Tema 3 - OCW - Universidad de Murcia

Introducción a los derechos fundamentales. Universidad de Murcia. Francisco
Manuel García Costa
TEMA 3. LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. La eficacia de los derechos fundamentales
La eficacia de los derechos fundamentales supone que su ejercicio por parte de sus
titulares ha de realizarse sin interferencia de ningún particular, ni de agentes de la
autoridad, quienes tienen la obligación de respetar y de abstenerse de conculcar los
derechos fundamentales de cada ciudadanos.
La eficacia de los derechos fundamentales se establece en Constitución española,
concretamente en el artículo 9.1 en el que se consagra de modo genérico, y en el 53.1,
en el que se consagra de modo específico. Efectivamente, el artículo 9.1. C.E. establece
que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico” y, con ello, a los derechos fundamentales que establece la propia
Constitución en el Capítulo II de su Título I. Asimismo, el artículo 53.1 C.E. establece
con la finalidad de reforzar la eficacia de los derechos fundamentales que “los derechos
y libertades establecidos en el Capítulo Segundo del Título Primero vinculan a todos los
poderes públicos”.
Como hemos señalado, los derechos fundamentales son eficaces tanto frente a
particulares como frente a los poderes públicos, es decir, obligan y vinculan tanto a los
particulares como a los poderes públicos. Sin embargo, la forma en que los derechos
fundamentales vinculan y obligan es diferente en el caso de los poderes públicos y en el
caso de los particulares.
Los derechos fundamentales obligan a los poderes públicos de una manera directa o
inmediata, la cual supone que todo poder público tienen la obligación directa e
inmediatamente derivada de la Constitución de abstenerse de conculcar los derechos
fundamentales.
Los derechos fundamentales obligan a los particulares de una manera indirecta o
mediata, la cual supone que todo particular tiene la obligación de abstenerse de
conculcar los derechos fundamentales en la medida en que los poderes públicos han
definido el alcance de aquéllos mediante la acción de las Cortes Generales y la acción
de los jueces y tribunales que integran el poder judicial. Las Cortes Generales, de un
lado, han de concretar el alcance de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares (p.ej., ha de concretar cuál es el alcance del principio de igualdad a la hora
de regular las relaciones laborales). De otro lado, los jueces y tribunales aseguran que
los derechos fundamentales son respetados por los particulares a la hora de resolver sus
controversias.
La eficacia de los derechos fundamentales no se consigue con su mera proclamación
enfática en las Declaraciones de Derechos o en las Constituciones, sino mediante el
establecimiento de una serie de medidas que la aseguren. Estas medidas que aseguran la
eficacia de los derechos fundamentales se denominan “garantías”.
2. La tipología de las garantías de los derechos fundamentales
Las garantías o medidas que aseguran la eficacia de los derechos fundamentales
pueden ser clasificadas de diferentes maneras, en función del criterio que proyectemos
sobre ellas.
El primero de los criterios que utilizaremos en este Curso ya fue adelantado en la
Lección Segunda a la hora de clasificar a los derechos fundamentales y era aquél que
distinguía entre aquellas garantías propias de todos los derechos fundamentales (los
derechos subjetivos contenidos en el Capítulo II del Título I C.E.) y aquéllas otras que
adornan a los que denominábamos “derechos fundamentales fundamentalísimos” (los
derechos subjetivos contenidos tan sólo en la Sección 1ª Capítulo II Título I C.E.).
En función de este primer criterio, considerábamos que las garantías de los derechos
fundamentales son las siguientes:
1ª, directa e inmediata aplicación;
2ª, regulación reservada a la Ley;
3ª, respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales en su regulación
legal;
4º, tutela judicial ordinaria ante los Tribunales nacionales;
5ª, tutela judicial ante Tribunales internacionales;
6ª, tutela a través del recurso de inconstitucionalidad.
Por su parte, comentábamos que las garantías de los derechos “fundamentales
fundamentalísimos” eran nueve, las seis anteriores y otras tres nuevas. Estas otras tres
nuevas son las siguientes:
7ª, tutela mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (de esta
garantía gozan también el principio de igualdad y la objeción de conciencia);
8º, regulación reservada a la Ley Orgánica;
9ª, su reforma ha de producirse mediante el procedimiento agravado de reforma
constitucional
Existe un segundo criterio de clasificación que distingue entre garantías
jurisdiccionales y garantías genéricas, siendo estas últimas todas aquéllas que no son
jurisdiccionales. Éste es el criterio que utilizamos para ordenar las garantías de los
derechos fundamentales en estas lecciones 4ª y 5ª. Así, esta lección 4ª se dedica al
examen de las garantías genéricas y la lección 5ª al de las garantías jurisdiccionales.
3. La aplicación directa de los derechos fundamentales
Se trata de una garantía genérica que protege todos los derechos fundamentales.
Aparece establecida en el punto 1º del artículo 53:“los derechos y libertades
reconocidos en el capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos”.
Esta garantía significa que los derechos fundamentales han de ser aplicados (es decir,
respetados por los agentes públicos y los particulares) por el mero hecho de su
consagración en la Constitución, sin la necesidad, como ocurría antaño, de que fuesen
desarrollados por el Legislador.
Ej: C.E-78: cualquier persona puede ejercer su libertad ideológica por el mero hecho
de que ésta aparece consagrada en al Constitución, aunque no exista una Ley que regule
la libertad ideológica.
Antes C.E.-78: cualquier persona podía ejercer su libertad ideológica sólo si ésta se
establecía en una Ley. Podía darse el caso de que una persona no pudiese ejercer su
libertad ideológica al no estar reconocida en una Ley, aun a pesar de que aquélla se
estableciese en la Constitución.
4. Las reservas de ley y de ley orgánica en la regulación de los derechos
fundamentales
Reservar la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas a la Ley
supone encomendar su disciplina a los representantes del pueblo. Con ello se asegura
que única y exclusivamente la Ley, elaborada por las Cortes Generales que representan
al pueblo español (Artículos 66.2 y 1.2 C.E.) pueden regular una materia tan sensible.
Esta garantía se recoge en el punto 1º del artículo 53 (“Sólo por ley... podrá regularse el
ejercicio de tales derechos y libertades”)
La reserva de ley adopta dos formas:
 la forma de reserva de ley ordinaria en el caso de los derechos y libertades de la
Sección 2ª del Capítulo II del Título I, del principio de igualdad y de la objeción de
conciencia. Ello significa que la regulación de tales derechos sólo puede contenerse en
una ley ordinaria, es decir, en una ley que ha de ser aprobada por las Cortes Generales
en una votación que precisa tan sólo de mayoría simple.
 la forma de reserva de ley orgánica en el caso de los derechos fundamentales de
la Sección 1º del Capítulo II del Título I. Ello significa que la regulación de tales
derechos sólo puede contenerse en una ley orgánica, es decir, en una ley que ha de ser
aprobada, modificada o derogada por las Cortes Generales en una votación que precisa
de la mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados.
Los numerosos problemas interpretativos que, en un primer momento, generó la
categoría normativa en estudio, derivados fundamentalmente del carácter innovador de
la misma en nuestro ordenamiento jurídico, han sido resueltos sucesivamente por el
Tribunal Constitucional. En lo que nos atañe, cabe mencionar cómo el Alto Tribunal
adoptó un criterio restrictivo según el cual la reserva de ley orgánica, además de
referirse tan sólo a los derechos señalados anteriormente, se precisa únicamente cuando
se trata de elaborar la normativa completa de un derecho, o bien de disciplinar sus
cuestiones básicas y esenciales, excluyéndose, por tanto, cualquier regulación que
incida de manera directa o mediata en dicho derecho.
En este contexto, las normas penales determinan y especifican cuáles son los límites
de dichos derechos y, al disciplinar estas cuestiones esenciales, representan una
modalidad de desarrollo, bien que en negativo, de las libertades públicas. Admitido que
las leyes penales desarrollan derechos fundamentales, podemos afirmar claramente y sin
ambages que existe una reserva absoluta y sustancial de Ley Orgánica en materia penal
que resulta incompatible con la posibilidad de que las leyes penales en blanco remitan la
determinación de la conducta típica a otra categoría normativa que no sea la regulada en
el artículo 81 CE.
5. El respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales en su regulación
Las Cortes Generales al regular mediante ley los derechos fundamentales o al regular
mediante ley orgánica los derechos fundamentales fundamentalísimos (excepto
principio de igualdad y objeción de conciencia) han de respetar el contenido esencial de
dichos derechos.
Ello supone que tanto la ley ordinaria como la ley orgánica han de regular las
condiciones, formas y efectos del ejercicio de los derechos fundamentales respetando
siempre el límite de su contenido esencial, de tal manera que la ley que no lo respete ha
de ser declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.
El contenido esencial de los derechos fundamentales, cuya vulneración por una Ley
supone su inconstitucionalidad, puede ser definido como “el núcleo intangible de cada
derecho que permite afirmar la subsistencia y su posibilidad de ejercerlo”. Su problema
reside en su vaguedad y en la consiguiente dificultad para identificarlo, la cual habrá de
ser realizada con relación a cada derecho fundamental en concreto y siguiendo estos dos
criterios complementarios, tal y como ha establecido el Tribunal Constitucional en su
Sentencia 11/1981:
 Primer criterio: CRITERIO DE RECOGNOSCIBILIDAD.
“El contenido esencial de un derecho es aquél que lo hace reconocible como
perteneciente a aquella categoría jurídica con la que, de acuerdo con la idea
generalmente aceptada, se corresponde” (S. T. C. 11/81). El profesor García-Morillo
considera, siguiendo también este criterio de recognoscibilidad, que el contenido
esencial de un derecho fundamental se identifica con los “rasgos que permiten
reconocer a un derecho como perteneciente al tipo, idea o categoría generalmente
asumida del mismo”.
Ej: existe una noción asumida por todos de lo que es el derecho de huelga, de
reunión, de manifestación.....y el contenido esencial de tales derechos son los rasgos
generalmente asumidas de los mismos”
 Segundo criterio: INTERES PROTEGIDOS
El contenido esencial de un derecho se identifica con los intereses que se pretenden
conseguir con el reconocimiento de un derecho en concreto.
En conclusión, la ley (ordinaria u orgánica) no respeta el contenido esencial de un
derecho fundamental si en su regulación o bien dicho derecho no se reconoce como
correspondiente a la idea que generalmente se tiene de él o bien no se consiguen
proteger los intereses cuya protección pretende conseguir el derecho fundamental
establecido en la Constitución. En tal caso, la ley es inconstitucional.
6. La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales, así como el resto de derechos subjetivos, se protegen a
través del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se ejercita mediante una serie de
procedimientos ante la jurisdicción ordinaria (formada por Jueces y Magistrados
independientes y sometidos a la Ley).
Esta protección otorgada a todos los derechos fundamentales aparece completada en
el caso de los derechos fundamentales fundamentalísimos con una vía preferente y
sumaria establecida en el punto primero del primero del artículo 53 C.E. Por ello, quien
pretenda protegerse ante una vulneración de los derechos fundamentales
fundamentalísimos puede ejercer cualquiera de las dos vías anteriores: la ordinaria o la
preferente y sumaria.
----Derechos fundamentales. Su defensa podrá lograrse a través de la tutela judicial
efectiva sustanciada en procedimientos ordinarios y generales.
----Derechos fundamentales fundamentalísimos. Su defensa puede lograrse bien a
través del procedimiento ordinario y general, bien a través del amparo judicial
“ordinario”
ESTUDIO ESPECIAL DE LA VÍA PREFERENTE Y SUMARIA DE DEFENSA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES FUNDAMENTALÍSIMOS.
Se caracteriza
--por su limitación a la tutela de los derechos fundamentales fundamentalísimos; por
ello, en la fase de admisión se resuelve sobre la idoneidad del procedimiento.
--por su compatibilidad con la vía ordinaria.
--por su preferencia- la tramitación de las demandas que utilicen este procedimiento
será inmediata, con independencia del orden habitual de ingreso de las demandas
--por su sumariedad- la tramitación se realizará de una manera urgente, acortando los
plazos y suprimiendo trámites prescindibles
Esta vía se sustancia en 5 procedimientos generales, correspondiente cada uno de
ellos con los cinco órdenes jurisdiccionales, así como con un conjunto de
procedimientos especiales.
Los procedimientos generales se regulaban tradicionalmente en la ley 62/78, de
26 de diciembre, de protección jurisdiccional de derechos de la persona. Tras la
derogación de esta ley, el procedimiento de la garantía jurisdiccional penal ha
desaparecido y la regulación de los otros cuatro procedimientos no se contiene en una
ley única, sino en leyes distintas.
 Garantía jurisdiccional- civil: Art. 249 y ss de la Ley 1/2000, de 5 de enero, de
Enjuiciamiento Civil.
 Garantía jurisdiccional contencioso-administrativa: Arts. 114-122 de la Ley
29/98 reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.
 Garantía jurisdiccional laboral: Art. 181 ss. del Real Decreto Legislativo 2/1995,
por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Procedimiento Laboral.
 Garantía jurisdiccional militar: Art.518 L.O.2/89, de 13 de abril, Procesal
Militar.
Para el examen del recurso de amparo constitucional, remitimos a lo explicado en los
temas relacionados con la Justicia constitucional.
7. El Defensor del Pueblo
a. Características generales.
Se define en el artículo 54 del texto constitucional como... “el alto comisionado de
las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos
en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando
cuenta a las Cortes Generales”.
La regulación de este alto comisionado de las Cortes Generales se contiene en la
L.O. 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo (en adelante, LODP).
El Defensor del Pueblo opera como garantía de los derechos fundamentales en tanto
en cuanto supervisa la actividad de la Administración Pública al objeto de detectar
eventuales vulneraciones de todos los derechos del Título I C.E. A pesar de ello:
- sus facultades son tan sólo inspectoras e investigadoras, en modo alguno ejecutivas.
Ello supone que la eficacia de su intervención se limite a la de mera retórica persuasiva.
- entre sus funciones figura la interposición de recursos de inconstitucionalidad, aun
cuando su objeto no verse sobre los derechos fundamentales.
b. Organización:
El Defensor del Pueblo (en adelante, DP) es nombrado por las Cortes Generales
mediante un complicado proceso recogido en la LODP. Su mandato, renovable, es de
cinco años.
Las condiciones de elegibilidad del DP son las siguientes: ser español, mayor de
edad y estar en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos.
Su estatuto jurídico se caracteriza por su posición de absoluta y plena independencia,
gozando, como los diputados y senadores, de inmunidad e inviolabilidad por las
opiniones realizadas en el ejercicio de su mandato.
El DP cuenta con la asistencia de dos Adjuntos, nombrados por el propio DP previa
autorización de las Cortes Generales, los cuales pueden sustituir al DP en caso de cese.
El DP aparece asistido, asimismo, por personal auxiliar que conforma su oficina.
El DP se relaciona con las Cortes Generales a través de una Comisión mixta
Congreso-Senado.
c. Funciones:
Son, como hemos adelantado, dos:
La primera y más importante es la supervisión de la actividad del personal al
servicio de todas las Administraciones Públicas al objeto de detectar eventuales
vulneraciones de todos los derechos del Título I C.E.
Esa supervisión la realiza el DP a través de sus potestades inspectoras que se
desarrollan en un procedimiento caracterizado por dos notas: su antiformalismo y la
ausencia de eficacia sancionadora.
-Inicio del procedimiento. La apertura del procedimiento puede tener lugar de oficio
(por el propio DP) o a instancia de cualquier persona que acredite un interés legítimo y
que presente una queja cuya única formalidad es la de que esté firmada por una persona
que se identifique.
-Desarrollo del procedimiento. El DP, sus Adjuntos o el personal al servicio de la
oficina del DP pueden personarse en cualquier oficina pública haciendo uso de sus
facultades investigadoras mediante la celebración de reuniones, de entrevistas...
Todas las Autoridades públicas tienen la obligación de colaborar con el DP.
Resolución del procedimiento. El procedimiento de investigación llevado a cabo por
el DP puede terminar de dos formas
-si en él se ha apreciado la comisión de un delito, los hechos investigados por el
DP serán puestos en conocimiento de la Fiscalía General del Estado.
-si en él se ha apreciado un comportamiento no delictivo, pero que quepa considerar
como arbitrario, discriminatorio u erróneo, tal comportamiento se pondrá en
conocimiento del funcionario autor del mismo, así como de su superior jerárquico,
proponiendo la modificación del antedicho comportamiento
-si tal comportamiento persiste, el DP tan sólo puede incluir tal hecho, así como la
identificación de sus autores en el Informe Anual que debe presentar ante las Cortes
Generales
Todas las investigaciones dirigidas por el DP se han de recoger en su Informe Final,
que cada año ha de presentar a las Cortes Generales.
La segunda función del Defensor del Pueblo es la interposición de recursos de
inconstitucionalidad, aun cuando su objeto no verse sobre los derechos fundamentales.