Dictamen 98-2012 - Gobierno de Aragón

Consejo Consultivo de Aragón
DICTAMEN Nº 98 / 2012
Materia sometida a dictamen: Resolución de contrato de gestión de servicios públicos en
régimen de concesión administrativa, para la explotación de las instalaciones del camping,
otras instalaciones e instalaciones deportivas anejas del Ayuntamiento de Agüero (Huesca).
ANTECEDENTES
Primero.- Con fecha 19 de abril de 2012 tuvo entrada en el Registro del Consejo
Consultivo de Aragón escrito de 9 de abril de 2012 del Consejero de Política Territorial e
Interior por el que se efectúa, a instancias del Ayuntamiento de Agüero, solicitud de
dictamen relativa a la resolución, por incumplimiento del contratista, de un contrato de
gestión de servicios públicos en régimen de concesión para la explotación de las
instalaciones del camping, otras instalaciones e instalaciones deportivas anejas del
Ayuntamiento.
Segundo.- Con fecha 10 de marzo de 2007, se adjudicó por Acuerdo del Pleno del
Ayuntamiento de Agüero el contrato de gestión de servicio público para la explotación del
Camping municipal, otras instalaciones e instalaciones deportivas anejas a la empresa MR,
S.L.
Obran en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de
prescripciones técnicas que han de regir el contrato.
El contrato se formalizó entre el Ayuntamiento de Agüero y la empresa adjudicataria
el 31 de marzo de 2007, estableciendo que esta última debería abonar un importe de 6.000
euros en concepto de canon fijo anual y una parte variable que se basa en un plan de
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inversiones a efectuar en los dos primeros años de la concesión y que supone una cuantía
de 60.000 euros, que se corresponde con lo establecido en la propuesta de la empresa.
Tercero.- Mediante escrito de 3 de diciembre de 2010, la adjudicataria presenta, a
solicitud del Ayuntamiento de Agüero, un informe de las inversiones, trabajos de
mantenimiento y mejora de las instalaciones que se han desarrollado desde el 1 de abril de
2007 hasta la fecha, y que ascienden a un importe de 116.614,22 euros. Se adjunta copia
de las facturas de todos estos conceptos.
Obra en el expediente informe emitido por un Arquitecto Técnico, a petición del
Ayuntamiento de Agüero, de fecha 7 de abril de 2011, en el que se manifiesta lo siguiente:
“En la adjudicación se establecía como precio del contrato un canon fijo anual de 6.000 € y un
canon variable consistente en un Plan de Inversiones que se llevaría a cabo en los dos primeros años
de la concesión por un importe de 60.000 euros (Iva incluido).
Las obras del Plan de Inversiones se dividían en 2 bloques de actuaciones como sigue:
1.- Adecuación del salón multiusos integrado en el edificio Centro de Interpretación (con
proyecto)
- Colocación de suelo.
- Tabicar y alicatar baños e instalación de sanitarios.
- Tabicar y alicatar cocina.
- Enlucido de paredes y cerramiento de techo.
- Instalación eléctrica.
- Instalación de radiadores de calefacción de gas.
2.- Instalación de Bungalows
- Suministro y colocación de Bungalows y solera de cimentación.
- Acometidas de agua, luz y desagües.
Los 60.000 euros antes mencionados se repartían en 20.000 para el primer bloque y 40.000
euros para el segundo bloque.
El ayuntamiento encarga el presente informe pericial para dictaminar si se han realizado las
inversiones previstas en el precio del contrato o, si ha habido desviaciones del mismo, valorar en que
cuantía se han producido.
2.- Descripción de la actuación.
En el día de la fecha se realiza inspección al citado camping de Agüero observando que hay
variaciones en el Plan de Inversiones del contrato, las cuales se describen a continuación:
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En relación con las actuaciones de adecuación del salón multiusos en el edificio del Centro de
Interpretación, se observa que se han realizado las obras de colocación de suelo; tabicar y alicatar la
ampliación de cocina; enlucido de paredes y cerramiento de techo; instalación eléctrica e instalación de
radiadores de gas.
Se observa que no se ha realizado el
sanitarios.
tabicado y alicatado de baños e instalación de
Por el contrario sí que se observa que se han realizado otras obras consistentes en el pintado
enlucidos, colocación de zócalos cerámicos, tabicar, enlucir y pintar almacén; instalación de fontanería
de cocina; instalación y colocación de máquinas de aire acondicionado y asfaltado de aparcamiento de
entrada.
Estas obras varían lo previsto en el proyecto básico y de ejecución redactado por el arquitecto
Don J. Fernando Alegre Arbués, (proyecto mencionado en el título de la actuación) sin haberse
realizado certificación de las obras previstas en el citado contrato y por tanto se desconoce si las
mismas se ajustan exactamente al contrato pudiendo valorar lo que se observa.
Asimismo en la inspección realizada no se observó la instalación de los citados bungalows, ni
la realización de sus soleras.
En el contrato se especifica que el concesionario deberá realizar todos los proyectos y
documentos necesarios exigidos por la legislación vigente para la ejecución de las obras e
instalaciones, solicitando y obteniendo cuantos permisos, licencias y autorizaciones administrativas, que
tal y como se ha explicado anteriormente no consta realizado y por tanto el coste de dichos permisos y
licencias sería también un factor a considerar puesto que el importe de dichas costas repercutirían
directamente en el concesionario ayuntamiento, no valorándose las que no lo repercutirían (honorarios
de dirección de obras, proyectos de instalaciones de calefacción, proyecto de acometidas de
bungalows, proyecto de instalación de bungalows) que asimismo también han supuesto un ahorro
económico.
3.- Valoración económica.
Para la valoración económica de las obras realizadas se ha tomado como referencia las
facturas presentadas por la adjudicataria valorándose las que tienen obras de mejora que ascienden
IVA incluido a la cantidad de 33.667,35 euros.
El contrato suponía una inversión de 60.000,00 euros asimismo las tasas al 2% por licencia de
obras hubiera supuesto un total de 61.200,00 €.
Por lo que el abajo firmante entiende que falta por invertir en la instalación la cantidad
de 27.532,65 €.”
El 15 de noviembre de 2011, tiene entrada escrito de la empresa adjudicataria, por el
que remite un informe elaborado por un Ingeniero Técnico Mecánico y un Arquitecto Técnico
para la justificación de la memoria de inversiones, en el que se manifiesta que:
“Que hemos visitado las instalaciones mencionadas.
Que se adjunta relación de facturas de las inversiones realizadas desde el 31 de marzo de
2007 con hoja resumen.
Que hemos comprobado la veracidad de las facturas con las obras e inversiones realizadas.
Que el montante total de las inversiones realizadas asciende a 81.349,63 € iva incluido.”
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El 5 de diciembre de 2011, el Arquitecto Técnico que elaboró el informe (más arriba
transcrito) a solicitud del Ayuntamiento, emite nuevo informe, en el que añade lo siguiente:
“Que examinado el Informe de Inversión Camping Municipal Peña Sola redactado por el
Ingeniero Técnico Mecánico (…) y por el Arquitecto Técnico (…) en que constan facturas relativas a la
inversión realizada por la empresa MR S.L., el que suscribe manifiesta, que se han incluido facturas que
no se corresponden con las inversiones a realizar según el contrato de adjudicación de la concesión,
(por ejemplo: reparar cocina repagas de dos fuegos) puesto que las inversiones requeridas eran
concretas y no cualquier inversión, y por tanto se puede comprobar que la relación de inversiones
presentadas no se corresponde con las del contrato de concesión y por tanto me ratifico en el informe
que fue redactado al efecto de fecha siete de abril de 2011.”
Cuarto.- El 14 de diciembre de 2011, la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de
Agüero emite informe en el que manifiesta que, determinada la existencia de incumplimiento
por parte del contratista, por no llevar a cabo las inversiones que estaban previstas en el
contrato, el Ayuntamiento puede potestativamente incoar el procedimiento de resolución del
mismo.
Quinto.- El Pleno del Ayuntamiento, en sesión celebrada el 16 de diciembre de
2011, , acuerda incoar el procedimiento de resolución del contrato administrativo celebrado
con la empresa MR, S.L., por incumplimiento, por parte del contratista, de las obligaciones
esenciales del contrato, en concreto, por no haber llevado a cabo las inversiones previstas
y por una deficiente prestación del servicio.
El acuerdo se comunica al Administrador Concursal del concurso voluntario de MR,
S.L., a la adjudicataria y al avalista de la adjudicataria, concediendo un plazo de audiencia
de diez días naturales.
Don …, representante de la entidad MR, S.L., presentó escrito de alegaciones de
fecha de entrada 5 de enero de 2012, del que extraemos los siguientes párrafos:
“(…)
La entidad mercantil MR S.L. fue declarada en concurso de acreedores (…).
El Ayuntamiento de Agüero es perfectamente conocedor de esta circunstancia; prueba
inequívoca de ello, es que comunicó en el procedimiento concursal los créditos que a su favor
ostentaba de esta sociedad.
(,..)
Por tanto, en dicho informe [el de la administración concursal] ya se hacía alusión al contrato, y
así mismo estaba contemplado dentro de la masa activa de la concursada, como una de sus
actividades, sin que el ayuntamiento (…) en modo alguno se opusiera a dichas circunstancias, motivos
todos ellos que debe ser tenidos en cuenta a la hora de entender que no puede darse la resolución del
contrato pretendida por la administración actuante, máxime cuando además afecta al propio concurso y
por ende al interés de los acreedores del mismo, circunstancias todas ellas que motivan, a nuestro
entender, que deba ser en todo caso en sede jurisdiccional donde se planteara por el ayuntamiento la
resolución del contrato.
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(…)
Pues bien, a través de la notificación ahora recibida, se tiene conocimiento de que existe un
informe suscrito por el técnico municipal de fecha 7 de abril de 2011, y otro más de fecha 5 de
diciembre de 2011, sin que a esta parte se le haya dado traslado de los mismos.
Es más, en los últimos tiempos, y al respecto del contrato que nos ocupa, únicamente
ha existido entre las partes comunicaciones al respecto de la posibilidad de que el Ayuntamiento
autorizara la opción de poder realizar un traspaso de la gestión del camping municipal que
gestiona MR S.L. a una nueva sociedad. Prueba de lo que aquí manifestamos, es el certificado
emitido en fecha 15 de noviembre de 2011 por el propio Ayuntamiento (y en concreto por su
Secretaría), donde se hace constar lo siguiente:
‘Se informa por la Alcaldía de la reunión mantenida con D. … el día 4 de septiembre y sobre la
posibilidad de subcontratar con un tercero la gestión del camping municipal.
(…)
Como es conocido, existe disparidad de criterios con la empresa en lo que se refiere a la
valoración de las inversiones. Serán los técnicos quienes tendrán que volver a valorar (…).
Por parte del Ayuntamiento se acuerda no poner inconveniente en que la empresa MR busque
un tercero para la subcontratación, pero previamente se deberán cumplir una serie de
condiciones, así como dar el visto bueno a la empresa subcontratista.’
Es decir, que el Ayuntamiento ni manifestó que no se hubieran llevado a cabo las inversiones,
ni que se estuviera dando una deficiente prestación del servicio. ¿Cómo es posible por tanto que ahora
(…), siendo además que el contrato está en vigor desde principios del año 2007, se aludan a nuevos
hechos como son los indicados al principio de este parágrafo?
(…)
Es decir, se ha impedido absolutamente a esta parte conocer cuales pueden ser los
criterios singulares que aplica la administración para entender que se ha incumplido el contrato;
esta forma de proceder del Ayuntamiento, a nuestro entender, además vulnera lo dispuesto en el
art. 89.5 de la Ley 30/92 (…) desde el momento en que ningún informe se une, evidenciando una
total y absoluta falta de motivación del acuerdo que por medio de éste se impugna, causando
una grave indefensión, por lo que el acuerdo adoptado deberá ser declarado nulo o anulable.
(…)
SOLICITO (…)
se dicte resolución por la que se acuerde declarar la nulidad o anulabilidad del acto
administrativo impugnado por los motivos aquí hechos valer, y por ende, dejar sin efecto el mismo; y
todo ello sin perjuicio de que en su caso, y de mantenerse por la administración actuante la decisión de
instar la resolución del contrato, deberá ser ante el Juzgado (…), por ser éste el que tramita el concurso
(…)”
El 5 de enero de 2012, Don …, administrador concursal del concurso de la entidad
contratista, presenta escrito de alegaciones, del que extraemos algunos párrafos:
“(…)
Los dos principales motivos de rescisión son:
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•
No alcanzar las inversiones previstas en el Pliego de Cláusulas.
•
Una deficiente prestación del servicio.
En relación a la primera, ESTA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL NO TIENE CONSTANCIA
de haber recibido por parte del Ayuntamiento de Agüero ninguno de los informes o documentos que se
citan relativos a las inversiones realizadas: ni el informe suscrito por el técnico municipal, clave para
poder efectuar las debidas alegaciones y motivar la decisión del Ayuntamiento, ni el Plan de Inversiones
presentado por la empresa. Faltando esta documentación, mal se pueden presentar las
correspondientes alegaciones.
(…) LA INDEFENSIÓN PARA PRESENTAR ALEGACIONES ES MANIFIESTA.
En relación al segundo motivo, “una deficiente prestación del servicio”, tampoco le consta a
esta administración concursal, como parte muy interesada en el devenir de la sociedad declarada en
concurso voluntario, Notificación por parte del Ayuntamiento que justifique o motive una deficiente
prestación del servicio (…).
Por lo tanto, la segunda causa de resolución TAMPOCO ESTÁ MOTIVADA, por lo que mal
puede alegarse hecho o fundamento de derecho en relación a esta causa. Nuevamente NOS
ENCONTRAMOS ante UNA INDEFENSIÓN MANIFIESTA.
(…)
Las inversiones realizadas por la concursada MR, S.L. en relación al contrato objeto de
resolución, aparecen detalladas en la masa activa dentro del Informe presentado por esta
administración concursal, al igual que también se menciona en el Informe el contrato de concesión
otorgado por el Excmo. Ayuntamiento de Agüero.
(…)
Por lo tanto, al afectar la medida al patrimonio del concursado, DEBE TENER
CONOCIMIENTO EL JUEZ DEL CONCURSO, sin perjuicio de las tramitaciones que se sigan en los
respectivos ámbitos.”
Por todo lo expuesto, el administrador concursal solicita que se considere su
oposición a la resolución del contrato, que las causas de resolución no están motivadas y se
anule el acto de incoación de la resolución, y que se comunique al Juzgado de lo mercantil
correspondiente el acto administrativo al afectar al patrimonio de la interesada.
Sexto.- Obra en el expediente decreto de la Alcaldía de Agüero, de fecha 12 de
enero de 2012, en el que se manifiesta que, por error, no se adjuntaron los informes
técnicos municipales relativos a los informes de inversiones presentados por la empresa al
notificar el acuerdo de incoación de la resolución del contrato. Por ello, se resuelve remitir
dichos informes a la entidad contratista y al administrador concursal, concediéndoles un
plazo de audiencia, y comunicar el acuerdo de incoación de la resolución del contrato al
Juzgado que esta conociendo del concurso.
Don …, en representación de MR, S.L., presenta escrito de alegaciones el 20 de
enero de 2012, en el que reitera las manifestaciones realizadas en su escrito anterior y,
además, señala que:
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“(…) la Administración ha admitido de forma tácita las inversiones realizadas, y no ha
denunciado nada a este respecto durante los dos años que, según el contrato suscrito entre las
partes, de fecha 31 de marzo de 2007, en su caso debió realizar. Porque no olvidemos a este
respecto que en la página cuarta del mismo se indica que las inversiones deberán efectuarse en
los dos primeros años de la concesión, por tanto, entre el 31 de marzo de 2007 y el 1 de abril de
2009. Y si durante todo este tiempo la administración ha admitido las inversiones efectuadas –el
informe que se adjunta en esta segunda de las notificaciones recibidas elaborado por el técnico
municipal es del 07/04/2011, es decir, dos años después de la fecha señalada en el contrato para
que las inversiones se hubieran efectuado- es señal inequívoca de su conformidad con las
mismas.”
Y añade:
“(…) la Administración procede a incorporar ahora con una nueva notificación los informes –
que por cierto, el segundo no es sino ratificación del primero, sin que se argumente nada- emitidos por
un técnico municipal, pero sin que de su lectura se desprenda ni un solo motivo al respecto de la
otra de las causas aducidas por el Ayuntamiento para resolver el contrato ‘deficiente prestación
del servicio’, circunstancia que ya de por sí vicia de nuevo el procedimiento, conllevando a la
nulidad del mismo.”
Manifiesta asimismo su oposición a la resolución del contrato y solicita la nulidad o
anulabilidad del acto administrativo.
El mismo día, el administrador concursal Don …, presenta escrito de alegaciones en
el que reitera las afirmaciones efectuadas en el escrito anterior, expresando que no ha
recibido el informe suscrito por el técnico municipal.
Séptimo.- El día diez de febrero de 2012, el Pleno del Ayuntamiento adopta un
acuerdo por el que resuelve incoar procedimiento de resolución del contrato administrativo
por incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista. En dicho
acuerdo se manifiesta lo siguiente:
“Dicho incumplimiento de las obligaciones esenciales se basa en:
A).- Impago del canon fijo en concreto la cuota del 4º trimestre de 2008, (1564,50 €) y parte
de la cuota de 4º trimestre de 2009 (942,78 €).
El impago de la tasa de agua potable y alcantarillado.
B).- Deficiente prestación del servicio.
Esta Corporación se basa en lo siguiente:
Incumplimientos reiterados del horario del establecimiento. Se ha podido comprobar
personalmente por el alcalde y por otros miembros de la corporación que las dependencias del camping
han estado cerradas muchos viernes por la tarde y sábados del año 2011, cuando en el cartel de la
entrada se recogía la información de que en esas horas estaría abierto, incumpliendo un horario que
ellos mismos de manera unilateral establecieron (cuando en el contrato se recoge que se debía
establecer por acuerdo de las dos partes). Los días y horas en que se dio esta situación están
recogidos por escrito.
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Una dejadez total en el mantenimiento. Vallas rotas, banderas colocadas invertidas,
arbolado seco por falta de riego, cercado de la piscina en mal estado, cartel del Camping no colocado,
servicios públicos del camping y de la piscina en estado lamentable, sistema de riego por goteo
reventado por no vaciar en invierno, el aseo de minusválidos y la enfermería de la piscina se dedican a
almacén, farolas del vial rotas desde hace tiempo, uso indebido del Aula…
De gran parte de estos desperfectos se ha dado parte al Sr. José Andrés Pintado
personalmente por el Sr. Alcalde.
Ha habido denuncias por parte de personas físicas, usuarias de las dependencias. Constan
en este Ayuntamiento varios escritos registrados de entrada, haciendo saber al Ayuntamiento quejas
por el mal funcionamiento del servicio, tanto del bar como de las piscinas, incluso se presentaron firmas
de los vecinos, solicitando al Ayuntamiento que solucionara estos problemas.
También ha habido denuncia por parte de la comarca de la Hoya de Huesca, relativa a la
obstrucción de una de las salidas de emergencia.
C).- No se ha llevado a cabo el pago del canon variable que recogía el contrato y el Pliego
de Cláusulas administrativas particulares, en concreto la inversión de 40.000 euros para llevar a cabo la
obra de soleras e instalación de bungalows, en los dos años siguientes a la firma del contrato. Este
documento lo expresa muy claramente.
La empresa MR ha presentado dos informes de inversiones, uno de diciembre de 2010, y otro
en noviembre de 2011.
Ambos han sido repasados por la Corporación y por el Técnico municipal.
Es realmente curioso que se incluyan como inversiones gastos de mantenimiento, de
electricidad e incluso el pago de indemnización por despido de una trabajadora. Por no mencionar unos
trabajos que se hicieron en el Molino de Yeste, que nada tiene que ver con el Camping Peña Sola de
Agüero.
Es cierto que se ha hecho alguna obra que se puede considerar inversión, (por cierto nunca se
ha presentado en este Ayuntamiento la correspondiente solicitud de licencia de obras, ni pago del icio),
pero en todo caso, las que se acordaron por ambas partes a la firma del contrato, no se han hecho,
considerando que es un incumplimiento esencial de una obligación contractual.”
El Ayuntamiento notifica el acuerdo a la entidad adjudicataria, al administrador
concursal y al avalista, concediéndoles un plazo de audiencia de diez días y poniendo a
disposición de los interesados los documentos que quieran consultar y en los que se ha
basado el Ayuntamiento para sostener sus motivos.
Don … representante de MR, S.L. presenta escrito de alegaciones el 2 de marzo de
2012, en el que reitera sus afirmaciones anteriores y, además, manifiesta lo siguiente:
“En la resolución ahora impugnada se hace referencia a que según la corporación municipal,
uno de los incumplimientos de las obligaciones del contrato ha sido el impago del canon fijo (…). Pues
bien, estas cantidades figuran reconocidas en el procedimiento concursal y como tal se trata de
créditos concursales sometidos a la legislación concursal (…). Obvio es que el ayuntamiento, y
siguiendo el principio de la ‘par conditio creditorum’, no puede ostentar respecto de su crédito concursal
ningún privilegio respecto al resto de los acreedores del concurso.
(…)
En relación con:
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-Incumplimiento reiterado del horario: en los casi 5 años del contrato nunca se ha puesto en
conocimiento de esta parte que se haya incumplido ningún horario (…).
- Al respecto de ‘una dejadez total en el mantenimiento’ nos remitimos a lo expuesto
anteriormente en cuanto a que a lo largo de la vigencia del contrato nunca se nos ha manifestado nada
en este sentido y, además, ninguna prueba se aporta de ello.
- En lo referente a denuncias interpuestas por personas físicas, mal podemos pronunciarnos
sobre ello cuando no se acompaña ninguno de los escritos a los que se hace alusión en la resolución.”
Así, el representante de la contratista manifiesta su oposición a la resolución del
contrato, solicita el recibimiento a prueba del procedimiento y la declaración de nulidad o
anulabilidad del acto administrativo.
El administrador concursal presenta también escrito de alegaciones el día 3 de
marzo de 2012, en el que manifiesta lo siguiente:
“En relación al canon variable y la falta de inversiones (…) ESTA ADMINISTRACIÓN
CONCURSAL NO TIENE CONSTANCIA de haber recibido por parte del Ayuntamiento de Agüero el
Informe clave: el informe suscrito por el técnico municipal, básico para poder efectuar las debidas
alegaciones y motivar la decisión del Ayuntamiento. Faltando esta documentación, mal se puede
presentar las correspondientes alegaciones. No obstante, sí que me ha sido entregado por la
concursada tal informe (…)
Siendo clave el informe del técnico municipal, en el mismo NO SE FUNDAMENTE NI SE
INDICA CLARAMENTE POR QUÉ LAS OBRAS DE MEJORA ASCIENDEN A 33.667,35 Eur. LA
INDEFENSIÓN PARA PRESENTAR ALEGACIONES ES MANIFIESTA. (…)
En cuanto al (…) impago del canon fijo hace días que se produjo y el Ayuntamiento de Agüero
conoce perfectamente que la sociedad está en concurso y se han reconocido las deudas concursales y
se han pagado las generadas desde el Auto del concurso. Si esto se ha producido hace días (…), ¿por
qué no ha resuelto antes por este motivo?
En cuanto al punto (…) Deficiente prestación del servicio nada puede alegar esta
administración concursal porque no se aporta ni un escrito ni comunicado ni documento dónde se
indique o se especifique lo relativo a horarios, dejadez en mantenimiento, etc.”
Octavo.- También se encuentran incorporados al expediente los siguientes
documentos:
•
Escrito de la administración concursal de la entidad MR, S.L., de fecha 30 de
diciembre de 2009, por el que se solicita al Ayuntamiento de Agüero que
comunique en el plazo de 15 días la existencia de sus créditos.
•
Escrito del Ayuntamiento de Agüero, de fecha 21 de enero de 2010, por el
que comunica al Juez del Concurso la existencia de los siguientes créditos:
canon del tercer trimestre de 2008 (1564,50 euros) y del cuarto trimestre de
2009 (1577,02 euros); así como la tasa de agua de 2009 (3.380,45 euros) y
tasa de alcantarillado de 2009 (300,50 euros).
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•
Escrito del Ayuntamiento de Agüero, de fecha 2 de marzo de 2010, por el que
se comunica a la administración concursal algunos de los incumplimientos
por parte del contratista:
“En el otorgan segundo [del contrato]: Se establecía que se pagaría mediante:
1.- Un Canon Fijo Trimestral, que se abonaría los días 15 de Abril, 15 de Julio, 15 de
Octubre y 15 de Enero (en total 6.000 euros más el IPC cada año).
Nos deben dos abonos: los correspondientes al 15 de octubre de 2008 y 15 de enero
de 2010.
2.- Un Canon Variable, por importe de 60.000 euros mediante un Plan de Inversiones
que debería estar concluido en los dos primeros años.
Las facturas etc, que demuestren que ha sido llevado a cabo el Plan de Inversiones
(Adecuación Salón Multiusos e Instalación de Bungalows) no nos han sido
presentadas.
En el Otorgan Quinto: se indicaba que anualmente la empresa adjudicataria
presentaría la cuenta de resultados de la explotación a la Corporación, auditada por
entidad o profesional debidamente autorizados.
A fecha de hoy, y pese a que en varias ocasiones así se lo hemos requerido a la
persona encargada, no nos ha sido presentado.
En el Capítulo X del PLIEGO DE CONDICIONES, titulado Derechos y
Obligaciones del Concesionario: Se establecían, entre otras obligaciones: el de
informar de las cuentas de explotación (ya hemos indicado como no hemos sido
informados); el mantener en buen estado las instalaciones (a fecha 19 de febrero de
2010, y como más significativo debemos indicar que no consta el nombre del Camping
donde siempre había estado colocado, se ha caído y no lo han vuelto a colocar); y
obtener de la Administración autorización expresa para la realización de Obras de
Mejora o Reforma (no es suficiente con el comunicado al Alcalde y una petición al
Ayuntamiento, puesto que se exige presupuesto de obras a realizar), lo cual no se ha
producido.
En el Capítulo XII del PLIEGO DE CONDICIONES, titulado Régimen Sancionador:
1.- Se indicaba que era una falta grave, entre otras la falta de pago de obligaciones
económicas elementales como el canon.
2.- En cuanto al régimen sancionador de las faltas leves: cabe la multa de hasta
600 euros.
(…)
El canon del agua también se nos sigue siendo adeudado por la mercantil MR
S.L.”
•
Escrito del Ayuntamiento, de fecha 1 de marzo de 2011, por el que se
comunica a la administración concursal, que todavía se encuentran
pendientes de pago las cuotas por el canon fijo de los trimestres de 2008 y
2009, así como la correspondiente al cuarto trimestre del año 2010.
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Noveno.- El 24 de marzo de 2012, el Ayuntamiento de Agüero dicta una propuesta
de resolución del contrato adjudicado a MR, S.L., por incumplimiento imputable al
contratista, motivado por:
“1º.- No haber cumplido el contratista con obligaciones esenciales del contrato como
son el pago del canon fijo (una parte) ni tampoco del canon variable, consistente este en la
ejecución de inversiones para llevar a cabo las obras de soleras e instalaciones de bungalows, en los
dos años siguientes a la firma del contrato. No consideramos que haya que motivar ni que demostrar
nada más en este sentido, ya que físicamente esta obra no está, no hay facturas de la misma en los
informes de inversiones presentados por la empresa, y en las cláusulas del contrato quedaba
perfectamente claro que esta inversión era parte de las obligaciones del mismo. Más claro no puede
estar el incumplimiento de la obligación.
2º.- Deficiente prestación del servicio. A pesar de las alegaciones en contra en este sentido
manifestadas tanto por el Administrador concursal como por el representante de la empresa, que en su
derecho están de defender sus intereses, las quejas de los usuarios de bar y de piscinas, y de los
vecinos en general del municipio, han sido constantes. Los propios miembros de esta Corporación
han sido testigos de la dejadez de las instalaciones, lo que se ha puesto en conocimiento (es cierto que
de manera verbal) de los gestores del Camping y también del Administrador Concursal. Igualmente han
sido testigos del incumplimiento de horarios (también de manera verbal el Sr. Alcalde se lo ha
manifestado en varias ocasiones al Sr. Pintado, representante de MR, S.L.)
3º.- En particular se quiere responder a la alegación que se hace por la empresa adjudicataria
de no haber impugnado el informe emitido en su día por la administración concursal, consideramos que
difícilmente se podía impugnar puesto que las inversiones debían haberse finalizado como fecha límite
el 31 de marzo de 2009, y el informe que envía la empresa sobre las inversiones realizadas es de 9 de
diciembre de 2010.
4º.- En definitiva, esta Corporación se reitera en el acuerdo que tomó en la Sesión Plenaria de
fecha 10 de febrero, donde se detalló los motivos para acordar la resolución del contrato que nos
ocupa.”
Es esta propuesta la que se somete a nuestro dictamen.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I
Entre las competencias que tiene asignadas el Consejo Consultivo de Aragón, se halla
la de ser consultado preceptivamente en la “resolución de los contratos administrativos
cuando se formule oposición por parte del contratista” (artículo 15.8 Ley 1/2009, arts. 13 y
19 del Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de
Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón). Se mantiene la línea
establecida por el derogado artículo 56.1.f del Texto Refundido de la Ley del Presidente y
del Gobierno de Aragón, que incluía, entre las competencias para la emisión de dictámenes
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preceptivos "la interpretación, modificación, resolución y declaración de nulidad de
concesiones y otros contratos administrativos". En normal coincidencia con esta regla, el
artículo 59.3.a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante,
TRLCAP), texto aplicable al presente caso, establece que será preceptivo el informe del
Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva
en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte
del contratista.
En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión, ha de atenderse al art. 20.1
Ley 1/2009, que establece la competencia residual de esta segunda en aquellos asuntos no
atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley.
II
Debemos referirnos a las consideraciones de orden formal que presenta el
expediente remitido. La propuesta de resolución sometida a dictamen se refiere a un
procedimiento iniciado mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Agüero de fecha
10 de febrero de 2012. El procedimiento seguido por la Administración local ha respetado
todos los trámites previstos en el TRLCAP y en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas (artículos 109 y siguientes): se ha concedido el trámite de
audiencia a la entidad adjudicataria, al avalista y a la administración concursal y se han
observado las garantías técnica y jurídica del procedimiento, habiendo emitido informe la
Secretaria-Interventora del Ayuntamiento.
III
La propuesta de acuerdo municipal dictaminada pretende la resolución del contrato
de gestión del servicio público por incumplimiento imputable al contratista.
El TRLCAP señala en su artículo 111.g), como una de las causas de resolución de
los contratos, el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales. En
esta propuesta sometida a nuestro dictamen, se trata de dilucidar si se produjo el
incumplimiento por parte del contratista y si, efectivamente, ese incumplimiento se refiere a
una obligación contractual esencial.
El Ayuntamiento manifiesta que el incumplimiento de la entidad contratista consiste,
por una parte, en el impago, tanto de algunas de las cuotas del canon fijo como de parte del
canon variable, y, por otra parte, en una deficiente prestación del servicio (quejas de los
usuarios, dejadez en las instalaciones e incumplimiento de horarios).
En primer lugar, podemos afirmar que queda acreditado en el expediente que se
produjo el impago de determinadas cuotas del canon fijo establecido en el contrato. Así
12
Consejo Consultivo de Aragón
aparece reconocido por la entidad contratista y por la administración del procedimiento
concursal al que aquella se ha visto sometida.
En cuanto al canon variable, también queda probado que no se ha llevado a cabo en
su totalidad. Es cierto que la contratista ha realizado una parte de las inversiones en que
consistía este canon variable, pero no ha cumplido con la inversión de mayor importe
(40.000 euros de los 60.000 totales) que se refería a una obra de solera e instalación de
bungalows. Entre las facturas del informe de inversiones presentado por la contratista para
justificar su cumplimiento del contrato, no existen documentos relativos a esta obra. Y,
además, no se ha solicitado licencia de obras al Ayuntamiento para la instalación de los
bungalows, tal y como se exigía en el contrato.
La entidad MR se defiende manifestando que el plazo para llevar a cabo las
inversiones era de dos años a partir de la fecha del contrato. Este plazo terminaba el 31 de
marzo de 2009 y, por tanto, si el Ayuntamiento no ha reclamado con anterioridad (el informe
del técnico municipal es de fecha 7 de abril de 2011), la contratista entiende que es una
señal de conformidad con las inversiones realizadas. Pero el informe de las inversiones
realizadas por la contratista no se envía por ésta hasta el 9 de diciembre de 2010, por tanto
es razonable que el Ayuntamiento no se manifieste sobre las inversiones hasta que la
empresa presente la justificación de las mismas.
Por otra parte, en relación con la deficiente prestación del servicio, la entidad
adjudicataria y la administración concursal alegan que el Ayuntamiento en ningún momento
les comunicó que hubiese deficiencias en la gestión del servicio público y que, de haberlo
hecho, se habrían solucionado. Sin embargo, el Ayuntamiento manifiesta que sí se
comunicaron de manera verbal estas deficiencias a los gestores de la entidad (alguna vez,
personalmente por el propio Alcalde), y los miembros de la Corporación han sido testigos de
la dejadez en el mantenimiento de las instalaciones. Y se encuentra incorporado al
expediente un escrito del Ayuntamiento dirigido a la Administración concursal, en el que se
exponen diversos incumplimientos por parte de la contratista, entre ellos, la dejadez en el
mantenimiento del buen estado de las instalaciones.
En definitiva, sí podemos concluir que existe incumplimiento del contrato por parte de
la empresa MR, S.L. Y, efectivamente, los supuestos en que ha incurrido el contratista se
encuentran en el ámbito de las obligaciones contractuales esenciales a las que se refiere el
artículo 111.g) del TRLCAP. Sin ninguna duda lo es el impago del canon (tanto fijo como
variable); de menor entidad son otros de los incumplimientos, como el incumplimiento de
horarios, la no colocación del nombre del camping o la falta de riego del arbolado).
IV
Como causa justificativa del incumplimiento contractual y al objeto de evitar la
incidencia de la resolución que le es planteada, expresa la contratista que se encuentra
inmersa en un procedimiento concursal y que la resolución pretendida por el Ayuntamiento
afectaría al propio concurso y al interés de los acreedores del mismo y, por tanto, debe ser
en sede jurisdiccional donde se plantee por el Ayuntamiento su pretensión.
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, no establece especificaciones para la
resolución de los contratos administrativos. Su art. 67.1 previene que, “los efectos de la
declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el
deudor con Administraciones públicas, se regirán por lo establecido en su legislación
especial”.
Pero la situación de concurso esgrimida por la empresa contratista, lejos de poder
justificar el incumplimiento y evitar la resolución contractual, lo que hace es establecer otra
causa para dicha resolución. En efecto, en el artículo 111.b) del TRLCAP se establece como
causa de resolución la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier
otro procedimiento.
Sin embargo, el artículo 112.2) del TRLCAP añade que: “la declaración de
insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de
liquidación originarán siempre la resolución del contrato”.
Esto quiere decir que la declaración de concurso no produce automáticamente la
resolución del contrato administrativo, gozando la Administración de cierta capacidad
discrecional para proceder o no a la resolución hasta el momento de apertura de la fase de
liquidación.
Y por otra parte, como es sabido, existe una doctrina consolidada del Consejo de
Estado para que en los casos en los que se hayan producido varias causas de resolución de
un contrato, los efectos de la resolución se fijen atendiendo a la primera producida, que en
el presente caso, es el incumplimiento imputable al contratista.
En definitiva, el hecho de que se haya dictado auto de declaración de concurso de la
empresa contratista, no debe ser utilizado por los interesados como justificación de su
incumplimiento y motivo de oposición a la resolución del contrato, ya que la declaración de
concurso determina la existencia de una causa de resolución del contrato, sin perjuicio de
que, en este caso, el Ayuntamiento no pueda aplicarla, puesto que por el principio de
prioridad al que aludimos en el párrafo anterior, se debe resolver el contrato por la causa
que se produjo en primer lugar, esto es, por el incumplimiento imputable al contratista.
V
En cuanto a los efectos de la resolución, el artículo 113.4 del TRLCAP señala lo
siguiente: “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le
será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y
perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”.
Por tanto, el Ayuntamiento de Agüero debe cuantificar los daños y perjuicios
causados por incumplimiento imputable a la contratista para que le sean indemnizados por
la misma.
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Consejo Consultivo de Aragón
En virtud de las consideraciones que anteceden, el Consejo Consultivo de Aragón
emite el siguiente DICTAMEN:
Que, a tenor de las circunstancias concurrentes en el caso presente, procede
informar con carácter favorable la resolución (por incumplimiento de las obligaciones
esenciales del contrato) del contrato de gestión de servicios públicos suscrito entre el
Ayuntamiento de Agüero y la compañía MR, S.L., relativo a la explotación de instalaciones
de camping municipal, otras instalaciones e instalaciones deportivas anejas.
Zaragoza, a veintinueve de mayo de dos mil doce.
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