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ANUARIO DE DERECHO. Año 29, N° 29. Enero-diciembre 2012. Mérida-Venezuela.
ISSN:0076-6550.
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LA SUFICIENCIA DEL TITULO EJECUTIVO
PREVIO EN LA VÍA DE HECHO Y SU INCIDENCIA
SOBRE LA AUTOTUTELA EJECUTIVA:
ANÁLISIS ENFOCADO DESDE
LA NULIDAD ABSOLUTA.
Jean-Denis Rosales Gutiérrez
Abogado Egresado de la Universidad de Los Andes (ULA) Mención Cum
Laude (2004). Segundo de la Promoción. Especialista en Gestión de Tributos
Nacionales de la Escuela Nacional de Administración y de Hacienda Pública
(ENAHP-IUT), cuyo Trabajo Especial de Grado fue Mención Publicación.
Miembro Asovac, Capítulo Mérida. Idiomas Manejados: Inglés y Portugués.
Correo electrónico: [email protected]
Resumen
El presente artículo científico pretende estudiar la correspondiente
configuración de la vía de hecho como vicio invalidatorio de las actuaciones
materiales dentro de los lineamientos establecidos por la evidenzetheorie
para las nulidades de los actos administrativos. Discrepando así que, la
vía de hecho implica necesariamente la nulidad de su acto administrativo
formal previo. Esa afirmación es una media verdad. La nulidad de los
actos administrativos es una consecuencia nacida de la constatación
negativa del acto administrativo formal con los requerimientos del
ordenamiento jurídico. Y la vía de hecho constituye un vicio invalidatorio
de las actuaciones materiales. El único nexo existente entre ambas
nociones jurídicas deviene cuando, la administración pública ejecuta un
acto administrativo formal nulo. La vía de hecho es un vicio invalidatorio
aplicable únicamente a las actuaciones materiales contrarias a derecho.
Palabras Claves: Nulidad Absoluta, Nulidad Relativa, Vía de Hecho, Acto
Administrativo, Actuación Material.
Abstract
This scientific paper aims to study the corresponding channel configuration
of a voie de fait as invalidate vice of materials proceeding within the
guidelines established by the evidenzetheorie for nullity of administrative
decitions. Disagreeing so, the voie de fait necessarily imply the invalidity
of his prior formal proceeding. That affirmation is a half true. The
invalidity of administrative decitions is a consequence born of the negative
finding of formal proceeding with legal requirements. And the voie de
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fait is an invalidate vice of material proceedings. The only link between
the two concepts becomes, when the public administration execute an
inconstitutional order which applies an absolute nullity. The voie de fait
as institution is an invalidate vice relevant only with material proceedings
who contradicts the legal system.
Key Words: Void, Voidable, Voie de Fait, Administrative Decitions,
Material Proceeding.
INTRODUCCIÓN
En el Estado de Derecho, la nulidad de pleno derecho de los
actos estatales viene a determinar manifiestamente el comienzo del deber
de obediencia/desobediencia del ciudadano a los actos administrativos
emanados de las autoridades estatales. Dentro de la doctrina jurídica
más calificada de la materia, los estudiosos concluyeron, que resulta
imposible deslindar del sistema de nulidades de los actos administrativos
los caracteres que delimitan su consuntiva vida dentro de los sistemas
jurídicos. Y ello es debido, inevitablemente, porque la teoría de las
nulidades de los actos administrativos marca excepcionalmente, el límite
supuestamente infranqueable de la imperatividad de los actos emanados
por los órganos administrativos en el ejercicio de sus potestades, y que
será demostrado como esta legitimidad infranqueable no puede ser así.
La necesidad de cumplir con el difícil presente objetivo planteado,
respetando la natural función de conferir una seguridad y estabilidad en las
relaciones jurídicas, viene determinada por lo establecido por el legislador
que constituye la esencia misma del acto administrativo, quien funda y
faculta potestades cuyo ejercicio confiere nacimiento jurídico a los actos
administrativos. Lo anterior impone insoslayablemente, la reserva parlamentaria
de las causales de nulidad de pleno derecho mejor conocidas como causas de
nulidad absoluta, o ipso iure, con la finalidad de suspender la arbitrariedad y el
abuso de la confianza conferida por el Congreso a los órganos administrativos
en la gestión de los intereses generales para todas aquellas infracciones del
ordenamiento jurídico que se caractericen por su especial gravedad y su
carácter evidente (La Evidenzetheorie Alemana). Y ello se debe a una muy
especial razón, de que en nuestro sistema jurídico, como también ocurre con
el español, se parten de los mismos principios técnicos constitucionales que
del sistema alemán. Así pues, la determinación de los supuestos de nulidad
absoluta debe hacerse teniendo en cuenta todos los postulados de la teoría de
la evidencia como técnicas o herramientas de redacción legal en la tipificación
de las infracciones con mayores repercusiones en el ordenamiento, y de sus
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respectivas consecuencias sobre la esfera de los administrados involucrados y
de los intereses envueltos dentro de la acción administrativa.
En estos términos, la exigencia de que dicha infracción jurídica
causante de la nulidad sea especialmente grave se consumará, cuando el
acto administrativo desobedezca cualquiera de los principios fundamentales
del sistema constitucional (García Luengo, pág. 59), pero mucho más allá de
aquéllos supuestos que la Constitución Nacional configure en una concreta
situación jurídica (artículo 25, indeterminada, y artículo 138 determinada);
pero además por la definición, las causales de nulidad absoluta vienen
determinadas por las exigencias de una garantía de seguridad jurídica, que
obligan a una reinterpretación de los supuestos de nulidad, limitándolos
tan sólo a aquéllos supuestos en que un ciudadano medio pueda apreciar la
gravedad de la infracción cometida por el acto contra el ordenamiento. Lo
cual plantea, un serio problema metodológico que todavía en el presente
subsiste, pero especialmente con el último carácter, ante lo marcadamente
subjetivo y poco depurado del criterio en la procura de un numerus clausus
de causales de nulidad absoluta, como calamitosamente no ocurre en
Venezuela con los artículos 19 LOPA y 240 COT.
La teoría de las nulidades descansa sobre el siguiente razonamiento:
los actos administrativos esperados por el ordenamiento jurídico deben ser
válidos, legítimos, eficaces y perfectos, esto es, un acto íntegramente apegado
al bloque de la legalidad. En cambio, los actos nulos son inválidos, ilegítimos e
ineficaces, porque así lo dispone ciertamente el ordenamiento al considerarlos
como actos administrativos irregulares; en cambio los actos administrativos
anulables son también inválidos, pero son legítimos y eficaces, mientras las
autoridades no dispongan lo contrario, pues poseen vicios menudos que los
convierten en actos administrativos regulares. Lo cual supone en el primer
caso, que el acto administrativo es ineficaz por sí mismo, y sin necesidad
de intervención alguna de autoridad; lo contrario acontece con la sola
anulabilidad que es eficaz por sí misma al establecerlo a contrario sensu el
ordenamiento jurídico (Art. 20 LOPA), trayendo por resultado de que las
propias actuaciones posteriores que tengan por procedencia lo ya contenido
en el acto administrativo, puedan ser consideradas legitimas sobre la base del
principio legislativo: favor acti o pro actionis.
No ocurre así con los actos administrativos nulos, ya que de existir
la posibilidad de llevar al terreno de los hechos a un acto administrativo
que adolece de un vicio de nulidad absoluta, nos encontraríamos con
una vía de hecho, yaciendo la sustancialidad de la actuación material
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en la ejecución de un acto administrativo eficaz jurídicamente, con la
finalidad de conferirle eficacia material al acto. Careciendo entonces el
acto administrativo, “de un efecto regulador como elemento de eficacia”
(Bocanegra Sierra, pág. 31), la actuación material no podrá cumplir con
su función, pues debe ejecutar solo un acto administrativo eficaz, y nunca
un acto administrativo ineficaz, pues estaría desviándose de su marco,
espíritu, propósito o razón.
El acto administrativo nulo, no puede poseer ninguna virtualidad
jurídica por ser ineficaz jurídicamente ab-initio por disponerlo así el propio
legislador. Sin embargo, el acto administrativo nulo, no debe ser excluido
del concepto de acto administrativo, ya que lo que se requiere es: “que el
acto haya sido dictaminado para la regulación, y no que efectivamente
pueda regular, para ser considerado como tal” (Erbguth, B. págs., 83 y
ss. Citado por García Luengo)
1. Nulidad Absoluta de Pleno Derecho
en los Actos Administrativos Formales y sus Efectos:
1.1. La Evidenzetheorie.
Laband afirmaba en sus ensayos que la ausencia de base jurídica
hace al acto administrativo ineficaz y no obligatorio, incluso cuando el
mismo es conforme con los fines estatales, o lo que es lo mismo, que
carece de eficacia y de un carácter vinculante. Y ello, dentro de la misma
línea orientadora de pensamiento de autores como Kormann, Mayer, y
especialmente de Kelsen: los autores más preeminentes del siglo pasado
en la determinación de los límites materiales existentes entre la nulidad y la
anulabilidad de los actos administrativos. Kormann planteaba como regla
general, la anulabilidad, y como excepción, a la nulidad; Kelsen sostenía
lo contrario, y refutando una ausencia de suficiencia en la justificación
de su postura. Lo que en mi resuelta posición parece ser, la construcción
de una legalidad dura y una legalidad dúctil con que debe contar el acto
para que adquiera una mínima apariencia de derecho, y que no puede ser
colmada solo con elementos formales, y obstaculice más de lo debido el
funcionamiento estatal.
La nulidad absoluta es el grado máximo de invalidez de un
acto administrativo, distinto de la anulabilidad que es el grado mínimo
de invalidez del acto administrativo. La primera supone que el acto
administrativo es intrínseca y extrínsecamente ineficaz, y que además,
comporta una cadena de consecuencias jurídicas que se producen ab-initio
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de modo: 1) ipso iure, 2) inmediato, 3) erga omnes, 4) insubsanable e
imperennemente.
Lo primero equivale afirmar que el acto administrativo se origine
sin necesidad de autoridad judicial alguna; lo segundo equivale que la
consecuencia jurídica inmediata de la nulidad sea comprobada desde su
emisión; la tercera que produce efectos generales cabiendo oponerla o
tenerla en cuenta, y en contra, y en favor de cualquiera; en cuarto lugar,
que versando sobre un vicio de gran trascendencia del ordenamiento
jurídico no puede ser nunca subsanable, sino reconocido únicamente
como flagrantemente contrario al ordenamiento jurídico.
La anulabilidad supone lo contrario a la nulidad absoluta, en tanto
que la primera implica básicamente: 1) el libre arbitrio del afectado por
buscar la invalidez del acto administrativo; 2) el principio de la seguridad
jurídica que, encontrando en este marco su verdadero juego, resulta
manifestado en la posibilidad de que el acto anulable pueda subsanarse
con el transcurso de los plazos establecidos para atacar las irregularidades
que lo logren invalidar parcialmente. Encontrándonos así, entonces,
con un primer condicionante constitucional para la configuración
de las nulidades, consistente en que los mandatos encaminados al
administrado surtirán eficacia en la medida en que puedan identificarse
como manifestaciones de un poder legitimo; argumento sobre el cual
provienen los dos elementos fundamentales sobre los cuales descansa
la Evidenzetheorie formulada por los alemanes para el régimen de las
nulidades: la gravedad y la evidencia.
La gravedad es el criterio jurídico que tiene mayor raigambre en
la dogmática administrativa dentro de la teoría de las nulidades en los
actos administrativos, y fue formulada por Kormann conforme con: si la
nulidad es la excepción en el ámbito de los actos administrativos, entonces
parece razonable que, dicha excepción, se base en el carácter insoportable
para el propio ordenamiento jurídico de la irregularidad cometida por el
acto administrativo, pero cuyos problemas prácticos empiezan precisando,
que irregularidades pueden ser incuestionablemente graves, y cuales
merecen únicamente la cuasi-sanción de anulabilidad.
Las distintas posturas doctrinales ofrecen criterios recargadamente
abstractos, y que generan en serias imprecisiones sobre un número
considerable de casos para la búsqueda satisfactoria de una solución
posible. Lo único más o menos claro al respecto, y sobre las anulabilidades,
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es el criterio residual para su configuración. Lo que sí es indudable, es que
se parte para la definición de la gravedad de la irregularidad como criterio
de nulidad, a la noción de orden público, como aquello indisponible,
intocable, aquello que por principio no pueda admitir discusión en cuanto
como una conquista histórica, lo que convertiría en intolerables esas
infracciones jurídicas, motivando una reacción particularmente enérgica
del ordenamiento.
Existen distintas posturas explicativas del anterior paradigma: el
método lógico-formalista y el teleológico. El primero parte de la premisa
de Kormann, que plantea la necesidad de determinar con ayuda de las
fórmulas legales vigentes en su momento, de los supuestos más graves
de infracción que darían lugar al grado máximo de ineficacia, dejando
consecuencialmente el restante grupo de irregularidades como meras
causas de anulabilidad, y fundando un fuerte mecanismo jurídico de
reforzamiento a posteriori de institucionalidad democrático-administrativa
configurativa de una seguridad jurídica.
El problema de su postura recaía en la gran ausencia de un
criterio general que pudiese facilitar su subsunción práctica, la amplia
enumeración casuística de causales y la ausencia de proporcionalidad en
la configuración de las causales de nulidad por una equivocación en la
política-legislativa empleada; contradiciéndose en la práctica, ya que se
parecería más a la posición de Kelsen. La postura doctrinal concluía en
la necesidad de un sistema de lista bien estructurada y bien delimitada
materialmente, que impidiese en la práctica un posible vaciamiento
sustancial de los vicios invalidatorios.
El segundo método fue formulado por Von Hippel partiendo
de las numerosas críticas de la postura de Kormann; criticando como
la anterior postura era artificiosa y contraria a la naturaleza del acto
administrativo. El método no puede ser apriorístico, sino empírico decía,
basándose su nulidad a posteriori, al tomarse como orientación el fin
perseguido por la norma implicada. Éste parte de la situación particular
para sopesar las circunstancias implicadas para buscar mediante la
interpretación jurídico-práctica, la solución adecuada al valor dominante
en ese supuesto concreto, suprimiéndose la aprioristidad con la
despositivización de las causales de nulidad, y con ello entonces de
la seguridad jurídica. El método sencillamente era retrogrado, pues es
propia de una fase de inicio de una institución, con anterioridad de una
fase consolidadora y cristalizadora.
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1.2. El Efecto Fundamental de la Nulidad:
La Ineficacia Ab-Initio.
Esta ineficacia debe necesariamente matizarse, como afirma la
doctrina, pues la ineficacia del acto administrativo no supone tratarlo como
si no tuviese existencia física, o ni siquiera negarle efectos reguladores,
sino sencillamente negarle los efectos propios de cuya apariencia tiene
ese acto nulo, ya que la invalidez es una calificación puramente teórica
derivada de la constatación negativa de un desajuste lógico entre la
estructura real del acto administrativo, y la estructura de tipo-normativo
diseñada normativamente; mientras la ineficacia es un dato exclusivamente
empírico, derivado de la comprobación de que el acto no produce efectos,
con independencia del origen de la circunstancia.
Santamaría Pastor expone que en el Derecho Administrativo no
existe pues, una correlación automática, ontológicamente necesaria entre
validez y eficacia de un lado, y entre invalidez e ineficacia por el otro,
ya que en armonía con la teoría de las nulidades, ello implicaría aseverar
la existencia de actos validos y eficaces, inválidos e ineficaces (nulos), e
inválidos y eficaces (anulables), ya que la tenue distinción de que un acto
nulo no produce en ningún momento efectos jurídicos, y en cambio, un
acto anulable si puede producirlos a plenitud, no tiene un reflejo posible
en la realidad de los hechos. Verdaderamente, no existe un dogma de
incondicional causalidad entre la invalidez y la ineficacia.
Para entender lo anterior, surge indubitablemente la necesidad
de definir la eficacia, y la eficacia equivale como noción a la plasmación
del contenido incrustado en el acto administrativo sobre la base de un
reconocimiento de imperatividad revestido de una legalidad mínima
calificada de legitimidad, como condicionamiento jurídico previo a su
fundamental efecto regulador. No podemos desvincular a la eficacia como
principio a cuya definición queda circunscrita en la producción de efectos
con la ejecutividad, originándose un vínculo natural y consecuencial entre
la legitimidad jurídica, y la eficacia formal-material, o ejecutividad, que
se acomodan como presupuestos prelativos, y además, concatenados de la
ejecutoriedad de los actos administrativos.
Los actos administrativos producirán efectos reguladores desde el
instante que sean dictados, salvo que en la normativa especial se disponga
lo contrario. Ello no obsta de la mera realización física del acto, pero el
concepto de eficacia solo puede manejarse en torno a la obligatoriedad del
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contenido del acto administrativo, siendo un potencial y posible presupuesto
suyo para la ejecución forzosa, pero que dependerá del contenido del acto,
en donde su eficacia jurídica, o ejecutividad, se extingue con su mera
emisión: el acto mero-declarativo; o con su realización física, o eficacia
práctica o ejecutividad-ejecutoriedad: acto constitutivo.
En este sentido, el acto nulo nunca podrá ser ejecutivo ni
ejecutorio, y por tanto, no podrá procederse a la práctica lícitamente,
aunque todavía exista la posibilidad de procederse físicamente para su
imposición por los medios de ejecución forzosa, y con las consecuencias
jurídicas correspondientes compaginantes con la vía de hecho, pues resulta
ser una realización física del acto administrativo nulo, contrario a derecho
per se. Y así, lo establece el artículo 78 de la LOPA en Venezuela y 93.1
de la LPC Española, pues el fundamento de la mencionada postura se
puede encontrar en la ausencia de un titulo jurídico, ejecutivo y suficiente
que legitime un procedimiento ejecutivo, ya que al ser el acto nulo, éste
será sustancialmente ineficaz ab-initio; razón suficiente para perder su
obligatoriedad, y por consiguiente su exigibilidad, de ser el caso.
Por tanto, si la eficacia de un acto administrativo es un presupuesto
innegable de su ejecutoriedad, y ésta ultima consiste entonces en la herramienta
gestionarial fundante de la potestad ejecutiva forzosa de lo contenido en el
acto administrativo, lo normal será aseverar que la ausencia de esa eficacia
no podrá nunca significar la realización física de lo contenido en el acto
administrativo, pues el contenido básico de eficacia es asimilable a la noción
de la vigencia de las leyes, y la ausencia de eficacia en el acto administrativo
nulo implica una inejecutividad, y por consecuencia, en una inejecutoriedad.
Con el acto administrativo válido, legítimo y eficaz devendría
una obligatoriedad tanto para la propia administración como para los
administrados. En cambio, con el acto nulo, no sobrevienen efectos
obligatorios de ningún tipo. Distinto ocurriría en el plano de la realización
o no en el terreno de los hechos que implica una cosa distinta, pero la
actuación material no produce efectos jurídicos en la realidad, sino
que sencillamente el funcionario público posee la potestad y decide
indebidamente contrariando al bloque de la legalidad, darle cabida a
la materialización del acto nulo. Las actuaciones materiales no pueden
producir efectos jurídicos, ya que son a-jurídicos.
De pretenderse, la ejecución del acto nulo por los funcionarios
públicos se puede incurrir en responsabilidad penal, civil y disciplinaria
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conforme con el artículo 25 de la Constitución, y con diferencia de los
actos administrativos anulables, pues la presunción de legitimidad del acto
administrativo debe tener un límite en el Estado de Derecho, y ese límite
es precisamente la excepcional nulidad absoluta del acto administrativo,
tanto en beneficio del administrado, como por el mismo funcionario
público (articulo 79 y 86.4 LEFP). Con lo cual no se pretende que los
ciudadanos puedan verse obligados al cumplimiento de cualquier decisión
administrativa estatal, por más notoria y grave que sea la irregularidad
que la afecta, puesto que esa pretensión sería contraria al concepto de la
dignidad de la persona y de cualquier sistema democrático. También es
importante subrayar, que tampoco cabe que el responsable administrativo
de la ejecución de un acto se vea obligado a emplearla con independencia
de la manifiesta y grave anti-juridicidad de su mismo contenido regulador.
Aunque, no obstante, y con carácter excepcional, los actos que adolezcan
de una irregularidad cuya gravedad sea tan evidente que no pueda ser
tolerada por el ordenamiento, deben ser considerados carentes de cualquier
efecto jurídico, incluso provisional. Esta excepción tiene la finalidad de
preservar un equilibrio entre las dos exigencias fundamentales, pero a
veces contrapuestas que debe satisfacer un ordenamiento: la estabilidad
de las relaciones jurídicas y el respeto de la legalidad.
2. La Importancia de la Teoría de las Nulidades en los Actos
Administrativos como Herramienta Cuasi-Punitiva y de
Perfeccionamiento de la Gestión Administrativa.
El ordenamiento jurídico recoge justificadamente una presunción
de legitimidad de la actividad administrativa casi de manera ilimitada
por el interés que representa: el interés legítimo, valga la acotación.
Generalmente, el acto administrativo anulable no es harto suficiente para
justificar una presunción de legitimidad jurídica bastante amplia, que
pudiese comprender también el acto nulo, en tanto que no engendren
consiguientemente una transformación de los comportamientos
administrativos de los componentes orgánicos-funcionales integrados
dentro de la administración pública, pero además, porque no pueden
producir efectos jurídicos según interpretación a contrario sensu del
artículo 20 LOPA por las razones ya andadas, y que terminaré de ahondar
más adelante.
La existencia de éste principio jurídico se debe también a la
imposibilidad de los funcionarios de cumplir con el difícil quehacer
cotidiano de tomar decisiones colmando con todos los extremos exigidos
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por el ordenamiento. Lo importante debe ser, que ellos puedan cumplir
con todos los elementos cuya inobservancia no generen los obstáculos
que acarreen las consecuencias de su subsunción dentro de los artículos
19 LOPA y 240 COT en los actos administrativos, aunque no alcancen
obedecer ocasionalmente a los restantes elementos creadores de
irregularidades no-invalidantes que no quitan validez, ni legitimidad a los
actos, y que pueden ser subsanados en cualquier momento.
En efecto, no siempre pueden ser respetadas todas las garantías
procedimentales, ni los derechos fundamentales involucrados, así
como las más elementales normas competenciales, que pueden afectar
entonces apriorísticamente a la expresión del acto administrativo que
fundadamente puedan afligir los derechos de los administrados. Y esto
obedece entonces, a puras necesidades de carácter práctico que flexibilizan
el buen funcionamiento de la administración pública. La actividad
administrativa produce una cantidad gigantesca de actos administrativos
que hacen imposible la revisión constante de la administración de sus
propias decisiones, y que impone además, una necesidad objetiva de
que, transcurrido un perecedero período, resulten convalidados los actos
inválidos, pero legítimos, logrando así adquirir firmeza, y con ello,
seguridad jurídica, indistintamente que se trate de los derechos de los
administrados o de los órganos, como conclusión de un procedimiento
formalizado de determinación del derecho aplicable en el caso concreto.
La función de la firmeza como herramienta garantística de
la seguridad jurídica, y por ende, de la referida política general de
la presunción de legitimidad, o de la anulabilidad, ha sido destacada
partiendo de los mismos presupuestos constitucionales que presiden en
nuestro ordenamiento. El fundamento cardinal sobre el cual descansa
la presunción de legitimidad como política, apunta primariamente,
como sanción aplicable para las infracciones menos significativas del
ordenamiento jurídico.
Tenemos entonces, que los órganos administrativos no siempre
fundamentan de forma suficientemente amplia en los hechos y en el
derecho aplicable al caso concreto. Sencillamente, el ordenamiento
considera tácitamente que un grupo mayoritario de los vicios que logran
afectar a los actos pueden ser subsanables con suma posterioridad a la
emisión del acto mediante variadas modalidades: la revocación unilateral,
la revocación rogada, la motivación tardía de la decisión, la defensa del
administrado en los tribunales competentes, entre otras, etc.
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De tal manera, que nos topamos con una apreciación más o menos
considerable de la magnitud de los vicios del acto administrativo con
base a criterios cualitativos y cuantitativos determinados por la misma
naturaleza del vicio incorporado en la lista de causales establecidas
por el ordenamiento, y que será determinante para distinguir entre la
anulabilidad y la nulidad del acto administrativo. Tal distinción se buscará
realizar legislativamente en sumo beneficio del acto administrativo
dictado: principio pro acti; distinto será con los casos de nulidad del acto
administrativo formal que serán menos, y a su vez, menos defendibles,
con la finalidad de imposibilitar una rápida, oportuna y efectiva respuesta
de los órganos en la solución de los problemas diarios y habituales de
la colectividad. Con razón de lo anterior, resulta ser que el principio de
legitimidad del acto puede aceptarse de manera limitada, pero no puede
hacerse también con aquéllos actos que tengan dentro de su existencia
unos vicios que puedan importunar seriamente los intereses objetivos de la
administración pública cuando se encuentra al servicio de los ciudadanos.
Esa afirmación lapidaria de que los actos administrativos se
presumen legítimos por ser sólo tales, debe ser radicalmente abandonada
por recurrir con una definición tautológica justificativa de la legitimidad
de los actos administrativos. Estos actos no pueden ser legítimos porque
si, sino con ocasión de un reconocimiento legislativo anterior del
marcado interés general que representa la actividad administrativa para
la colectividad, y que alcanzará a ser desconocido apriorísticamente a su
revisión jurídica, y de manera sumamente excepcional, cuando carezcan
de los elementos taxativamente señalados como causal de nulidad,
atendiendo a diversas razones de conveniencia cuya razonabilidad
deberían ponderarse, conforme con criterios de sana política legislativa en
la configuración de los actos administrativos, porque técnicamente, todo
aquello que está señalado en el artículo 19 LOPA son elementos de la
principal manifestación de la actuación jurídica de la administración: los
actos administrativos.
Pero además, el acto administrativo nulo de pleno derecho procede
precisamente de la norma legal dictada para garantizar al administrado
unas condiciones mínimas de legalidad: competencia, respeto de derechos
adquiridos, posibilidad de cumplimiento, el procedimiento; frente a la
imperatividad de sus actuaciones jurídicas, y de una suerte de privilegios
adjetivos derivados de su considerable y formidable posición de superioridad
como responsable directo del interés general: legitimidad, ejecutividad y
ejecutoriedad. Sería contradictorio aseverar entonces, que en función de
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los basamentos normativos y principistas transgredidos en los supuestos
antecedidos, que el acto administrativo deba suponerse descaradamente
como si fuese legítimo, habiendo total ausencia en el mismo.
La auténtica razón de la presunción de legitimidad de los actos
administrativos como principio favorecedor e impulsor de la actividad
administrativa, habrá de asumirse entonces en el cumplimiento de lo
mencionado anteriormente, pero no precisamente en su incumplimiento,
porque eso sería increíblemente falso. Una persona afectada por una decisión
administrativa ilegitima no puede considerarla entonces como si fuese legítima,
conociendo de antemano que no posee todos los requerimientos mínimos
exigidos para considerarlo como supeditado íntegramente al ordenamiento.
Carece de sentido entonces pues, que el afectado deba reputar
legítimo un acto administrativo nulo conociendo ya de antemano su
estado al margen del ordenamiento jurídico, tras constatar lo contrario
subsumiéndolo negativamente en el artículo 19 de la LOPA, aunque
su nulidad no haya sido concertada. Confusión que se origina con la
doctrina jurisprudencial, pues no requiere de su juzgamiento, sino sólo de
su posterior reconocimiento administrativo o judicial, como tal. Aunque
cabe acotar en mi opinión, que no siempre deberá ser así, con razón de la
prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, o cuando
sean de imposible ejecución, porque en esas causales no podremos
encontrar verdaderamente el carácter evidente de la irregularidad del
acto administrativo quien conoce únicamente el administrado por sus
condiciones personales dentro del caso. Distinto acontece con la manifiesta
incompetencia, que no requiere de un reconocimiento posterior.
El ordenamiento sólo debe establecer los lineamientos básicos que
deben ser cumplidos para suponer a los actos administrativos como legítimos.
Quedando sólo para los intérpretes (funcionarios-administrados) determinar,
si en verdad la decisión administrativa puede considerarse entonces legítima
con la contrastación negativa del acto administrativo con el ordenamiento, y
su igual constatación negativa con los artículos 19 LOPA, propósito que busca
precisamente el legislador con la consolidación de las causales de nulidad
como un muro de contención hermético para impedir que la administración
abuse de la confianza pública al considerar, que sus medidas puedan reputarse
en todo momento como legitimas con presencia de deficiencias jurídicas de
cualquier índole y sin revisión alguna, degenerando entonces en una completa
inseguridad jurídica por la falta de una confianza legitima de los administrados
con los actos administrativos dictados.
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La nulidad de un acto administrativo elimina desde un inicio
su imperatividad. Y esa imperatividad aparece ab initio por tratarse de
un acto concebido con ocasión del ejercicio de una potestad pública
que se presume disponible al servicio objetivo de los ciudadanos. Si el
administrado descubre que esa premisa teleológica del ejercicio de las
potestades no se cumple acabadamente, entonces la consecuencia jurídica
esperada por el legislador a quien se confió la regulación de esa potestad
para la consecución de una capital faena de interés general, consistirá en
que el acto perderá indiscutiblemente su obligatoriedad, y dejará entonces
de reputarse que la decisión administrativa fue dictada en representación
del interés general por la misma lógica inmanente del ordenamiento.
Concluir lo contrario implicaría, que la administración pública
puede maniobrar con total libertad y en ausencia de limitaciones formales
y materiales delimitadoras de las potestades que ostentan todos los órganos
administrativos para destinarlas al servicio objetivo de los ciudadanos.
La Administración sería una descarada al aseverar que una decisión suya
pueda establecer menoscabar el derecho fundamental de la vida de una
persona, y asimismo considerarla legítima, y completamente apegada
al ordenamiento jurídico, inclusive su misma ejecución sin considerarla
entonces como una vía de hecho.
Sostener, “la ausencia de un sistema de nulidades de los
actos administrativos en el sistema venezolano implicaría aceptar, un
pensamiento político estatista, arbitrario y autoritario” (Gordillo pág. V-5),
que buscaría revestir con meras apariencias de legitimidad, actos que no
guardan consonancia alguna con los sistemas modernos de salvaguarda de
los derechos humanos incorporados en la legislación interna por naciones
con verdaderos sistemas democráticos, con la finalidad de humanizar
inclusive al mismo ser humano, y especialmente para recordarle a
las autoridades de turno, acerca de la búsqueda de la procura mínima
existencial de salvaguarda del disfrute de esos derechos fundamentales
del ciudadano, y que posee sencillamente, por ser humano.
3. Los Fundamentos de la Presunción de Legitimidad como
Basamento Dogmático de la Gestión Administrativa.
Tanto el acto administrativo válido como el acto administrativo
válido-anulable, poseen la naturaleza de ser unos actos administrativos
legítimos por producir los efectos esperados por el derecho positivo, en
función de contar con los requisitos mínimos de legitimidad requeridos
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Jean-Denis Rosales Gutiérrez. La Suficiencia del Titulo Ejecutivo
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por el ordenamiento jurídico. No ocurre así entonces, con el acto
administrativo nulo, pues resulta considerado ilegítimo.
El principio de presunción de legitimidad de los actos administrativos
constituye entonces, un límite máximo de tolerancia del cuerpo legislativo a
la operatividad de un acto anulable por transgresiones graves a la legalidad
sobre la base de que, las mismas carencias puedan ser subsanadas debido a
la insuficiente gravedad del vicio incurrido. Sin embargo, cuando sea un acto
administrativo nulo, el ordenamiento considerará que entonces, no puede
presumirse legítimo, porque la infracción al ordenamiento jurídico resultó
ser demasiado grave. A tal punto, que no sólo se descarta la legitimidad del
acto administrativo, sino también de la posibilidad jurídica de que pueda ser
convalidada por la misma gravedad del vicio, pues no debe ser reconocido
como jurídicamente existente por la carencia de cualquier elemento, ya
que de consentirla, traería la consecuencia de que protegería y patrocinaría
a la arbitrariedad administrativa, facilitando los excesos y dificultando la
efectiva vigencia de los derechos fundamentales del individuo.
En cambio, en el caso del acto administrativo nulo no sería posible
llegar a esa misma línea de pensamiento. Sin embargo, en el mismo orden de
ideas anteriormente explanado, ello conseguiría fomentar arbitrariedades y
excesos administrativos, porque nos encontraríamos con un acto administrativo
insubsanable por la especial naturaleza del vicio cometido. Careciendo de
sentido cumplir, exigir, o en tal caso, de ejecutar, un acto administrativo que
jurídicamente debe desaparecer por razones de ilegitimidad.
Ahora bien, la incógnita del riesgo de que una posible merma de
la presunción de legitimidad del acto administrativo pueda tener efectos
tan nefastos y negativos sobre la eficiencia y la continuidad de la actividad
administrativa parece poco probable ante una posible amenaza de la
desobediencia legítima por parte de los administrados. La desobediencia
de los ciudadanos a los efectos ulteriores de una suposición de los actos
administrativos nulos, no alteran el punto de vista del orden jurídico, ya que
los límites de lo legal o lo ilegal son establecidos directa y exclusivamente
por el derecho positivo con completa y plena independencia de las
representaciones de los ciudadanos del orden jurídico, en tanto que ello
mismo supone, la desobediencia objetiva, y no subjetiva de un acto
administrativo considerado nulo por el ordenamiento.
El administrado sólo concluye en su posición, tras la constatación
positiva del acto administrativo con las causales de nulidad creadas por
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el ordenamiento; distinto es, que tales causales puedan prestarse para
abusivas interpretaciones extensivas por la gran ambigüedad con que éstas
son formuladas (Artículo 19.4 LOPA y 240.4 COT), con la finalidad de
librarse impunemente de la imperatividad de la actividad administrativa.
Claro que, todo esto traería serias repercusiones sobre el
funcionamiento de la administración, pero nada puede hacerse, porque
ésta debe conducirse forzosamente ponderando los distintos intereses
presentes, tanto de la administración pública como de los mismos
administrados. No se trata de conferir una recompensa al administrado
que desobedece el acto administrativo viciado, sino del legítimo derecho
a la resistencia de los actos incontestablemente contrarios al sistema
de garantías constitucionales, así como de las condiciones jurídicas
que deben intervenir para imponerle o no una sanción al administrado,
porque “ello no puede basarse en el propósito de rendir un homenaje
perpetuo a la autoridad, incluso a la abusiva” (García Luengo pág. 260,
Dromi pág. 131, Kelsen pág. 159). De ahí que, podamos afirmar entonces
una desobediencia legítima como derecho fundamental, como supuso la
tributaria en Venezuela en el año 2.003 (Belisario Rincón pág. 201).
La falta de efecto vinculante del acto nulo tiene una importancia
vital en un Estado de Derecho, ya que supone que ni el ciudadano ni
los funcionarios o autoridades administrativas tienen la obligación de
obedecer cualquier acto, con independencia de su contenido. La respuesta
frente a la orden nula puede ser su desobediencia. Desobediencia que
estará amparada por el derecho. Por supuesto, cabe destacar aquí, y es
aconsejable que el ciudadano impugne y pida la suspensión de los efectos
del acto por la propia administración. Suspensión que debe ser vista como
una declaración provisional y general de falta de eficacia justificada por
motivos de seguridad, pero lo importante, es destacar que, a diferencia de lo
que ocurre con el acto anulable, ni la administración, ni sus funcionarios y
autoridades en general, están obligados a respetar el acto nulo, aún cuando
dicho acto no haya sido todavía objeto de suspensión o de declaración
formal de nulidad.
Pero además, si se pretende la ejecución del acto nulo por parte
de los funcionarios o autoridades, éstos, pueden incurrir como establece
el ordenamiento constitucional en una seria responsabilidad penal,
administrativa, disciplinaria y civil ante los administrados afectados. La
presunción de legitimidad del acto administrativo debe tener un límite en
un estado de derecho, y ese límite es precisamente la nulidad absoluta del
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Jean-Denis Rosales Gutiérrez. La Suficiencia del Titulo Ejecutivo
Previo en la Vía de Hecho y su Incidencia.../ Pp. 127-164
acto administrativo. Afirmar lo contrario implica someter al ciudadano y a
los propios agentes públicos de la administración a una obediencia ciega,
no al ordenamiento jurídico, sino a las personas encargadas de ejecutar
las decisiones.
De hecho, Kelsen planteaba que la doctrina alemana
(principalmente con De Wolf) desde hace ya bastante tiempo, que el
individuo perturbado podía considerarse legitimado por su cuenta y
riesgo (teoría del riesgo) para la desobediencia de un acto administrativo
nulo, pues no podría escapar de una sanción administrativa, si el órgano
competente no participa a su manera de ver, y tiene el acto administrativo
por válido. Por ello, las consecuencias que se derivan de reconocer al
acto administrativo una sana presunción de legitimidad iuris tantum,
cuando cuenta con algunos vicios ostensibles, no persigue sugestionar la
desobediencia de los actos administrativos. Si una persona no obedeciera
un acto administrativo por considerarlo nulo, entonces la administración
podría ejecutarlo considerándolo como válido, pero con sus respectivas
consecuencias jurídicas; y esto es muy poco probable de que así sea
por el mismo carácter manifiesto del vicio. Y tocará entonces, en última
instancia, a los órganos judiciales, pronunciarse acerca de la misma
constitucionalidad e ilegalidad de la actuación material derivada de un
acto administrativo reputado como nulo, y que sobrellevará a una vía de
hecho por ser una actuación material contraria a derecho.
En caso de que fuese demostrado en definitiva que el administrado
tenía razón, se degradará a sin efecto la sanción, y resultará indemnizado.
De suceder lo contrario, entonces el administrado desobedeció
indebidamente la decisión, y la actuación material contaba con el respaldo
jurídico requerido para considerarla como legitima, concretando el interés
publico con la actuación material de la decisión. Teniendo entonces así,
una actuación material cónsona con el derecho.
En ningún momento, las nulidades afectan indebidamente la
continuidad de la acción administrativa, ni el efectivo cumplimiento de
las decisiones válidas, o inválidas, pero igualmente legítimas, ni supedita
el cumplimiento de los actos administrativos a la sola voluntad de los
administrados, sino todo lo contrario, pues lo que verdaderamente sobreviene,
es que esa decisión se supedite a la voluntad legislativa específicamente
determinada en las causales de nulidad “taxativa” y exclusivamente
establecidas por el cuerpo legislativo, prohibiendo entonces toda posibilidad
de revestir legitimidad a un acto administrativo que se separe de los
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postulados esenciales sobre los cuales descansa el entero funcionamiento
del ordenamiento en un Estado de Derecho. El principio de legitimidad es
el criterio general, mientras que la nulidad es la excepción. Recordemos al
Estado de Derecho como un sistema de garantías salvaguardadora de la
efectividad de los derechos fundamentales de la persona humana.
Ahora bien, la descuidada formulación de las causales de
nulidad absoluta puede llegar inclusive a permitir poner en cuestión la
anterior afirmación, razón por la cual resultará obligada para evitarse
esa situación, una interpretación auténtica, pero ceñida a las cardinales
exigencias institucionales de la nulidad de pleno de derecho de los actos
administrativos, cosa que tampoco ha ocurrido, por ejemplo: con la
desviación de poder, conforme con los últimos criterios jurisprudenciales
de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En palabras mucho más extremas, “la ausencia de un sistema de
nulidades bien articulado equivaldría a aseverar que no existe Dios, ni
Justicia, ni valores universales de la sociedad internacional” (Gordillo
pág. V-18), pues resulta inconcebible dentro de un derecho administrativo
constitucionalizado, la ejecución forzosa de un acto administrativo nulo,
pues es un derecho subjetivo reconocido como principio generalmente
aceptado por las naciones civilizadas: “el planteamiento de inejecutividad
del acto administrativo carente de legitimidad por contradecir expresamente
el ordenamiento constitucional” (Vedel pág. 69).
Todo sería mucho más sencillo entonces, si los funcionarios
gozaran de un grado de instrucción más elevado, y además estuvieran
dispuestos a sujetarse plenamente a la legalidad y al derecho (Artículos 141
Constitucional, 15 de la LEFP y 8 de la LOAP), pues de conducirse como
los agentes públicos que son, dictarían actos administrativos dentro de la
esfera de sus competencias, con un cumplimiento cabal del procedimiento,
y con el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales.
El anterior enfoque de las nulidades apunta precisamente al
impacto de que la teoría de las nulidades puede suponer en la potestad de
autotutela que los particulares no disponen, pues el órgano administrativo
que emite el acto administrativo nulo si puede ejecutarlo inmediatamente
por sí mismo, y sin colaboración alguna de las autoridades judiciales, y
empleando inclusive, la amplia gama de medios coactivos administrativos
de la potestad de ejecución forzosa, con independencia de que
dogmáticamente se pueda reconstruir la norma básica de la ineficacia
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Jean-Denis Rosales Gutiérrez. La Suficiencia del Titulo Ejecutivo
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ab initio del acto nulo. Pero es cierto que, de facto, si el afectado por
un acto administrativo nulo no quiere que la misma realidad refleje el
contenido del mismo, deba entonces proceder a impugnarlo, irónicamente,
solicitando en su caso, la suspensión de sus efectos, aunque se presuma
iure et de iure, ilegítimo, aunque originalmente, teóricamente, no venga
planteado así, pues, aunque el acto administrativo nulo pueda ser ineficaz,
y no pueda obligar a nadie por carecer de la obligatoriedad o ejecutividad
exigida, el administrado deberá impugnarlo con la finalidad de impedir
que la administración pública pueda materializar físicamente por la vía de
las actuaciones materiales, el contenido del acto administrativo irregular.
4. La Incidencia de la Ilegitimidad del Acto Administrativo
Sobre la Autotutela y Especialmente sobre la Legitimidad de
la Actuación Material.
De la presencia de legitimidad de los actos se deriva la ejecutividad
de los actos, pues cuentan con la cualidad jurídica necesaria para producir
efectos jurídicos, lo cual acarreará inmediatamente que los administrados
afectados en calidad de destinatarios tengan el compromiso de cumplirlo,
y en caso contrario, que el administrado considere ilegítimo al acto
administrativo, deberá entonces éste alegar y probar su contrariedad
a derecho en sede administrativa o judicial, con la finalidad de que sea
revocada, o en tal caso sea declarada con posterioridad, su nulidad.
Todos los actos administrativos formales dictados, salvo
aquellos que expresamente la Constitución, la Ley, los Tribunales y la
Administración Pública concluyan negando, son ejecutivos, aunque otro
sujeto de derecho público o privado cuestione su legalidad. Esta cualidad
jurídica de los actos administrativos se predica originariamente con
aquellos que sólo cumplen con los requerimientos mínimos demandados
por el ordenamiento jurídico para surtir efectos satisfactoriamente.
De esa presunción de legitimidad de los actos administrativos se
derivan una serie de consecuencias jurídicas vivamente importantes como
las siguientes: 1) la nueva situación jurídica es instaurada inmediatamente,
y 2) la presunción de legalidad del acto administrativo es tipo iuris tantum.
Tenemos entonces, que la legitimidad jurídica como regla general, consiste
en una técnica formal para imponer el inmediato cumplimiento de los
actos administrativos, glorificando entonces una suerte de capacidad de
autotutela dispensándola de la necesidad de obtenerla previamente de
las autoridades judiciales. Es mucho antes, que la misma potestad de
autotutela como un basamento gestionarial del moderno funcionamiento
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de la administración pública, un formidable privilegio adjetivo posicional
en sus relaciones con los administrados.
La potestad de autotutela ejecutiva o, potestad ejecutiva, que
puede ser inclusive administrativa o judicial, se refiere a la ejecución de
los actos administrativos cuyo contenido implique realizar una actividad
material conferitiva de eficacia al contenido regulador incrustado en
aquél, a diferencia de la declarativa que se manifiesta en una declaración
puramente reconocedora de derechos y deberes. Sin embargo, esa misma
actividad material del acto administrativo, no implica necesariamente
una consecuencia del incumplimiento voluntario del administrado de lo
contenido en aquél, sino una actividad material sui generis, destinada para
un específico acto administrativo. De tal manera, que no todos los actos
administrativos formales pueden ser sujetos a ejecución, sólo los actos
administrativos formales constitutivos consiguen ser sujetos a ejecución.
En tal sentido, su fundamental aplicación no descarta el conocimiento
de las autoridades judiciales (26 y 259 Constitucional) de la correspondiente
validez, y de la legitimidad del acto administrativo, como de la legitimidad
jurídica de la actuación material ejecutiva del contenido del acto administrativo
formal, valga el afincamiento; planteándose la posibilidad de afirmar “la
posibilidad de una presunción de legalidad de las ejecuciones administrativas,
o de su misma actividad material, o de sus actuaciones materiales con el
mismo carácter expuesto anteriormente con los actos administrativos”
(García De Enterría pág. 506). Y ello sobre la base de tratarse de actuaciones
que material y por tanto, formal, y verticalmente, están sujetas a lo dispuesto
en los actos administrativos, en tanto que las actuaciones materiales son el
producto del ejercicio de una potestad ejecutiva, o de autotutela ejecutiva,
cuyo objeto consiste en conferirle eficacia material al acto administrativo,
esto es, la potestad ejecutiva maniobra como un título jurídico potestativo
preponderantemente ejecutivo del acto administrativo, a diferencia de la
potestad administrativa formal, o de autotutela declarativa, cuyo ejercicio trae
consigo una declaración unilateral de índole administrativa cuya finalidad
consiste en resolver solicitudes privadas o públicas tendentes a la producción
de actos jurídicos reguladores: la potestad de autotutela declarativa, como
“el poder de creación e imposición unilateral de obligaciones y derechos, la
potestad que tiene la administración pública de dictar actos administrativos
ejecutivos y ejecutorios para satisfacer de manera directa e inmediata algún
interés público general, o más o menos general, cuando la ley lo prescriba”
(Herrera Orellana pág. 184); ambas como potestades administrativas con fines
predeterminados, atribuidas por el ordenamiento dentro de un determinado
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sistema administrativo, con el fin de mantener la existencia de una relación
jurídico-administrativa en la fase ejecutiva del acto en que puede todavía
juridificarse, procedímentalizándose.
Se trata de una relación jurídica con posicionamientos jurídicos
recíprocos en los que existe todavía un objeto especifico, de hecho, el
mismo objeto especifico del acto administrativo, pero con la latencia de
una cadena indefinida de relaciones que en su momento nacieron con el
ejercicio de una potestad administrativa, pero no de cualquier potestad, sino
de una potestad administrativa formalizada que se encuentra estructurada
con la finalidad de resolver una solicitud con la manifestación de un acto
administrativo formal tutelador del interés general, equivalentemente
con los derechos subjetivos, pero encerrados dentro de una determinada
y especifica situación jurídica, que luego deberá ser consumada con los
medios técnicos-materiales adecuados dentro de las deduzcas jurídicas
standards de la razonabilidad y de proporcionalidad. Nos encontramos con
unas potestades administrativas entrelazadas, la primera: la formalizante
o de autotutela declarativa, será el objeto ejecutivo decisor de la segunda,
la ejecutiva o de la autotutela ejecutiva, que tiene por objeto materializar
a la primera operativamente, donde ambas condescienden en la actividad
administrativa concretizadora: la actividad administrativa formalizada y
la actividad administrativa material. La primera inicia con una solicitud.
La segunda con la existencia plena de una virtualidad jurídica del acto
administrativo como producto de una actividad administrativa ya
formalizada. La primera distinguida como la potestad de la autotutela
declarativa, la segunda conocida entonces, como la potestad de la autotutela
ejecutiva. No se puede evitar o prohibir que la administración dicte un
acto administrativo formal regulador de una situación jurídica concreta.
Enunciado en forma positiva: “únicamente, la administración pública
podrá intervenir cuando la autotutela declarativa esté ya producida” (De
Enterría-Fernández pág. 501), esto es, nuevamente, cuando exista un acto
administrativo formal previo definitivo, así, y solo así, será posible ejercitar
la autotutela ejecutiva por la administración pública, o los tribunales de
manera impropia, como ocurre con la materia tributaria con el cobro de las
sumas de dinero adeudadas por el contribuyente.
En este sentido, podemos considerar a las actuaciones materiales
como un nuevo elemento integrador de los actos administrativos, por ser
necesarios para que puedan obtener alguna significancia jurídica necesaria
dentro del orden fáctico real y efectivo, de donde la actuación material
se encuentra supeditada sustancial, teleológica y procedímentalmente, del
acto constitutivo expresado en función del que operan. Sin la actuación
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material, el acto constitutivo formal no conseguiría ser perfecto conforme
con la teoría general del acto administrativo.
La correspondiente actuación material acabará siendo aplicada
en bloque con el acto administrativo conforme con un principio jurídico
que podemos denominar como el principio de la unidad de acción de la
actuación material, en virtud de que el acto administrativo constitutivo
previo y la actuación material son expresiones ejecutantes del ordenamiento
jurídico simultáneamente, en función de que constituyen potestades
administrativas conjuntas -Función Ejecutiva- y consecuenciales. La
una sobreviene a la otra. De allí, que la misma potestad administrativa
formal incorporada con una potestad administrativa ejecutiva en la
consecución de los cometidos estatales, trascienda como una potestad
administrativa concretizadora. ¿Pero, qué quiere decir ese Principio de la
unidad de acción? Pues sencillamente, que la actuación material no puede
contradecir ni directa ni indirectamente el contenido regulador del acto
administrativo formal, sino que la actuación material debe acondicionarse
ensamblándose rectilíneamente con el contenido regulador incrustado
dentro del acto administrativo formal, con el propósito de que concurran
en una correspondencia administrativa singular única. De lo contrario,
la actuación material quedaría convertida como una manifestación
material contraria a derecho por haber sido generada de un ejercicio
desbocado de la competencia, de la atribución, de la potestad atribuida,
predeterminadamente por el ordenamiento jurídico, con la finalidad
de poder implementarlo siempre en el interés de los terceros, con la
obligación incorporada, no sólo, de una mera actuación, sino también, de
la obligación de realizarla, cuando se dan todas circunstancias previstas
en la normativa: la expresión de un acto administrativo formal constitutivo:
el cumplimiento de la condición, o del término incorporado en el mismo, y
el transcurso integral de los lapsos impugnatorios.
Ahora bien, que la potestad administrativa se ejerza en interés
de una persona distinta de su titular es fácil de comprender, puesto que
existe otra figura para identificar la protección jurídica de los intereses
propios como el derecho subjetivo, pero más importante aún que lo que
acaba de señalarse, es la necesidad de que la potestad tenga como todo
poder jurídico, un pleno título justificativo, algo en que pueda apoyarse
para reconocerse su razón de ser como una concretización normal del
ordenamiento jurídico como una vía de hecho: la actuación material
contraria a derecho sucedida del ejercicio de una potestad de autotutela
ejecutiva; y la forma en que éste poder se integra en el ordenamiento
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que lo autoriza, puesto que la configuración general de la potestad como
un concepto jurídico, no incorpora sólo a una posibilidad de actuación
legítima, sino también de la obligación de conducirse en función de las
circunstancias establecidas en la “norma” que termina concediéndola:
la ejecución de un acto administrativo formal constitutivo definitivo y
previo (Artículo 78 LOPA), como exteriorización de ese poder jurídico
tutelador de todas las situaciones jurídicas mediante el acogimiento de
medidas dentro de lo que cabe creer como pertenecientes de la función
administrativa, y que contienen por autoridad de la legislación, unas
pretensiones dirigidas a convertir una potestad jurídica en un acto
administrativo formal constitutivo, innovando así el status quo, y turbar
las situaciones jurídicas subjetivas de otros sujetos del ordenamiento,
forjándose las situaciones como aquéllas en las que está comprometido
un interés público general cuya custodia ha sido encomendada por la Ley.
De donde a la potestad de la autotutela no podemos relacionarla
equivocadamente con la legalidad y la legitimidad de los actos
administrativos dictaminados por la administración pública con la mera
idea, de que fuese inevitable admitirle a la potestad de autotutela por
igual con la mayoría de los contenidos de la actividad administrativa,
estuviera o no procurando la satisfacción de forma directa e inmediata
algún interés general, lo contemplare o no la Ley. En tanto que sólo de
éste modo podría la autotutela satisfacer el interés público, y realizar en
la práctica, la igualdad material de los ciudadanos, ya que conteste con el
panorama teórico-doctrinal y jurisprudencial dominante sobre la potestad
ya acotada, la más importante resulta de la autotutela, es la ejecutividad de
los actos administrativos.
En vista de lo anterior, los poderes más matizados de los órganos
administrativos según la legislación son la autotutela, la revocación, la
corrección, la anulación y la convalidación. Todas potestades productoras
de actos administrativos formales, y que trabajan los actos administrativos,
porque las potestades anteriormente acotadas poseen por objeto a un acto
administrativo, y como tales, ellos adquieren un fundamental contenido
regulador administrativo, derivado de una suerte de superposición de los
órganos administrativos sobre los administrados por ser la gran vicaria
de los intereses públicos generales, y que deben prevalecer sobre los
derechos subjetivos encerrados sobre la base de la mínima legalidad,
legalidad dura, o de legitimidad, en que se han de fundamentar como
formas jurídicas medidoras del orden institucional envuelto dentro del
sistema administrativo venezolano.
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5. La Vía de Hecho como Vicio Invalidatorio Dentro de la
Teoría General del Acto Administrativo.
Ahora bien, el concepto jurídico de la vía de hecho es
tradicionalmente una vieja construcción jurisprudencial y doctrinal del
Derecho Administrativo con el Consejo de Estado Francés sin texto expreso,
y que viene reconociendo históricamente una dual simplificación de los
vicios de las actuaciones materiales como unas actuaciones no-jurídicas
ulteriores de los actos administrativos que conforman el inseparable binomio
jurídico-funcional: acto administrativo constitutivo-actuación material.
La primera modalidad de la vía de hecho consiste, en el ejercicio
de un poder ejecutivo del cual legalmente se carece por ausencia del
título ejecutivo que lo sustenta, mejor llamado como: manque de droit o
ausencia de derecho; la segunda modalidad de la vía de hecho consiste en
el clandestino ejercicio de una potestad ejecutiva con que legalmente se
cuenta, pero con ausencia plena del procedimiento ejecutivo legalmente
establecido para ello: manque du procedure, o ausencia de procedimiento
ejecutivo, o ausencia de derecho suficiente).
En este sentido, la vía de hecho son aquéllas irregularidades de las
actuaciones materiales cometidas por la administración en el ejercicio de
sus potestades ejecutivas, cuando procede a la realización de una acción
material careciendo de un acto previo que fundamente a su actividad
material sustantiva, o adjetivamente, que la administración proceda a la
realización material de un acto administrativo que jurídicamente no existe,
o que existiendo el acto administrativo previo, la administración proceda
materialmente, desconociendo el procedimiento ejecutivo legalmente
establecido para ello.
La primera modalidad reposa sobre “la base de la exigencia
general del acto previo” (De Enterría-Fernández pág. 765) conocido en
Venezuela como: “el principio proscriptivo de las vías de hecho” (Art.
78 LOPA-Brewer-Carías pág. 240) lo que quiere decir, que cualquier
actuación material será contraria a derecho, cuando no exista un acto
previo en que se fundamente, conforme con el viejo aforismo jurídico:
nulla executio, sine praevia título.
De la primera modalidad puede desglosarse a su vez dos
modalidades de vías de hecho. Una actuación material con ausencia de
un acto administrativo formal previo, y una actuación material con la
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existencia de un acto administrativo formal previo, pero que carece de
la debida suficiencia exigida por el ordenamiento jurídico para conferirle
legitimidad a la actuación material como producto del ejercicio de la
potestad ejecutiva.
De la actuación material con ausencia de un acto administrativo previo
pueden derivarse siete maneras claramente distinguidas: 1) una actuación
material con ausencia de procedimiento y acto administrativo previo; 2) una
actuación material con existencia de un procedimiento, pero con la ausencia
de un acto administrativo previo; 3) una actuación material con la existencia
de un procedimiento y de un acto administrativo previo, pero con ausencia de
notificación, o con la existencia de una notificación, pero siendo ésta defectuosa;
4) actuación material con existencia de procedimiento y acto administrativo
notificado, pero revocado con posterioridad a la realización de la actuación
material (vía de hecho sobrevenida); 5) actuación material con procedimiento
y acto administrativo perfecto, pero que terminó decayendo en sus efectos,
bien porque el supuesto fáctico desapareció, o bien porque el supuesto jurídico
más tarde se esfumó por una derogación (Legal-Reglamentaria), o una
anulación (Sentencia de SC-SPA-TSJ), o una abrogación normativa (Voluntad
Popular Manifestada por Referéndum); 6) una actuación material realizada
con procedimiento y acto administrativo perfecto, pero suspendido por una
medida cautelar judicial o administrativa suspensiva; 7) y por último, una
actuación material realizada con procedimiento y acto administrativo perfecto,
pero suspendido constitucionalmente de manera ex lege -normas 49.2-115
actos administrativos sancionadores y expropiatorios, respectivamente. Todo
acorde con una interpretación precisa de la regla anterior.
Y para no agotar con ejemplificaciones, pienso mencionar un caso
adicional. La desproporcionalidad de la actuación material en la actividad
material, con relación al acto administrativo previo dentro de la actividad
administrativa inspeccionarial.
De la actuación material con la existencia de un acto
administrativo formal previo, pero que carece de la suficiencia requerida
por el ordenamiento -actos nulos-, no existe en mi entender una doctrina
consolidada, debido a las imprecisiones que existen dentro de los conceptos
jurídicos sobre los que la figura descansa para diferenciarse de las demás
vías de hecho.
En este sentido, la vía de hecho puede subdividirse conforme con
la carencia de los actos administrativos de: 1) unos requisitos mínimos
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de legitimidad requeridos por el ordenamiento jurídico en la formación
de actos administrativos formales “válidos, legítimos y eficaces;” 2)
la publicidad requerida para un acto administrativo formal de surtir
efectos (notificación-publicación); 3) de la aprobación ulterior de un
órgano superior, o 4) de la firmeza derivada del mero transcurso de los
lapsos impugnatorios. Si en todos los casos mencionados, los órganos
administrativos efectúan una actuación material careciendo el acto de esas
condiciones, o estando en esas condiciones, nos encontraríamos con una
indiscutible vía de hecho.
Tenemos entonces, la existencia de tres elementos necesarios
para su efectiva configuración. En primer lugar, que debe tratarse
inexcusablemente de una actuación material; en segundo lugar, que
esa misma actuación material cuente con algunas de las irregularidades
anteriormente delineadas (ausencia del título ejecutivo suficiente); y en
tercer lugar, de que “la actuación material como habrá de ser obvio, deba
ser imputada a la administración pública” (Hernández González pág. 238).
Sin embargo, todo esto, no resulta suficiente, pues se requiere
necesariamente de la trasgresión “objetiva” de un derecho subjetivo
cualquiera, pero que sea predominante “la transgresión de un derecho
fundamental del ciudadano” (Laubadere pág. 417, Vedel pág. 54, Rivero
pág. 197, De Enterría-Fernández p. 513, Araujo Juárez pág. 651, Canova
González pág. 73, Hernández González pág. 242, Rondón de Sansó pág.
223, como autores principales de la doctrina calificada en la materia);
“indistintamente del consentimiento del administrado afectado, pues no
se requiere de su resistencia y de la consecuente violación del derecho
constitucional” (Araujo Juárez pág. 91) para encontrar configurada a la
vía de hecho como un vicio invalidatorio de las actuaciones materiales.
Es por ese oscurantismo doctrinario que existe acerca de la figura
invalidatoria, que en el fondo todavía subsisten problemas con la defensa
frente a las vías de hecho, debido a la poca precisión del concepto, como
también de las dudas que se suscitan de la elección de la articulación
procesal idónea para reaccionar efectivamente en contra de ella. Y
todo ello ocasionado, porque el concepto de la vía de hecho, “ha sido
una construcción de la doctrina y de la jurisprudencia extranjera que ha
derivado de una interpretación a contrario sensu de la misma providencia
prohibitiva de los interdictos en contra de la administración en materia
de expropiaciones por causa de utilidad pública-social” (De EnterríaFernández pág. 796, López Menudo págs. 322-323, Sainz Moreno págs.
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Jean-Denis Rosales Gutiérrez. La Suficiencia del Titulo Ejecutivo
Previo en la Vía de Hecho y su Incidencia.../ Pp. 127-164
65, Rachadell pág. 151, Hernández González págs. 252-253); cabiendo
añadir además, la insuficiencia normativa de la vía de hecho como la
figura invalidatoria exclusiva de las actuaciones materiales que parte
de la premisa del requerimiento de un título ejecutivo previo que acabe
autorizando, el debido proceder material concretizador de la voluntad,
en consonancia con los canales ejecutivos procedimentales idóneos con
el contenido del acto administrativo en las relaciones de la autotutela
ejecutiva con los intereses generales del ciudadano.
La doctrina más calificada explica, que el concepto de vía de
hecho constituye “un límite jurídico de la potestad administrativa de
coacción, y de la expropiación forzosa” (De Enterría/Fernández pág.
771); o, como “la desaparición del principio jurídico de ejecutoriedad
de la acción administrativa por una grave irregularidad de su actuación
material; o por un gravísimo atentado al derecho de propiedad, o a los
restantes derechos primordiales de los ciudadanos” (González Pérez pág.
802); o, como “una actuación realizada sin competencia, o sin alcanzar
concordarse al procedimiento administrativo legalmente establecido para
cumplir con esa determinada finalidad” (López Menudo pág. 149).
En estos términos, la vía de hecho viene determinada como una
figura jurídica invalidatoria que recoge a una infinidad de contrariedades a
derecho que puede acaecer una actuación material nacida del ejercicio de
la potestad ejecutiva cuando se encuentre desprendida del ordenamiento.
No ocurre como en el acto administrativo: usurpación de competencia,
extralimitación de atribuciones, inmotivación, falso supuesto, desviación
de poder, etc. Ello no es relevante para el presente ensayo. Relevante
para el presente ensayo son todas las imbricaciones concernientes con
esa contrariedad a derecho, una contrariedad autónoma de la actuación
material y distinta de la del acto administrativo formal definitivo, pero
fundamentalmente: ¿Contrariedad contra qué?
La contradicción con el ordenamiento viene aparejada por la
desvinculación con el acto administrativo que fundamenta y justifica su
existencia dentro del mundo de lo jurídico, pues la actuación material
involucra a la ejecución del contenido regulador del acto administrativo.
Así pues, la ocupación de la actuación material dentro de la teoría del
acto administrativo consiste en ejecutar, en materializar, en consumar
concretamente el contenido regulador del acto administrativo incrustado
en su cavidad sustancial: la cobranza de una suma pecuniaria, la ejecución
de una orden administrativa, la privación forzosa de un derecho real.
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En cambio, el acto administrativo encuentra su fundamento directo
en el ordenamiento jurídico, por consecuencia, la actuación material
correspondiente encontrará su fundamento en el ordenamiento jurídico,
indirectamente. Si la actuación material resulta contraria al acto
administrativo, o ambos son conjuntamente contrarios a derecho como
unidad de acción administrativa, entonces son contrarias al ordenamiento
jurídico, esto es, que sean contrarios a derecho, y por consecuencia, la
actuación material constituya una vía de hecho.
De ahí, que la mera existencia de una decisión contraria a
derecho no baste para configurar una vía de hecho, sino que haga falta
que la administración pública haya pasado a la ejecución (Rivero pág.
193), o, que al menos consiga amenazar con ello (Rivero pág. 193), ultimo
concebir, con que humildemente no me apunto, aunque dicha postura
doctrinal cuente con un respaldo mayoritario de la doctrina al subsumirlo
dentro del artículo 19.4 de la LOPA con el Caso Ganadería El Cantón
C.A., proceso que versó prácticamente sobre los artículos 19.2 y 19.4
de la LOPA. Ver Sentencias del 06/09/1.990 de la CPCA y Sentencia
08/03/1.991 de la SPA-CSJ.
En este sentido, la vía de hecho se vincula estrictamente con la
protección de los administrados contra un uso excesivo de las prerrogativas
ejecutivas; cierto es, que esa actuación material no debería responder a
la autotutela ejecutiva, ya que el ejercicio de la referida autotutela como
potestad, no solo debe venir en representación del interés general, sino
paralelamente apegada con el ordenamiento, ya que sustancialmente
las exigencias del accionar administrativo que vienen orientados para la
consecución de un resultado acorde con el interés público debe imponer sin
lugar a dudas, la presunción de legitimidad de la actividad administrativa
por medio de la cual se depura negativamente, el fruto final del ejercicio
de la potestad administrativa, acotando una serie de supuestos de gravedad
máxima conforme con la premisa jurídica de la cobertura del interés público,
y que en consecuencia aplica la sanción máxima de la nulidad absoluta.
Careciendo el acto administrativo en que se fundamenta la
actuación material de su efecto regulador, la actuación material carece
de justificación jurídica alguna, porque no existe virtualidad jurídica
alguna que deba materializarse por encuadrar dentro de las causales de
nulidad, y especialmente ocurre con el vicio invalidatorio de la manifiesta
incompetencia, que envuelve una ausencia de apoderamiento para la
producción de un determinado acto administrativo constitutivo en su
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Jean-Denis Rosales Gutiérrez. La Suficiencia del Titulo Ejecutivo
Previo en la Vía de Hecho y su Incidencia.../ Pp. 127-164
singular actuación material. Sencillamente, el ordenamiento estableció
expresamente que el acto administrativo formal no alcance producir
resultado regulador alguno, y por consecuencia anule, o desautorice
visiblemente, cualquier posibilidad de proceder ejecutivamente, aunque la
actuación material esté en consonancia con el acto administrativo, y pueda
representar algún interés general, al encontrarse carente del presupuesto
teórico necesario para respaldar a la actividad material derivada de un acto
administrativo formal: su consonancia con el ordenamiento jurídico.
En palabras conclusivas, esa anulación de la acción administrativa
material esta cristalizada de manera genérica en el mencionado artículo 78
LOPA que destierra por completo la existencia de actuaciones materiales
desvinculadas de un título jurídico, ejecutivo y suficiente que las respalde,
bien sea la firmeza, o la condición, o el término suspensivo (ejecuciones
simples), o el incumplimiento voluntario por el administrado del gravamen
contenido en la decisión (ejecución forzosa). No ocurre así, cuando el acto
cuenta con los requerimientos mínimos de legitimidad del ordenamiento,
pues la presunción de legitimidad esgrime para que la administración
pueda hacer usanza de sus potestades de ejecución, simple o forzosa,
paralelamente con la posibilidad del afectado de anular por medio de los
medios correspondientes, el acto administrativo.
CONCLUSIONES
Primero, la dogmática de los efectos devenidos de la nulidad de pleno
derecho del acto administrativo está sumida en nuestro país en la más absoluta
de las confusiones. De una parte, nos encontramos con que los efectos de los
actos nulos, queda desautorizado desde la perspectiva de la teoría general del
derecho, cuando la nulidad es configurada como una institución puramente
procesal cuyo alcance sería únicamente la posibilidad de enjuiciamiento de
oficio, y la falta de un plazo de prescripción para la acción. Obteniéndose
así, que la institución quedara privada de alguno de sus caracteres esenciales,
como la ineficacia ab-initio. Por la otra, debe situarse la jurisprudencia sobre
los elementos esenciales de la figura de la nulidad desde la perspectiva de la
evidenzetheorie. En buena medida, la doctrina académica no es responsable de
la presente situación de desidia, sino que parte de la falta de preocupación del
órgano legislativo por no dotar a la nulidad de pleno derecho de un régimen
jurídico claro y riguroso, que se corresponda con la tarea de relevancia
constitucional, que la figura de la nulidad tiene en todo el ordenamiento
constitucional democrático, que no es otra más que fijar el margen máximo
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de obediencia del ciudadano frente a la administración, pero también, falta
un esfuerzo de interpretación y comprensión del fin de una institución tan
importante como ésta por las autoridades tribunalicias competentes como la
Sala Político-Administrativa y la Sala Constitucional, quienes desdibujaron
la institución de la nulidad con vicios invalidatorios como la desviación de
poder. La ineficacia ab-initio debe matizarse muchísimo más por los tribunales
cuando conoce de los conflictos de los administrados con los órgano y entes
públicos. Es una observación general.
Segundo, la vía de hecho es un vicio invalidatorio autónomo
de las actuaciones materiales, como producto contrario a derecho del
ejercicio de las potestades administrativas ejecutivas, esto es, transgresoras
del ordenamiento constitucional, legal, reglamentario o, de su acto
administrativo formal constitutivo previo. En tanto que tal actuación,
confiere eficacia material al contenido regulador del acto administrativo
formal previo y, que conjuntamente con él, conforman una acción
concretizadora, donde hallamos al acto administrativo formal, definitivo y
previo, y a la actuación material, como un componente funcional de acción
unitario aplicado en bloque. En este sentido, podríamos ejemplificar en
materia de tributos internos que, las Resoluciones Culminatorias de las
Fiscalizaciones contenedoras de los dictámenes de “Clausura Temporal
del Establecimiento Comercial del Contribuyente por un Día,” que
la actuación material no puede mantener penado temporalmente el
establecimiento por un período dado superior –justamente de un día- por
contravenir directamente, lo indicado en el título ejecutivo previo: la
orden de clausura por un día y, no una orden de clausura temporal con
un periodo superior al indicado, por cuanto ello supone la configuración
de una extralimitación de atribuciones por el órgano ejecutivo con
su potestad ejecutiva, que implica la iniciación de una vía de hecho.
Careciendo entonces su proceder material de una conforme, unidad
accionarial-procedimental: acto administrativo constitutivo previo y
actuación material dentro del procedimiento administrativo ejecutivo
conforme con el principio de la unidad de acción. De tal manera, que
el acto administrativo formal pudo haber sido emitido con completo
apoderamiento legal, con su supuesto fáctico-jurídico bien fundamentado,
con su contenido material, natural, implícito o eventual, en total anuencia
con el interés general, pero apartándose libremente de lo comprendido en
el ordenamiento jurídico, o asimismo, del acto administrativo.
La vía de hecho atiende en primer lugar, a la actuación material
de la Administración Pública que entrañará siempre una actividad
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Jean-Denis Rosales Gutiérrez. La Suficiencia del Titulo Ejecutivo
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administrativa cualquiera de índole ejecutiva. Por ello, la vía de hecho
quedará equiparada como una actuación material contraria a derecho,
con la advertencia de que no toda actuación material terminará siendo
contraria a derecho. En efecto, es también consustancial a la figura de
la vía de hecho, que la actuación material “ejecutiva” del órgano o ente
sea contraria a derecho, cuando contraría al ordenamiento constitucional,
al legal, al reglamentario, a los principios generales del derecho, e
inclusive, al acto administrativo constitutivo, conforme con el principio
de la juridicidad. Así mismo, como no todas las actuaciones materiales
son contrarias a derecho, la infracción termina siendo centrada en la
ausencia de un título ejecutivo que resguarde dicha actuación material,
sirviéndole de conexión con el ordenamiento jurídico. De tal manera, que
la referida actuación material como forma de manifestación de la voluntad
concretizadora de la administración, no consuma su existencia estando
completamente desvinculada ad integrum del mundo jurídico.
El artículo 86.4 de la LEFP contiene implícitamente el mandato a
los funcionarios públicos de solucionar conforme las situaciones de la vida
diaria, conforme con los requisitos mínimos de legitimidad requeridos
por el ordenamiento jurídico. Si el órgano o ente resuelve de manera
contraria a derecho alguna situación, se materializa la responsabilidad
disciplinaria de los funcionarios públicos con la imposición de sanciones
disciplinarias destitutorias, con la finalidad de corregir dentro del
personal administrativo del órgano o ente, la predisposición a resolver
los asuntos de manera equivocada, y con ello, que el departamento de
ejecuciones administrativas según el autor español Alejandro Nieto, acabe
inevitablemente enfrentando a la actuación material con el ordenamiento
jurídico conforme con el artículo 78 de la LOPA, pues los referidos actos
administrativos nulos no constituyen un título ejecutivo suficiente del
proceder material. Podemos decir lo mismo del artículo 25 Constitucional
progresivamente con el artículo 86.4 LEFP, pero ésta vez con las
actuaciones materiales y con los actos administrativos como binomio, que
de descubrirse de manera inequívoca la expresión las ordenes…nulas…
que sean ejecutadas, generarán responsabilidad. En este sentido, la vía de
hecho crea responsabilidad penal, civil y disciplinaria en los funcionarios
públicos, cuando se configura la figura delictiva del abuso de poder
prevista en el Código Penal.
Pero cabe complementar también, la posibilidad anexa de una
determinada actuación material dentro de los numerosos contenidos de
la actividad administrativa (Limitación, Sancionadora, Expropiatoria,
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Calificadora) sea contraria a derecho, de manera independiente a la declaración
unilateral previa como título ejecutivo, pero contando con que, estando la
declaración unilateral previa a la actuación material, ésta acabe excediéndose
del contenido regulador incrustado en aquél, de manera diferenciada y conteste
con el contenido regulador existente dentro de la declaración.
En tercer lugar, la actuación material atiende del mismo modo,
a que la actividad administrativa material confiere eficacia material al
contenido regulador, y no de una manera distinta, pues la vía de hecho
no puede originarse únicamente de un acto administrativo formal
manifiestamente ilegal, sino por el contrario, la vía de hecho se origina de
la ejecución que la administración pública pretende hacer con la actuación
material de ese acto administrativo nulo; o independientemente de los
vicios invalidatorios que consiguiere acarrear el acto administrativo, nos
encontraríamos con una vía de hecho cuando la actuación material termine
excediéndose de lo contenido en el acto administrativo.
De allí, que sumándonos a un determinado sector doctrinario,
entendemos, como termina imponiéndose en primer término, el
redimensionamiento del instituto objetivo de la vía de hecho, partiendo
necesariamente de que, si se quiere establecer una categoría distinta y
claramente deslindada del acto administrativo, habrá de partirse de
limitar, la noción de la vía de hecho, a las actuaciones materiales que
carecen de cobertura jurídica ante la ausencia de un acto administrativo
legitimador, o en el supuesto de que exista un acto administrativo, que
el mismo no produzca efectos por carecer de eficacia, o se exceda del
contenido incrustado dentro de la declaración. Tal es el sentido exacto, que
puede proponerse con esas variables la vía de hecho dentro del derecho
público moderno. Es la ejecución de un acto administrativo formal
incivilmente contrario a derecho del órgano o ente lo que constituye
una infracción al ordenamiento jurídico. La vía de hecho en sí según
Rivero. De ahí, que debamos corregir el antiguo alcance de la noción
con publicaciones actualizadas sobre la materia, y con una legislación
moderna de procedimientos administrativos –procesal administrativa
inclusive, que amplíe adecuadamente las potestades invalidatorias del
Juez- cónsona con la teorización conseguida de la referida noción, que
impida cualquier estado de indefensión ante los órganos de la justicia
administrativa venezolana, conforme con el principio proscriptivo de
los estados de indefensión con el derecho de la tutela judicial efectiva
señalado por el artículo 24.1 de la Constitución Española –no señalado
en nuestro artículo 26 constitucional.
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Jean-Denis Rosales Gutiérrez. La Suficiencia del Titulo Ejecutivo
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Aquél, el título ejecutivo previo, es el fundamento en que
sobreviene el vicio invalidatorio de la actuación material contraria a
derecho como un grave ejercicio, e indebido, de la potestad ejecutiva de un
acto administrativo, y con ello, de la actuación material como el producto
a-jurídico de la potestad ejecutiva, en función del acto administrativo.
Teniendo entonces, que careciendo el acto administrativo constitutivo de
los requisitos mínimos de legitimidad demandados por el ordenamiento,
la actuación material, consecuencialmente, carecerá de una legitimidad
jurídica, deviniendo en una actuación material irregular que se convertirá
en contraria a derecho.
En cuarto lugar, como análisis adicional, y complementario
acerca del tratamiento judicial de la vía de hecho, debo decir que la
LOJCA termina enmarañando el tratamiento procesal contra las vías de
hecho como actuaciones materiales contrarias a derecho, cuando separa
el tratamiento procesal de juridicidad de los elementos configurativos de
la noción –acto administrativo formal constitutivo y actuación materialal ubicarlos en procedimientos judiciales distintos, conforme con la
legislación española imperante en materia procesal administrativa. Estos
elementos constituyen un binomio jurídico funcional unitario aplicado en
bloque. No puede revisarse su juridicidad separadamente.
La copiosa ley venezolana estando colmada de muy buenas
intenciones, no termina solucionando rigurosamente nada con relación
a la figura de la vía de hecho como noción invalidatoria en un sentido
sustantivo, así como procesal administrativo con relación a idoneidad de
las articulaciones procesales necesarias para determinar su antijuridicidad,
y las inalteradas potestades del Juez competente en la resolución del
problema entablado conforme con el lineamiento de la tutela judicial
efectiva de las pretensiones de los ciudadanos con proscripción de
cualquier estado de indefensión. La solución legislativa procesal
correcta con las vías de hecho, consiste en la incorporación dentro del
debate procesal de la legitimidad de la actuación administrativa a las dos
nociones: acto administrativo formal constitutivo y actuación material,
cuando justamente la segunda confiere eficacia material al contenido
regulador alojado dentro del acto administrativo formal constitutivo.
Indico nuevamente, la actuación material es la materialización física del
acto administrativo formal. Naturalmente, conforme con lo anterior, nos
encontramos insoslayablemente con un mismo fenómeno, y siendo un
mismo fenómeno, las caras de una misma moneda, debe tratarse dentro
de un mismo proceso judicial con la finalidad impeditiva de decisiones
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definitivas discordantes de manera yuxtapuesta. La nueva LOJCA cuenta
con una sistemática procesal sumamente incoherente para el ejercicio,
la tramitación y la decisión de los recursos contra las vías de hecho al
establecer arbitrariamente un procedimiento llamado breve, que ni siquiera
terminó siendo especial para la vía de hecho, sino que fue formalizado
para la totalidad de las pretensiones de carácter no patrimonial y no
anulatorio. En otras palabras, y de manera decepcionante: lo consideraron
vulgarmente, el resto diferente de la nulidad.
Realizar un análisis de conjunto de la LOJCA es una experiencia
que confirma y amplía las expresiones dubitativas que la doctrina ha venido
vertiendo acerca de los preceptos de la LOPA y la LOTSJ dedicados a la vía
de hecho, cuya redacción simplista ofrece todavía un panorama doctrinal
muy harto problemático como es acostumbrado que ocurra ya en Venezuela
con otras nociones. Verán, el intento de una regulación legislativa de la vía
de hecho como noción jurídica, como un vicio invalidatorio genéricamente
englobante de los vicios invalidatorios del proceder material, ha proyectado
un resultado tan manifiestamente bienintencionado como inequívocamente
confuso a nivel legislativo. Todavía no se define la noción. No se desarrolla
indicativamente cuando una actuación material constituye una vía de hecho.
Sólo enuncia la premisa general sobre la cual descansa la noción jurídica: que,
lo que constituye una vía de hecho, es una actuación material con ausencia
de título ejecutivo justificativo del proceder ejecutivo; una interpretación
cabal del artículo 78 de la LOPA. Única interpretación legislativa posible. Y
ya vimos conforme con el anterior capítulo, las imbricaciones del proceder
ejecutivo frente al título ejecutivo. No existe una única vía de hecho, sino
varias, contadas, pero varias. La vía de hecho entonces, sigue siendo una
mera construcción doctrinal, y en un futuro no muy lejano, una construcción
jurisprudencial de la Sala Político-Administrativa (SPA-TSJ) conjuntamente
con las Cortes Primera, Segunda y Tercera de lo Contencioso-Administrativo.
En este sentido quinto, podemos explicar dos ideas fundamentales
y diferenciadoras, además de esclarecedoras con relación a lo anteriormente
mencionado, como que: 1) la Ley Orgánica Sobre Amparo de Derechos y
Garantías Constitucionales (LOSADYGC) todavía vigente menciona en
su cardinal artículo 5: “La acción de amparo procede contra todo acto
administrativo formal, actuaciones materiales, vías de hecho…” Y la Vía
de Hecho es una actuación material contraria a derecho. La Ley menciona
como objeto de tratamiento procesal constitucional primero, a la actuación
material misma estando conteste con el ordenamiento jurídico, luego, a
la misma actuación material, pero cuando es contraria al ordenamiento
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jurídico. Una regulación indiscutiblemente carente de sentido, ya que
apunta en la conclusión de que se trata de nociones distintas, cuando emplea
múltiples vocablos para referirse a un mismo fenómeno. La impugnación
de la actuación material deviene cuando ella entra en contradicción con
el ordenamiento jurídico, no cuando aparece bajo su forma pura. Nótese
como el artículo 25 de la Ley Ordinaria 29 del 13 de Julio de 1998
de España, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
Española coincide completamente con la anterior premisa, cuando indica
como objeto de impugnación de la articulación procesal idónea para ello,
a la actuación material constitutivas de vías de hecho. Eso significa, sólo
actuaciones materiales contrarias a derecho, no algún otro tipo de actuación
material. El legislador tenía sencillamente dos opciones. O colocaba como
ámbito de aplicación del control judicial directamente a la vía de hecho
como noción, o colocaba la descomposición de la noción “vía de hecho”
como: actuaciones materiales contrarias a derecho.
Debo decir además, sexto, con relación a la vía de hecho como
noción jurídica, que la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP)
recoge una noción de la vía de hecho completamente distinta a la
expuesta dentro del ensayo, la señala como una infracción disciplinaria
castigable con una sanción administrativa disciplinaria destitutoria, cuya
definición radica en la violencia generada por el funcionario público hacia
sus allegados de la dependencia o, de los administrados con quienes se
relaciona cuando ejerce las atribuciones conferidas; cosa inaudita, pues
carece de lógica que una misma noción jurídica aparezca en dos leyes
distintas, pertenecientes a un único sistema jurídico posean significados
completamente distintos. Esto debe ser considerado científicamente
inaceptable desde la perspectiva de la Ciencia Jurídica. Cada hecho
distinto debe tener un nombre científico propio.
Séptimo, la impecable voluntad legislativa de ampliar el
perímetro, por no decir, el ámbito objetivo de garantías constitucionales
de los administrados involucrados dentro de las situaciones jurídicas,
terminó traduciéndose de manera paradójica, inadecuada, incoherente
e incompresible, en un régimen legislativo atiborrado de interrogantes
y ambigüedades, que de no ser terminantemente salvadas mediante una
interpretación razonable, puede convertir lo que se ha intentado que fuera
un instrumento legislativo procesal privilegiado, de control administrativo
material, más bien en una fuente inagotable de indefensiones serias para
administrados “muy confiados,” de nuestro sistema judicial al no definirse
legislativamente: ¿Qué es finalmente una vía de hecho?
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La primera impresión que suscita lectura conjunta de los preceptos
legislativos de la LOJCA concerniente con la mera impugnación de las
actuaciones materiales contrarias a derecho, es la ausencia de una articulación
procesal típica de la justicia administrativa cuya substancia sea conseguir
una declaración judicial original invalidatoria de las actuaciones materiales
contrarias al ordenamiento constitucional, legislativo, reglamentario o, al
título formal ejecutivo previo concomitantemente con el reconocimiento
de la antijuridicidad del acto administrativo formal, como binomio jurídico
funcional. Me explico, un sistema peculiar de pretensiones para la suma de las
actuaciones administrativas, menos con relación a las actuaciones materiales.
Hay entonces una ausencia en el tratamiento procesal de la actividad
administrativa material irregular. Antes bien, el propio legislador venezolano
parece haber ambicionado plasmar un agregado de ideas indefinidas de
diverso origen doctrinal, cuyo ensamblaje ofrece notorias deficiencias.
De una parte, terminó ampliándose el ámbito de la vital actividad
administrativa impugnable estableciendo respecto de la misma, un
régimen parcialmente contrario a derecho, cuando según el ordenamiento
constitucional indicaba como insuperable objeto a la actividad administrativa
formal: actos administrativos de efectos generales y de efectos particulares,
excluyendo tácitamente a la actividad administrativa material, inclusive en
un segundo plano como el legislativo, la LOTSJ menciona únicamente las
actuaciones materiales contrarias a derecho (Vías de Hecho), pero no a las
operaciones técnico-materiales como producto también del ejercicio de la
potestad de la autotutela ejecutiva. Hasta aquí, la intención legislativa parece
haberse circunscrito a establecer entre otras cosas un ignorado conjunto
de articulaciones procesales para la justicia administrativa, o ouverture
del proceso contencioso-administrativo francés -tomando prestada así, la
expresión del derecho administrativo europeo en tiempos del antiguo Consejo
de Estado, con el recurso por exceso de poder- Pero la delineación de la nueva
articulación procesal terminó realizándose con una formidable imprecisión:
por un lado, su objeto, su mera esencia, su substancia terminó invocando a un
concepto jurídico indeterminado como la vía de hecho, que pese a su tradición
y empleo habitual, posee contornos sustantivos y adjetivos profundamente
indefinidos; y por otro, la LOJCA anuda a la noción de vía de hecho un
conjunto de especialidades procesales esparcidas a lo largo de todo su texto
y, construidas con un ostensible abandono y, que sobre todo no permiten
formular una conclusión pacífica acerca de si originalmente se pretendió
instituir un proceso judicial específico o, si sencillamente, otro aglomerado
con el tratamiento judicial de la antijuridicidad de un acto administrativo,
previo con el ordenamiento jurídico. Sencillamente un proceso autónomo, lo
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cual comportará naturalmente serias dudas en torno a su coincidencia con el
proceso judicial ordinario administrativo de carácter anulatorio.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1_. Eduardo García De Enterría y Tomás R. Fernández. Curso
de Derecho Administrativo. Tomo I y Tomo II, ed. 2.000. 10º Edición.
Editorial Thomson Civitas S.A. Madrid, España.
2_. Jesús González Pérez. Comentarios a la Ley de Procedimientos
Administrativos Española. 2º Ed. Madrid, 1.988. Dialnet. Madrid,
España.
3_. Francisco López Menudo. Vía de Hecho Administrativo y Justicia
Civil. Primera Edición. 1.988. Editorial Civitas. Madrid, España.
4_. Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho
Administrativo. Volumen II. Tercera Edición. Colección Ceura.
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces.
5_.Fernando Sainz Moreno. La Defensa Frente a la Vía de Hecho.
Recurso Contencioso-Administrativo, Acción Interdictal y Amparo.
1.989. Dialnet. Madrid, España.
6_. Juan A. Santamaría Pastor. La Nulidad de Pleno Derecho de los
Actos Administrativos. IEA, 1.972. Madrid, España. Monografías.
7_.Raúl Bocanegra Sierra. Lecciones Sobre el Acto Administrativo.
Ediciones Civitas. 2004. Madrid, España.
8_. Javier García Luengo. Nulidad de Pleno Derecho de los Actos
Administrativos. Editorial Thomson-Civitas. 2.002. Madrid, España.
9_. Manuel Rachadell. La Defensa del Ciudadano Frente a las
Vías de Hecho de la Administración. I Jornadas Internacionales
de Derecho Administrativo (Derecho Procesal Administrativo) en
Honor a Brewer-Carías (1.996) Tomo II.
10_. José Ignacio Hernández González. La Pretensión Procesal
Administrativa Frente a las Vías de Hecho. Libro Homenaje
al Profesor Luís Henríque Farías Mata: Derecho Contencioso
Administrativo. (2.006) Instituto de Estudios Jurídicos del Estado
Lara. Barquisimeto, Estado Lara.
ANUARIO DE DERECHO. Año 29, N° 29. Enero-diciembre 2012. Mérida-Venezuela.
ISSN:0076-6550.
163
11_. José Ignacio Hernández González. Vía de Hecho y Contencioso
Administrativo. Derecho Administrativo Iberoamericano: 100
Autores en Homenaje al Post-Grado de Derecho Administrativo de
la UCAB. Año 2009. Caracas, Venezuela.
12_. Luís Alfonso Herrera Orellana. La Potestad de Autotutela
Administrativa: Ejecutividad y Ejecutoriedad de los Actos y
Contratos Administrativos. Serie Cuadernos, Ediciones Paredes.
Año 2008. Caracas, Venezuela.
13_. José Rafaél Belisario Rincón. La Desobediencia Tributaria
como Derecho y Garantía de los Contribuyentes Frente a la
Administración Tributaria. VII Jornadas Venezolanas de Derecho
Tributario. Tema II. Facultades de la Administración Tributaria y
Derechos y Garantías de los Contribuyentes.
14_. Antonio Canova González. Reflexiones para la Reforma
del Sistema Contencioso-Administrativo Venezolano. Editorial
Sherwood. Caracas, 1.998. Colección Del ContenciosoAdministrativo Nº 1.
15_. Allan R. Brewer-Carías. Principios del Procedimiento
Administrativo en América Latina. Legis: Literatura Jurídica. Año
2.002. Bogotá, Colombia.
16_. Agustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo
III: El Acto Administrativo. Primera Edición Venezolana. FUNEDA.
Año 2002. Caracas, Venezuela.
17_. José Araujo Juárez. Los Derechos Fundamentales y los
Medios de Protección Procesal: La Teoría de la Vía de Hecho
Administrativa. FUNEDA-Editorial Jurídica Venezolana (EJV).
Caracas, Venezuela. Año 1997.
18_. Roberto Dromi. Acto Administrativo. Buenos Aires 2.000.
Ediciones Ciudad Argentina.
19_. Jean Rivero y Jean Waline. Derecho Administrativo. Editorial
Dalloz. 1994.
20_. George Vedel. Derecho Administrativo. Editorial Desconocida.
1937.
164
Jean-Denis Rosales Gutiérrez. La Suficiencia del Titulo Ejecutivo
Previo en la Vía de Hecho y su Incidencia.../ Pp. 127-164
21_. Marcel Waline. Droit Administratif. París. Sirey, 1993
22_. André De Laubadére. Traité de Droit Administratif. Tomo I.
París L.G.D.J. 1990.
23_. Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho.
REFERENCIA NORMATIVAS
1_. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Gaceta
Oficial 2818. Extraordinaria de Fecha del 01 de Julio de 1981.
2_. Código Orgánico Tributario. Gaceta Oficial 37305. Ordinaria
de Fecha del 17 Octubre de 2001.
3_. Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Gaceta Oficial
Nº 1893. Extraordinario de Fecha del 30 de Julio de 1976
4_. Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Gaceta
Oficial N° 37942. Ordinaria de Fecha del 20 de Mayo de 2004.
5_. Ley Orgánica de Procesos Electorales. Gaceta Oficial Nº
5.928 de Fecha 12 de Agosto de 2.009
6_. Ley del Estatuto de la Función Pública. Gaceta Oficial N°
37522. Ordinaria de Fecha del 06 de Septiembre de 2002.