Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 3430/2003 (Sala de lo Social, Sección Unica), de 27 mayo Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 4256/2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Jordi Agustí Juliá. Rollo núm. 4256/2002 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA SALA SOCIAL mc ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ ILMO. SR. D. JORDI AGUSTÍ JULIÀ ILMO. SR. D. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO -----------------------------------------En Barcelona a 27 de mayo de 2003 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A Nº 3430/2003 En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 19 de marzo de 2002 dictada en el procedimiento nº 310/2001 y siendo recurridos MUTUA FREMAP, INSS TARRAGONA, TGSS TARRAGONA y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÀ. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 22 de diciembre de 2001 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2002 que contenía el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesús Carlos contra el I.N.S.S. y la T.G.S.S., la Mutua "Fremap" y la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", debo declarar y declaro que el actor se halla afecto de una IPT derivada de accidente de trabajo, por lo que debo condenar y condeno a la precitada Mutua "Fremap", por subrogación de la empleadora "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." y subsidiariamente al INSS y TGSS, a estar y pasar por dicha declaración y a satisfacer al actor una pensión vitalícia del 55% de la base reguladora anual de 1.901.217 pesetas y con efectos desde el 14-9-2001, con compensación, en su caso, de las prestaciones abonadas por la TGSS por la declaración de IPT". SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "1)- D. Jesús Carlos , nacido el 16-11-47, con DNI nº NUM000 , afiliado y de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , de profesión camionero, sobre las tres horas del día 9-8-2000, cuando desempeñaba los servicios propios de su profesión por cuenta de la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas S.A.", de la entidad que tenía asegurada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua "Fremap", conduciendo un camión de basura en su jornada habitual de trabajo por la localidad de Deltebre, notó repentinamente un fuerte dolor en el pecho por lo que se dirigió al "CAP" de dicha localidad donde se le detectó un infarto agudo de miocardio, siendo posteriormente trasladado en ambulancia al Hospital "Verge de la Cinta" de Tortosa, centro en el que se diagnosticó al demandante síndrome coronario intermedio, angina inestable e infarto agudo de miocardio, pared anterolateral. 2) Incoado por el INSS el correspondiente expediente administrativo, el demandante fue examinado por el CRAM, dando lugar a la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de 13-9-2001 en el sentido de que el instante fuese declarado afecto de una incapacidad permanente total por enfermedad común, propuesta que fue ratificada por el INSS en fecha 17-9-2001. La reclamación previa formulada por la parte actora en fecha 16-10-2001 solicitando el reconocimiento de una IPA por accidente de trabajo fue desestimada por el INSS el día 30-11-2001. 3)- El demandante se halla afecto en la actualidad de las siguientes patologías: Infarto agudo de miocardio habiéndosele practicado una angioplastia con Stent. En fecha 26-10-2001 se realiza al actor una prueba de esfuerzo en la que se objetiva una moderada capacidad para el trabajo. 4)- En el supuesto de prosperar la pretensión actora, la base reguladora anual será de 1.901.217 pesetas con efectos desde el 14-9-2001". TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y dado el correspondiente traslado a todas las partes demandadas, solamente Mutua Fremap de Accidentes de Trabajo y de la Seguridad Social, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria parcial de la demanda formulada por el trabajador en reclamación por Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la prestación correspondiente, se interpone por el demandante, Recurso de Suplicación, el cual tiene por objeto: a) revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida; y, b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma; recurso que ha sido objeto de impugnación por la Mutua demandada. SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos de recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, de los ordinales tercero y cuarto del mismo. Con respecto al hecho probado tercero, en el que se recogen como padecimientos actuales del trabajador demandante, los de: "Infarto agudo de miocardio habiéndosele practicado una angioplastia con Stent. En fecha 26-10-2001 se realiza al actor una prueba de esfuerzo en la que se objetiva una moderada capacidad para el trabajo", proponiendo, con invocación de los documentos obrantes a los folios 60, 61, 64, 65, 66, 67 y 162, el siguiente redactado sustitutorio de padecimientos: Cardiopatía isquémica: I.A.M. (09-08-2000). Angioplastia con stent. Disfunción diastólica VI. Función siastólica deprimida del VI. Hipocinesia latero-apical y medial." Y en cuanto al hecho probado cuarto, en el que se dice que: "En el supuesto de prosperar la pretensión actora, la base reguladora anual será de 1.901.217 pesetas con efectos desde el 14- 9-2001", la parte recurrente, con invocación del certificado patronal de salarios, documento 179 a), b), c) y d), propone el redactado sustitutorio siguiente: "En el supuesto de prosperar la pretensión actora, la base reguladora anual será de 1.901.217 pesetas con efectos desde el 14- 9-2001". TERCERO.- La Sala -y valgan por todas las Sentencias más recientes números 1.096/2001, 1.543/2001 y 1.590/2001, de 6, 20 y 21 de febrero respectivamente, y 2.053/2001, de 6 de marzo- en aplicación de constante jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1.991, entre muchas otras), viene señalando, que ante dictámenes médicos contradictorios, sino concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97- 2 de la Ley procesal laboral y el artículo 632 (actual 348) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no le es dable a la parte recurrente -tal como pretende- seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro clínico residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio. De ahí, y en aplicación de dicha doctrina, que la primera de las pretensiones novatorias debe ser desestimada. Igualmente debe rechazarse la modificación del hecho probado cuarto que se propone, pues como viene señalando reiteradamente la Sala -y valga por todas la Sentencia número 2.804/2001 (Rollo 6318/2001)-, la determinación de la base reguladora de una prestación constituye una cuestión de derecho que no de hecho, pudiendo únicamente declararse probada cuando no existe controversia respecto a la cuantía de la misma, supuesto que aquí no concurre. Si la base reguladora es objeto de controversia entre las partes, lo que debe constar en los hechos probados son los datos necesarios para que, aplicando la norma correspondiente, pueda calcularse la base reguladora. A tenor de todo ello, es claro, que la cuantía concreta de la base reguladora que consta en el hecho probado cuarto debe tenerse por no puesta. CUARTO.- En su segundo motivo de recurso, también con correcto amparo procesal, ahora en el apartado c) del ya citado artículo 191 de la propia Ley procesal laboral, la parte recurrente denuncia, de una parte, la violación indebida del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al no calificarse el hecho tipificado en el artículo 137, C) y no haberse declarado al demandante afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta; y de otra parte, la violación indebida de la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 1646/1972, de 23 de junio, y del artículo 60 y siguientes del Decreto 22 de junio de 1.956, Reglamento de Accidentes de Trabajo, alegando, en síntesis, que partiendo del ya mencionado certificado patronal de salario, y según la normativa invocada, la base reguladora anual ha de ser fijada en 2.968.919 Ptas. QUINTO.- Pues bien, la primera de las infracciones denunciadas ha de ser desestimada, puesto que si conforme al inmodificado hecho tercero de los declarados probados en la sentencia recurrida, las dolencias que afectan actualmente al demandante son las de: "Infarto agudo de miocardio habiéndosele practicado una angioplastia con Stent. En fecha 26-10-2001 se realiza al actor una prueba de esfuerzo en la que se objetiva una moderada capacidad para el trabajo", estos padecimientos, en su actual evolución, si bien le incapacitan para realizar las tareas inherentes a su profesión de Camionero -y de ahí, la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual reconocida en vía administrativa-, no le inhabilitan para desarrollar todas las actividades laborales, cualesquiera que sea su naturaleza y objeto -Sentencias entre otras de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de l6 de enero, 26 de febrero y 27 de marzo de l.990, que interpretan el artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social, de igual redactado que el actual 137.5 del vigente Texto Refundido de dicha Ley-, al no tener vedada la realización de tareas sedentarias compatibles con los padecimientos señalados. SEXTO.- La segunda de las infracciones denunciadas, que hace referencia a la cuantía de la base reguladora anual de la prestación, ha de ser acogida, si bien sólo de forma parcial. En efecto, de las alegaciones del recurso y de las contenidas en el escrito de impugnación al mismo formulado por la Mutua codemandada, se desprende, que no existe discrepancia en cuanto a las concretas cuantías del salario y de los complementos salariales percibidos por el trabajador demandante. La discrepancia, a los efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación, se centra en la aplicación de los artículos 60 y siguientes del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1.956 y de la Disposición Adicional undécima del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero, siendo dos las cuestiones controvertidas. La primera de ellas, consiste en si debe computarse la totalidad del importe de las horas extraordinarias percibido por el demandante que asciende a 48.000,-pesetas -tesis ésta que mantiene el recurrente- o bien debe ser únicamente de 66.750,pesetas, tesis defendida por la Mutua demandada y aceptada implícitamente en la sentencia recurrida -por cuanto nada se razona al respecto-, que parte de la base de que al haber prestado servicios el demandante durante un período inferior a un año, no es posible computar un importe proporcional superior al que correspondería al límite anual de 80 horas extraordinarias; y la segunda cuestión controvertida la constituye el número de días laborales que deben tenerse en cuenta para el cómputo de los pluses y retribuciones complementarias, que para el recurrente han de ser 273 y para la Mutua, únicamente, 89, que son los días del contrato. En cuanto a la primera de dichas cuestiones, ha de estimarse la tesis del recurso, en aplicación de la doctrina de unificación contenida en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1.998 y 25 de setiembre de 1.998, invocadas por la Mutua codemandada en su escrito de impugnación al recurso, pero interpretadas erróneamente. En efecto, se razona en la primera de dichas Sentencias confirmada por el posterior pronunciamiento- que: "....ha de partirse de que la base reguladora en accidentes de trabajo debe reflejar la remuneración real percibida por el trabajador. Y no discutido el hecho de que las horas extraordinarias se han realizado y se ha cotizado por ellas, el exceso del límite de las 80 horas anuales que como extraordinarias pueden realizarse, según dispone el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores, no ha de suponer un perjuicio para el trabajador que, sin su cómputo, vería reducida su base reguladora a un importe inferior al que refleja la realidad del total de sus retribuciones. De aquí que dichas horas de exceso han de tenerse en cuenta para el cálculo de aquella base, según dispone el artículo 60, del Reglamento de Accidentes de Trabajo citado. Por otro lado, la incompatabilidad de este precepto con el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores no se produce, pues el trabajar más horas extraordinarias al año que las legalmente permitidas no implica que éstas dejen de abonarse y que haya que cotizar por ellas; todo sin perjuicio de las posibles sanciones sociales a que haya lugar al transgredirse la norma prohibitiva referente al límite de horas extraordinarias anuales que deben trabajarse. La solución adoptada estaría también de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23, del Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social de 22 diciembre 1995 (RCL 1996251 y 603), que excluye de la base reguladora las horas extraordinarias salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales". De ahí pues, que a tenor de dicha doctrina, y a efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión reconocida, resulte indiferente que del importe de las horas extraordinarias efectuadas por el demandante, pueda deducirse -como aduce la Mutua codemandada- que se haya superado, proporcionalmente, el límite de horas extraordinarias fijado en el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que este importe, que asciende a 48.000,-pesetas, ha de ser computado en su totalidad al igual que el plus complementario y las primas. Y por lo que respecta a la segunda de las cuestiones controvertidas, que -como ya se ha dicho- la constituye el número de días laborales que deben tenerse en cuenta para el cómputo de los pluses y retribuciones complementarias, resulta de aplicación la Disposición adicional undécima del Real Decreto 4/1998, de 4 de enero, conforme a la cual, "a efectos del cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajador por aquél en el mismo período, se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda". Por consiguiente, acreditado que en el presente caso el número de días laborales efectivos es de 225, según el anexo IV del Convenio Colectivo de la empresa demandada "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", éste debe ser el multiplicador y no el de 273 que propugna el recurrente ni tampoco el de 89 que interesa la Mutua recurrida; todo lo que conduce a la cuantía en concepto de complementos variables de 1.305.675,-pesetas, que sumada a la cuantía de 1.384.700,-pesetas en concepto de salario base y pagas extraordinarias, asciende a la base reguladora anual de 2.690.375,pesetas, o sea, 16.171,23 euros. SÉPTIMO.- Los razonamientos precedentes conllevan la estimación parcial del recurso y la revocación en parte de la sentencia de instancia, únicamente, en el sentido de establecer como base reguladora anual de la prestación reconocida, la de 16.171,23 euros, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de la resolución recurrida. VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por Don Jesús Carlos , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Tortosa, en fecha 19 de marzo de 2.002, recaída en los Autos nº 310/2001, en virtud de demanda deducida por dicho demandante frente a la empresa "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", "FREMAP"-Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 64-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la prestación correspondiente; y en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, únicamente, en cuanto a establecer como cuantía de la base reguladora anual de la pensión reconocida la de 16.171,23 euros, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de la resolución recurrida. Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias. Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.