BOLETÍN 4423-11 I. DESCRIPCIÓN

BOLETÍN 4423-11
7 de diciembre de 2006
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Proyecto de ley que da el carácter de irrenunciables a los
excedentes de cotización de salud en ISAPRE.
Modifíquese la ley N° 18.933, intercalando en su artículo 32
bis, un nuevo inciso tercero que se indica
INICIATIVA
: Moción de la senadora Sra. Alvear
COMISIÓN
: De Salud
ORIGEN
: Senado
INGRESO
: 16 de agosto de 2006
CALIFICACIÓN
: Sin urgencia
ARTICULADO
: Artículo único
OBJETO DE LA INICIATIVA
1.-
Declarar irrenunciables los eventuales excedentes que se produzcan en las
ISAPRE a partir del aumento involuntario, permanente u ocasional, de las
cotizaciones provisionales.
2.-
Evitar que las instituciones de salud previsional exijan la renuncia de ese
excedente, como requisito de ingreso a la institución u ofrezcan a cambio de
ello un aumento de cobertura o contraprestaciones.
3.-
Destinar íntegramente el monto de dichos excedentes a la cuenta corriente
del cotizante.
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CONTENIDO ESPECÍFICO
Artículo único
Modifíquese la Ley N° 18.933, intercalando en su artículo 32 bis 1, un nuevo
inciso tercero que señale:
Los excedentes serán irrenunciables y no será posible pactar de modo ni en
momento alguno su renuncia, aun cuando se ofrezca, a cambio, una
determinada cobertura adicional en el plan de salud. Cualquier estipulación en
contrario, establecida en el contrato de salud previsional, se tendrá por no
escrita.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- Prácticas
abusivas.
A pesar de los sustantivos avances que introdujo la Reforma a la Salud, en
diversos aspectos de los contratos de salud previsional que las ISAPRE ofrecen
a sus afiliados, aun se pueden observar prácticas que resultan abusivas para los
cotizantes. Una de ellas está representada por la virtual obligación de renunciar a
los eventuales excedentes que se pudieran producir en la cotización de salud, a
la hora de suscribir un contrato de salud previsional con una ISAPRE.
2.- Aumento real
de las
cotizaciones.
En efecto, los contratos de salud que regula la ley N° 18.933 establecen una
cobertura determinada como contraprestación a una prima o cotización de salud
correspondiente a un porcentaje de los ingresos del trabajador, pudiéndose
siempre pactar un monto superior. Esto hace que el promedio de las cotizaciones
de salud alcance al 11% de los ingresos de los trabajadores.
Para quienes cotizan el monto legal, un aumento ocasional o permanente en
sus remuneraciones puede significar un aumento en su cotización de salud en
relación con el plan convenido, constituyendo un excedente, sin que traduzca
necesariamente en una mayor cobertura del plan. Esto implica una
transferencia monetaria del trabajador a la ISAPRE sin contraprestación que la
justifique.
3.- Destino de
los excedentes.
Las ISAPRE actualmente ofrecen diversas coberturas adicionales a cambio de
renunciar a los excedentes. Esta práctica resulta discutible, pues se ofrecen
prestaciones de cuestionable utilidad y escaso uso, a cambio de un eventual e
indeterminado excedente futuro. Pero lo que es peor, esta cobertura adicional
solo resulta en un mecanismo para justificar la renuncia, puesto que en la
práctica obligan a los cotizantes a renunciar siempre y en todo caso, si se
1
El proyecto de ley no guarda relación con la normativa vigente, al incorporar un inciso tercero al artículo 32 bis de la ley
N° 18.933, en circunstancias que dicha norma fue asumida por el decreto con fuerza de ley Nº 1 del año 2005, publicado el 24
de abril de 2006, vino a fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2763/79 y de las leyes N°s. 18.933
y 18.469. De esta forma el actual artículo 188 del referido texto refundido corresponde al antiguo artículo 32 bis la ley N° 18.933.
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pretende ingresar a la ISAPRE, señalando que la política de la institución es
exigir esta renuncia. Esta situación se suma a la limitada competencia en el
mercado de las ISAPRE, que lleva a que las pocas que compiten adopten la
misma política, dejando al trabajador sin alternativa y en la indefensión.
4.- Propiedad de
los cotizantes
sobre los
excedentes.
Estos excedentes son de propiedad del cotizante, y cualquier cobertura
adicional siempre se debe poder pactar libremente, pero estableciendo un
claro precio a la contraprestación. Excedentes futuros, eventuales e
indeterminados no justifican contraprestaciones, sino que deben mantenerse
de propiedad del cotizante y dársele el uso que establece la ley. En este
sentido, las reformas introducidas a la regulación de las ISAPRE significaron
un importante paso en esta materia, estableciendo un detallado y útil
mecanismo de utilización de estos excedentes. Pero mediante las prácticas
descritas anteriormente, en una importante cantidad de casos, estos
mecanismos quedan sin utilización.
II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.
El artículo 19, Nº 24, de La Constitución Política de la Republica garantiza “el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales. Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ellas y las limitaciones y obligaciones
que deriven de su función social”.
La materia del proyecto de ley en análisis, a pesar de estar contenida dentro
de la normativa previsional, dice relación con el derecho de propiedad que
detentan los afiliados a las ISAPRE, sobre los excesos o excedentes
generados a partir de la sobrecotización y sus limitaciones, derecho que es
reconocido expresamente por el artículo 188 del decreto ley Nº 1 de 2005. Así,
el proyecto de ley cuyo artículo único pretende declarar la irrenunciabilidad de
los excedentes que se produjeren de la cotización legal, en relación con el
precio del plan convenido por parte de los cotizantes, viene a establecer una
limitación a las facultades de dominio sobre dichos bienes.
De esta forma la el proyecto de ley trata de materias propias de ley en virtud
de la citada disposición constitucional.
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COMENTARIOS DE MÉRITO
2.- Sistema
Previsional de
Salud
Hasta principios de la década de los '80 las cotizaciones de salud en Chile
eran administradas únicamente por instituciones estatales o semi estatales. A
partir de la dictación del decreto con fuerza de ley Nº 3 de 1981 que crea las
instituciones de salud previsional, y desarrollando un derecho constitucional,
se reconoce a cada chileno la libertad de elegir y decidir sobre la forma de
utilizar sus cotizaciones de salud, y se encarga su administración al Estado, a
través de FONASA o a las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRE) lo que
permite el acceso a las acciones que dicen relación con la protección y
recuperación de la salud, de acuerdo a las necesidades y posibilidades
particulares de cada persona.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 137 del decreto ley Nº 1 de 2005 2, la
incorporación al Régimen de Salud se producirá por el simple hecho de
adquirirse las calidades de afiliado o beneficiario 3, en forma automática y
indefinitiva4.
Sin embargo, de acuerdo a las normas constitucionales (artículo 19, Nº 9) y a
lo prescrito en el artículo 131 del decreto ley Nº 1 de 2005, tanto los afiliados,
como los beneficiarios que de ellos dependan, tendrán la libertad de elegir el
sistema de salud estatal o privado al que desean ingresar. Para ello deberán
suscribir con la ISAPRE elegida un contrato de salud que tiene, entre otros el
carácter de ser hasta cierto punto de adhesión5 y semi-dirigido6
Los afiliados al régimen de salud deberán aportar al FONASA o a la ISAPRE
respectiva las cotizaciones destinadas a financiar las prestaciones de salud,
que establecen los decretos leyes 3500 y 3501, de 1980, o las respectivas
leyes orgánicas de las entidades previsionales a las que pertenecen. Esta
cotización única será del 7% (con un tope de 4.2 UF) de la remuneración o
renta imponible del trabajador, que en el caso de los afiliados a FONASA será
invariable, pero respecto de los afiliados a régimen de administración privada
de salud, puede pactarse una cotización superior o inferior dependiendo del
plan de salud al cual deseen acogerse. Ahora, como resultado de los
aumentos de la remuneración del cotizante, que pueden ser ocasionales (si el
trabajador recibe en un mes una bonificación extraordinaria) o permanentes (si
al momento de la afiliación, el precio del plan al cual opta el cotizante es
menor a la cotización legal), se producirá una sobrecotización, generándose
los denominados excedentes o excesos, materia sobre la cual dice relación el
proyecto de ley en análisis.
2
Fija el texto refundido, concordado y sistematizado del Decreto Ley. Nº 2763/79 y de las leyes Nºs 18.933 y 18469;
3
Requisitos para ser considerado afiliado o beneficiario se describen en los artículos 135 y 136 del decreto ley Nº 1 de 2005
4
Artículo 189 del decreto ley Nº1, 2005
5
Artículos 1º Nº 6º de la ley 19.469, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, define
contrato de adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor,
para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.
6 El artículo 189 del texto refundido, establece el contenido mínimo que debe tener el contrato de salud.
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3.- Los excesos
o excedentes.
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El “Excedente de Cotización es aquel monto que se genera a favor del
cotizante cuando la cotización legal obligatoria (7%), con el tope respectivo
(4,2 UF), excede el precio del plan de salud pactado”. Por ejemplo: Cotización
legal obligatoria: 3.0U.F; Precio del plan pactado: 2.9U.F; Excedente: 0.1U.F 7
El legislador, previendo esta situación reguló, en el actual artículo 188 del
decreto ley Nº 1, 2005 (antiguo 32 bis. de la ley N° 18.933) el destino de
dichos recursos, estableciendo la creación de una cuenta corriente individual
que cada institución deberá abrir a favor de sus afiliados, en la cual se
depositarán los excesos generados por cada cotizante. Los fondos
acumulados en la cuenta corriente se reajustarán de acuerdo a la variación
que experimente el IPC y devengarán el interés corriente para operaciones
reajustables en moneda nacional. Por su parte, la Institución podrá cobrar
semestralmente a cada cotizante por la mantención de la cuenta, un
porcentaje cuyo monto máximo será fijado por la Superintendencia de
Instituciones de Salud Previsional, siempre y cuando el saldo de ella sea
positivo.
El saldo acumulado en la cuenta corriente podrá ser requerido por el afiliado o
beneficiario, en cualquier momento, solo para los siguientes fines:
1.-
Para cubrir las cotizaciones en caso de cesantía;
2.- Copago, esto es, aquella parte de la prestación que es de cargo del
afiliado;
3.-
Para financiar prestaciones de salud no cubiertas por el contrato;
4.-
Para cubrir cotizaciones adicionales voluntarias, y
5.- Para financiar un plan de salud cuando el afiliado reúna los requisitos que
la ley establece para pensionarse, durante el lapso comprendido entre la
solicitud de la jubilación y el momento en que esta se hace efectiva.
Sin embargo y siendo consecuente con la libertad que el sistema reconoce a
las personas, al momento de elegir la institución previsional, se permite algún
grado de negociación, lo que atenúa el carácter de adhesión que se atribuye a
estos contratos8. Así, es posible pactar la renuncia anticipada de los
eventuales excedentes generados en la anualidad, destinándolos, por ejemplo,
a financiar un plan de salud que otorgue mayores beneficios.
En el mismo orden de ideas, se reconoce en forma expresa el dominio que
7
Ejemplo y concepto copiado desde el sitio web de la Superintendencia de Salud www.sisp.cl.
8
En general los contratos de seguro, que tradicionalmente se han considerado de adhesión, como los de las ISAPRE, han
dejado de tener un carácter rigurosamente impositivo por parte de uno de los contratantes, dado que las compañías de seguros
y las ISAPRE ofrecen diversas alternativas para contratar, de forma tal que el afiliado o asegurado puede optar por aquella que le
resulta más conveniente a sus intereses. Parte también de carácter de adhesión se relaciona con el hecho de que la ley ha
regulado abundantemente estos contratos (contratos dirigidos).
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sobre dicho excedentes detentan los afiliados, señalándose además que estos
aumentarán la masa hereditaria en el evento de fallecimiento, salvo que el
cotizante renuncie a ellos en forma expresa y contractual, destinándolos a
financiar beneficios adicionales.
4.- Prácticas
excesivas
desarrolladas
por las ISAPRE.
En la práctica, la mayoría de los planes de salud, que actualmente
comercializan las ISAPRE, ya contemplan beneficios adicionales por la
renuncia a estos excedentes, que es la situación criticada por la moción,
cuando se señala que se trata de “prestaciones de cuestionable utilidad y
escaso uso, a cambio de un eventual e indeterminado excedente futuro. Pero
lo que es peor, esta cobertura adicional solo resulta un mecanismo para
justificar la renuncia, puesto que en la práctica obligan a los cotizantes a
renunciar siempre y en todo caso, si se pretende ingresar a la ISAPRE,
señalando que la política de la institución es exigir esta renuncia. Esta
situación se suma a la limitada competencia en el mercado de las ISAPRE,
que lleva a que las pocas que compiten adopten la misma política, dejando al
trabajador sin alternativa y en la indefensión”.
Sin embargo es preciso señalar que la renuncia que el propio artículo 188
permite y que el proyecto de ley pretende eliminar, declarando la
irrenunciabilidad, se hace siempre a título oneroso, recibiendo el cotizante a
cambio de ella, una contraprestación de salud o mayores beneficios en su plan
de salud, de forma tal que es exclusivamente el afiliado quien puede calificar la
idoneidad de esas prestaciones, así como la conveniencia de renunciar a ellas
o requerir la apertura de la cuenta corriente.
5.- Consideración
adicional.
Si lo que preocupa a la autora de la moción es una situación que sobrepasa la
legalidad, y que consiste en presionar a los afiliados, sobre la base de que las
alternativas con que cuenta el afiliado al momento de optar por la institución
previsional son insuficientes, entonces debe examinarse si la regulación
existente para permitir la inversión en este tipo de instituciones, así como los
riesgos que la legislación impone a los inversionistas, desincentivan o no la
existencia de un número mayor de ISAPRE, cuestión, que excede al ámbito
del proyecto de ley.
En todo caso, una posible solución es que se incentive una mayor información
de los afiliados al momento de contratar.
En casos graves, que serán excepcionales, se puede reclamar ante la
Superintendencia respectiva.
6.- Conclusión.
Siendo el excedente de propiedad de los cotizantes, serán éstos quienes
determinen el destino de esos excesos, lo que les permite incluso renunciar a
ellos, obteniendo a cambio una contraprestación de salud, que ellos juzguen
conveniente.
Lo importante será que esa decisión sea adoptada en forma libre y voluntaria,
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con la información adecuada.
De suceder casos de real presión o coacción, existen procedimientos de
reclamación ante las autoridades, La educación en el consumo, así como una
fiscalización, en su caso, de la Superintendencia de Salud, a través de la
Intendencia de Fondos y Seguros Provisionales de Salud, puede evitar casos
extremos, que no justifican establecer la irrenunciabilidad de los excedentes.
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