Medidas cautelares y arbitraje
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Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 3 Medidas cautelares y arbitraje Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 5 Núria Mallandrich Miret Medidas cautelares y arbitraje Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 6 Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. © 2010 Núria Mallandrich Miret © 2010 Atelier Vía Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: [email protected] www.atelierlibros.es Tel. 93 295 45 60 I.S.B.N. 978-84-92788-26-2 Depósito legal: Diseño de la colección y de la cubierta: Eva Ramos Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es Impresión: Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 7 Als meus pares Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 9 Índice ÍNDICE DE ABREVIACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 NOTA DE LA AUTORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Evolución histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La Ley reguladora de los Arbitrajes Privados de 1953 . . . . . . . . . . . . 3. La incidencia del régimen convencional internacional. El Convenio de Bruselas sobre embargo preventivo de buques de 10 de mayo de 1952 y el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961 . . . 3.1. Convenio de Bruselas sobre embargo preventivo de buques de 10 de mayo de 1952 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961 . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La Ley de Arbitraje 36/1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. La regulación efectuada por el art. 50 LA 1988 . . . . . . . . . . . . . 4.2. La controversia en torno a la posibilidad de adoptar medidas cautelares antes que fuera dictado el laudo . . . . . . . . . . . . . . . 5. La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. La Ley de Arbitraje 60/2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. La influencia de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje 29 29 30 31 33 33 34 36 36 37 48 50 Medidas Cautelares 10 menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 10 Núria Mallandrich Miret Comercial Internacional, de 21 de junio de 1985 en la Ley de Arbitraje de 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Principios que rigen el arbitraje. Su aplicación en la adopción de medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las distintas manifestaciones de la autonomía de la voluntad en la Ley de Arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Límites a la autonomía de la voluntad de las partes . . . . . . . . . . . . . 3.1. Los principios de audiencia, contradicción e igualdad, y la prohibición de indefensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Las normas imperativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. En la Ley de Arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Los Tratados y Convenios internacionales en los que España sea parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. La Ley de Enjuciamiento Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4. Las medidas cautelares reguladas en leyes especiales . . 3.3. El orden público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La manifestación del principio de autonomía de la voluntad de las partes en las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. La posibilidad de renuncia por las partes a adoptar medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1. Posibilidad de renuncia a la potestad arbitral de adoptar medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2. Posibilidad de renuncia a la potestad judicial de adoptar medidas cautelares en el arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . II. TEORÍA GENERAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Concepto y caracteres de las medidas cautelares en el arbitraje . . . . . . . 1. Carácter dualista de la adopción de medidas cautelares en el arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Instrumentalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La instrumentalidad en relación con las medidas cautelares adoptadas por los árbitros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aseguramiento de la efectividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Distinción con instituciones afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. El aseguramiento y la anticipación de la prueba . . . . . . 3.2.2. Las diligencias preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Finalidad y alcance de las medidas cautelares reguladas en la LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Finalidad y alcance de las medidas cautelares adoptadas por los árbitros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 56 56 56 60 61 68 68 68 69 70 71 73 73 73 78 85 85 85 89 89 93 93 93 97 97 97 97 98 Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 11 MEDIDAS CAUTELARES Y ARBITRAJE 4. La temporalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Distinción con figuras afines. Los procesos sumarios . . . . . . . . 4.3. La temporalidad en la LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. El carácter temporal de las medidas cautelares adoptadas por los árbitros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Presupuestos de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Delimitación de la regulación de los presupuestos de las medidas cautelares efectuada por la LEC y por la LA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fumus boni iuris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La configuración del fumus boni iuris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Periculum in mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La configuración del periculum in mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. El peligro y el daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. La acreditación del peligro y el daño . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El periculum in mora en el ordenamiento procesal civil español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. En la LEC 1881 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. En la LEC 1/2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. El periculum in mora en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. El periculum in mora en el art. 23 de la Ley de Arbitraje . . . . . . 4. La caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1. Hacer frente a los daños y perjuicios que puedan derivarse de la adopción de la medida cautelar . . . . . . . 4.1.2. Como elemento que contribuye a equiparar la posición de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.3. Reducir las exigencias de acreditación del fumus boni iuris y del periculum in mora para favorecer la adopción de medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Tratamiento desigual de la exigencia de caución en la LEC y en la LA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. El tratamiento de la caución en la LEC . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. El tratamiento de la caución en la LA . . . . . . . . . . . . . . III. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Los sujetos del procedimiento de adopción de medidas cautelares . . . . 1. Sujetos que pueden solicitar la adopción de medidas cautelares . . . 1.1. Identificación de los sujetos que pueden solicitar la adopción de medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. El tratamiento ante el Árbitro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2. El tratamiento ante el Juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 104 104 105 106 106 107 107 117 117 122 122 122 126 127 127 129 131 132 134 134 134 135 136 137 137 139 147 147 147 147 150 150 152 Medidas Cautelares 12 menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 12 Núria Mallandrich Miret 1.3. Postulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Órganos competentes para la adopción de medidas cautelares . . . . 2.1. Competencia de los Jueces y los Árbitros en materia de medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Las distintas formas de configurar la competencia para adoptar medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. El carácter alternativo y concurrente de la competencia para adoptar medidas cautelares en la LA . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Riesgo de duplicidad de resoluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. El riesgo de doble solicitud por una parte . . . . . . . . . . . 2.4.3. El riesgo de solicitudes incompatibles por las partes . . . 2.4.4. Otros mecanismos de control. La comunicación entre los órganos judiciales y los árbitros . . . . . . . . . . . II. Momento en el que pueden solicitarse las medidas cautelares . . . . . . . 1. Extensión temporal de la competencia arbitral para adoptar medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Necesidad que los árbitros estén designados como premisa básica para que éstos puedan adoptar medidas cautelares . . . 1.2. Los procedimientos precautorios prearbitrales . . . . . . . . . . . . . 2. La delimitación temporal de la competencia de los jueces para adoptar medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La adopción de medidas cautelares con anterioridad a las actuaciones arbitrales y durante su tramitación . . . . . . . . 2.1.1. La situación establecida con la aprobación de la LEC . . 2.1.2. La interpretación de la cuestión tras la aprobación de la LA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La adopción de medidas cautelares una vez dictado el laudo . . 2.2.1. Planteamiento de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Posibilidad de adoptar medidas cautelares durante el plazo de espera del art. 548 LEC . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. Análisis de la posibilidad de adoptar medidas cautelares durante la tramitación de la acción de anulación . . . . . 3. Especialidades procedimentales derivadas del momento procesal en el que se efectúa la solicitud de adopción de medidas cautelares 3.1. La lectura del artículo 730 LEC de acuerdo con las disposiciones de la LA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La adopción de medidas cautelares con anterioridad a las actuaciones arbitrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La aplicación del art. 730.4 LEC al arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . III. Especialidades del procedimiento de adopción de medidas cautelares ante el Juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Órgano judicial competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Competencia objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 157 157 158 160 163 163 163 165 166 168 168 168 169 170 170 170 172 175 175 177 178 182 183 184 190 191 191 191 Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 13 MEDIDAS CAUTELARES Y ARBITRAJE 1.2. Competencia territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. El lugar en el que deba ejecutarse el laudo . . . . . . . . . . 1.2.2. El lugar en el que las medidas cautelares deban producir sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Tratamiento procesal de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Forma y contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Impugnación. Recursos contra el auto que resuelve la solicitud de adopción de medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Procedimiento de adopción de medidas cautelares ante el árbitro . . . . 1. Delimitación de las normas aplicables al procedimiento . . . . . . . . . . 2. Necesidad que las medidas cautelares sean solicitadas por las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tramitación procedimental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Posibilidad de adoptar medidas cautelares inaudita parte . . . . 3.1.1. La influencia de los principios procesales respecto a la adopción de medidas cautelares inaudita parte . . . 3.1.2. El principio de autonomía de la voluntad de las partes y su influencia en la adopción de medidas cautelares inaudita parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.3. Requisitos para la adopción de medidas cautelares inaudita parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.4. Cuestiones prácticas derivadas de la admisión de la posibilidad de adoptar medidas cautelares inaudita parte por los árbitros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Especial referencia a la reforma de la Ley Modelo de la CNUDMI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La resolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Forma y contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1. Resolución en forma de laudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2. Resoluciones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. La eficacia de cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La impugnación de la resolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Irrecurribilidad de la resolución que decide sobre la solicitud de medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. La acción de anulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1. Motivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2. Efectos de la interposición de la acción de anulación . . 5.2.3. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.4. Efectos de la sentencia que resuelve sobre la acción de anulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. La revisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 194 195 197 198 201 201 202 202 203 203 204 205 205 205 208 208 210 213 220 220 221 225 226 228 228 230 230 243 244 247 251 Medidas Cautelares 14 IV. menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 14 Núria Mallandrich Miret LA EFICACIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Precisiones conceptuales: la distinción entre los laudos y las resoluciones arbitrales nacionales y extranjeras . . . . . . . . . . . . . . . II. La eficacia de los autos judiciales de medidas cautelares . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tramitación procedimental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La prestación de caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Tramitación de oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Regulación de actuaciones concretas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La eficacia de los laudos y resoluciones arbitrales nacionales . . . . . . . . 1. La regulación de la eficacia de las medidas cautelares adoptadas por los árbitros en el ordenamiento jurídico español . . . . . . . . . . . . . 2. Repercusiones procedimentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La aplicación de las disposiciones sobre ejecución desde un punto de vista teórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. La distinción entre eficacia y ejecución . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. Los distintos tipos de medida cautelar en función del tipo de pretensión que se ejercita . . . . . . . . . . . . . . 2.1.3. Un supuesto específico: las anotaciones preventivas . . . 2.1.4. Repercusiones a nivel teórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La aplicación de las disposiciones sobre ejecución desde un punto de vista práctico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Órgano judicial competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Competencia objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Competencia territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Tratamiento procesal de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Examen de oficio de la competencia objetiva . . . . . . . . 3.3.2. Examen de oficio de la competencia territorial . . . . . . . 3.3.3. Examen de la competencia a instancias del ejecutado . . 3.3.4. Régimen de recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sujetos que pueden solicitar la ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Postulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Forma de iniciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.1. Demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.2. Documentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. Despacho de la ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. Control sobre la nulidad del laudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.1. Cuando se haya interpuesto acción de anulación y que ésta ya se haya resuelto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.2. Cuando se haya interpuesto acción de anulación pero que ésta aún se encuentre pendiente en el momento en el que se solicite la ejecución . . . . . . 253 253 254 254 254 254 254 255 256 256 256 257 257 258 258 259 262 262 263 263 264 264 264 265 267 268 270 270 272 272 272 272 276 278 280 281 281 Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 15 MEDIDAS CAUTELARES Y ARBITRAJE 6.4.3. Cuando no se haya interpuesto acción de anulación pero que la ejecución se solicite dentro del plazo de dos meses que el art. 41.4 LA establece para ello . . . 6.4.4. Cuando no se haya interpuesto acción de anulación y la ejecución se solicite transcurridos los dos meses del plazo para su interposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.5. Análisis conjunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5. La oposición a la ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.1. Oposición por motivos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.2. Oposición por motivos de fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.6. La suspensión de la ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Valoración crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. El reconocimiento y ejecución de resoluciones sobre medidas cautelares dictadas por órganos judiciales extranjeros . . . . . . . . . . . . . V. Reconocimiento y ejecución de resoluciones o laudos de medidas cautelares extranjeros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. MODIFICACIÓN Y EL ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES . . I. Aspectos comunes a la modificación y al alzamiento . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Precisiones terminológicas: el alzamiento y la modificación . . . . . . . 3. El cambio de circunstancias como elemento que permite una nueva solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Competencia para la modificación y alzamiento de medidas cautelares adoptadas por los órganos judiciales . . . . . . . . . . . . 4.2. Competencia para la modificación y alzamiento de las medidas cautelares adoptadas por los árbitros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Modificación de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Supuestos de modificación de las medidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Medidas cautelares judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1. La alegación y prueba de hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta en el momento de su adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.2. Cuando se dicte una sentencia absolutoria definitiva . . 1.1.3. Ofrecimiento de caución sustitutoria . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Medidas cautelares arbitrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. Tratamiento general de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2. Un supuesto específico: la caución sustitutoria en las medidas cautelares adoptadas por los árbitros . . 2. Necesaria instancia de parte para proceder a la modificación . . . . . . 3. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Medidas cautelares judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. Procedimiento cuando la medida cautelar se solicite por cambio en las circunstancias . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 282 283 285 285 285 286 287 290 292 293 297 297 297 298 300 303 303 305 306 306 306 306 306 307 310 310 311 314 315 315 315 Medidas Cautelares 16 menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 16 Núria Mallandrich Miret 3.1.2. Procedimiento de modificación cuando se ofrezca la prestación de caución sustitutoria . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Medidas cautelares arbitrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Alzamiento de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Supuestos de alzamiento de las medidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Medidas cautelares judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Medidas cautelares arbitrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. El alzamiento derivado de la finalización del proceso . . 1.2.2. Los actos necesarios para dar efectividad al alzamiento de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.3. Un supuesto específico: El alzamiento de las medidas cautelares derivada de la estimación de la acción de anulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La responsabilidad derivada de la adopción de medidas cautelares . . . 1. La responsabilidad del solicitante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. La responsabilidad por daños y perjuicios derivada de la adopción de medidas cautelares por los órganos judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La responsabilidad por daños y perjuicios derivada de la adopción de medidas cautelares por los árbitros . . . . . . . 1.2.1. El régimen de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2. La determinación de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . 1.2.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 318 318 318 318 325 326 329 330 333 333 333 335 335 336 340 CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 ÍNDICE DE BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 17 Índice de abreviaciones AAP: ATC: AP: Art./Arts: BDAC: CB: CCI: CE: CGPJ: CL: CNUDMI: CPC: DGRN: DPCI: JPI: LA: LA 1988: LEC: LEC 1881: LH: LM: LOPJ: Auto Audiencia Provincial. Auto del Tribunal Constitucional Audiencia Provincial Artículo/Artículos. Base de datos Actualidad Civil. Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Cámara de Comercio Internacional. Constitución española. Consejo General del Poder Judicial. Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Codice di Procedura Civile. Dirección General de los Registros y del Notariado. Droit et Practique du commerce International. Juzgado de Primera Instancia. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946. Ley Modelo de CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 1985. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial. Medidas Cautelares 18 menos0,5 PTO.qxd NCPC: P/PP: RA: RB: RH: RI: RCEA: RDAI (IBLJ): RGD: Riv. RJCat: RVDPA: SAP: SJPI: STC: STJCE: STS: TAB: TOL: 17:21 PÆgina 18 Núria Mallandrich Miret ML: RDGRN: 21/06/2010 Base de datos de legislación y jurisprudencia Mitinglegal. (www.mitinglegal.com) Nouveau Code de Procédure Civile. Página/páginas. Referencia Aranzadi-westlaw. Reglamento (CE) n° 44/2001 Del Consejo, de 22 de diciembre, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Reglamento hipotecario, aprobado por el Decreto de 14 de febrero de 1947 (BOE n.º 106, de 16 de abril de 1947) Referencia Iustel. (www.iustel.com). Revista de la Corte Española de Arbitraje. Revue de droit des affaires internacionales (International Business Law Journal). Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado Revista General de Derecho. Trim. Dir. Proc: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Revista Jurídica de Catalunya. Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje Sentencia Audiencia Provincial. Sentencia del Juzgado de Primera Intancia. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Sentencia del Tribunal Supremo. Tribunal Arbitral de Barcelona. Base de datos Tirant on-line. Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 19 PRÓLOGO El artículo 11.3 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, prevé la posibilidad de que las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, soliciten de un tribunal la adopción de medidas cautelares. El artículo 23 de la Ley complementa esta previsión regulando la potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares. Los antecedentes de esta regulación los hallamos en el artículo 50 de la ley de Arbitraje de 1988 que preveía la adopción de medidas cautelares para asegurar el laudo arbitral contra el que se hubiera interpuesto el «recurso de revisión» y en el artículo 722 LEC de 2000 que preveía la adopción de medidas cautelares por los Órganos Judiciales para asegurar la efectividad de un proceso arbitral. Como se puede observar la ley de Arbitraje actualmente vigente da un paso más en la regulación de las medidas cautelares y permite que el árbitro o el órgano judicial adopten medidas cautelares para asegurar la efectividad del proceso arbitral. Sin embargo, el legislador tan sólo prevé la posibilidad de adoptar medidas cautelares por el árbitro o por el Juez estatal, pero no desarrolla ni los presupuestos de adopción, ni el procedimiento ni los efectos de las misma. Ello ha generado una serie de cuestiones prácticas como cuáles son los requisitos que deben concurrir para adoptar una medida cautelar o si se solicitan ante el Juez o ante el Árbitro. La obra prologada responde, entre otros muchos, a estos interrogantes. La profesora Nuria Mallandrich Miret es actualmente profesora ayudante de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona y fue abogada en ejercicio desde el año 2002 hasta que inició su carrera académica. Esta doble vertiente teórica-práctica le da una perspectiva esencial en este trabajo. Ante la ausencia de regulación es esencial que las posibles interpretaciones que se realicen combinen el rigor dogmático con la eficacia práctica de las soluciones propuestas. Medidas Cautelares 20 menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 20 Núria Mallandrich Miret La profesora Nuria Mallandrich en su monografía analiza los antecedentes históricos de la regulación de las medidas cautelares en la legislación española. A continuación desarrolla los principios que informan al arbitraje y como son aplicables a las medidas cautelares. En este momento plantea la opción legislativa de permitir que el árbitro y los Tribunales estatales puedan adoptar medidas cautelares para asegurar la eficacia de un proceso arbitral y la posibilidad de las partes de optar por uno de ellos, bien de forma expresa en el convenio arbitral o en el Reglamento de la Institución arbitral al que han confiado la administración del arbitraje o de forma tácita al solicitarlo ante cualquiera de los dos. Como se ha indicado la regulación de la Ley de Arbitraje se limita a dar la posibilidad de que se adopten medidas cautelares, siguiendo de esta forma las indicaciones de la ley Modelo de la CNUMDI sobre Arbitraje Comercial Internacional en su redacción original, tal como reconoce expresamente el legislador en la Exposición de Motivos. La problemática que plantea es que las orientaciones de la ley Modelo deberían haberse completado con la regulación de las medidas cautelares en España. Al no haberlo realizado plantea múltiples problemas de carácter práctico como la opción entre la adopción judicial o arbitral, los presupuestos que deben concurrir en un caso y en otro, el procedimiento a través del que debe adoptarse cuando acudamos al árbitro y la eficacia que tendrá respecto de terceros en este caso. En el capítulo segundo desarrolla uno de los aspectos más problemáticos de las medidas cautelares, como son los presupuestos que deben concurrir para que se adopte la medida cautelar. Es cierto que aquéllas que se soliciten ante los Órganos Judiciales estatales se regirán por lo dispuesto en los artículos 721 y ss. LEC. Sin embargo, cuando deben ser adoptadas por el árbitro en la Ley de Arbitraje no se realiza ningún tipo de previsión, lo que ocasiona problemas prácticos indudables. Tal como expone Nuria Mallandrich Miret, y en lo que estoy totalmente de acuerdo, los artículos 721 y ss. LEC no son aplicables directamente y por otro la Ley de Arbitraje sólo realiza una previsión genérica en su artículo 23. Ante la cuestión planteada la Dra. Mallandrich analiza cada uno de los presupuestos de adopción que derivan de la teoría general de las medidas cautelares en España y los aplica al proceso arbitral, realizando una interpretación flexible de los mismos, pero exigiendo la concurrencia de cada uno de ellos al derivar de los caracteres esenciales de las medidas cautelares. En el capítulo III la Dra. Mallandrich realiza un análisis del procedimiento de adopción. Una vez más nos hallamos ante una laguna legal cuando la medida cautelar debe ser adoptada por el árbitro. Lo que motiva que lo desarrolle atendiendo a los principios esenciales del proceso tal como han sido articulados por el artículo 24 de la Constitución Española y por la interpretación del mismo realizada por nuestros Tribunales, y a los principios esenciales del arbitraje. La conclusión a la que llega a la Dra Mallandrich combinando estos principios es un procedimiento en el que se plantea si se pueden adoptar inaudita parte o no, la eficacia del laudo arbi- Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 21 MEDIDAS CAUTELARES Y ARBITRAJE 21 tral adoptado inaudita parte y la incidencia que tiene en el sistema de impugnación. Como he indicado las soluciones que propone combina el rigor dogmático con su efectividad práctica.. El capítulo IV lo dedica a analizar uno de los temas esenciales de toda medida cautelar como es su eficacia. Ésta es una de las lagunas de la Ley de Arbitraje que al regular esta materia no ha tenido en cuenta la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello ocasiona, por ejemplo, que en la práctica se haya exigido que se presente una demanda de ejecución ante los órganos jurisdiccionales para inscribir en el Registro de la Propiedad una anotación preventiva de demanda adoptada por el árbitro. Ante la misma la Dra. Mallandrich desarrolla las distintas posibilidades e integra la laguna legal proponiendo soluciones de indudable interés práctico para dotarlas de eficacia. Por último desarrolla en el capítulo V los supuestos de modificación y alzamiento de las medidas cautelares. A modo de conclusión nos hallamos ante una monografía en la que desarrolla las medidas cautelares en el proceso arbitral integrando las numerosas lagunas que existen en su regulación. Esta monografía tiene su origen en la tesis doctoral presentada por la profesora Nuria Mallandrich Miret ante el Tribunal formado por los profesores Manuel Serra Domínguez, Manuel Ortells Ramos y Francisco Ramos Romeu y que mereció la máxima calificación (sobresaliente por unanimidad) y el premio extraordinario de Tesis Doctorales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona del año 2009. Desde mi punto de vista nos hallamos ante una lectura imprescindible para el operador jurídico y el estudioso de las medidas cautelares en el proceso arbitral, tanto desde un punto de vista teórico como para su aplicación práctica y que combina el rigor jurídico con la eficacia en las soluciones propuestas. Barcelona, 17 de abril de 2010 Dr. Vicente Pérez Daudí Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 23 Nota de la autora La obra que se presenta se ha efectuado en el marco del Proyecto de Investigación con número de referencia DER2008-04973, financiado por el Ministerio de Ciencia e innovación. Así mismo, para su desarrollo se efectuó una estancia en la Universidad París X-Nanterre habiendo recibido para ello una ayuda de la Agència de Gestió d’Ajuts Universitaris i de Recerca de la Generalitat de Catalunya (BE-DGR-2008 1r termini), concedida por medio de la Resolución de 5 de junio de 2008. Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 25 Introducción Una de las novedades de la Ley 60/2003, de Arbitraje es la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares ante los propios árbitros. A parte de esta previsión que se incorpora por primera vez en el ordenamiento jurídico español, anteriormente, en el año 2000, la LEC ya había incorporado la posibilidad que las medidas cautelares pudieran ser solicitadas ante los órganos judiciales. Tras la aprobación de la LA esta facultad se mantiene y se reconoce expresamente también en el art. 11.3. LA. Nos hallamos pues ante dos vías distintas para tramitar la adopción de medidas cautelares. Éstas podrán ser solicitadas a los árbitros y a los jueces. El reconocimiento de esta dualidad nos exigirá que efectuemos, por un lado, un estudio de las relaciones existentes entre ambas vías y, por otro, de las características que cada una de ellas revista individualmente considerada. Las medidas cautelares judiciales, si bien están reconocidas en el art. 11.3 LA, encuentran su desarrollo en la regulación que la LEC efectúa sobre las medidas cautelares en sus artículos 721 a 747. La LEC regula conjuntamente las medidas cautelares que los órganos judiciales pueden acordar en el marco de un proceso judicial y arbitral, estableciendo solamente algunas normas particulares para el arbitraje que derivan de la especialidad de la institución. En el presente trabajo, si bien desarrollaremos, para seguir un hilo argumental coherente la totalidad del régimen de medidas cautelares, nos centraremos sobre todo en las especialidades propias del arbitraje. En concreto, la determinación del órgano competente para conocer de las medidas y el análisis de las medidas cautelares ante causam. En cuanto se refiere a las medidas cautelares adoptadas por los árbitros, la Ley reconoce a las partes la facultad de efectuar la solicitud y a los árbitros la competencia para conocer de ella, en su art. 23, pero este precepto no efectúa un Medidas Cautelares 26 menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 26 Núria Mallandrich Miret desarrollo del contenido de la institución. Precisar el alcance del contenido de este artículo será uno de los principales objetivos de este trabajo. Sistemáticamente esta obra está compuesta por el presente capítulo introductorio en el que se presenta el trabajo y se fijan los objetivos del mismo, seguido de cinco capítulos en los que se estudia y analiza tema objeto de esta investigación, más un último capítulo en el que se resaltan las principales conclusiones alcanzadas. En cuanto se refiere a los capítulos de desarrollo, se ha dedicado un primer capítulo a encuadrar la institución de las medidas cautelares en el arbitraje. Para ello, se ha creido conveniente efectuar en primer lugar un análisis histórico de la regulación de las medidas cautelares en el arbitraje, así como una primera aproximación al régimen vigente y a Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional que, como la propia Exposición de Motivos de la LA indica, ha sido el principal criterio orientador para la elaboración de la Ley. Éste se ha estimado relevante en cuanto, como veremos, la vigente regulación es fruto de una lenta evolución. A continuación se han examinado los principios inspiradores del arbitraje, hecho que nos ha permitido fijar el sistema de fuentes que regirá en el arbitraje y, en cuanto las medidas cautelares se adoptan en su seno, también el régimen de las mismas. En el capítulo segundo, se ha efectuado un estudio de la teoría general de las medidas cautelares aplicado a las especialidades que puedan presentarse como consecuencia que el proceso principal sea arbitral. Se han identificando los caracteres básicos de las medidas cautelares, de forma que nos ha permitido obtener el concepto de medida cautelar utilizado por el legislador, tanto en el régimen judicial de adopción, como en el arbitral. Delimitado el ámbito de las medidas cautelares, hemos analizado los presupuestos necesarios para su adopción. El capítulo tercero hace referencia básicamente a aquellos elementos que configuran el procedimiento de adopción de las medidas cautelares, así como también el análisis de la acción de anulación que, conforme con el art. 23.2 LA, puede interponerse contra el laudo o la resolución de medidas cautelares. Respecto a la adopción, hemos delimitado el ámbito de la competencia de los árbitros y de los Jueces, desde una perspectiva de contenido, así como también temporal. En la práctica, lo primero que nos preguntaremos a la hora de plantear una solicitud será quién puede conocer y con qué alcance puede conocer. La respuesta a las anteriores cuestiones nos pemitirá centrarnos a partir de ese momento en el inicio del procedimiento de adopción de medidas cautelares. A partir de aquí, se nos desdobla el objeto de estudio. El procedimiento de adopción de las medidas cautelares difiere en función de si se trata Medidas Cautelares menos0,5 PTO.qxd 21/06/2010 17:21 PÆgina 27 MEDIDAS CAUTELARES Y ARBITRAJE 27 de una solicitud arbitral o judicial. Ello nos exigirá analizar individualmente cada uno de los elementos configuradores de estos procedimientos hasta llegar a sus correspondientes resoluciones. Este desdoblamiento también determinará un distinto régimen de impugnación. Cuando la resolución, ya sea arbitral o judicial, sea estimatoria y, por lo tanto, adopte alguna medida cautelar, aquello que procederá a continuación será darle eficacia. A ello dedicaremos el capítulo cuarto. En éste veremos como, salvo en los supuestos en los que la medida cautelar pueda ser cumplida voluntariamente por el demandado, tanto si la medida es adoptada judicialmente como arbitralmente, la realización de los actos necesarios para darle eficacia se encomienda en todo caso a los órganos judiciales. Premisa básica del árbitraje, por todos conocida, es que los árbitros gozan de autoritas, pero no de potestas, motivo por el que no será posible que éstos den eficacia a las medidas cautelares por ellos acordadas, debiéndose acudir a los Jueces. Aún cuando la eficacia se halla encomendada únicamente a los órganos judiciales, veremos que existen diferencias en el procedimiento a seguir, siendo necesario el análisis particularizado de cada uno. Finalmente, el capítulo quinto se dedica, por un lado, a analizar la posibilidad de modificación de las medidas cautelares, examinando los supuestos en los que ello es posible y el procedimiento a seguir. Por otro, siguiendo un orden cronológico, si antes hemos visto como dábamos vida a una medida cautelar, ahora deberemos ver también como poner fin a la misma, así como las consecuencias de este alzamiento.
