma absoluta e incondicionada a la empresa
y correlativamente, libera de cualquier responsabilidad a la Entidad Pública (INP en
aquel entonces, INSS ahora).
siones de viudedad de las que pueden ser beneficiarios,
con el límite del doble del importe de la pensión mínima
de viudedad para beneficiarios con 65 o más años.
13
Fijaba la Orden Ministerial una implantación progresiva de dicho periodo de carencia que al día de hoy
carece de relevancia.
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205
JURISPRUDENCIA
El contraste de esta regulación con la ahora vigente es notable. El artículo 126 de la
LGSS, en sus apartados 1º y 2º sienta la regla
general de que la Entidad Gestora o colaboradora asume la prestación si se cumplen las
condiciones legales, en tanto que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determina la exigencia de responsabilidad, previa la
fijación de los supuestos de imputación y de
su alcance y la regulación del procedimiento
para hacerla efectiva.
Ya en esta regla general se aprecia una
diferencia notable con la regulación del
SOVI. En tanto el Decreto de 1959 contemplaba una responsabilidad íntegra del empresario infractor, en el presente sistema los
incumplimientos no generan sin más responsabilidad, sino que es preciso concretar tanto
los supuestos de imputación como el alcance
de la responsabilidad.
Ello se refuerza en el apartado 3º al regularse expresamente que las Entidades Gestoras y colaboradoras asumirán el pago de las
prestaciones, en la medida en que se atenúe
el alcance de la responsabilidad de los empresarios.
Tal asunción parcial de responsabilidad no
encuentra acomodo en el Decreto de 4-6-59
(menos aún en la OM de 1940 y normas concordantes).
Por último, la normativa vigente contempla una garantía a favor de los beneficiarios
consistente en que unos determinados
supuestos (cuando media alta o rige el principio del «alta de pleno derecho»14 a Entidad
Gestora o colaboradora procede a anticipar al
beneficiario el pago de la prestación de la que
es responsable el empresario infractor. Ello
incluso en los casos, recalca la norma (apartado 3º del artículo 126 LGSS), de empresas
desaparecidas o de aquellas que por su espe-
14
206
Se regula en el art. 125.3 LGSS.
cial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio.
Dicha garantía tampoco se recoge en la
normativa específica del SOVI.
Esto, por lo que se refiere a la normativa
aplicable. Si atendemos a la aplicación de la
misma por los tribunales, podemos constatar
que ha sido unánime el criterio de resolver los
litigios de acuerdo con las normas reguladoras del SOVI, sin atender ni a la regulación
actual, ni a la doctrina construida en su aplicación e interpretación. Cabe traer a colación,
a título ilustrativo, dos resoluciones judiciales, una relativa a hechos anteriores a la
vigencia del Decreto 4-6-59 y la otra, a hechos
posteriores.
La sentencia del Tribunal Supremo de
3-12-93, RCUD 3.055/92 conoce del recurso
interpuesto contra la sentencia de una Sala
de lo Social (la de Valencia en concreto) que
reconoce el derecho a la pensión de vejez
SOVI, a determinados beneficiarios que
habían trabajado y permanecido en alta más
de 1.800 días, pero que reunían un periodo de
cotización inferior. Justificaba la sentencia
recurrida su pronunciamiento invocando el
principio de automaticidad de las prestaciones y la responsabilidad empresarial, reguladas en el artículo 96.3 (actual 126.3) LGSS,
así como la doctrina del Tribunal Supremo
sobre la automaticidad de las prestaciones.
Razona el Tribunal Supremo al revocar el
fallo de Valencia : «la pensión SOVI es una
prestación de carácter residual que sólo se
reconoce a quienes no tienen acceso a las pensiones reguladas en el Régimen General o
Especiales de la Seguridad Social, es así una
prestación que gráficamente ha sido llamada
«escoba» por recoger a todos aquellos que, no
integrados en el Sistema de la Seguridad
Social, sin embargo, bien por haber estado
afiliados al retiro obrero, bien por haber cotizado al Seguro de Vejez o Invalidez gozaron
de expectativas jurídicas que no pudieron
hacer efectivas al sobrevenirles las contingencias protegidas en vigor ya la nueva regula-
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MANUEL JOSÉ MORENO PUEYO
ción de la Seguridad Social, en la que por no
trabajar o cualquier otra circunstancia, no
pudieron integrarse y, gozar por ello de las
disposiciones que regulan la continuidad
entre los distintos regímenes. Enmarcada así
la prestación SOVI, es plenamente coherente
que la propia disposición transitoria segunda, dos, (hoy séptima)de la Ley General de
Seguridad Social que la regula, prevenga que
esta conservación del derecho a causar la
prestación lo sea «con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación» del extinguido
Seguro de Vejez e Invalidez. Es, pues, claro
que las normas que regulan el otorgamiento
de las prestaciones el Régimen General de la
Seguridad Social y la doctrina que esta Sala
ha construido en su aplicación e interpretación no es aplicable, como hace la sentencia
recurrida, a la pensión SOVI».
La segunda de las sentencias que se quiere
traer a colación es la de 1-3-04, RCUD 534/03
que se refiere a un supuesto de imputación de
responsabilidades por incumplimientos
empresariales posteriores a 1959.
El supuesto de hecho es el de un trabajador que reúne 1.787 días cotizados, todos en
la misma empresa, que ha incumplido la obligación de alta y cotización por un periodo de
20 días. Tanto en la instancia como en suplicación se había desestimado la pretensión por
no acreditarse los 1.800 días cotizados. El
Tribunal Supremo estima en parte el recurso
y reconoce el derecho a cargo de la empresa:
«a partir de 1 de julio de 1959, fecha en la que
entró en vigor el Decreto 931/1959, se puso fin
a la anterior doctrina de la compensación de
culpas, imponiéndose la responsabilidad
empresarial en los casos de falta de afiliación
y cotización. En el caso que hoy examinamos,
los 20 días aludidos en los que el actor prestó
servicios para la empresa F. y A. del C. SA sin
que se hubieran cotizado, completaban el
periodo de carencia necesario para causar la
prestación, por lo que se impone reconocer un
derecho y declarar la responsabilidad de
dicha empresa».
Sin embargo, el tribunal rechaza otra de
las pretensiones del recurrente, encaminada
a imputar al INSS la obligación del anticipo
de la prestación:
«Pero denuncia también el recurrente,
como más arriba hemos expuesto, la infracción de las normas de las Leyes de Seguridad
Social de 1994 (Artículo 126) y del Texto
Refundido de 1966 que establecen la obligación del INSS de adelantar el importe de las
prestaciones en determinados supuestos. Pero
es lo cierto que, como hemos puesto de relieve
en las anteriores sentencias de 3 de diciembre
de 1993, 21 de julio de 1994, 30 de enero de
1996, 9 de julio de 1998, 28 de diciembre de
1999 y 14 de mayo de 2002, esas normas no
son aplicables a las relaciones del Seguro
Obligatorio de Vejez e Invalidez. Como expresa la última de las sentencias citadas, dada la
fecha del hecho causante, no es de aplicación
la Ley General de Seguridad Social de 1974
ni tampoco la de 1994. Esos preceptos son normas del Régimen General de la Seguridad
Social, en vigor a partir de 1 de enero de 1967,
que no son aplicables a efectos de prestaciones
del Seguro Obligatoria de Vejez e Invalidez,
por lo que no cabe la condena del INSS al
abono ni al adelanto de las prestaciones, al no
existir en la normativa reguladora del SOVI,
precepto que le imponga esa obligación cuando el beneficiario no reúne las cotizaciones
reales exigidas para ello».
Tanto en uno como en otro caso, tanto en los
supuestos anteriores a la vigencia del Decreto
531/59 como en los posteriores, el tribunal
rechaza terminantemente la aplicación al
SOVI del régimen de responsabilidad empresarial resultante de la normativa vigente a
partir de 1-01-67 y, tratándose de incumplimientos posteriores al 1-07-59, en aplicación
de la normativa SOVI, imputa responsabilidades íntegras a las empresas incumplidoras.
La sentencia objeto de comentario parece
incurrir en una contradicción cuando, por
una parte, ratifica la doctrina tradicional al
negar la obligación de anticipo de la Entidad
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207
JURISPRUDENCIA
Gestora, pues, literalmente, «el Decreto
931/1959 no autoriza tal anticipo» (final FJ
4º) y, sin embargo, al propio tiempo, traslada
al SOVI la doctrina que, en aplicación del
artículo 126 de la LGSS fue iniciada por la
sentencia de 8-05-97, a tenor de la cual carecen de relevancia los incumplimientos
empresariales que no afecten al reconocimiento del derecho a la prestación y también
la doctrina que, en aplicación del mismo precepto, se plasma, entre otras, en la sentencia
de 14-12-04 RCUD 5.291/03, a tenor de la
cual, deben aplicarse criterios de proporcionalidad a la hora de determinar el alcance de
la responsabilidad empresarial.
La vinculación de dichas doctrinas al artículo 126 LGSS es manifiesta. La sentencia
de 8-05-97 invoca los apartados 1 y 2 del artículo 126 y la sentencia de 14-12-04 apunta que
la falta de desarrollo reglamentario del último de dichos apartados obliga a la jurisprudencia a concretar el alcance de la responsabilidad empresarial.
El artículo 126 LGSS contempla un régimen de imputación de responsabilidad en
materia de prestaciones, a tenor del cual las
Entidades Gestoras y colaboradoras asumirán el pago de las prestaciones en la medida
en que se atenúa la responsabilidad del
empresario y, aunque no se ha materializado
el mismo, prevé un desarrollo reglamentario
que concrete los supuestos de imputación y de
su alcance. La normativa reguladora del SOVI
contempla un régimen de imputación de responsabilidad a tenor del cual el acceso a la
prestación a cargo de la Entidad Pública se
producirá cuando se cumplan los requisitos,
trasladándose al empresario la responsabilidad (a partir del 1-07-59) cuando no se cumplan. No se contempla atenuación alguna de
tal responsabilidad, con correlativo traslado
de la misma a la Entidad Gestora, ni se prevé
desarrollo reglamentario relativo a los
supuestos de imputación y su alcance. Se trata, en definitiva, de dos regímenes distintos de
imputación de responsabilidad, sin que pueda
hablarse de una posible laguna legal en la
208
regulación SOVI que justifique su integración
por la jurisprudencia. En conclusión, y desde
la óptica de la normativa de rango legal ordinario, no cabe trasladar al régimen SOVI la
doctrina resultante de la aplicación del artículo 126 LGSS, por la misma razón que no cabe
aplicar a las prestaciones del SOVI el referido
precepto. Se opone a ello la DT 7ª LGSS.
4. ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL
Como se acaba de constatar, el tenor literal de la normativa reguladora del SOVI no
permite sino la imputación íntegra de responsabilidad al empresario incumplidor. No obstante, debe analizarse si es posible o, mejor
dicho, si es obligado introducir criterios de
proporcionalidad y ponderación atendiendo a
la relevancia de los incumplimientos por efecto de la vigencia de la Constitución de 1978,
en la medida en que el texto constitucional se
convierte en el contexto al que han de referirse todas las normas a efectos de la interpretación y aplicación por los órganos judiciales.
La acomodación de las normas a la Constitución afecta tanto a las posteriores a ésta
como a las pre-constitucionales y se extiende
tanto a la interpretación declarativa de las
disposiciones legales como a la denominada
«interpretación integradora», eufemismo que
emplea el Tribunal Constitucional para salvar la constitucionalidad de una norma
dotando a ésta de un contenido incompatible
con su tenor literal15.
Por lo tanto, en principio, no puede descartarse taxativamente la necesidad de proceder
15
Así, a título de ejemplo en materia de SOVI, la
sentencia del Tribunal Constitucional de 20-12-1988
(n.º 253/88) interpreta el art. 3 del DL 2-9-55 («la Caja
Nacional del SOVI del Instituto Nacional de Previsión
concederá con cargo a sus fondos una prestación a las
viudas de los trabajadores beneficiarios del expresado
seguro...») en el sentido de que permite reconocer también la pensión a los viudos a riesgo, en caso contrario,
de vulnerar el art. 14 de la Constitución Española.
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a una «interpretación integradora» del art. 63 del RD 4-6-59 encaminada a introducir criterios de moderación. Es preciso tamizar el
precepto a través del texto constitucional,
centrando el análisis en la posible vulneración del principio de legalidad en materia
sancionadora en relación con el principio de
proporcionalidad, por resultar excesiva la
sanción impuesta (responsabilidad íntegra
en el pago de la prestación) en atención a la
entidad de la infracción cometida (incumplimiento de la obligación de alta y cotización).
Un segundo análisis del mismo principio
de legalidad obligaría a abordar la posible
incompatibilidad de la aplicación literal del
precepto reglamentario con el principio non
bis in idem.
Es problemática la atribución de naturaleza sancionadora a la responsabilidad
empresarial en materia de prestaciones. La
doctrina de la Sala 4ª se decanta por negar
tal condición a la resultante del artículo
126.2 LGSS siempre y cuando se interprete
su alcance en los estrictos términos de la sentencia de 8-05-87. Por la misma razón puede
deducirse que una responsabilidad de mayor
alcance sí estaría revestida de tal naturaleza
y por ello no resulta fuera de lugar extender a
la responsabilidad empresarial los principios
propios de las normas sancionadoras que se
consideran consagrados por el artículo 25 de
la Constitución Española y ello porque, aunque pueda cuestionarse la naturaleza sancionadora strictu sensu de las normas reguladoras de la responsabilidad empresarial, éstas
no dejan de atribuir unas consecuencias
negativas de orden económico en función de
unos determinados hechos que, desde el punto de vista del afectado, no son menos gravosas que las resultantes de las normas sancionadoras propiamente dichas.
4.1. El principio de proporcionalidad
Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad cabe recordar la doctrina del Tri-
bunal Constitucional sentada en la sentencia
de 20-7-99, núm. 136/1999. Dicha sentencia
resuelve el recurso de amparo interpuesto
por los miembros de la mesa nacional de la
asociación política Herri Batasuna, contra la
sentencia de 29-11-97, de la Sala segunda del
Tribunal Supremo, que condenó a los recurrentes en amparo como autores de un delito
de colaboración en banda armada a la pena
de 7 años de prisión y multa, con las accesorias de suspensión de cargo público y del
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena.
El recurso denuncia múltiples infracciones
de los más diversos derechos constitucionales
que carecen de interés en relación con la controversia que ahora nos ocupa. Incluso la
valoración constitucional del principio de proporcionalidad se afronta en la sentencia no
sólo en relación con el principio de legalidad
penal sino también con las libertades de
información y participación política. Evidentemente, lo que nos interesa del pronunciamiento del Tribunal Constitucional es exclusivamente la incidencia de la proporcionalidad en el principio de legalidad penal, partiendo de la base de que es indiferente para la
solución del litigio el hecho de que la norma a
aplicar sea el Código penal o una norma
administrativa o de Seguridad Social de
naturaleza sancionadora o, si se prefiere,
«asimilable a sancionadora» pues, en todos
los casos, regirían los mismos principios16.
16
No es posible identificar ningún otro derecho
constitucional del empresario que pueda resultar afectado por la posible falta de proporcionalidad, ni siquiera el
artículo 14 por entender concurrente una desigualdad
de trato en los supuestos del SOVI en relación con los
del Régimen General, dada la sucesión normativa operada que, por sí misma, constituye un elemento diferenciador válido.
El TC ha reiterado su doctrina conforme a la cual el
principio de igualdad ante la ley no exige que todas las
situaciones, con indeferencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos deban recibir un tratamiento igual por parte de la ley, puesto que con ello se
incidiría en el círculo de competencias atribuido constitucionalmente al legislador y, en definitiva, en la natural
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209
JURISPRUDENCIA
En definitiva, la doctrina del TC sobre la
materia se contiene en los fundamentos jurídicos números 20 a 30 de la sentencia y puede
extractarse de la siguiente manera:
1) El principio de proporcionalidad no
constituye en nuestro ordenamiento un
canon de constitucionalidad autónomo cuya
alegación pueda producirse de forma aislada
respecto de otros derechos constitucionales.
Si se aduce la existencia de desproporción,
debe alegarse primero y enjuiciarse después
en qué medida ésta afecta al contenido de los
preceptos constitucionales invocados.
En materia penal, la falta de proporción
entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede producirse bien
por resultar innecesaria una reacción de tipo
penal o bien por ser excesiva la cuantía o
extensión de la pena en relación con la entidad del delito (desproporción en sentido
estricto).
2) El juicio de proporcionalidad debe partir de la «potestad exclusiva del legislador
para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente
reprensibles y el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las
que intenta conseguirlo. O lo que es lo mismo,
y necesaria evolución del ordenamiento jurídico. (SSTC
119/87, 88/91 y 38/95, entre otras).
El legislador ha establecido en la DT 7ª LGSS un muy
generoso sistema de protección para quienes hayan
cotizado 1.800 días antes del 1-1-67, a tenor del cual,
cuando cumplen la edad de 65 años, sea cual fuera el
tiempo transcurrido, pueden acceder a una pensión
pública. Ello, de acuerdo con la normativa específica del
SOVI. Que esta normativa no contemple garantías que sí
están presentes en la que regula el vigente sistema,
como puede ser la de anticipo de prestaciones en caso
de responsabilidad empresarial o que no sea posible
deducir de la normativa SOVI determinadas interpretaciones en materia de imputación de responsabilidad
empresarial que sí se deducen de la actual normativa, no
puede constituir discriminación para quien se acoja a la
normativa SOVI para acceder a la protección en materia
de Seguridad Social.
210
el juicio de proporcionalidad no debe proceder
a la evaluación de la conveniencia, efectos,
calidad o perceptibilidad de la norma o de su
relación con otras alternativas posibles, sino
que debe limitarse a que aquélla «no produzca
un patente derroche inútil de coacción que la
convierta en arbitraria».
3) La proporcionalidad no se vulnera si el
bien jurídico protegido por la norma cuestionada es suficientemente relevante, si la
medida legal es idónea y necesaria para
alcanzar los fines de protección que constituyan el objetivo del precepto y, finalmente, si
el precepto es proporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad
del delito y la de la pena.
«Desde la perspectiva constitucional sólo
cabe calificar la norma penal o la sanción
penal como innecesarias cuando, a la luz del
razonamiento lógico de datos empíricos no
controvertidos y del conjunto de sanciones que
el mismo legislador ha estimado necesarias
para alcanzar fines de protección análogos,
resulta evidente la manifiesta suficiencia de
un medio alternativo menos restrictivo de
derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador.» (STC 15/96 FJ 12º). Y sólo cabrá catalogar la norma penal y la sanción penal que
incluye como estrictamente desproporcionales cuando concurre un desequilibrio patente
y excesivo o irrazonable entre la sanción y la
finalidad de la norma (STC 161/97, FJ 12).
4) La aplicación de los criterios y pautas
señaladas exige, en primer lugar, precisar el
contenido del precepto sancionador aplicado
y los actos que se consideran subsumibles en
el mismo, debiendo dirigirse el juicio de proporcionalidad a analizar si resulta proporcionada la imputación de responsabilidad de la
norma a la conducta objeto de sanción.
Siguiendo estos criterios y pautas de
actuación cabría llegar a las siguientes conclusiones:
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1ª) La opción del legislador SOVI ha sido
la de articular un sistema a tenor del cual la
protección se otorga si se cumplen los requisitos legales, imputando en caso contrario responsabilidad íntegra al empresario infractor.
Si al proceder el juicio de proporcionalidad
se concluyese que la norma es incompatible
con tal principio, necesitada de una interpretación integradora tendente a eludir la nulidad de la misma, esta interpretación debería
ajustarse en la medida de lo posible al modelo de responsabilidad diseñado por el legislador SOVI. Esto es, no cabría, como primera
y/o única opción, integrar la norma con el sistema de responsabilidad acuñado por el
vigente 126 LGSS inspirado en principios
distintos. Pues ello implicaría, aun por vía
indirecta, sustituir la opción del legislador
SOVI por otra alternativa y diferente. Al
menos deberían agotarse previamente otras
posibilidades interpretativas más acordes
con el tenor del artículo 6.5, Decreto 4-6-59.
2ª) No ofrece lugar a dudas la concurrencia de un bien jurídico protegido de suficiente
relevancia. Los derechos de Seguridad Social
constituyen una de las piedras angulares del
Estado Social de Derecho y al proporcionar
medios de subsistencia a personas en situación de necesidad son un instrumento de justicia y estabilidad general y económica.
3ª) Tampoco cabe dudar de la idoneidad y
necesidad de la «sanción» prevista por el artículo 6.3 del Decreto de 4-6-59. Hasta la promulgación del mismo, los derechos de Seguridad Social no dejaban de revestir un carácter
dispositivo, en la medida en que al imponerse
a empresario y trabajador el cumplimiento de
las obligaciones que condicionaban el derecho
a las prestaciones, la aplicación del principio
de compensación de culpas implicaba la inefectividad del Sistema protector legalmente
articulado. La imputación de responsabilidad
empresarial abre el acceso a la protección y
actúa como elemento disuasorio de incumplimientos en las obligaciones de afiliación, alta
y cotización, redundando en la estabilidad
financiera del Sistema. A día de hoy, el instituto de la responsabilidad empresarial continúa presente en la normativa de la Seguridad Social sin que se haya llegado a proponer
un sistema alternativo a la misma ni se haya
llegado a cuestionar desde la perspectiva de
la necesidad, como se constata a la vista de la
ausencia de pronunciamientos del Tribunal
Constitucional.
Procede, por lo tanto, desembocar en el juicio estricto de proporcionalidad al objeto de
determinar si la imputación de responsabilidad de la norma es excesiva o es proporcionada al incumplimiento «sancionado». Tal
cometido puede enfocarse de dos maneras: en
relación al concreto supuesto litigioso conocido por la Sentencia del Tribunal Supremo
objeto de comentario o, prescindiendo del
caso concreto, en relación al contenido abstracto de la norma.
Desde la primera de las perspectivas, cabe
resaltar que la conducta sancionada, el
incumplimiento empresarial, es de una
extraordinaria magnitud, pues afecta tanto a
la obligación de afiliación como a la de cotización. La empresa, al no proceder a la afiliación, oculta en todo momento a la Entidad
Gestora la existencia de una actividad laboral generadora de obligaciones en materia de
Seguridad Social, impidiendo (o dificultando
en grado sumo), actuaciones encaminadas al
cumplimiento de las mismas. El incumplimiento es absoluto también en un segundo
sentido: abarca desde el día inicial de actividad laboral hasta el día (31-12-66) en el que el
SOVI da paso a otro régimen protector. Por
último, el incumplimiento se prolonga durante un periodo muy considerable de tiempo:
852 días o, lo que es lo mismo, dos años y cuatro meses.
Este incumplimiento, objetivamente muy
grave, no puede relativizarse porque, en
razón de la actividad desempeñada en otras
empresas, el actor reúna un total de 1.460
días y sólo le falten, por tanto, 340 para alcanzar los 1.800 días exigidos. La proporcionali-
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211
JURISPRUDENCIA
dad se establece entre la conducta infractora
y la sanción legalmente prevista, al margen
de cualquier otro factor, porque ese y no otro
es el alcance de la norma cuya constitucionalidad se analiza. Únicamente si se llegase a la
conclusión de que la sanción legalmente prevista es desproporcionada y fuera preciso
establecer límites para minorarla, cabría,
entre otras soluciones, establecer una relación entre responsabilidad y días de cotización que faltan para cubrir el periodo de
carencia.
Por lo que se refiere a la sanción legal, ésta
consiste en la imputación al empresario de la
responsabilidad íntegra de la prestación causada, lo que, en apariencia, se traduce en una
pesada carga, pero solo en apariencia. Porque
las pensiones SOVI son de una cuantía exigua, única para todas ellas y se causan a una
edad avanzada17. Por lo mismo no se produce
la aleatoriedad a que da lugar el actual sistema de cálculo de prestaciones, que da lugar a
que un mismo incumplimiento empresarial
sea susceptible de muy diversas consecuencias en función de la edad del trabajador y a
las bases de cotización.
Ningún reproche puede hacerse, desde la
perspectiva del principio de proporcionalidad, a la aplicación literal, al supuesto debatido, del artículo 6.3 del Decreto de 4-6-59.
Más bien, lo que resulta desproporcionado, en
sentido negativo, es que se impute a una
empresa que no afilia ni cotiza durante 2
años y 4 meses, lo que representa la totalidad
del periodo de vinculación con la trabajadora,
hasta la extinción del SOVI el 31-12-66, únicamente el 15,5% de la prestación. Esto, por
lo que se refiere al colegio S, que no afilia ni
cotiza desde el 1-09-64 hasta el 31-12-66. Por
lo que se refiere al colegio N, su incumpli-
327,04 euros mensuales en 2006. No hay jubilaciones anticipadas en el SOVI y las incapacidades permanentes se causan, salvo supuestos muy excepcionales, a partir de los 55 años (invalidez SOVI) o 60 años
(vejez por invalidez).
17
212
miento afecta también a las obligaciones de
afiliación y cotización y asimismo se extiende
a todo el periodo computando desde el inicio
de la prestación de servicios hasta la extinción del SOVI (31-12-66), bien que tal periodo
es considerablemente inferior al del colegio S,
pues abarca 122 días.
En todo caso, al proyectarse la responsabilidad de ambas empresas sobre una misma
prestación, se impone necesariamente la distribución de responsabilidad entre ambas en
función del alcance de sus incumplimientos, lo
que supone que la imputable a N es sustancialmente inferior a la que corresponde a S.
La segunda de las perspectivas desde las
que se puede abordar la compatibilidad del
art. 6.3 Decreto 4-06-59 con las exigencias del
principio de proporcionalidad es la del contenido abstracto de la norma, lo que lleva a analizar si posibles supuestos de incumplimiento
de menor entidad que el de los centros de
enseñanza S y N pueden ser acreedores de la
sanción legal sin quebrantamiento del principio constitucionalmente reconocido.
Situándonos en el extremo opuesto al que
nos ocupa, cabe imaginar el caso de una
empresa que, habiendo mantenido en alta en
el SOVI a su trabajador durante todos los
días de prestación de servicios, vamos a suponer que 1.850 días, hubiese cotizado (comprendidos los días cuota) 1.782 días. Se trataría, pues, de un supuesto en el que el
incumplimiento afectaría sólo a la obligación
de cotizar y no a la de afiliación y en el que los
días no cotizados constituirían una proporción mínima en relación con los días cotizados. En este caso, ciertamente, una imputación íntegra de la responsabilidad parece
incompatible con el principio de proporcionalidad.
Entre este caso y el decidido por la sentencia objeto de comentario se situarían interminables supuestos y, conforme nos fuéramos
alejando de los extremos, se alcanzarían
zonas grises en las que resultaría problemáti-
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MANUEL JOSÉ MORENO PUEYO
co pronunciarse sobre la cuestión relevante:
si el incumplimiento es merecedor de una
imputación íntegra de responsabilidad o no lo
es. Pero eso es lo que ahora sucede respecto a
la imputación de responsabilidad por falta de
cotización en las prestaciones derivadas de
riesgos profesionales, excluidas del criterio
de imputación de la sentencia de 8-5-97 y en
las que se sigue aplicando el criterio tradicional de imputación íntegra si el incumplimiento alcanza una determinada entidad.
Al margen de las mayores o menores dificultades derivadas de la peculiaridad del
supuesto de hecho, lo que se quiere manifestar es que el acomodo al principio de proporcionalidad de la norma aplicable (el reiteradamente citado art. 6.3 Decreto de 4-6-59)
puede y debe alcanzarse al margen del criterio de imputación de la sentencia de 8-05-97.
Invocar el principio de afectación del derecho
del trabajador para excluir del ámbito de la
responsabilidad la parte de prestación que
corresponde a cotizaciones efectuadas, reduciendo en todo caso la responsabilidad en función de los periodos sin afiliación y/o cotización, resulta extravagante en materia de
SOVI porque tal criterio se sustenta en una
norma ajena, reguladora de un sistema protector posterior que poco tiene que ver con el
SOVI. Es perfectamente posible adecuar el
contenido del art. 6.3 Decreto 4-06-59 al principio constitucional imputando responsabilidades íntegras a los incumplimientos de entidad y aplicando una proporcionalidad en la
imputación, con correlativo traslado de responsabilidad a la Entidad Gestora en los
casos en los que el incumplimiento, afectando
al nacimiento del derecho, no sea relevante.
En esta línea, debería considerarse merecedor del mayor rigor en la imputación todo
incumplimiento de la obligación de solicitar
la afiliación y/o cursar el alta, al margen del
número de días a los que afectara, por la gravedad intrínseca de tal conducta y por las
consecuencias que conlleva, dificultando en
grado extremo la reacción de las Entidades
Públicas. Serían los incumplimientos limita-
dos a la obligación de cotizar los susceptibles
de ser moderados, pudiendo acogerse, como
pauta de actuación los criterios jurisprudenciales acuñados en relación con el accidente
de trabajo: si el incumplimiento en la obligación de cotizar es grave, reiterado y «culpable», la responsabilidad del empresario sería
íntegra. Si no reviste estas características, en
la medida en que el incumplimiento ha impedido completar el periodo de carencia, se
imputaría una responsabilidad proporcional
a tal incumplimiento.
En conclusión, el principio de proporcionalidad debe proyectarse sobre el Decreto 4-659, como no puede ser de otra forma, porque
está ínsito en el artículo 25.1 de la Constitución Española y la norma constitucional afecta a todo el ordenamiento, pero su aplicación
debe revestir un alcance muy restrictivo, por
razón de las muy notables particularidades
del SOVI como instrumento protector, respecto de las que resulta coherente un riguroso sistema de responsabilidad empresarial.
4.2. El principio non bis in idem
Es uno de los principios que la doctrina
Constitucional entiende implícito en el art.
25.1 CE. La sentencia del TC nº 188/2005, de
7 de julio extracta tal doctrina, recordando la
doble dimensión del precepto: a) la material o
sustantiva, que impide sancionar al mismo
sujeto en más de una ocasión por el mismo
hecho y con el mismo fundamento y b) la procesal o formal, que proscribe la duplicidad de
procedimientos sancionadores en caso de que
exista una triple identidad de sujeto, objeto y
fundamento.
Recuerda la sentencia que aunque, habitualmente, el principio se aplica en supuestos
en los que concurren sanciones administrativas y penales, desenvuelve también toda su
virtualidad dentro de cada ordenamiento,
cuando se produce una duplicidad de penas y
procesos penales o una pluralidad de sanciones administrativas y procedimientos sancio-
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213
JURISPRUDENCIA
nadores. Por lo tanto, puede ser traído a colación en el supuesto que nos ocupa dada la concurrencia, en el ordenamiento social, de un
procedimiento sancionador propiamente
dicho y otro prestacional del que puede derivar una imputación de responsabilidad
empresarial.
Ahora bien, la aplicación del principio no
deja de resultar problemática. En su vertiente procesal, es conocida la doctrina del TC a
tenor de la cual no existe reiteración punitiva
constitucionalmente proscrita cuando la sencillez del procedimiento administrativo sancionador y de la propia infracción administrativa, así como la naturaleza y entidad de las
sanciones impuestas, impiden equiparar el
expediente administrativo sancionador instruido a un proceso penal (ST TC 334/05, de
20 de diciembre, que cita la nº 2/2003). Debe
convenirse en que los procedimientos sancionadores sociales y los de reconocimiento de
prestaciones (de los que puede derivarse una
imputación de responsabilidad) no pueden
calificarse de complejos, no resultando asimilables a los penales.
Desde el punto de vista material (también
desde el procesal, por supuesto) la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos constituye el presupuesto de aplicación del principio. Cabe la doble sanción si los hechos no son
los mismos o difiere el fundamento de la sanción.
El criterio de la Sala 4ª estriba en considerar infringido el principio si a una misma conducta, cual es el incumplimiento de la obligación de cotizar, se anudan dos sanciones o
consecuencias desfavorables, como lo serían
las multas previstas en las normas sancionadoras sociales y una imputación rigurosa de
responsabilidad en cuanto a las prestaciones
causadas. La moderación de esta última responsabilidad sería el remedio para no incurrir en la infracción del principio constitucional, pues la sanción pecuniaria (que se suma
a la acción recaudatoria con exigencia de los
oportunos recargos) sería la respuesta natu-
214
ral del derecho sancionador y la responsabilidad en materia de prestaciones perdería tal
naturaleza sancionadora, pasando a ser una
imputación legal en materia de Seguridad
Social, resultante de la concurrencia de los
supuestos de hecho previstos en la misma.
Pero ¿realmente las normas en juego se
proyectan sobre unos mismos hechos y fundamentos? Si nos situamos en la normativa
vigente, la LISOS18, en su redacción originaria, tipificaba como falta grave no ingresar en
tiempo y forma las cotizaciones, siempre y
cuando no se hubiera efectuado la presentación en plazo reglamentario de los documentos de cotización (Art. 22, apartados 4 y 5).
Sin embargo, para la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones, no resulta
ni mucho menos un elemento determinante
la presentación o no de los documentos de
cotización, lo relevante es la falta de cotización en sí misma.
El art. 24.4 de la Ley 52/03, de 10 de
diciembre, modifica el art. 22 LISOS, cuyo
apartado 3º pasa a tipificar como falta grave
la falta de cotización en forma y plazo, cuando se hubieran presentado los documentos de
cotización. La falta de cotización, sin que se
presenten los documentos de cotización, pasa
a ser tipificada como falta muy grave por el
apartado b) del art. 23. Tipificaciones administrativas condicionadas a que los hechos no
sean constitutivos de delito conforme al art.
307 (fraude a la Seguridad Social) del Código
Penal.
La normativa SOVI también tipificaba
como infracción la falta de afiliación y cotización y contemplaba sanciones económicas. De
acuerdo con el art. 32 de la Orden de 2-2-40,
eran actos determinantes de sanción la falta
de cotización o su demora y el abono de cotizaciones que no se corresponda a la totalidad
18
Ley de infracciones y sanciones en el orden social
Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 5/2000,
de 4 de agosto.
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MANUEL JOSÉ MORENO PUEYO
de los trabajadores que están al servicio de
una empresa o patrono, por el tiempo que
hayan trabajado y en proporción a los salarios y sueldos percibidos.
Podría pensarse que las normas sancionadora administrativas y la penal persiguen
combatir el fraude a la Seguridad Social y
procurar el correcto cumplimiento de las obligaciones en materia de cotización protegiendo la estabilidad financiera del Sistema, en
tanto que, en las normas de imputación de
responsabilidad en materia de prestaciones
el bien jurídico protegido es la persona del
trabajador o beneficiario, que no puede obtener la prestación del Sistema porque, al acaecer el hecho causante que provoca la situación de necesidad y que actualiza la contingencia, concurre un incumplimiento empresarial que lo impide. La imputación de responsabilidad empresarial posibilita el acceso
a la prestación.
Pero, aun cuando se considerase que concurre la triple identidad de objeto, hechos y
fundamentos, la aplicación del principio non
bis in idem sigue siendo muy problemática,
porque su efecto se proyecta más que sobre
las normas, sobre la aplicación de las mismas
al caso concreto. Es absolutamente excepcional la declaración de nulidad de una norma
por su incompatibilidad con el principio19.
Este desenvuelve sus efectos en el ámbito de
la aplicación de las normas, ya sea en sede
administrativa o judicial.
Es la aplicación concreta de una ley lo que,
en su caso, infringe el principio, sin que ello
suponga el menor reproche a la norma desde
el punto de vista constitucional. Concurriendo norma penal y administrativa sancionadora, en el supuesto más común, se evitaría la
La St. TC nº 188/05, de 7 de julio declara la
inconstitucionalidad del art. 27.3 j, de la LO 2/86, de 13
de mayo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que tipificaba como falta muy grave el hecho de haber sido sancionado por la comisión de tres faltas graves en el periodo de un año.
19
doble sanción en virtud de la preferencia del
orden penal, suspendiendo la actuación
administrativa sancionadora. Pero no es esta
la única solución: es factible y no merece
reproche desde la perspectiva constitucional
que, cuando se ha impuesto previamente una
sanción administrativa y más tarde recaiga
una condena penal, ésta descuente la primera (STC 334/05, de 20 de diciembre FJ 2º). Si
los dos procedimientos sancionadores son
administrativos y ninguno de los dos tiene
preferencia sobre el otro, la efectividad del
principio parece venir condicionada, cuando
menos, a la efectiva actuación de ambas normas sancionadoras. Sólo cuando materialmente se proyecta sobre el empresario la sanción pecuniaria y la imputación de responsabilidad, cabría entender que el principio
entra en juego. Así parece entenderlo la propia Sala en su sentencia de 1-2-00, RCUD
694/99. Para justificar la inaplicación de la
doctrina iniciada por la St. de 8-5-97 (RCUD
3.824/96), en los supuestos de prestaciones
derivadas de accidente de trabajo, apunta la
falta de virtualidad del principio non bis in
idem en los supuestos, como el entonces debatido, en los que constando la insolvencia de la
empresa, difícilmente ésta iba a abonar la
prestación a la que se le pudiera condenar,
ello con independencia de la multa que se le
pudiera imponer (que, hay que suponer tampoco abonaría, por razón de la misma insolvencia).
Centrándonos en el SOVI, nos encontramos con un hecho relevante que, desde la
perspectiva enunciada, excluye toda posibilidad de infracción del principio non bis in
idem por efecto de una rigurosa interpretación de las normas de imputación de responsabilidades. Este hecho es el de la falta de
vigencia actual de las normas sancionadoras
del SOVI. El SOVI se extinguió el 31-12-66 y
lo que queda del mismo es la posibilidad de
causar derecho a prestaciones en las condiciones previstas por la actual DT 7ª LGSS. Han
perdido absolutamente vigencia las normas
reguladoras del SOVI fuera de los concretos
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69
215
JURISPRUDENCIA
efectos previstos en las disposiciones transitorias de la LGSS. Constatado a día de hoy un
incumplimiento en la obligación de afiliar o
cotizar, no es posible aperturar expediente
sancionador alguno por tales hechos. Tampoco es posible reclamar las cuotas no abonadas20. Cualquier responsabilidad empresarial al respecto ha prescrito ampliamente. La
única responsabilidad que subsiste es, precisamente, la que concierne a la prestación causada por el beneficiario.
5. REFLEXIONES SOBRE
LA TRASPOSICIÓN AL SOVI
DE LA VIGENTE DOCTRINA
EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD
EMPRESARIAL
Como se puede deducir de lo hasta ahora
dicho, la tesis que se viene sosteniendo es que
la imputación de responsabilidad en el SOVI
debe producirse de acuerdo con la normativa
específica de tal régimen protector, sin trasladar los criterios interpretativos acuñados
jurisprudencialmente en aplicación del
actual artículo 126 de la LGSS, con el único
atenuante del rigor normativo que el impuesto por el principio de proporcionalidad, interpretado con el alcance que ha quedado apuntado.
Abandonemos por un momento tal tesis y
situémonos en la posición contraria, extrapolando al SOVI la vigente doctrina en materia
de responsabilidad empresarial, al objeto de
reflexionar sobre los efectos resultantes.
La sentencia del Tribunal Supremo de 8-597 sienta lo que se puede considerar una
regla general, referida a las consecuencias de
los incumplimientos en la obligación de cotizar, que se enuncia de la siguiente forma: la
responsabilidad empresarial tiene que vincu-
De acuerdo con el art. 15 del Decreto de 4-5-59,
el derecho al cobro de las cuotas prescribía a los 5 años de
la fecha en que reglamentariamente procedía su abono.
20
216
larse a un incumplimiento con trascendencia
en la relación jurídica de protección, de forma
que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del periodo de cotización exigido21.
La sentencia del Tribunal Supremo de 1-22000 introduce una excepción a esta regla
general, en relación a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo. Al ser prestaciones que no dependen de la cobertura de un
periodo de cotización se considera que no procede aplicar la nueva doctrina. Se apuntan
cuatro razones para ello:
a) Sólo en las prestaciones sujetas a un
periodo de carencia tiene sentido eximir la responsabilidad del empresario
cuando existan cotizaciones suficientes para devengarla, como manifestación adecuada del principio de proporcionalidad.
b) La dificultad de aplicación del principio non bis in idem en los supuestos
generales y en particular en el supuesto concreto debatido por la sentencia
de 1-2-00, dada la insolvencia del
empresario, por lo que «difícilmente se
va a abonar la prestación a la que se le
puede condenar».
Sorprende la relativización de la eficacia
del principio, que es la piedra angular de la
sentencia de 8-5-97. La doctrina de la vinculación de la responsabilidad al incumplimiento con trascendencia en la protección se
acuña, precisamente, «para no vulnerar el
principio non bis in idem».
c)
La exoneración de responsabilidad por
el sólo hecho de que la existencia o inexistencia de cuotas no influya en la
21
Después, como se ha apuntado anteriormente, se
ha matizado que, aun cuando el descubierto de cotización no afectase al periodo mínimo de carencia, debía
imputarse responsabilidad si incidía en la cuantía de la
prestación causada. Sentencias del Tribunal Supremo
citadas en la nota nº 5.
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MANUEL JOSÉ MORENO PUEYO
relación de protección supondría tanto
como eliminar el carácter contributivo
de las prestaciones derivadas de riesgos laborales e iría en contra de las
previsiones el artículo 126.2 de la
LGSS, que parte del principio de responsabilidad empresarial cuando
existe impago de cuotas.
d) En los riesgos profesionales, el asegurado es el empresario y por ello es más
difícil que en los comunes aceptar que
pueda servirle como causa eximente
de la responsabilidad el impago de las
primas para hacer frente a las contingencias derivadas de aquéllas, cuando
este descubierto, aun no siendo determinante del derecho a la prestación,
aparece como un manifiesto incumplimiento de aquella obligación.
Resulta muy discutible esta última tesis,
que se acomoda al vetusto y no vigente reglamento de accidente de trabajo de 22-6-56,
pero que es incompatible con la regulación
contenida en la LGSS22.
El artículo 38 de la LGSS, al regular la acción protectora del Sistema incluye las prestaciones derivadas de
accidente de trabajo junto con las que tienen su origen
en otros riesgos o contingencias. Las normas preliminares (art. 1 y ss.) y las que definen el campo de aplicación
y la estructura del Sistema, definen al ciudadano y al trabajador (según se trate de la modalidad no contributiva
o contributiva) como sujetos receptores de la protección, sin que quepa deducir que la posición del beneficiario sea diferente en los casos de accidente de trabajo.
Por lo que respecta al empresario, el art. 99 de la LGSS
le exige que, al solicitar su inscripción, haga constar la
entidad gestora o, en su caso, la mutua de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales que haya de asumir
la protección por estas contingencias del personal a su
servicio, lo cual no implica que su posición jurídica sea
distinta en el accidente que en la jubilación (a título de
ejemplo), sino que es una consecuencia de la posibilidad de opción, primero entre INSS y mutuas y, en
segundo lugar, entre una de las diversas mutuas existentes.
El documento de asociación regulado en el artículo
14 de RD 84/96, de 26 de enero, que aprueba el reglamento general de inscripción de empresas, afiliación y
22
En todo caso, la cuestión relativa a la especificidad del régimen de protección (nos resistimos a hablar del régimen asegurativo) del
accidente de trabajo, pierde toda relevancia
cuando se constata que es posible identificar
una segunda excepción a la regla «general» de
la sentencia de 8-5-97. Si para la resolución
de 1-2-00 sólo en las prestaciones sujetas a un
periodo de carencia tiene sentido eximir la
responsabilidad del empresario cuando existen cotizaciones suficientes para generarla, el
mismo trato que a las prestaciones derivadas
de accidente de trabajo habría que otorgársele a las que tienen su origen en un accidente
no laboral23.
Volviendo a la sentencia objeto de comentario, cabe recordar que extiende la «doctrina
general» de la sentencia de 8-5-97 a un
supuesto en el que concurre falta de alta por-
altas, tiene por objeto documentar la opción del empresario y fijar cuál es el epígrafe de la tarifa de primas que
debe aplicase en función de los trabajos declarados por
el empresario. Si la opción lo es por una mutua, el
empresario deberá suscribir con ésta el convenio de asociación regulado en el artículo 62 del RD 1993/05 de 7
de diciembre, que aprueba el reglamento de colaboración de mutuas de accidentes de trabajo y enfermedad
profesional. Tal convenio de asociación tiene su razón
de ser en la configuración de las mutuas como asociaciones de empresarios que asumen una responsabilidad
mancomunada, pero no en el régimen jurídico de la
protección del accidente de trabajo, como se deduce
del hecho de que si el empresario opta por proteger el
riesgo con el INSS, no se suscribe documento de asociación alguno. Además, el artículo 61.2 del reglamento de
colaboración de las mutuas establece que el régimen de
responsabilidad empresarial por incumplimiento de las
obligaciones de afiliación, altas y bajas es el previsto en
el artículo 126.3 LGSS, sin que pueda la mutua proceder
a la resolución o suspensión del convenio de asociación
en base a los incumplimientos empresariales.
23
No existe, salvo error, pronunciamiento de la Sala
IV posterior a 1-2-2000 que decida sobre los criterios de
imputación de responsabilidad empresarial respecto de
una prestación derivada de accidente no laboral, pero
no es aventurado suponer que los criterios de imputación serán los establecidos para el accidente de trabajo
pues, en ambos casos, concurre la nota, común y determinante, de no requerirse de un periodo de carencia
para acceder al derecho.
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69
217
JURISPRUDENCIA
que el alta es irrelevante como requisito de
acceso a la protección.
Esta misma circunstancia, la irrelevancia
de un requisito para el acceso a la protección,
lleva a la sentencia de 1-2-2000 a la solución
contraria: enunciar una excepción y apartarse de la regla general.
Al margen de ello, el incumplimiento de la
obligación de alta supone un plus en relación
con el que afecta a la obligación de cotizar. La
falta de alta conlleva (salvo supuestos excepcionales de error empresarial) la falta de cotización pero, además, dificulta la actividad de
las entidades públicas, que sólo a través de la
actuación inspectora podrán detectar la irregularidad. Y aunque esta actuación inspectora fuera eficiente, sus efectos sólo serán positivos si hay una adecuada colaboración por
parte del trabajador, pues el inspector puede
detectar en su visita que existe una prestación de servicios sin alta, pero lo que difícilmente puede constatar es desde cuándo. De
la misma forma que la no exigencia de un
periodo de cotización para acceder a las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo
no impide que se pueda imputar responsabilidad al empresario (que, por cierto, ha cumplido su obligación de comunicar el alta)
incurso en unos descubiertos de entidad, por
la misma razón debería imputarse responsabilidad respecto de las prestaciones para las
cuales la situación de alta no se configura
como requisito de acceso a la protección cuando, además de producirse esos mismos descubiertos, hay omisión del alta.
La vigente doctrina en materia de responsabilidad contiene también excepciones respecto de otra de las reglas generales enunciadas, cual es la de imputación proporcional en
función del descubierto en la cotización con
respecto al periodo de carencia requerido para
acceder a la prestación. Si el incumplimiento
empresarial es especialmente grave, cabe una
imputación íntegra de responsabilidad y no
sólo proporcional. En este sentido, se pronuncia la sentencia de 25-06-03, RCUD 3.478/02.
218
En definitiva, la doctrina que se quiere
trasponer (que se traspone en definitiva) al
SOVI es compleja: enuncia reglas generales,
pero también excepciones. Se construye en
relación con los incumplimientos de obligación de cotizar, pero se extiende también a los
incumplimientos en materia de alta.
Analicemos brevemente ahora las peculiaridades del Seguro Obligatorio de Vejez e
Invalidez.
La sucesión normativa afecta al ciudadano
de una manera especialmente intensa en
materia de Seguridad Social, porque hay
prestaciones, como la de jubilación, que se
van a cuantificar en función de las aportaciones realizadas durante toda la vida laboral y
otras que requieren periodos cotizados
amplios. En consecuencia, las disposiciones
innovadoras deben incluir normas de derecho
transitorio a tenor de las cuales los periodos
de cotización cumplidos bajo la norma extinguida se computen para causar las prestaciones que contemple la nueva norma. Es la respuesta lógica al supuesto tipo de una actividad profesional que se desarrolla sin solución
de continuidad bajo la vigencia de diferentes
sistemas de protección o regulaciones legales.
En este sentido, la DT 2ª LGSS determina
que las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguros Sociales Unificados (entre ellos el SOVI), Desempleo y
Mutualismo Laboral se computarán para el
disfrute de las prestaciones del Régimen
General de la Seguridad Social.
Este es el efecto propio de la sucesión normativa. Respecto del SOVI, como es de sobra
conocido, se produce otro efecto que cabe calificar de excepcional. Si no en sí mismo, sí por
la amplitud con que se regula: pueden causar
derecho a las prestaciones del SOVI quienes,
en 1-01-67, tuvieran cotizados 1.800 días, si
no tiene pensión a cargo del actual sistema (a
salvo de la excepción ya apuntada del pensionista de viudedad). Eso significa que, a día de
hoy, una persona nacida el 1-10-41 se puede
jubilar el 1-10-2006 con cargo al SOVI si
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cotizó 1.800 días antes de 1-01-67. Podemos
imaginar que esta persona trabajó desde los
18 hasta los 23 años, hasta el 1-10-64 y que
luego, durante 42 años no ha realizado actividad laboral alguna, sin impedimento de
ningún tipo para llevarla a cabo. Sigue
teniendo derecho a la pensión SOVI. Puede
argumentarse que la realidad social de los
años 60 forzaba el abandono del mundo laboral por parte de la mujer casada pero nuestro
beneficiario actual del SOVI puede ser hombre y, aun siendo mujer, en el caso del ejemplo, tendría 38 años al entrar en vigor la
Constitución y no puede decirse que en los
años 80 la situación social fuera equiparable
a la de los años 50 y 60. ¡Dichosos mortales los
que han alcanzado el ocaso de su vida activa
sin completar los periodos de carencia del
actual Sistema!
La extensión de la vigencia del SOVI es ya
de por sí de tal magnitud que no debe ser
ampliada mediante una interpretación de las
reglas de imputación de responsabilidades
como la que lleva a cabo la sentencia objeto de
comentario.
Desde otro punto de vista, si bien es cierto
que las pensiones del SOVI se causan en el
momento presente, cuando se alcanza la edad
pensionable, no lo es menos que los requisitos
esenciales, la afiliación, alta y cotización se
encuentran anclados en el pasado. Los
incumplimientos de tales obligaciones se
ponen de manifiesto al solicitarse la prestación en un momento en el que ha prescrito la
posibilidad de exigir responsabilidad de cualquier tipo (a excepción de la relativa al pago
de la prestación). En estas circunstancias, la
valoración del incumplimiento debe hacerse
en el contexto en el que se produjo para calibrar su entidad, de tal forma que un incumplimiento como el analizado por la sentencia
comentada, que afecta tanto al alta como a la
cotización por todo el periodo de prestación de
servicios bajo la vigencia del SOVI, a lo largo
de 2 años y 4 meses, debe determinar una
imputación íntegra de responsabilidad si
afecta a la causación del derecho, al margen
de las cotizaciones que hayan ingresado otras
empresas.
6. CONCLUSIONES
La responsabilidad respecto del pago de
las prestaciones del SOVI se debe imputar de
acuerdo con la normativa reguladora de las
mismas, a cuyo tenor la Entidad Gestora sólo
responderá cuando se cumplan los requisitos
de alta y cotización. Si los incumplimientos
empresariales son anteriores a 1-07-59, rige
el principio de compensación de culpas, que
impide causar derecho alguno al trabajador
afectado. Si son posteriores a esa fecha, cabe
reconocer el derecho con imputación íntegra
de responsabilidad al empresario infractor.
Excepcionalmente cabría moderar dicha responsabilidad en los casos de empresas que,
habiendo cumplido con la obligación de alta,
incurran en un descubierto de cotización que,
afectando al periodo de carencia, supusiera
un incumplimiento de escasa relevancia
atendiendo a la actividad cotizante de la
empresa. En modo alguno debe ser elemento
de moderación la existencia de cotizaciones a
cargo de otras empresas. Estas cotizaciones
podrían determinar la reducción de responsabilidad sólo si previamente se concluye que el
descubierto empresarial, en sí mismo considerado, carece de entidad para justificar una
imputación íntegra.
Tal vez sea llegado el momento de revisar
la doctrina introducida por la sentencia de 85-87 y de desechar el criterio de la no afectación del derecho como causa excluyente de la
imputación de responsabilidad empresarial.
Debería volverse a un criterio único de imputación válido para todas las prestaciones del
Sistema, que atendiera al incumplimiento
del empresario infractor. Si éste puede calificarse de rupturista («voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación») procede imputar responsabilidad.
Decidida la imputación de responsabilidad, el siguiente paso sería determinar el
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JURISPRUDENCIA
alcance de ésta. En tanto el principio de interdicción del non bis in idem tiene una incidencia muy relativa, el de proporcionalidad
impone, en ocasiones, una moderación del
rigor en la imputación. Uno de los criterios de
moderación más claros es, precisamente, el
de afectación del derecho; si hay una infracotización, la responsabilidad empresarial lo
será por la diferencia entre la cuantía de
prestación que hubiera correspondido de cotizarse correctamente y la resultante de las
cotizaciones efectuadas. Si hay un descubierto que afecta al porcentaje de la pensión de
jubilación, la responsabilidad lo será por la
diferencia entre el porcentaje que corresponde según las cotizaciones efectivas y el que
procedería de haberse cotizado correctamente, etc. Esto es, la afectación del derecho
pasaría de ser un requisito de imputación de
220
responsabilidad a ser un criterio de moderación de la misma.
Las dificultades en materia de imputación
continuarán en todo caso existiendo, dado la
inagotable casuística y la indefinición de la
norma: habrá que decidir cuándo procede
imputar responsabilidad y cuándo no y, en
segundo término, cuándo la responsabilidad
debe ser íntegra y cuándo proporcional y, en
este último caso, cuál es el criterio de moderación a tener en cuenta, lo cual puede resultar sencillo en algún caso (ejemplos introducidos en el apartado anterior) y muy complicado por lo general. Fijar un catálogo sistemático y completo de supuestos de imputación de
responsabilidad y de criterios de moderación
de la misma excede del ámbito de este trabajo y, además, es una tarea condenada de antemano al fracaso.
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