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RI §911164
Sumario
MISSIONES IN POSSESSIONEM. STIPULATIONES PRAETORIAE. RESTITUTIONES IN INTEGRUM
Valiño Arcos, Alejandro. Profesor Titular de Derecho Romano de la Universidad de Valencia
1. Introducción
Este conjunto de recursos procesales que a continuación nos proponemos estudiar caen dentro de la competencia del Pretor,
señalando una de las vertientes de su intervención en la conducción del procedimiento civil romano, precisamente aquella
que depende más del imperium que ostenta en calidad de magistratus maior que de la actividad jurisdiccional que a esta
magistratura le viene otorgada en exclusiva en orden a la instrucción de los litigios, todo ello desde la consecución del gran
tratado patricio-plebeyo en el que consistieron las Leges Liciniae Sextiae. Así nos lo expone Ulp. 1 ad edictum D. 2.1.4
cuando nos dice que “el disponer que se dé una caución mediante estipulación pretoria y el poner a alguien en posesión de
algo es acto de imperio más que de jurisdicción”, al propio tiempo que otros textos excluyen a los magistrados municipales
de competencia para aquellos actos que dependen más del imperium que de la iurisdictio, como son las restitutiones in
integrum (Paul. 1 ad edictum D. 50.1.26 pr.-1), que, por su expresa e individualizada mención, evidencian una más acusada
vinculación con la potestad magistradual en cuanto que el Pretor se opone a las disposiciones del ius civile.
Por consiguiente, este conjunto de recursos es complementario del sistema de acciones que conforman el espacio del
procedimiento formulario. Así, la iurisdictio del Pretor, a la que viene ligado el elenco de acciones que anualmente conforman
el Edicto pretorio, viene a designar una modalidad de control del proceso por parte del magistrado que radica sintéticamente
en la concesión y denegación de la acción solicitada por aquel que desea poner en marcha el proceso, pero esta función
básica viene complementada con la facultad de imponer a quienes intervienen en el proceso aquellos recursos de los que nos
vamos a ocupar en particular.
Entre ellos, para asegurar mejor las contrapuestas posiciones de ambos litigantes, las llamadas “estipulaciones pretorias”,
que no son más que promesas garantizadas con fiadores impuestas por el magistrado respecto de la conducta procesal que
se espera desplieguen uno o ambos litigantes en el curso del proceso. También, las llamadas “missiones”, especialmente
ligadas a los remedios anteriores, precisamente por la razón de que la missio muchas veces se ordena ante la negativa a
prestar una cautio; y las “restitutiones in integrum”, de las que trataremos autónomamente.
Todos estos recursos evidencian tanto en su imposición como en el procedimiento al que dan lugar una intervención pretoria
en la que se aprecia una mayor fuerza del imperium del magistrado, por lo que todo este entramado de disposiciones son
más enérgicas y están menos sometidas a condicionamientos jurídicos. Tienen todos en común la circunstancia de que para
su otorgamiento vienen precedidos por un proceso de evaluación y decisión magistradual, que sólo en un sentido amplio
puede relacionarse con la actividad jurisdiccional que al mismo corresponde, pero es obvio que cada uno conserva asimismo
su propio campo de aplicación en el seno del procedimiento formulario y su fase ejecutiva.
Sin embargo, la formulación de esta postura, que vincula al imperium la facultad de decretar missiones, stipulationes
praetoriae y restitutiones in integrum y que podemos tildar de tradicional y hasta mayoritaria en el seno de la doctrina, no es
absolutamente pacífica, enfrentándose con autores que encuadran tal facultad en el ámbito de la iurisdictio magistradual, al
analizar singularmente las distintas modalidades. Así, no faltan quienes han mantenido, en particular respecto de las
stipulationes praetoriae, que no sean propiamente neque imperii neque iurisdictionis. A la cabeza de los argumentos
sostenidos por quienes monográficamente se han ocupado de la cuestión se hallan siempre razones de crítica textual más o
menos beligerantes sobre los testimonios contenidos en las fuentes.
Quienes más críticos se han mostrado son, sin duda, DE MARTINO y LAURIA, que excluyen que estos recursos
complementarios formen parte de la iurisdictio del Pretor. Más bien, serían los bizantinos quienes relacionarían estas figuras
con la jurisdicción, a la que, por lo demás, no atribuían un sentido técnico, mientras que tiene por genuinas las referencias al
poder discrecional del magistrado. Es evidente, a nuestro juicio, que la característica más acusada del magistrado que
conduce el proceso es el imperium, una de cuyas manifestaciones es la iurisdictio, ordenada a la concesión o denegación de
acciones o excepciones previamente solicitadas por los particulares, pero no la única que se vincula al curso de un proceso.
Existen más bien otras manifestaciones de ese imperium vinculadas al desarrollo de un proceso, que, además, presentan
como carácter, el exteriorizar aún más si cabe el poder magistradual, entre las cuales se hallan precisamente los recursos
que procedemos a examinar individualmente a continuación.
2. Las missiones in possessionem
Bajo esta expresión, que podemos a grandes rasgos identificar con el término del derecho moderno “embargos”, pueden
distinguirse, por una parte, las missiones in rem o in possessionem rei, de las que el Edicto nos presenta numerosas
variedades en cuanto que tienen por objeto la toma de posesión de un bien singular o un conjunto de ellos fundado en
diversas causas que contempla el edicto; y, por otra parte, consideración autónoma merece la missio in bona o in
possessionem bonorum, que es un embargo de todo el patrimonio de un deudor rei servandae causa, consecuencia
ciertamente coactiva que se desencadena especialmente en sede de ejecución de la sentencia sobre la base del ejercicio de
acciones personales, pero que también puede tener su aplicación en orden a asegurar el patrimonio íntegro del finado en
tanto en cuanto no quede determinado el sucesor.
Correspondiendo su concesión en forma de decretum en la mayoría de los casos al Pretor o al gobernador de provincias,
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debe significarse en particular la consideración del remedio como aplicable a instancia de parte (postulatio), tras una
evaluación cognitiva magistradual (causae cognitio, cfr. Pomp. 1 ad Sabinum D. 28.5.23.4 y Ulp. 60 ad edictum D. 42.4.8)
en el que también se escucha a la parte contraria, a salvo en los casos en los que, por razones obvias, ello no sea posible
(missio in bona contra el absens o el latitans).
En todas sus modalidades, el beneficiario del decreto de embargo queda investido de facultades de administración y custodia
de lo embargado e, incluso, de limitadas facultades dispositivas, variada en todo caso en razón de las modalidades concretas
que iremos examinando a continuación. La situación del missus excede, por consiguiente, de la mera detentación, pese a la
exclusión, en líneas generales, de la legitimación activa para el interdictum uti possidetis (Ulp. 69 ad edictum D. 43.17.3.8).
Se concreta en un in possessionem esse, que no deja de tener un cierto aire de provisionalidad, pero que no excluye que se
pueda llegar incluso a la atribución del dominio.
En este sentido, es evidente la asimilación que con el derecho de prenda presenta la institución, a la vista de Ulp. 3 disput.
D. 13.7.26 pr.; y las referencias contenidas a propósito del ausente en Marc. ad form. hip. D. 42.4.35 y del pupilo en Ulp. 35
ad edictum D. 27.9.3.1. El caso más notorio es, como veremos, la missio in possessionem por causa del damnum infectum,
en el que mediante dos decretos de distinta intensidad se le confieren facultades al missus respecto del predio que amenaza
ruina.
También es común a todas ellas la protección interdictal contra actos de violencia que el magistrado dispensa a los
beneficiarios por semejante medida de aseguramiento (interdictum ne vis fiat ei qui in possessionem missus erit), como es el
caso de los legatarios puestos en posesión de los bienes legados (Ulp. 55 ad edictum D. 36.4.5.27) o en el supuesto del
beneficiario del embargo otorgado ante la negativa a la prestación de la cautio damni infecti (Ulp. 69 ad edictum D. 43.4.4
pr. y D. 43.4.4.4). Su finalidad, como es natural, es asegurar al beneficiario del decreto de embargo la eficacia perseguida
con su concesión. Pero también puede disponer una actio in factum contra el que dolosamente impida la toma de posesión
decretada por el magistrado competente (Paul. 2 quaest. D. 42.4.14 pr. y Ulp. 62 ad edictum D. 43.4.1 pr.-4 y 8). Por
consiguiente, se trata de una protección complementaria a través de otros recursos pretorios, puesto que el decreto del
Pretor no tiene una eficacia ejecutiva directa e inmediata.
En todo caso, presentar una segura evolución de la institución en todas sus modalidades no resulta sencillo. Es evidente su
origen en el derecho honorario (Ulp. 2 de off. quaest. D. 2.1.3 y Ulp. 1 ad edictum D. 2.1.4), pero también puede
constatarse la presencia del recurso durante la vigencia del derecho imperial en una serie de modalidades, que, por razones
obvias, no pudieron tener plasmación edictal.
Diversa es también la causa que motiva su otorgamiento en cuanto que en ocasiones se inspira en un propósito coactivo
ordenado a recabar de un particular una determinada conducta, especialmente en lo que respecta al procedimiento judicial y
al deber del demandado de comparecer en juicio; en otras, se ofrece como una medida cautelar para asegurar la protección
de una precisa expectativa jurídica, como acontece en especial en las múltiples modalidades de missiones in rem.
De ahí que un estudio que pretenda delimitar el origen de la institución debe acometerse desde los supuestos individuales de
concesión de una missio in rem, esto es, separando convenientemente los testimonios textuales con los que contamos a
propósito de cada una de las modalidades contempladas en el Edicto o fuera de él, y aventurándonos a señalar entre ellas el
orden cronológico que supuestamente les es propio.
Lo que es claro es que la más antigua modalidad de missio in rem, con extensión a la totalidad de su patrimonio, está ligada
a la indefensio del demandado en un litigio, puesto que su comparecencia es decisiva en el sistema del ordo iudiciorum
privatorum para la adecuada canalización de las pretensiones de las partes en el curso del proceso. De ahí que se diga en las
fuentes que “no se presenta el que impide que el adversario pueda llamarle a juicio”, esto es, se oculta para evitar la in ius
vocatio (Ulp. 5 ad edictum D. 42.3.2.1).
De este modo, por virtud de ella, como veremos, el beneficiario del embargo quedaba facultado para entrar en posesión de
todos los bienes del indefensus (Ulp. 5 ad edictum D. 42.3.2.1) con el fin de asegurar sobre la base de los mismos suficiente
satisfacción en el futuro, en un contexto históricamente asimilado al carácter ilimitado que exhibía la primitiva autotutela de
la que, por consiguiente, la missio in bona del demandado a favor del demandante no es que más que una herencia
civilizada. Sin olvidar, también, que la actitud de indefensio puede ser adoptada desde el inicio del procedimiento o de modo
sobrevenido, como un simple modo de obstaculizar la tramitación, en el procedimiento formulario, de la actio iudicati y,
precisamente, en ambos sentidos, entra en aplicación, coercitivamente, la medida cautelar aseguradora de una ejecución
posterior en que consiste la missio de todo su patrimonio.
Esta misma relación con la autotutela, evidenciando, por consiguiente, su primitivo origen, tiene lugar a propósito de otras
modalidades de embargo, que tienen por objeto la herencia carente de heredero, como son la missio in bona mortuorum o la
missio in bona eius, qui exsilii causa solum verterit.
2.1. La missio in bona en el contexto de la ejecución de la sentencia
Recaída sentencia condenatoria contra el demandado y no siendo puntualmente atendida por el condenado, la missio, en el
procedimiento más antiguo, implicaba para el vencedor en el litigio una facultad de apoderamiento de la persona del deudor
que no atendía el iudicatum en el plazo de sesenta días (manus iniectio), todo ello hasta que la lex Poetelia Papiria mitigó
esta forma de ejecución personal, que implicaba la reducción del deudor a un estado en el que podía ser encadenado, muerto
o vendido trans Tiberim, e incorporando, por tanto, un sistema de ejecución sobre la totalidad de su patrimonio (pecuniae
creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset), que permite al deudor incluso amortizar la deuda con trabajo prestado
al acreedor en una situación de semiservidumbre compatible con el mantenimiento de un patrimonio que no tiene intención
de liquidar para procurar la extinción de la deuda.
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La barbarie que se asociaba a esta modalidad de ejecución personal, al menos en el período más primitivo, hace pensar en
su carácter excepcional, aplicada, por tanto, sólo en el caso de deudores carentes de toda solvencia patrimonial. Pero, sin
embargo, se mantuvo vigente incluso en tiempos de Gayo, Paulo y Ulpiano y hasta de Justiniano, eso sí, con notoria
atenuación en cuanto a la solemnidad de las formas, correspondiendo al acreedor la opción por una u otra modalidad o
restándole únicamente la ejecución patrimonial en los casos de ausencia o contumacia del deudor.
En definitiva, con esta nueva dimensión que cobra la manus iniectio, si se quiere más dulcificada, también se satisface
pecuniariamente el interés del demandante vencedor en el proceso sin tener por qué atribuirle directamente la titularidad de
los bienes del demandado efectivamente condenado. Con todo, si metodológicamente deben tomarse siempre con cautela los
testimonios que nos ofrecen las fuentes (principalmente, Cicerón, Dionisio de Halicarnaso, Tito Livio) cuando hablan de
disposiciones introducidas largo tiempo atrás, lo cierto es que la credibilidad de los resultados obtenidos parece estar fuera
de toda duda en esta sede.
Como hemos ya puesto de relieve, la rúbrica edictal que contempla esta medida cautelar de ejecución (qui iudicatus prove
iudicato erit quive ita ut oportet defensus non erit) también se refiere, como destinatario de la medida, al que no comparece
in iure para defenderse, impidiendo de este modo la sustanciación del litigio (qui sententia condemnatus intra statutum
tempus satis non fecit, nec defenditur, cfr. C. 7.75.5.1), con lo que a efectos prácticos coinciden plenamente el hecho de no
atender el iudicatum y el de no defenderse (Ulp. 59 ad edictum D. 5.1.63). También, asimilada ya desde la época de la Ley
de las XII Tablas al condenado se halla la figura del certae pecuniae confessus, de acuerdo con la máxima escolástica
confessus pro iam iudicato habetur.
Contra ellos, por consiguiente, podía darse, una vez introducido el procedimiento formulario, una forma de ejecución
patrimonial, de origen netamente pretorio (probablemente el jurisconsulto Rutilio Rufo, por entonces Pretor, cfr. Gai. 4.35),
fundado en el entablamiento de una acción ejecutiva (actio iudicati). Se trata de una fórmula de difícil reconstrucción, que
tiene como legitimado activo al vencedor en el litigio declarativo que no ha sido satisfecho por el condenado (Ulp. 58 ad
edictum D. 42.1.4.3), pero que, pese a ello, por el carácter concursal de la ejecución a través de la proscriptio bonorum,
aprovecha a todos los acreedores que eventualmente pueda tener el demandado en la actio iudicati, que es, por
consiguiente, quien no satisfizo la condemnatio pecuniaria en el trámite de la acción declarativa previa, con el riesgo de
litiscrescencia ad duplum contra el demandado que, pertinazmente, niega la existencia de la deuda (Lex XII Tab. 3.1).
Habitualmente, para ser admitido el demandado a este singular proceso ejecutivo, se le exigía la prestación de la cautio
iudicatum solvi, que, en este sentido, viene a asimilarse a la garantía que para el demandante suponía, en el procedimiento
de las acciones de la ley, el ofrecimiento de un vindex (Gai. 4.25), de modo que quedaba al demandante la alternativa entre
el ejercicio de la acción ejecutiva o la acción derivada de la estipulación (Ulp. 58 ad edictum D. 42.1.4.4).
Del mismo modo, la no observancia de la sentencia condenatoria es el camino que queda al demandado para burlar la
ausencia de apelación en el ordo iudiciorum privatorum, de modo que en el procedimiento sumario a que da lugar el
entablamiento de la acción ejecutiva podrá también eventualmente discutirse otros aspectos que incidan sobre la validez de
la sentencia (Iul. 4 dig. D. 5.1.75 y Mac. 2 de apell. D. 49.8.1 pr.), pero igualmente, para el demandado en la acción
ejecutiva, con el riesgo de ser condenado a pagar el doble si también resulta vencido en el trámite de la ejecución (infitiatio
iudicati), a salvo los casos en los que se prevé la aplicación del beneficium competentiae, para los cuales se dispone una
actio iudicati in simplum que limite el importe de la condena a la medida actual del patrimonio del condenado (v.gr. Hermog.
5 iur. epit. D. 39.5.33 pr.).
De este modo, cualquiera que sea la acción declarativa originadora del proceso, en cuanto consumida por litis contestatio, se
transforma propiamente en un condemnari oportere, que desemboca, a través de la sentencia de condena, en un iudicatum
facere, esto es, en un procedimiento ordenado a su ejecución (Gai. 3.180), que se canaliza por medio de la citada actio
iudicati, que puede entablarse, dentro del ordo iudiciorum privatorum, en el plazo de treinta días desde el pronunciamiento
de la condena (Gai. 3.78), frente al criterio imperante en el sistema de la cognitio extra ordinem, en el que el plazo para su
ejercicio, fijado por el juez, es diverso a resultas de las particularidades intrínsecas del litigio (Ulp. 6 ad edictum D. 42.1.2).
Para hacer posible la ejecución del condenado que carece de liquidez para afrontar la condena pecuniaria, es por lo que el
magistrado decreta la oportuna missio in bona y la proscriptio a favor de los acreedores (bona possideri proscribive iubet,
cfr. Gai. 3.79). En todo caso, la competencia para la concesión de la medida corresponde, en la Urbs, al pretor urbano,
mientras que en provincias depende del titular de la jurisdicción, esto es, del proconsul o del praeses provinciae, según el
tipo de provincia considerada, con exclusión, en cambio, de los magistrados municipales, puesto que “no puede hacer lo que
es más propio del imperio que de la jurisdicción. No se permite a los magistrados municipales decretar la restitución por
entero, ni la posesión de unos bienes para conservación de los mismos, para garantizar la dote o los legados” (Paul. 1 ad
edictum D. 50.1.26 pr.-1).
De este modo, se evidencia que este procedimiento de ejecución personal, sintetizado en las fases de missio in possessionem
bonorum, proscriptio y venditio bonorum, constituía una parte importante del Edicto que el gobernador aplicaba en
provincias (Cicero, ad Att. VI 1). De hecho, el fin último de la medida cautelar es favorecer la liquidación de las deudas
pendientes de cumplimiento, que se exterioriza en el bona possideri proscribive venireque iubet (Ulp. 59 ad edictum D.
42.4.7.1). Sólo en ciertos casos especiales (pupilos y ausentes), la medida es exclusivamente de aseguramiento de las
expectativas de reembolso de los acreedores en tanto en cuanto se les atribuya una adecuada representación de sus
intereses. De ahí que únicamente en estos casos pueda hablarse, en un sentido ciertamente restringido, de missio in
possessionem rei servandae causa (Ulp. 59 ad edictum D. 42.4.3 pr.; Ulp. 59 ad edictum D. 42.4.5 pr.; y Ulp. 60 ad edictum
D. 42.4.8).
No obstante, puede venir precedida de una cessio bonorum, introducida probablemente en tiempos de Augusto a través de
una lex Iulia de bonis cedendis, en los casos en que la situación de insolvencia del deudor haya sido casual, esto es, debida a
una mala gestión exenta de propósito de evasión fraudulenta hacia tales acreedores.
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De este modo, el deudor, a iniciativa propia, se sustraía al ya languideciente procedimiento de ejecución personal y a la nota
social de infamia (C. 2.12.11.1) que, sin embargo, acompañaba a los supuestos de insolvencia fraudulenta (missio in bona y
subsiguiente proscriptio). Asimismo, le posibilitaba, por aplicación del beneficio de competencia que traía asociado este
procedimiento de ejecución patrimonial voluntaria, salir de la situación de insolvencia y sanear para el futuro la economía
familiar (C. 2.11 [12].2; C. 7.71.1.1; e I. 4.6.40).
Precediendo cessio bonorum de parte del deudor, la missio faculta, a solicitud del acreedor, para que éste tome posesión de
todos los bienes del deudor: estamos así ante la llamada missio in bona rei servandae causa, puesto que el acreedor
despliega desde entonces actividades de vigilancia que podrán culminar con la enajenación del patrimonio embargado a fin
de satisfacer la condemnatio desatendida, con beneficio de competencia para el deudor con pasivo superior al activo, como
premio ante la ausencia de propósito fraudulento por su parte.
En este supuesto, no se atribuye a los acreedores el dominio civil de los bienes del cedente, sino sólo facultades dispositivas
y, por consiguiente, idénticas facultades de enajenación que las contempladas a propósito de la ejecución forzosa que
disponía el Pretor, a menos que mediante el pago de la deuda o la defensa ponga fin al proceso de liquidación (Gai. 3.78 y
3.79; Ulp. 58 ad edictum D. 42.3.3; y Paul. 56 ad edictum D. 42.3.5).
Las facultades del acreedor tras el decreto de la missio in bona, consistentes más bien en una mera observatio de los bienes
del deudor antes que en una auténtica custodia de los mismos, que le hubiera atribuido un poder inmediato de disposición
sobre los mismos (quod [custodire] non poterunt, id auferre et abducere liceat), no obstan para que sea posible para el
acreedor la venta de los frutos de los bienes embargados o incluso el arriendo a un tercero de la facultad de extracción de los
mismos que tanto los bienes inmuebles, según el edicto, como otros elementos patrimoniales singulares del deudor, según la
interpretación de la jurisprudencia, puedan eventualmente producir durante la vigencia de la medida cautelar de
aseguramiento en que consiste la missio in bona (Ulp. 61 ad edictum D. 42.5.8.1-3), todo ello con el fin último de que lo
obtenido sea aplicado a la satisfacción de la deuda. Esta fase, que podemos calificar de mera custodia, se extiende entre
quince y treinta días, antes de que se proceda a la designación de un magister a quien confiar la conducción de la venta de
los bienes embargados.
Pero no hay que olvidar que también el acreedor debe responder por quod ex bonis debitoris ad eum pervenit (Paul. 59 ad
edictum D. 42.5.14.1) así como por los eventuales deterioros que pueda haber inferido sobre los bienes objeto del embargo,
concretamente mediante una acción in factum, puesto que “dice el Pretor: si se dice que el que está en posesión de los
bienes no restituye a quien corresponda los frutos que en tal concepto hubiera percibido, o que no se le restituye lo que
hubiera gastado sin dolo malo, o que obró con dolo malo para perjudicar la posesión, daré a causa de ello una acción por el
hecho” (Ulp. 62 ad edictum D. 42.5.9 pr.).
En caso de pluralidad de acreedores y no habiendo precedido cessio bonorum, siguiendo el relato gayano (Gai. 3.77-81), la
missio in bona es comunicada a todos ellos para que puedan asociarse al procedimiento de ejecución (proscriptio bonorum),
de modo que, incluso solicitada por uno solo de ellos, aprovecha a la totalidad, de entre los cuales es designado
normalmente uno como curator bonorum (principalmente contemplado en el Título de curatore bonis dando D. 47.2), a quien
le corresponde arbitrar, como actividad preparatoria de la postrera ejecución concursal (venditio bonorum), no tanto un
inventario de los bienes del deudor embargado ordenado a precisar el valor de los mismos y su eventual suficiencia para
asegurar las expectativas de cobro de los acreedores, que se hará con posterioridad, sino más bien a practicar los necesarios
actos de administración anteriormente señalados y por el espacio temporal considerado, por cuanto que los acreedores están
legitimados a cumplirlos respecto del patrimonio del deudor concursado.
No hay que olvidar que todavía dispone el deudor de treinta días (quince para el caso del concurso que tiene por objeto una
herencia) para atender sus obligaciones sin quedar prejuzgado por el procedimiento seguido hasta ese momento y sin llevar
acarreada para él la nota social de infamia (Gai. 3.78), puesto que una de las finalidades que persigue la proscriptio es que
los interesados y amigos del concursado tengan conocimiento del proceso de ejecución que se sigue contra él para que
puedan, en su caso, asumir su defensa.
Como hemos ya apuntado, presupuesto para acometer un inventario de los bienes objeto del embargo es que el acreedor
ejecutante se halle en posesión de los mismos por espacio de treinta días, salvo que, ya en tiempos de Gayo, en los casos en
que no se haya practicado el apoderamiento referido, el plazo debe estimarse desde el momento del otorgamiento del
embargo por parte del magistrado (Gai. 23 ad edictum prov. D. 42.5.13). Una vez transcurrido el plazo, el magistrado
convoca en asamblea a los acreedores con la finalidad de que de entre ellos, por analogía con el curator bonorum, se nombre
a uno, por sus especialidades cualidades (Paul. 59 ad edictum D. 50.16.57 pr.), como magister bonorum (Gai. 3.79),
encargado de conducir la venta del patrimonio en el plazo perentorio de diez días, que se reduce a la mitad cuando el objeto
de la ejecución es el patrimonio de un finado; y dando publicidad a las condiciones de la venta (lex venditionis) tales como el
día concreto en que se actuará la subasta, las modalidades de pago y las garantías que haya de prestar el bonorum emptor.
Con carácter previo, el magister bonorum forma inventario de los bienes del concursado así como establece la relación de
acreedores del mismo, con expresión de la cuantía de sus créditos y su eventual grado de preferencia (Ulp. 69 ad edictum D.
42.5.15). La finalidad principal es, por tanto, lograr un bonorum emptor, que normalmente saldría de entre los acreedores
incorporados al procedimiento de ejecución concursal y que adquirirá la condición de heredero pretorio (bonorum possessor,
cfr. Gai. 2.98 y Gai. 3.77) en cuanto que se ha operado una auténtica successio per universitatem de eficacia pretoria (Gai.
2.98 y Gai. 3.78). En particular, el magister bonorum, a través de la addictio subsiguiente a la subasta pública (auctio),
atribuye al mejor postor los bienes del deudor concursado.
Cierto es, como hemos apuntado, que la ejecución que sigue a la missio in bona es concursal, pero también se dan
modalidades privilegiadas en las que la enajenación se extiende sólo en medida bastante para satisfacer las deudas. En todo
caso, en el remate tienen preferencia para la adquisición los acreedores antes que los que no lo son o los parientes del
deudor antes que los que no tienen parentesco alguno y dentro de estos la prioridad corresponde a los de grado más
próximo.
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Un sistema de ejecución, que pone en venta todo el patrimonio del deudor por pequeña que sea la cuantía de la deuda que lo
motiva, en especial aquellos elementos patrimoniales de mayor significación, es extraordinariamente coactivo. Ello es
consecuencia Sin embargo, en aparente contradicción se halla el hecho de que los acreedores han de aceptar
inexcusablemente el ofrecimiento de aquel de ellos que una mayor proporción de los créditos pendientes se comprometa a
satisfacer y que recibe, como hemos apuntado, el nombre de bonorum emptor.
Desde este momento, la posición en la que queda el bonorum emptor es en la de un mero sucesor pretorio (in bonis habere),
que, por consiguiente, no obtiene de inmediato el dominio civil de los elementos patrimoniales singulares del deudor
ejecutado, sino que precisa para ello del transcurso de los plazos de la usucapión a título pro emptore (Gai. 3.80). En calidad
de sucesor, disponía de recursos para la persecución de bienes pertenecientes al deudor concursado (interdictum
possessorium adipiscendae possessionis, concebido por Adolf BERGER, como un interdictum de universitate), pero, en la
medida en que el comprador de los bienes no se hace acreedor o deudor personalmente, puede ejercitar o ser destinatario
de acciones útiles en relación con los créditos o deudas que hubiera dejado el deudor concursado (Gai. 3.81 y Gai. 4.34 y
4.35), con lo que se evidencia, nuevamente, el carácter de institución del derecho pretorio que se liga al procedimiento de
venditio bonorum.
2.2. Examen especial de las missiones in rem
2.2.1. Caracteres comunes
Son, sin duda, las que mejor responden a la traducción que hemos propuesto (“embargos”), puesto que este remedio
pretorio se concreta, como hemos puesto de relieve, sobre bienes determinados en cuanto implicados en particulares
negocios jurídicos, cuando se dan los presupuestos, de muy variada índole, que determinan su concesión. De ahí que, por el
efecto real que les es característico, sean estas modalidades de missiones in possessionem conocidas en particular como
missiones in rem, puesto que el objeto del embargo es un bien o un conjunto de bienes determinados, a diferencia de la
missio in bona, que viene a designar el embargo de todo el patrimonio de un deudor, sin que sea obstáculo para la distinción
el que en las missiones, en todas sus modalidades, se destaca en particular la actividad del beneficiario de la concesión sobre
el patrimonio del deudor, cualquiera que sea la extensión patrimonial, global o parcial, de semejante intervención.
Es de este modo que, por razón de la función de aseguramiento o garantía a la que va ordenado su otorgamiento, se refieren
en ocasiones los autores a estas missiones singulares como supuestos de prenda pretoria y de ahí que, en ocasiones, pueda
ligarse a estas modalidades de embargo el ejercicio de la acción pignoraticia personal utilis.
Una enumeración de los más relevantes supuestos que determinan su concesión puede encontrarse en las rúbricas quibus ex
causis in possessionem eatur y de bonis possidendis, proscribendis vendundis (títulos treinta y ocho y treinta y nueve
respectivamente) del Edicto Perpetuo, para hacer así realidad la prescripción edictal que confiere protección interdictal a los
missi in possessionem, tal como nos muestra Ulp. 12 ad edictum D. 42.4.1: “El pretor propuso este edicto (Ulp. 12 ad
edictum D. 42.4 pr.: “Si alguien impidiera con dolo malo que esté en posesión de los bienes quien tenga mi permiso o el del
que tenía la jurisdicción competente, daré una acción por el hecho al valor de lo que motivó la puesta en posesión”) con gran
previsión, pues pondría inútilmente en posesión para asegurar algo si no protegiera a los así puestos en posesión y no
reprimiera a los que impidan que aquellos entren en ella”.
En todas sus modalidades, las missiones consisten propiamente en decretos mediante los cuales el magistrado autoriza a
una persona a entrar en los bienes de otra, ejerciendo sobre los mismos actividades de administración y hasta de gestión. Se
concede de ordinario como una medida de conservación del patrimonio o del bien concreto a favor de aquel que tiene
expectativas sobre él. Así resulta de Ulp. 12 ad edictum D. 42.3.1, que señala que “tres son las causas principales por las
que se suele poner en posesión “de los bienes de otro”: para conservación de bienes, para asegurar los legados y en interés
del concebido que se espera que nazca”.
Pero a este fin primario y general se sobreponen otros más específicos. Así, en el caso del embargo total o missio in bona,
anteriormente objeto de nuestra atención, se emplea como el medio normal de ejecutar una sentencia condenatoria cuando
el demandado no la ha cumplido voluntariamente. Pero también se emplea la missio in bona en la confessio in iure de las
acciones personales, es decir, cuando en la fase instructoria ante el magistrado, el demandado reconoce la verdad de la
pretensión sostenida por el demandante, se concede a favor de dicha persona un embargo de todos los bienes del
demandado, si no cumple voluntariamente con la prestación debida y que, en definitiva, ha motivado la puesta en marcha
del litigio. También la missio in bona podría decretarse para estimular la presencia in iure del demandado en el trámite de
una acción personal, esto es, con el fin de sancionar la no comparecencia o indefensio, que impedía, dentro del esquema del
procedimiento formulario, la continuación del litigio.
Fuera de estos casos, las distintas missiones que nos encontramos rastreando en las fuentes se encuentran alejadas del
procedimiento de ejecución de la sentencia característico del procedimiento formulario. En qué terminen por concretarse,
esto es, si en la enajenación de los bienes del embargado o simplemente en la toma de posesión a favor del beneficiario de
la medida cautelar, iremos concretándolo a medida que individualicemos las causas que determinan el otorgamiento y
consiguiente régimen jurídico de las distintas modalidades de missiones in rem que nos son conocidas.
2.2.2. Casuística de las missiones in rem
Hemos subrayado cómo más nutrida es la casuística que gira en torno a las missiones in possessionem, que, por su
extensión, examinaremos muy sintéticamente. Así, en primer lugar, aquellas que guardan una mayor conexión con la missio
in bona rei servandae causa para después hacer referencia el resto de modalidades que vienen testimoniadas en las fuentes.
2.2.2.1. La missio in possessionem rei pupilli servandae causa
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La consecuencia de su concesión, como bien puede intuirse, es atribuir al beneficiario de la medida cautelar la posesión de
los bienes del pupilo hasta que salga de la situación de tutela en aquellos casos en los que no se defienda en el juicio que se
haya podido suscitar a propósito de un contrato (quod cum pupillo contractum erit, si eo nomine non defendetur, PS. 5.5b),
tanto si fue concluido por el pupilo como por su tutor. En definitiva, lo que el Pretor pretende es exhortar al tutor a que
promueva la defensa de los intereses del pupilo y, en caso de carecer de él, convocará con tal fin a los parientes u otras
personas, libertos inclusive, que por cualquier razón estén próximos al pupilo y sea razonable esperar de ellos que asuman
su defensa procesal. Sólo cuando quede acreditada el fracaso de la gestión pretoria, dictará el magistrado la medida cautelar
de aseguramiento, la cual será levantada (de possessione decedere iubebo) desde el momento en que surja quien asuma la
tutela, previa prestación de caución, o cuando el pupilo alcance la pubertad, sin necesidad de prestar la mencionada garantía
(Ulp. 59 ad edictum D. 42.3.5 pr.-2).
Sin necesidad de concederle un epígrafe autónomo dentro de este tratamiento, puede equipararse a la situación del impúber
la del cautivo de guerra, en la medida en que no resulta posible proceder a la venta de su patrimonio hasta que no se opere
el postliminium o vuelta al umbral (Paul. 5 sentent. D. 42.5.39.1). Sin embargo, la contradicción de este testimonio textual
con Paul. 57 ad edictum D. 42.3.6.2, que establece que “si el deudor es capturado por el enemigo, sus acreedores deben ser
puestos en posesión, pero no para que se permita inmediatamente la venta de los bienes, sino para que se nombre
entretanto un curador de los mismos”, permite cuestionar la genuinidad del primero de los pasajes, arbitrándose más bien
un aplazamiento de la enajenación, más congruente con la pretensión de aseguramiento del decreto magistradual. Además,
el aplazamiento también es contemplado para el caso de la missio in possessionem decretada a propósito de los bienes de un
ausente por razón de viaje oficial (absens rei publicae causa), tal como refiere Paul. 57 ad edictum D. 42.3.6.1.
En todos estos casos, se hace patente el carácter cautelar de la medida adoptada: la protección de las expectativas de cobro
de los acreedores del pupilo, del cautivo de guerra y del ausente por causa oficial, situaciones todas ellas que concluyen en
una indefensio del deudor que podemos tildar de provisional en cuanto exenta de propósito fraudulento. De concurrir, por el
contrario, dolo o fraude en la indefensio del deudor, el Pretor faculta a los acreedores para que promuevan de inmediato la
venta del patrimonio del embargado, pero concebida ésta como una medida excepcional que puede ser declarada nula una
vez acreditada la ausencia de propósito fraudulento en la no comparecencia (Ulp. 59 ad edictum D. 42.3.7.3). También el
aseguramiento puede darse respecto de los bienes del loco o del pródigo, ya sea aprestándose a designar el magistrado un
curador para el que de él carezca, ya sea autorizando a los acreedores para que entre en posesión de sus bienes, los cuales
pueden ser objeto de venta inmediata si una dilación excesiva pudiera resultar perjudicial para los acreedores del embargado
(Ulp. 59 ad edictum D. 42.3.7.11).
2.2.2.2. Las missiones a que dan lugar la no observancia de la in ius vocatio
Como anteriormente hemos apuntado, el edicto del Pretor urbano equiparaba el indefensus al condenado efectivamente
(iudicatus), lo que determina que la no comparecencia lleva aparejada connaturalmente una missio in possessionem, al
menos, según señala Wenger, en lo que a las acciones personales se refiere.
Aunque guarda ciertas semejanzas con la ausencia, la indefensión viene cualificada más específicamente como ausencia del
proceso sin haber conferido representación. Así resulta de la rúbrica edictal que mayor fiabilidad presenta: qui absens iudicio
defensus non fuerit (Cicero, pro Quinctio 60). De ahí que sea posible sostener la neta separación entre esta cláusula edictal
dedicada al indefensus y la relativa al absens y al latitans. Así, el comportamiento del indefensus se traduce, de acuerdo con
el tenor de las fuentes, en que alguien negat se defendere aut non vult suscipere actionem, conductas éstas que evidencian
una voluntad obstruccionista merecedora de sanción habida cuenta la exigencia de colaboración recíproca de los litigantes
para poder culminar la fase in iure del litigio con la litis contestatio.
Con todo, no hay inconveniente alguno en que el indefensus, sea él mismo u otro en su lugar, con posterioridad a la missio
in possessionem, pueda asumir de nuevo la defensa, previo otorgamiento de garantía, hasta la venta del patrimonio (Ulp. 3
reg. D. 42.5.33.1). Ni siquiera evita la missio in possessionem la garantía de presentación de un vindex en caso de no
comparecencia, del que sólo nos habla Gayo, mientras que en el resto de fuentes viene designado como fideiussor iudicii
sistendi causa. De la prestación de la garantía, es evidente que surge una acción personal contra el garante (probablemente
incerti, a juicio de Álvaro d’Ors), pero en la medida en que es de suponer que semejante caución, siempre reconducible a
términos pecuniarios, no sería bastante en su cuantía para el acreedor, mucho más operativa se nos ofrece la missio in bona
contra el que no se defiende y que, pese a haber nombrado un fiador para garantizar su presencia in iure, éste no resulta
accesible.
Distinta de la indefensio, como hemos apuntado anteriormente, pero también desencadenante de una missio in
possessionem es el caso de qui fraudationis causa latitat (Gai. 3.78 y Ulp. 59 ad edictum D. 42.4.7.1-5), esto es, el embargo
que se da contra el que, con el propósito de defraudar a sus acreedores, se oculta, sin que nadie le defienda. El edicto,
categóricamente, requiere la concurrencia de ambos elementos, esto es, ocultación e intención fraudulenta, para que así,
efectivamente, el magistrado pronuncie el decreto de embargo, cuya consecuencia última no es otra que la venta del
patrimonio del deudor que fraudulentamente elude a sus acreedores. Así resulta del mismo edicto, cuya traducción
ofrecemos: “autorizaré que se posean y vendan los bienes del que se oculte para defraudar a sus acreedores si nadie le
defiende según el arbitrio de un hombre recto”.
2.2.2.3. La missio in possessionem dotis servandae causa
Consiste en un decreto magistradual ordenado a poner en posesión de los bienes dotales a la mujer ante la negativa a la
restitución por parte del marido o de sus herederos, quedando así legitimada desde tal momento para la percepción de los
frutos, si bien se imputarán en primer término a cubrir los intereses de las deudas dotales que eventualmente puedan existir.
En cambio, esta missio no se dirige jamás a la adquisición del dominio, como así expresamente lo testimonian las fuentes (C.
7.72.1 y Marc. resp. D. 46.3.48).
De dicha missio in possessionem no se hace mención autónomamente en rúbrica alguna del Edicto, según la reconstrucción
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de Lenel, pese a la evidencia de su existencia (además de los pasajes señalados, Ulp. 16 ad edictum D. 6.1.9, Ven. 5 de
interd. D. 44.3.15.4 y Paul. 1 ad edictum D. 50.1.26.1). Es por ello que los juristas no hacen mención alguna a esta missio al
comentar el título edictal de re uxoria. Por tal razón, Solazzi y Lenel sostienen que no sea esta forma de embargo más que
una adaptación de la cláusula general (missio in possessionem rei servandae causa), como es la que protege la expectativa
de legatarios y fideicomisarios, que examinamos más adelante.
Su otorgamiento se dirigiría ante todo a estimular al marido, al cual se le hubiera señalado un término para la restitución de
la dote, a una devolución anticipada y, al propio tiempo, conceder a la mujer una cierta garantía de reembolso, con lo que se
hace patente la doble finalidad, coactiva y aseguradora, que se suele asociar a semejantes embargos.
2.2.2.4. Las missiones in bona mortuorum
Bajo este epígrafe agrupamos una serie de decretos que persiguen principalmente el aseguramiento de los bienes relictos y
de las expectativas de cobro de los acreedores del causante de la herencia. Los supuestos de concesión son distintos. Así,
puede reconocerse una missio in bona cuando no hay heredero (cui heres non extabit), testimoniada en diversos pasajes
(Cicero, pro Quinctio 60, Gai. 2.67 y 3.78, Call. 1 de iur. fisc. D. 49.14.1.1 y C. 2.12.3). Propiamente consiste en una orden
pretoria dirigida a promover la venta de los bienes de la herencia cuando, una vez transcurrido el tempus deliberandi
solicitado por los herederos voluntarios (Ulp. 60 ad edictum D. 28.8.1.1) sin aceptación, ésta queda vacante, todo ello con el
fin último de que los acreedores de la herencia puedan dirigirse contra el adquirente del patrimonio hereditario.
Lo anteriormente señalado es también predicable para el caso del suus heres, quien, si bien con arreglo al derecho civil
queda obligado frente a los acreedores de la herencia, sin embargo, por vía pretoria, pueden acogerse al beneficium
abstinendi bajo el presupuesto, en el caso del pubes suus heres, de que no se haya ya inmiscuido en los bienes de la
herencia, exteriorizando de este modo una voluntad de suceder al causante y, por consiguiente, de responsabilizarse de las
eventuales deudas que haya dejado pendiente de cumplimiento.
Únicamente, en este caso, se protege especialmente al pubes suus heres menor de veinticinco años mediante el
otorgamiento, a su instancia, de la oportuna restitutio in integrum que prevé para el minor en la medida en que la herencia
pueda finalmente haberle sido perjudicial. Quedan exceptuados el impubes suus heres, que podrá acogerse al mencionado
beneficium abstinendi, aunque se haya inmiscuido en los bienes hereditarios sin necesidad de tener que solicitar semejante
rescisión de la adquisición hereditaria, mientras que, por el contrario, no puede acogerse a tal beneficio ni solicitar restitutio
in integrum alguna el servus cum libertate institutus, sea o no impúber (Gai. 23 ad edictum prov. D. 29.2.57 pr.-2).
En definitiva, si la herencia queda yacente por el hecho de haberse acogido los sui heredes al beneficium abstinendi, es
cuando el magistrado podrá decretar la missio de los bienes del finado para promover de seguido la venta de los mismos.
Esta situación de yacencia puede deberse a que, en el caso de un impúber, su tutor haya solicitado un plazo de reflexión
para sopesar la conveniencia de la aceptación, en cuyo caso el Pretor aplaza el embargo y prohíbe la deminutio hereditatis,
esto es, suspende de alguna manera la ejecución sobre el caudal relicto, a salvo el acometimiento de las operaciones que no
admitan, sin perjuicio del mismo, más demora. Así lo recoge el Edicto: “si en nombre de un pupilo o de una pupila se pidiese
tiempo para deliberar sobre si le conviene quedarse con la herencia, sea también esto concedido; si pareciere haber justa
causa “para vender” prohibiré que entretanto se disminuyan los bienes, salvo que fuere aprobada en cognición de causa,
según el arbitrio de un hombre recto” (Ulp. 60 ad edictum D. 28.8.7 pr.-3).
Transcurrido infructuosamente el período de deliberación o cuando se da el supuesto de que el impubes carezca de tutor,
como éste se hace igualmente heredero ipso iure, entonces, a exigencia de los acreedores, el magistrado dicta la missio
contra el que, en virtud de la sucesión hereditaria, se ha convertido en titular del patrimonio hereditario. Sobre esta cuestión,
existía un edicto especial “si pupillus pupilla tutorem non habebit”, que facultaría para un modo de ejecución concursal
privilegiado (distractio bonorum), consistente en la enajenación sólo de los bienes hereditarios que sean necesarios para
satisfacer a los acreedores, con restitución al pupilo de cuanto pudiera eventualmente quedar (Paul. 58 ad edictum D. 42.5.6
pr.).
Una missio semejante puede ser concedida, con idéntico propósito de venta de los bienes hereditarios, en el caso de que un
llamado a la herencia, de cuya solvencia dudan los acreedores de la misma, no preste suficiente garantía de satisfacción. Es
entonces cuando el magistrado, previa causae cognitio sobre la veracidad de los indicios de insolvencia alegados por los
acreedores, podrá estimular al llamado a la prestación de la caución mencionada ya sea antes o recién acontecida la adición,
puesto que si hubiese transcurrido mucho tiempo desde que el heredero tomó posesión de la herencia sin que los acreedores
nada hubieran manifestado, la exigencia postrera de caución debe tenerse por inoportuna (Ulp. 2 de omn. trib. D. 42.5.31
pr.-3).
2.2.2.5. La missio in bona capite deminutorum
Agrupamos a continuación una serie de supuestos en los que el cambio de la posición jurídica familiar (de independiente a
dependiente) o social (de libre a esclavo), por cualquier causa que éste se haya producido, viene a poner en riesgo las
oportunidades de cobro de los acreedores que pudieran tener antes de operarse la capitis deminutio.
El testimonio textual con el que contamos es el de Cicero, pro Quinctio 60, pasaje en el que se habla de qui exsilii causa
solum verterit, exilio que puede acontecer, no sólo en los casos de condena a la pena capital, sino también, según
Mommsen, en el proceso penal patrimonial, de modo que en estos supuestos, la capitis deminutio del deudor, consistente en
la pérdida de la libertad o de la ciudadanía, exigía paralelamente una medida de aseguramiento del derecho y expectativas
de los acreedores.
Una missio de la misma índole tiene lugar en el caso de que el adrogatus o la uxor in manu no sean defendidos por los que
actualmente detentan potestad (paternal o marital) sobre ellos en aquellos juicios a que puedan dar lugar los negocios
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jurídicos por ellos contraídos con anterioridad a la adrogatio o a la conventio in manu (Gai. 3.84), todo ello con el fin de
proteger, como es natural, a los que celebraron semejantes negocios con quienes en su día no estaban sometidos a la
potestad, más o menos intensa, de un tercero.
También Gai. 3.80 nos informa de una missio in bona contra quae in manu mancipiove sunt, pasaje que ha sido objeto de
consideraciones críticas por parte de Lenel por el diverso tratamiento que hace de los hijos de familia por una parte y de los
conocidos por otra.
2.2.2.6. La missio in possessionem damni infecti nomine
Con esta modalidad abrimos el examen de los más relevantes supuestos de concesión del decreto de embargo que residen
fuera del Edicto perpetuo, frente a los anteriormente considerados, que se integran en el Título XXXVIII de la reconstrucción
leneliana.
Especialmente interesantes son las missiones que el magistrado dotado de jurisdicción, el Pretor o el gobernador de
provincias, (Ulp. 1 ad edictum D. 39.2.4.4) puede decretar en conexión con una estipulación pretoria que veremos
posteriormente (la cautio damni infecti). El edicto que la contempla viene testimoniado en Ulp. 53 ad edictum D. 39.2.7 pr.,
es decir, que bien puede darse que la construcción que promueve en su terreno un vecino amenace con desplomarse sobre
el contiguo, de modo que para garantizar eventuales perjuicios, el Pretor, a requerimiento del que teme el daño, pueda exigir
de aquél la prestación de la mencionada caución.
Para el caso de que se niegue a prestarla voluntariamente, el Pretor podrá decretar en primera instancia (ex primo decreto)
a favor del solicitante de la cautio un embargo de la sola finca, cuya construcción amenaza ruina (Ulp. 12 ad edictum D.
42.3.1), todo ello con el fin de facultarle para entrar en la administración y vigilancia de la misma (Pomp. 23 ad Q. Muc. D.
42.3.12) en concomitancia con el vecino en una situación que bien puede definirse como de coposesión. La razón de esta
missio ex primo decreto no radica tanto en la prevención del daño que puede acontecer, sino en sancionar la negativa a la
prestación de la cautio (Ulp. 69 ad edictum D. 43.4.4.1 y Paul. 2 quaest. D. 11.1.20.2).
Sólo cuando el vecino, obstinadamente, continua con su negativa de prestar la cautio damni infecti, entonces el Pretor podrá
dictar una missio in possessionem ex secundo decreto, que priva con carácter definitivo al vecino de toda posesión sobre el
fundo de su propiedad y me atribuye, con vistas a su adquisición por el transcurso del tiempo, nada más y nada menos que
la condición de poseedor civil del predio amenazante. Así resulta, por ejemplo, de Ulp. 53 ad edictum D. 39.2.15.16. De este
modo se aprecia en toda su intensidad la carga de coactividad que emana de un remedio pretorio de tal naturaleza, que
responde, como los precedentemente examinados, más al imperium que ostenta en calidad de magistratus maior que al
contenido de su actividad propiamente jurisdiccional.
Es así, por tanto, que dentro del esquema de las missiones, hay que diferenciar la persona embargada y el sujeto
beneficiario de la medida cautelar, en ocasiones tornada en definitiva, llamado missus. Respecto de éste último, sus
facultades pueden consistir, como hemos señalado anteriormente, en un simple atributo de vigilancia que no priva al
perjudicado de la posesión de sus bienes. Así sucedía cuando una persona se niega a prestar la cautio damni infecti o
también cuando un heredero se niega a prestar la garantía de que va a cumplir los legados en favor del legatario. En ambos
casos se dice que la missio es ex primo decreto, ya que las facultades de vigilancia se conceden con carácter provisional y
pueden ser ampliadas contra el demandado pertinaz mediante una missio in possessionem ex secundo decreto, por ejemplo,
como hemos visto, contra el que se niega ya por segunda vez a prestar la cautio damni infecti. La particularidad que
presenta esta segunda missio in possessionem es que se concede con carácter definitivo, lo cual significa que el missus entra
en posesión efectiva de los bienes y puede llegar a adquirirlos en propiedad a través de la usucapión.
2.2.2.7. La missio in possessionem ventris nomine
El edicto, recogido en Ulp. 5 disput. D. 40.4.13.3 (ventrem cum liberis in possessionem esse iubebo), se refiere, como
supuesto fáctico que determina su concesión, al de la esposa que se halla encinta cuando sobreviene la muerte de su marido.
Por consiguiente, habiendo siendo concebido en vida del marido y a salvo el caso en que haya podido ser desheredado (Ulp.
41 ad edictum D. 37.9.1.2), es claro que llegará a ser heredero legítimo (suus heres) y como tal, correspondiéndole tomar
posesión de los bienes relictos, es la mujer, “en nombre de lo que lleva dentro” (ventris nomine), la que solicita propiamente,
constante el período de gestación, la puesta en posesión del patrimonio hereditario (Ulp. 41 ad edictum D. 37.9.1.1), a cuya
conservación, en definitiva, va ordenado el decreto de embargo pronunciado por el magistrado. Es claro que la expectativa
hereditaria que viene protegida es justo aquella cuota a la que está llamado el nasciturus, en compañía de los herederos
restantes, pues el Pretor dice “dispondré que entre en posesión el hijo que se espera juntamente con los “otros” hijos del
difunto” (Ulp. 5 disput. D. 40.4.13.3).
También aquí priman las facultades custodia y vigilancia sobre la posesión en un sentido técnico. No obstante, aunque el
Edicto alude al possessionem esse (Ulp. 5 disput. D. 40.4.13.3), otras referencias en las fuentes, con Kaser, desechan esta
idea (Pomp. 23 ad Q. Muc. D. 42.4.12; Mac. de off. praes. D. 1.21.4.1; Ulp. 12 ad edictum D. 42.4.1). La prueba de su
destaque de la posesión ordinaria es el hecho de que el missus in possessionem no goza para su protección de los interdictos
posesorios ordinarios (v.gr. excluido queda del interdicto uti possidetis, cfr. Ulp. 69 ad edictum D. 43.17.3.8), sino de un
interdicto especial, al que se refiere Ulp. 68 ad edictum D. 43.4.3.2 (el ya indicado interdictum ne vis fiat ei qui in
possessionem missus erit).
Muy especialmente Paul. 54 ad edictum D. 41.2.3.23 establece que “o que puso Quinto Mucio Escévola como otra especie de
posesión, el caso de cuando poseemos con autorización del magistrado para conservar una cosa, es muy desacertado, pues
el magistrado que pone en posesión a un acreedor para conservar algo o porque un propietario no da la caución de daño
temido, o en defensa de los intereses de un hijo cuyo nacimiento se espera, no concede la posesión, sino la custodia y
vigilancia de unos bienes, y por ello, cuando el vecino no da caución y somos puestos en posesión, y transcurre un largo
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plazo, el pretor, previa cognición de causa, nos permite que tengamos “una verdadera posesión y adquiramos la propiedad
por larga posesión”.
La toma de posesión debía ser concedida aun cuando fuera cuestionada tanto la condición de libre de la mujer como la
veracidad del embarazo o de la paternidad legítima del finado. A esto se refiere expresamente la epistula divi Hadriani, que
también disponía la análoga aplicación del edictum Carbonianum (Ulp. 68 ad edictum D. 43.4.3.2-3), a cuyo examen está
dedicado D. 37.10 de carboniano edicto y que determinaba el aplazamiento de la cuestión litigiosa sobre su condición de hijo
del finado del ya nacido hasta el momento en que hubiese alcanzado la pubertad, todo ello con el fin de no perjudicar las
expectativas hereditarias de “el que va a nacer” (nasciturus), en el caso de la missio in possessionem ventris nomine; o del
ya nacido impubes, por disposición del edicto Carboniano. Así dispone Ulp. 41 ad edictum D. 37.9.1.15 que “en efecto, se
favorece al no nacido para que llegue a nacer y al ya nacido para que sea reconocido en la familia, ya que debe ser
mantenido aquel que es hijo de la república, aunque no lo sea solamente del padre, cuya paternidad se alega”.
En todo caso, la protección que se dispensa al nasciturus es extraordinariamente intensa, especialmente por cuanto se
refiere a sus expectativas hereditarias. De este modo, constituida la madre en posesión de los bienes hereditarios ventris
nomine, se dispone contra ella una acción in factum en caso de dolosa transferencia de la posesión de los mismos a un
tercero (Ulp. 34 ad edictum D. 25.5.1.1), del mismo modo que contra el que acoge dolosamente tal posesión se ordena un
interdicto (Ulp. 34 ad edictum D. 25.5.1.2).
2.2.2.8. La missio in possessionem legatorum servandorum causa
Tiene por objeto esta medida de aseguramiento proteger la expectativa del legatario condicional o a término, que se
concreta en la exigencia al heredero de la prestación de una cautio debidamente garantizada por fiadores. Ante la negativa
del heredero a concederla, presupuesto de la concesión del embargo, puede el magistrado, con exclusión del municipal (Paul.
1 ad edictum D. 50.1.26 pr.-1), pronunciar una missio de aquellos bienes, quae in causa hereditaria erunt, que no atribuye al
legatario la condición de possessor ad usucapionem. No se da, por tanto, ni la venta de los bienes legados ni siquiera la
posesión de los mismos a favor del legatario, pero para atribuir cierto espíritu coactivo a la medida se le concede la simple
detentación en compañía del heredero.
Así, respecto al contenido de sus facultades, nos dice Ulp. 52 ad edictum D. 36.4.5 pr., que “no se le da tanto la posesión de
las cosas cuanto una custodia de ellas, pues no tiene derecho a quitar la posesión al heredero, sino que se le autoriza para
que posea juntamente con él, con el fin de que, al menos por la molestia de una custodia permanente, consiga la garantía
del heredero”. Así resulta igualmente de Pomp. 23 ad Q. Muc. D. 42.4.12, que distingue la posesión de la custodia y
vigilancia de las cosas.
En esta modalidad de embargo, que supone para el legatario una especie de coposesión, junto con el heredero, de los bienes
legados, se le impone a aquél, como es natural, el deber de atención de la cosa conforme a su naturaleza y hasta de
vigilancia para evitar el consumo doloso de parte del heredero (Ulp. 52 ad edictum D. 36.4.5.22-23). Por ello, bien puede
suceder que la cosa legada y embargada produzca frutos, de modo que los mismos, en la medida en que eventualmente
hayan sido percibidos por el legatario beneficiario de la medida cautelar, se aplicarán a la cobertura de los intereses,
primero, y a la satisfacción del principal, después, con el deber, incluso, de restituir el exceso, instrumentado ello a favor del
heredero mediante una actio utilis pigneraticia in personam, como si entre heredero y legatario hubiera existido una relación
de prenda (Ulp. 52 ad edictum D. 36.4.5.21).
En todo caso, es este decreto de embargo un buen ejemplo de la relación causa-efecto que tiene lugar a propósito de la
negativa a la prestación de una estipulación pretoria, en este caso, la de garantizar por parte del heredero que será
satisfecho el legado ordenado por el causante al momento de verificarse la condición suspensiva o de cumplirse el término.
Quedan a salvo los casos en los que los legatarios o fideicomisarios, por su actuar, hayan impedido que la caución sea
convenientemente prestada (Ulp. 52 ad edictum D. 36.4.1.1). Marco Aurelio admitió que el testador pudiera eximir al
heredero del deber de prestar caución, de modo que, desconociéndolo el heredero, quedaba legitimado para obtener su
liberación a través de la condictio (Ulp. 52 ad edictum D. 36.4.1 pr.).
Ya en el derecho imperial viene señalada esta modalidad de embargo, por la finalidad de aseguramiento que cumple, como
pignus praetorium (Impp. Severus et Antoninus, 196 d.C., C. 6.54.3), del mismo modo que se reitera que a favor del
legatario no nace una situación de dominio respecto de los bienes embargados, sino un ius pignori (Imp. Alexander Severus,
224 d.C., C. 6.54.5).
2.2.2.9. La missio ex edicto divi Hadriani
Con esta modalidad, iniciamos el estudio de algunos supuestos de missiones que con carácter novedoso fueron introducidas
en el período imperial. Así, se presenta especialmente relacionada con las nuevas orientaciones del concepto de ius en este
período, en la medida en que se amplia notablemente el objeto de interés de los jurisprudentes de este tiempo hacia
cuestiones tradicionalmente encuadradas dentro del derecho público, puesto que guarda estrecha conexión con los
impuestos que en este período se introducen para gravar el fenómeno de la sucesión hereditaria: la llamada vicesima
hereditarium.
Por el tiempo en el que esta missio fue introducida es evidente que no pudo tener una plasmación edictal. Conforme a ella, el
gravado es, naturalmente, el heredero instituido en el testamento válido, al que se le concede la posesión de todos los
bienes aprehensibles que pudiera tener el testador al tiempo de sobrevenirle la muerte. Presupuesto para ello es, como
hemos apuntado, que el heredero, en el plazo de un año desde la apertura del testamento, satisfaga la vicesima y solicite la
posesión de los bienes. Transcurrido dicho plazo, en vano podrá solicitar la toma de posesión de los mismos (PS. 3.5.17).
En tiempos de Justiniano, quedó abolido el impuesto hereditario, mientras que, por el contrario, se mantuvo esta particular
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missio Hadriana, si bien ligada al presupuesto de que el heredero exigiera los bienes relictos dentro del plazo legal de
prescripción de treinta años. Así lo dispone Iustinanus, 531 d.C., C. 6.33.3.
2.2.2.10. La missio Antoniniana
Tiene su origen en una disposición de Antonino Caracalla, a la que se refiere Ulp. 52 ad edictum D. 36.4.5.16, recogiendo en
éste y sucesivos parágrafos su concreta regulación. Así, mientras que la missio in possessionem legatorum servandorum
causa se dirigía exclusivamente contra el patrimonio recién heredado por el llamado, el embargo que ahora consideramos va
aún más allá por cuanto se extiende al patrimonio que ya tenía con anterioridad a la aditio hereditatis el heredero, en cuanto
gravado con la constitución por parte del causante de un legado o de un fideicomiso, cuya observancia, en último término y
por su consideración de liberalidad de efecto personal, corresponde a tal heredero.
En concreto, el decreto de embargo se hace operativo una vez transcurridos seis meses desde la reclamación al heredero del
cumplimiento de los legados o fideicomisos ordenados por el testador sin que el beneficiario haya obtenido satisfacción. Se
verifica, previa autorización del magistrado, sobre los frutos que puedan resultar del patrimonio personal que tuviera el
heredero, todo ello con el fin de que, en estimación bastante, sean aplicados a la definitiva satisfacción de los legados o
fideicomisos que no fueron atendidos en el momento oportuno por el heredero (Ulp. 52 ad edictum D. 36.4.5.16).
Es necesario poner de relieve que su aplicación tiene especialmente cabida en aquellos casos en los que el heredero fue
dispensado por Marco Aurelio, como ya hemos señalado, de la prestación de la cautio legatorum servandorum causa, con lo
que el Emperador, ante la ausencia de un remedio de garantía como es la estipulación pretoria que estimula al heredero a la
puntual satisfacción de los legados dispuestos por el testador, creó tan singular modalidad de embargo, que quiebra
excepcionalmente el más frecuente juego combinado de la cautio mencionada con, ante la negativa a su prestación, el
decreto de toma de posesión, ordenado a asegurar, a favor del legatario, la plena satisfacción de la liberalidad.
3. Las stipulationes praetoriae
3.1. Consideraciones generales sobre la categoría
Como hemos indicado anteriormente, son aquellas que el magistrado, normalmente el Pretor urbano, impone a los litigantes,
fundamentalmente al demandado con el fin de asegurar bien sea la buena marcha del proceso actual que está conduciendo,
por ejemplo, preservando la lealtad de ambos contendientes en el curso del litigio, bien sea para favorecer la más ventajosa
ejecución para el demandante que ha obtenido un iudicatum favorable, todo ello antes de que se vea concluida la fase in iure
con la litis contestatio. De ahí que se estime que omnes stipulationes natura sui cautionales esse (Ulp. 77 ad edictum D.
46.5.1.4) en cuanto que se dirigen a asegurar un interés cualquiera de parte.
Pero también nos son conocidas estipulaciones impuestas por otros magistrados, como el Pretor peregrino (cfr. Lex Rubria
20.25), los ediles curules o los gobernadores de provincias en cuanto que eran asumidas en el Edicto provincial (Gai. 5 ad
edictum prov. D. 45.1.10 y Pomp. 3 ad Sabinum D. 2.8.1).
Desde el punto de vista de su estructura intrínseca no se destaca particularidad alguna en cuanto que expresan un acuerdo,
si bien formal, entre dos partes, del que surge, para una de ellas, una obligación exigible, como acontece en todas sus
modalidades, mediante una acción personal, en este caso concreto, ex stipulatu, que el magistrado anuncia en su edicto
(Gai. 4.31). Dicha acción, que en todo caso se dirige a la obtención de una condemnatio pecuniaria (Paul. 14 ad edictum D.
46.5.6), puede concretarse en un incertum, esto es, en una estimación del interés (quanti ea res erit); o bien en una certa
pecunia, que evidencia un mayor sentido práctico (Ven. 8 act. D. 46.5.11 y Ven. 15 de stip. D. 46.8.8.2).
La singularidad de esta forma de nacimiento de la obligación radica más bien en la intervención del magistrado, que es quien
impone y controla estas, en expresión de Betti, formas de autotutela en virtud de su imperium, todo ello con una finalidad de
garantía que va más allá de la iurisdictio ordinaria.
Tanto es así que la actividad magistradual por excelencia, la causae cognitio, está ciertamente presente en su otorgamiento,
de modo que el Pretor, magistrado al que más frecuentemente aparece ligado el remedio, “debe conocer sumariamente del
asunto y disponer la caución solicitada o denegarla” (Ulp. 77 ad edictum D. 46.5.1.9). La relevancia del papel que
desempeña el magistrado a propósito de estas estipulaciones se acredita en lo dispuesto en Ven. 1 stip. D. 46.5.9: “si
aparece algún término ambiguo en las estipulaciones pretorias, la interpretación corresponde al pretor, pues debe apreciarse
su intención “ya que es él quien las decreta””.
Por consiguiente, el factor relevante de esta modalidad de estipulación es la coacción que el magistrado ejerce sobre las
partes para su prestación, sea, como señala Arangio-Ruiz, con el fin de reforzar una obligación anteriormente surgida, sea
para crear una obligación nueva en defensa de un interés que no se hallaba tutelado de otro modo. De este modo, como
remedio que se integra dentro del derecho honorario, exhibe las virtudes inherentes al mismo en el sentido de reconocer y
hasta tutelar relaciones jurídicas que el ius civile no contemplaba o que regulaba insuficientemente, todo ello mediante el
otorgamiento de acciones derivadas de las cauciones.
Ello no significa que vengan impuestas de oficio por el magistrado. Se requiere, como vimos a propósito de las missiones in
possessionem, de una postulatio (Ulp. 53 ad edictum D. 39.2.7 pr. y Afr. 9 quaest. D. 39.2.44 pr.) y se concede mediante
decreto, normalmente después de haber escuchado a la parte contraria, todo ello en el ejercicio de la actividad cognitiva
competencia del magistrado.
Desde el punto de vista terminológico, el género más amplio de las stipulationes praetoriae se concreta más específicamente
por categorías (Ulp. 77 ad edictum 46.5.1.5) Así, vienen designadas en las fuentes como repromissiones cuando el postulans
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dirige la sponsio con el fin de obtener del postulatus la mera promesa de cumplir el contenido de la misma, una vez
pronunciado el iussum cavendi del magistrado a la vista de las alegaciones de las partes (causae cognitio).
Satisdationes, en cambio, cuando la promesa del demandado viene complementada por la de otro u otros garantes, que
aseguran mejor la posición del beneficiario de la medida cautelar y de los que se exige una idoneidad (Gai. 5 ad edictum
prov. D. 2.8.1 y Ulp. 14 ad edictum D. 2.8.7 pr.) que se identifica ante todo con su solvencia. Así resulta de Ulp. 14 ad
edictum D. 46.5.7. Es el caso de un buen número de ellas, como la cautio pro praede litis et vindiciarum (Ulp. 77 ad edictum
D. 46.7.5.3-4), la cautio iudicatum solvi (PS. 5.9.3 y Gai. 27 ad edictum prov. D. 46.7.7), la cautio de conferendis bonis (PS.
5.9.4), la cautio ex lege Falcidia (Ulp. 79 ad edictum D. 35.3.3.1 y 6), la cautio evicta hereditate legata reddi (Paul. 75 ad
edictum D. 35.3.4), la cautio legatorum (Ulp. 79 ad edictum D. 36.3.1 pr. y 13), la cautio usufructuaria (Ulp. 79 ad edictum
D. 7.9.5.1) y la cautio de rato (Gai. 4.98 y Ven. 15 de stip. D. 46.8.8.1), mientras que la cautio vadimonium sisti puede ser
objeto de simple repromissio o bien de satisdatio o incluso de cautio iuratoria (Gai. 4.185).
3.2. Naturaleza jurídica de las stipulationes praetoriae
La cuestión de su naturaleza jurídica ha sido ya apuntada al inicio de nuestra exposición, al referirme en su conjunto a los
actos procesales que dependen del Pretor. El debate, sobre el que no pretendemos insistir en demasía, se orienta a la
adscripción de las estipulaciones pretorias más propiamente a la iurisdictio o al imperium magistradual. Hemos apuntado
anteriormente las contrapuestas posiciones sostenidas en doctrina a propósito del tema.
La base textual que se preocupa de vincular las estipulaciones pretorias bien sea con la iurisdictio, bien con el imperium no
son anteriores al final del siglo II d.C, de modo se puede afirmar que los juristas anteriores, al tratar de las estipulaciones
pretorias, no mostraron su preocupación por la cuestión del encuadramiento entre los actos de jurisdicción o de imperio.
Pueden citarse, a modo de ejemplo de este silencio sobre el fundamento de la intervención pretoria, Alfeno 2 dig. D.
39.2.43; Próculo 2 epist. D. 8.2.13.1; Servio Sulpicio Rufo (en Ulp. 81 ad edictum D. 39.2.24.4-5); y Labeón (en Ulp. 53 ad
edictum D. 39.2.13.5). Es ya en época de los Severos cuando los juristas se preocupan por distinguir entre actos fundados
en la iurisdictio o en el imperium y así se procede con el propósito de discernir la competencia de los magistrados urbanos
frente a la de los municipales.
En precedencia, los juristas no confieren al término iurisdictio un sentido técnico, sino como comprensivo de múltiples
manifestaciones diversas, algunas de ellas conducentes a una lis ventilada ulteriormente por un iudex privado, otras a
asegurar, mediante un procedimiento específico de naturaleza cautelar, las posiciones jurídicas que de modo contrapuesto
mantienen los privados en las relaciones que entre los mismos puedan tener lugar. De este modo, las fuentes clásicas
separan netamente las actiones de las stipulationes, como es ejemplo Gai. 4.31, al contraponer la actio y la cautio damni
infecti.
En este sentido, bien podría ser considerada incluida dentro de la iurisdictio magistradual la facultad de imponer
estipulaciones pretorias en el momento en el que éstas son introducidas, para lo cual también el magistrado se sirve de una
moderada coacción hacia las partes (Iavol. 6 ex Cassio D. 2.1.2), todo ello en el marco del procedimiento formulario y de la
ampliación de facultades que con él experimenta el poder magistradual para regular relaciones jurídicas desconocidas o
insuficientemente tuteladas por el ius civile en aquellos momentos en los que la iurisdictio pretoria radicaba exclusivamente
en el pronunciamiento de formas solemnes.
3.3. Coerción y sanción a propósito de las stipulationes praetoriae
Desde el punto de vista de su sanción las estipulaciones pretorias son, como hemos señalado, promesas que, pese a su
carácter voluntario y convencional, que no pierden nunca, se “deben” cruzar ambas partes en cuanto que vienen impuestas
por el control que el magistrado tiene del proceso en orden a la concesión o denegación de la acción o excepción a cualquiera
de los litigantes. De ahí que, como hemos ya puesto de relieve, el adjetivo “pretorias” viene a designar que el texto de la
pregunta, aunque formulada ésta por el estipulante, es en realidad propuesto por el magistrado, sin que el estipulante pueda
separarse del mismo en su formulación y sin que el destinatario de la pregunta pueda escaparse de su prestación. Es claro
que la actitud negativa denotaría esa deslealtad que el Pretor puede sancionar con su intervención, denegando acción o
excepción (Ulp. 40 ad edictum D. 37.6.1.10) o decretando embargos totales o parciales de los bienes del demandado que se
niega a prestar caución (Ulp. 1 ad edictum D. 39.2.4.1; Ulp. 52 ad edictum D. 36.4.1.1; Ulp. 2 de omn. trib. D. 42.5.31); u
optando por el otorgamiento de acciones ficticias (Ulp. 53 ad edictum D. 39.2.7 pr.).
Así, puede señalarse la diferencia entre estipulaciones convencionales y pretorias, que nos ofrece Ulp. 7 disput. D. 45.1.52
pr.: “En las estipulaciones que convienen libremente los contratantes, dan éstos la forma al contrato, en tanto las
estipulaciones pretorias toman su forma del proyecto del pretor que las ha propuesto en el Edicto, y en ellas nada se puede
alterar, ni por adición ni por supresión”.
Para el caso de que el postulatus no se avenga a prestar la cautio requerida por el magistrado, se pone en marcha la
maquinaria de coacción que caracteriza en muchos aspectos la actividad del Pretor, todo ello con el fin de tutelar la posición
de aquel que tiene interés en que la cautio sea oportunamente extendida. Las modalidades que va a revestir esta coacción
son distintas según las características de la estipulación pretoria finalmente no otorgada.
En algunos casos, el magistrado puede valerse de los poderes generales que le corresponden en cuanto tal, como es, por
ejemplo, la imposición de multae o de pignora, que de alguna manera permiten exteriorizar la intensidad del imperium
magistradual. En otros supuestos, los más frecuentes, el Pretor se vale de otros mecanismos, sin duda coactivos, pero
también más ligados a su función jurisdiccional, sin olvidar, tampoco, que muy probablemente ligada a las estipulaciones
pretorias, nació la stipulatio duplae, posteriormente extendidas a las stipulationes conventionales, que cumplía la doble
función de reforzar el vínculo obligatorio de cualquier modo que éste hubiera podido surgir y de asegurar un resarcimiento
rápido y efectivo para el acreedor en el caso de que la obligación principal fuera efectivamente incumplida.
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Más específicamente y tratándose de las estipulaciones iudiciales (cautio vadimonium sisti, cautio iudicatum solvi, cautio pro
praede litis et vindiciarum), la negativa a su prestación equivalía a la consideración del demandado como indefensus, con las
mismas consecuencias en orden a la ejecución de su patrimonio, según sea la acción que incoa el procedimiento personal
(missio in bona) o real (missio in rem, esto es, transferencia de la posesión de la cosa sobre la que se litiga a favor del
perjudicado por la no prestación de la garantía cautelar). En otros casos, como a propósito de la negativa a prestar la cautio
usufructuaria, la coacción consistía en la denegación de la vindicatio ususfructus o, dudosamente, en la concesión de
acciones para que, una vez recibida la cosa el usufructuario, preste la cautio indicada o en su caso proceda a la restitución de
la cosa constituida en usufructo.
Todas las modalidades sugeridas por la jurisprudencia cautelar para la mejor conducción del proceso terminan por agruparse
sistemáticamente, conformando todas ellas el contenido del título XLV, el último del Edicto perpetuo, que contiene sus
fórmulas, sin perjuicio de que existan algunas que no han sido comprendidas dentro de este esfuerzo sistematizador y que,
por tanto, en cuanto objeto de concesión individualizado, se recogen en otros títulos vinculados a la sede concreta con la que
se relacionan (de vadimoniis, de tutelis, de operis novi nuntiatione, de legatis, etc.). Tanto es así que no resulta extraño
considerar la ductibilidad de las fórmulas incorporadas al álbum, actividad netamente pretoria el “si debe añadirse, detraerse
o mudarse algo en la estipulación (Ulp. 77 ad edictum D. 46.5.1.10).
De hecho, por lo que a los comentarios al Edicto se refiere, Ulpiano se vuelca, después de presentarnos las clasificaciones de
estipulaciones pretorias, en las distintas modalidades singulares que figuraban en el álbum. Lo mismo puede afirmarse del
Comentario al Edicto que nos ha llegado de Gayo. Por contra, Paulo, en 72 ad edictum, aprovecha la ocasión para exponer, a
modo introductorio, toda su doctrina en torno a las estipulaciones, con las consiguientes discusiones que genera su
tratamiento.
3.4. En torno al origen de las stipulationes praetoriae
Cuestión discutida en doctrina es todo lo relativo al origen de las stipulationes praetoriae y, en particular, si su aparición es
consecuencia de la ampliación de poderes que ostentaba tradicionalmente el magistrado con competencia jurisdiccional por
obra de la lex Aebutia o si, por el contrario, precedieron a su promulgación.
Argumentos a favor del origen más antiguo serían la analogía con el procedimiento interdictal y las semejanzas que se hacen
patentes entre la cautio damni infecti y las actiones legis Aquiliae. Además, la sponsio et restipulatio tertiae partis,
característica de la legis actio per condictionem, tendría que ser exigida por el magistrado en plena vigencia del más arcaico
modo de litigar entre ciudadanos, con lo que su exigencia coactiva y subsiguiente prestación participaría de las
características del procedimiento caucional durante el procedimiento formulario.
Otros autores (Jobbé-Duval) asocian a la reforma acontecida a partir de la lex Aebutia la aparición de las estipulaciones
pretorias en cuanto que la evidente ampliación de los poderes del magistrado a partir de ella casaría perfectamente con la
introducción de nuevos procedimientos dirigidos a agilizar la tramitación de un proceso y a asegurar en mayor y mejor
medida los intereses de los litigantes.
La postura de von Wöss bien puede considerarse como ecléctica en cuanto que afirma el origen preebucio de las
estipulaciones pretorias, pero explica su introducción en el papel innovador que la magistratura de la Pretura imprimió a la
materia jurídica. Así, si bien vinculado a los estrechos límites que imponía el derecho civil, persigue el progreso jurídico
desde la cautela, superando los anacronismos y colmando las lagunas que se evidencian ante la aparición de nuevas
necesidades jurídicas. Si bien esta función de complemento y hasta superación del ius civile se instrumentará mediante
acciones pretorias de nueva creación con la generalización del procedimiento formulario, un precedente de esta tendencia
innovadora y correctora de la rigidez del ius civile viene constituida por la categoría de las estipulaciones pretorias. Supondría
así este momento un estadio intermedio, puesto que son ya constatables las insuficiencias del derecho civil, pero aún no
había cobrado toda su vigencia, como instrumento superador, la multiplicidad de acciones típicas para cada situación jurídica
tutelable.
Finalmente, se debe considerar la autoridad que en esta sede representa Mozzillo, quien distingue, desde el punto de vista
cronológico, la mayor antigüedad de las stipulationes iudiciales (cautio vadimonium sisti y la cautio pro praede litis et
vindiciarum), que consideramos más adelante, ubicadas no antes del siglo I a.C., cuya introducción se vincularía a la
transformación operada en sede de proceso antes de la lex Aebutia, en particular con la introducción del procedimiento per
sponsionem como mecanismo para superar la rigidez que ofrecía originariamente la tramitación de la legis actio per
sacramentum in rem. Con ellas, se pone fin a la responsabilidad que asumía un tercero cualificado en el antiguo
procedimiento de las acciones de la ley (el vades y el praedes, respectivamente).
El resto de stipulationes praetoriae, incluida la cautio iudicatum solvi, sí pueden relacionarse con la generalización del
procedimiento formulario, con lo que el papel que cumplen es complementario de las fórmulas contenidas en el edicto,
alcanzando también tras la reforma del proceso una amplia difusión por las virtudes que acompañan a su aplicación, esto es,
prevención del daño y, habiendo tenido lugar éste, inmediato resarcimiento del mismo a través del ejercicio de acciones
personales.
Lo que parece evidente es que el Pretor no introdujo en el edicto ex novo las estipulaciones pretorias, sino que éstas
contarían como precedente con aquellas que las partes se cruzaban voluntariamente en la práctica y que, sobre las mismas,
se operaría una cierta modelación y mayor perfección técnica a la que sumar también la coacción magistradual en lo relativo
a su prestación. De estas primeras estipulaciones surgirían otras ya exclusivamente pretorias y protectoras de nuevas
situaciones jurídicas merecedoras de tutela, a las que podemos sumar, siguiendo la técnica del procedimiento cautelar, otras
tantas extrañas al edicto en cuanto introducidas por leyes y senadoconsultos.
3.5. Modalidades de stipulationes praetoriae
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3.5.1. Caracteres comunes
Se hace ciertamente difícil formular, desde una perspectiva exclusivamente dogmática, la serie de elementos y caracteres
comunes a todas las modalidades que constituyen la categoría, puesto que ello conduce a ignorar los condicionantes
históricos que determinan su aparición y que, en definitiva, inciden sobre cada una de ellas, definiendo su propia e
individualizada idiosincrasia. Por consiguiente, es realmente difícil encontrar un fundamento común que explique plenamente,
desde un punto de vista teórico, el origen y funcionamiento de la categoría, prescindiendo de las particularidades que vienen
impuestas por la historia.
Con todo, resulta posible encontrar en todos los ejemplos que nos son conocidos un común denominador, si consideramos
los dos términos que forman la proposición stipulatio praetoria. El primero designaría el modo formal de contraerse una
obligación, mientras que el segundo señalaría la característica diferenciadora de la coacción pretoria, para conformar ambos
elementos, a modo de característica común de todas las stipulationes praetoriae, la idea de sujeción voluntaria de las partes
al parecer del magistrado.
No obstante las dificultades apuntadas, nuestra institución no ha quedado exenta de las incomodidades que pueden resultar
del método dogmático en orden a la fijación de un fundamento común. La doctrina alemana lo ha individualizado en el
“Verdeckungsprinzip”, esto es, en la función integradora que cumple la categoría para superar las estrecheces del ius civile
antes de que se generalizara la facultad pretoria de introducción de acciones propias en su Edicto.
Cierto es que las cautiones han cumplido en muchos casos semejante papel, especialmente con carácter previo a la
generalización del procedimiento formulario y a la revitalización y nueva dimensión que cobró la función jurisdiccional desde
la lex Aebutia, pero tampoco puede, en todos los casos, sobredimensionarse su papel, puesto que también después, cuando
el edicto pretorio multiplica notablemente año a año sus actiones honorariae, sigue afirmándose la presencia, frecuencia y
operatividad de las estipulaciones pretorias. Quizá ello pueda explicarse en el marco de una tendencia que pretende
atemperar el talante innovador que está en la base misma de las actiones praetoriae con el peso de la tradición jurídica
anterior, evidenciándose así el conservadurismo y hasta resistencia a los cambios radicales en el sistema jurídico, que sólo
muy paulatinamente son capaces de prosperar.
3.5.2. Criterios de clasificación
Son diversos los ángulos desde los cuales puede ser contemplada la categoría o, lo que es lo mismo, son distintos los
criterios de clasificación que aquejan a la categoría de las estipulaciones pretorias. En ocasiones, vienen agrupadas por razón
de la función que desempeñan o por el ámbito en el que se desenvuelven dentro del derecho privado; en otras, lo relevante
es la fuente a la que deben su origen, siendo la gran mayoría las estipulaciones edictales.
Sin embargo, con carácter antecedente, conviene enmarcar la categoría dentro de la más amplia en la que encuentra su
origen ulterior. En este sentido, es ciertamente ilustrativo I. 3.18 pr.-4, donde se contempla la distinción entre stipulationes
necessariae y stipulationes conventionales seu voluntariae, sin perjuicio de que algunas puedan presentarse en ocasiones
como necesarias o como voluntarias. Dentro de las necesarias se comprenden las honorariae (praetoriae y aediliciae), las
iudiciales y las communes, participando éstas últimas de las características que tienen las anteriores (cfr. también Pomp. 26
ad Sabinum D. 45.1.5 pr. e I. 3.19).
3.5.2.1. Por razón de la función que desempeñan las cautiones, con independencia de su origen
Así, en primer término, conviene dejar hablar a las fuentes, que nos proporcionan clasificaciones escolásticas, como la
contenida en I. 3.19, que diferencia entre estipulaciones judiciales, impuestas officio iudicis; estipulaciones pretorias,
impuestas iussu praetoris; y convencionales, surgidas del convenio libro de las partes; o la expresada en Ulp. 77 ad edictum
D. 46.5.1 pr., que distingue entre iudiciales, cautionales y communes, y que son definidas en los parágrafos siguientes (Ulp.
77 ad edictum D. 46.5.1.1-3): “llamamos judiciales las que se interponen para que un litigio tenga efecto, como la de
cumplir la sentencia o la de denunciar una obra nueva. Son caucionales las que valen como acciones y que se interponen
para que exista una nueva acción, como la de garantía de los legados y de la tutela, la de ratificación por el representado y
la de daño temido. Son comunes las estipulaciones que se hacen para asegurar la comparecencia”. Pero también, muy
oportunamente, se precisa que “todas las estipulaciones, por su naturaleza, son caucionales, pues de lo que se trata con las
estipulaciones es de hacer que uno quede más garantizado y seguro con ellas” (Ulp. 77 ad edictum D. 46.5.1.4).
Desde la metodología de la crítica textual conviene resaltar que el pasaje viene siendo considerado en doctrina como espurio,
reflejando ante todo una visión justinianea de la categoría. Son desconocidas en época clásica las communes, de modo que
la clasificación debía contener únicamente dos términos en tiempos de Ulpiano: iudiciales, ordenadas a asegurar la buena
marcha del proceso, frente a cautionales, que se dirigen a la creación de una nueva acción.
Las primeras serían aquellas que se ligan a la fase in iure del proceso hasta que ésta concluye con el advenimiento de la litis
contestatio. Se dirigirían, por tanto, a asegurar la instrucción del proceso, en el caso de los vadimonia o a facilitar la
ejecución del iudicatum. En el período clásico, a través del testimonio de Ulpiano, resultan ser exclusivamente la cautio
vadimonium sisti y la cautio iudicatum solvi.
Las segundas agrupan una serie de supuestos de la más diversa índole que tienen en común el hecho de hacer surgir una
acción que no tendría lugar de no haberse prestado la correspondiente cautio, puesto que para semejante pretensión el
Pretor no había previsto en su Edicto una acción específica (v. gr. la cautio rem pupilli salvam fore o la cautio usufructuaria),
característica que en sí misma no define autónomamente a las stipulationes cautionales, pues también de las iudiciales
surgen acciones con las que sancionar la no observancia de lo prometido.
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De este modo, se acredita la imposibilidad de reducir la multiplicidad de estipulaciones pretorias que nos exhibe el Edicto a
esquemas clasificatorios precisos, fuera del caso de las estipulaciones judiciales, investidas de caracteres propios y
diferenciados, aunque participando de una común sanción efectiva a través de acciones personales.
Retomando una posición dogmática, las cautiones, cualquiera que sea su origen ulterior, pueden ser distinguidas por razón
de su función más o menos innovadora en relación con el ius civile. Así, algunas hacen surgir relaciones jurídicas y acciones
que dependen de ellas, que no eran contempladas desde la óptica del derecho civil. Es así como la estipulación pretoria se
convierte plenamente en un instrumento integrador de las lagunas que se hacían patentes en el sistema del ius civile, al
tutelar, con los adecuados recursos procésales, situaciones no contempladas en precedencia. Otras cauciones, en cambio,
son introducidas para agilizar o simplificar la tutela que el derecho civil venía dispensando a ciertas situaciones jurídicas,
actualizando de este modo su tratamiento procesal mediante la introducción de nuevas acciones, que superan el régimen
jurídico que venía dispensando a dichas relaciones jurídicas el antiguo derecho civil.
3.5.2.2. Por razón de la fuente a la que deben su nacimiento
Es cierto que, por razones de practicidad sistemática, puede ser tomada la noción de stipulatio praetoria en sentido amplio,
esto es, comprensiva de toda caución que termine por tener en el Edicto de los magistrados dotados de iurisdictio un reflejo,
cualquiera que éste sea, aun cuando su introducción primaria, esto es, su origen ulterior pueda depender de otras fuentes
del derecho, como leyes o senadoconsultos.
Sin embargo, es momento ahora de contemplar la categoría desde una perspectiva más restringida, que agrupa
diversamente las cauciones según la fuente que en último término la haya hecho surgir. En este orden de cosas, como
hemos apuntado, es cierto que el Edicto pretorio (Título XLV) contemplaba distintas modalidades, unas más, otras menos
frecuentemente requeridas a las partes, pero también las virtudes que derivaban de su extraordinaria ductibilidad y
capacidad de adaptación a las más variadas situaciones de hecho determinaron que también otros magistrados distintos del
Pretor se valieran de ellas para concretar en términos jurídicos los propósitos perseguidos con la promulgación de sus
respectivas disposiciones.
De ahí que convenga diferenciar con Mozzillo, dentro de la consideración de la categoría en su más estricto sentido, entre
aquellas stipulationes, cuya fórmula el Pretor crea e inserta en el Edicto a fin de reconocer y tutelar una determinada
situación fáctica, se encontrare o no prevista por el ius civile (que me atrevo a designar como stipulationes praetoriae en
sentido propio); y aquellas otras que, si bien de creación no pretoria (así, la autoría puede corresponder a otros magistrados
o venir impuestas por leges o senatusconsulta), sin embargo ampara en su Edicto en cuanto su prestación es presupuesto
para el ejercicio de determinados derechos de origen civil u honorario.
De algunas de las primeras haremos un examen individualizado en el epígrafe siguiente. A las segundas nos atrevemos a
llamarlas stipulationes praetoriae en sentido impropio, pues, como resulta de Pomp. 26 ad Sabinum D. 45.1.5 pr. “debe
entenderse que las pretorias (las que dispone por sí mismo el ministerio del pretor) comprenden también las edilicias, pues
también éstas se fundan en la jurisdicción”, pero no lo serían, en una consideración estricta de la categoría, las que imponen
otros magistrados carentes de jurisdicción o que encuentran su origen, como hemos señalado, en leyes y senadoconsultos.
Pertenecen a esta categoría, a modo de ejemplo, la stipulatio tribunicia (Ulp. Tituli ex corpore 7.3) que debe prestar la mujer
en caso de divorcio so pena de que actúe la intercessio tribunicia, la cual, a la vista de la obra ulpianea, podría todavía
subsistir durante el Principado. También podemos señalar la caución que introduce el Senadoconsulto Pegasiano, a la que se
refiere Gai. 2.254, que sujeta al fideicomisario y al fiduciario a recíprocas garantías de comunicación de créditos y deudas
que pueda haber en la herencia fideicomitida, del mismo modo que acontecía a propósito del legado de cuota con las
llamadas stipulationes partis et pro parte. Igualmente, aquella que se asocia a la aplicación de la lex Iulia de vicesima
hereditarium, tal como menciona Gai. 3.125, cuya presencia en el álbum, sin embargo, rechaza Lenel ante la carencia de
fuentes bastantes, como también la que debe prestar el heredero condicional al substituto, que no constituiría una modalidad
autónoma, sino que subentraría dentro de la cautio pro praede litis et vindiciarum.
3.5.3. Algunos ejemplos de estipulaciones edictales
3.5.3.1. La cautio vadimonium sisti
Las principales fuentes para su reconstrucción resultan de fragmentos tomados de Ulp. 77 ad edictum y Iul. 55 dig. Del
testimonio que nos proporciona Gai. 4.186 resulta que el incumplimiento del deber de comparecer supone una condena
diversa en función de las circunstancias concurrentes: a un quanti ea res erit, si iudicati depensive agatur, mientras que a
una certa summa, si ex ceteris causis. Por consiguiente, según los casos, surgirá de la desatención de la cautio (el deber de
comparecer en juicio) la obligación de satisfacer bien el interés del perjudicado por la incomparecencia o bien la suma fija
predeterminada al tiempo de la prestación de la cautio.
También es ciertamente azaroso proceder a la reconstrucción de las distintas modalidades de vadimonium a la vista de los
inseguros testimonios de las fuentes, que se limitan esencialmente a ciertos documentos epigráficos de la praxis grecoegipcia, por lo que Lenel, en su Edicto Perpetuo, renuncia a la reconstrucción de su fórmula genérica.
Heredera de ésta sería la satisdatio iudicio sistendi causa, ya plenamente embargada de connotaciones propias del derecho
público, la cual, por consiguiente, habría perdido su originaria naturaleza judicial en cuanto que era prestada
extrajudicialmente en favor del executor negotii, encargado de la consignación del libellum a través del cual se canaliza la
pretensión. Pero también quedaría desprovista del carácter caucional tradicional en cuanto que tenía lugar entre el
demandado y el representante de la autoridad pública.
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3.5.3.2. La cautio (satisdatio) iudicatum solvi
Sin perjuicio de un examen individualizado de todas ellas, podemos mencionar entre las segundas, en primer término, la
caución que viene impuesta al demandado mediante la cual se compromete a pagar la cuantía a la que eventualmente
ascienda la sentencia de la condena: es la llamada cautio iudicatum solvi o promesa garantizada por fiadores de pagar el
iudicatum o sentencia pronunciada por el iudex. Viene siempre requerida en los casos en que el demandado sea
procesalmente representado por un tercero (Gai. 4.101).
Por ello, si ésta no viene atendida convenientemente por el demandado, el actor puede poner en marcha un nuevo proceso
fundado en una acción personal (la actio certi ex stipulatu, si el montante de lo prometido y garantizado es una cantidad
determinada), con las ventajas que lleva aparejada una acción de esta naturaleza en orden a la ejecución, esto es, la
llamada missio in bona propia de las acciones personales, ciertamente coactiva para estimular el cumplimiento tempestivo
del demandado.
En cuanto a su estructura, pueden distinguirse tres cláusulas (Ulp. 78 ad edictum D. 46.7.6) dentro de ella, sin perjuicio de
que, coligadas todas ellas, la desatención de cualquiera de sus extremos permite desplegar sus gravosas consecuencias (Ulp.
7 disput. D. 46.7.13 pr.). La primera, que da nombre propiamente a la cautio, recoge el compromiso de satisfacer la condena
pecuniaria efectivamente recaída. Por la segunda, promete defenderse adecuadamente (rem boni viri arbitratu defendi),
mientras que por la tercera, se compromete a abstenerse de todo dolo malo (dolum malum abesse afuturumque esse, cfr.
Ulp. 78 ad edictum D. 46.7.6 y Ven. 9 de stip. D. 46.7.19 pr.).
En cuanto a los casos en los que viene exigida al demandado que interviene suo nomine, debemos distinguir según se trate
de una acción real o personal. En el primer caso y tratándose de una reclamación conducida a través de una formula
petitoria, es decir, de aquellas que en el procedimiento formulario disponen para el demandado la alternativa entre el pago
del iudicatum o la restitución de la cosa por efecto de la cláusula arbitraria, viene siempre exigida al demandado con el fin de
asegurar que se conducirá adecuadamente en el curso del litigio y de que, en último término, concretará la alternativa en
uno u otro sentido.
En el segundo, sólo es exigida al demandado excepcionalmente, por ejemplo, a causa del tipo de acción en la actio iudicati y
la actio depensi; o por pérdida de la confianza hacia la persona del demandado, al que, por ejemplo, se le ha decretado una
missio in bona o que es considerado por el magistrado heres suspectus (Gai. 4.102).
3.5.3.3. La cautio de amplius non turbando
En cambio, entre las primeras, pese a su no mención en el Edicto Perpetuo, podemos señalar las estipulaciones que el Pretor
impone a una de las partes con el fin de estimular en uno de los litigantes su conducta leal para el futuro en el caso de que
hayan acordado concluir, antes de la sentencia, el proceso tramitado ante el magistrado. Es el caso de la cautio de amplius
non turbando, asociada su exigibilidad y consiguiente prestación al anterior recurso del demandado a las ventajas que a él le
proporciona la cláusula arbitraria característica de las acciones reales, de modo que si bien en éstas se le faculta para eludir
la condemnatio pecuniaria, ofreciendo a cambio un restituere más o menos espiritualizado en función de la acción real ante
cuya tramitación nos encontremos, lo cierto es a través de la prestación de la caución referida se disuade sobremanera al
demandado de que acometa perturbaciones postreras que entrañen bien sea un desconocimiento de la titularidad jurídicoreal que al demandante corresponde, bien un mero deseo de proceder animo nocendi contra el derecho que al contendiente
procesal pertenecía.
En concreto, la debe prestar, en orden a garantizar que se abstendrá de hacer perturbaciones en el futuro, aquel que
pretende tener un derecho de servidumbre de paso por el fundo vecino y el que resulta ser víctima de la correspondiente
perturbación entabla una actio negatoria de servidumbre y vence en dicha acción, entonces tanto el que resulta
efectivamente condenado como el que, para evitar serlo, se acoge al restituere que le brinda la cláusula arbitraria de la
fórmula, viene obligado a prestar una cautio de amplius non turbando, es decir, una caución garantizada por fiadores
conforme a la cual, en el caso de que vuelva a perturbar al dueño en sus facultades dominicales, por ejemplo, pasando
nuevamente por el fundo como si sobre el mismo tuviera un derecho de servidumbre de paso, será condenado al pago de
tanta cantidad de dinero como haya sido objeto de promesa por parte del demandado.
3.5.3.4. La cautio damni infecti
Con todo, la casuística de la institución no se agota con estos pocos ejemplos, sino que pueden señalarse muchas otras
estipulaciones pretorias, tales como la cautio damni infecti, que es una promesa que hace el dueño de un edificio que
amenaza ruina en favor del dueño del predio vecino, el cual puede quedar dañado por el derrumbe. Se trata, como en toda
clase de estipulaciones, de obligaciones formales surgidas del cruce convenido de pregunta y respuesta entre estipulante y
promitente, pero en ellas el adjetivo “pretorias” viene a designar la coactividad que impone el Pretor para su prestación, todo
ello con el fin de asegurar mejor las respectivas posiciones de los litigantes.
Su característica principal reside en que, una vez prestada, se suspenden los efectos de la denuncia de obra nueva, de modo
que el que prestó la cautio puede seguir construyendo, una vez que la posición jurídica del dueño del predio eventualmente
destinatario del daño queda suficientemente protegida con el alcance y contenido de la promesa. Así resulta de Ulp. 52 ad
edictum D. 39.1.5.17, que señala que “si el denunciado hubiera dado garantía o promesa por la denuncia de obra nueva, o
no dejaran de darse por su parte, según el arbitrio de un hombre recto es como si no se hubiese hecho tal denuncia. Este
expediente resulta práctico, pues evita la incomodidad de tener que presentarse ante el pretor y solicitar la dispensa de la
denuncia”.
3.5.3.5. La cautio usufructuaria
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Especialmente interesante es la prestación, por obra de la jurisprudencia cautelar, de la llamada caución usufructuaria, que,
en sede de usufructo, se exige por parte del nudo propietario al que entra en el uso y en el disfrute de una finca, todo ello
con el fin de que, cuando se extinga el usufructo, restituya el usufructuario o sus herederos la finca en igual estado a aquel
en el que la recibió.
3.5.3.6. La cautio (satisdatio) rem pupilli salvam fore
Lo mismo ocurre con la garantía que se exige al tutor de que con su actuación no va a perjudicar el patrimonio del pupilo,
que recibe el nombre de cautio rem pupilli salvam fore, esto es, caución de que el patrimonio del pupilo quedará a salvo o
indemne de la actuación del tutor legítimo. De este modo, si el pupilo resulta perjudicado por la gestión de su tutor, cuando
cumpla los catorce o los doce años, según sea varón o mujer, podrá reclamar contra el tutor con las acciones derivadas de
toda caución.
El fundamento de esta caución fue con el tiempo aproximar, de algún modo, el régimen de la tutela legítima al que se
brindaba, por efecto de la actio tutelae, a la tutela dativa y a la testamentaria, exigiendo de esta manera que el tutor no se
condujera en la gestión del patrimonio pupilar exclusivamente por el interés egoísta que dimanaba de su condición de
heredero legítimo, sino de acuerdo con los dictados de la buena fe, si es que no quería verse abocado a afrontar la condena
de la acción estipulatoria. Se acredita así un incremento del intervencionismo público en el desenvolvimiento de esta
institución desde el plebiscito Atiliano del 210 a.C.
También, la caución podía ser impuesta al tutor dativo por el magistrado del mismo modo que al tutor legítimo e incluso se
extendió a la tutela testamentaria en los casos en los que se hubiera designado por el causante de una pluralidad de ellos, de
modo que el otorgamiento de la caución determinaba la preferencia entre ellos.
Podrá entablar, por consiguiente, bien la actio certi ex stipulatu, si lo prometido es una certa pecunia, como habitualmente
acontecerá, bien, en su caso, una actio incerti ex stipulatu, cuando el contenido de lo prometido requiera una cierta actividad
dirigida a la concreción pecuniaria posterior, por ejemplo, si se promete indemnizar todo aquello (quidquid) a cuanto
ascienda el perjuicio experimentado por el pupilo como consecuencia de la deficiente gestión del tutor. Ello se traduce en
que, previamente a la pretensión del demandante, la fórmula deberá hacer indicación a la causa de la reclamación, es decir,
a la relación de tutela que liga al demandante y al demandado y al deber de rendición de cuentas que compete a este último,
de modo que, prestada la caución y siendo evaluada la gestión como objetivamente negativa para los intereses patrimoniales
del pupilo, se desencadenarán contra el tutor las durísimas consecuencias que se asocian a la naturaleza stricti iuris de las
acciones estipulatorias que sirven para sancionar la caución cuando se produce el supuesto de hecho que motiva su
entablamiento.
3.5.3.7. La cautio ratam rem habiturum (cautio de rato)
Se trata de una modalidad de caución que ha de prestar el representante procesal del demandante (excepcionalmente,
también del demandado). Este papel puede corresponder a un procurator desde la óptica de la representación convencional,
pero también al tutor o al curador (Gai. 4.99) e, incluso, al que ostenta la representación de un municipium o un collegium.
El fundamento de esta caución radica en evitar, en los casos en los que la representación no sea plena (procurator, frente al
cognitor, cfr. sus diferencias en Gai. 4.83 y 4.84) y, por consiguiente, en los casos en los que la acción no se ha consumido
para el representado, que éste pueda dirigir nuevamente la acción contra el demandado (Gai. 4.98). De ahí que la negativa a
la prestación de semejante caución lleva consigo la denegatio actionis.
El contenido de la caución se concreta en tres cláusulas que recogen el compromiso del garante de que sobre ese mismo
asunto no reclamará su principal con posterioridad o, lo que es lo mismo, que lo actuado por el procurator será ratificado por
el representado (Iul. 5 ex Min. D. 46.8.23); de que al representado y sus sucesores revertirá lo actuado en la conducción del
proceso; y de que se abstendrá en el ejercicio de su función de todo comportamiento doloso.
3.5.3.8. La cautio (satisdatio) pro praede litis et vindiciarum
Se dirige ante todo a asegurar que el demandado procedería a la restitución de la cosa principal desencadenante de la
controversia (lis) así como de los eventuales frutos que, entretanto, hubiera podido producir (vindiciae). Es, por
consiguiente, característico de las acciones reales que se sujetan al procedimiento per sponsionem (Gai. 4.93 y 4.94),
durante cuya tramitación el demandado sigue gozando de la posesión interina de la cosa.
En este singular procedimiento, en el que la cantidad objeto de la apuesta es meramente prejudicial y simbólica respecto de
a cuál de los litigantes corresponde la titularidad dominical controvertida, no hay propiamente condemnatio pecuniaria, por lo
que es necesario hacerla surgir complementariamente a través de la mencionada cautio para el caso de que el que pierde la
apuesta no se avenga voluntariamente a la restitución de la cosa y sus frutos.
Su finalidad es básicamente hacer nacer a favor del demandante una acción ex satisdationem contra el promitente o sus
herederos para el caso de que éste, siendo efectivamente condenado a la cantidad constitutiva de la apuesta procesal, lo que
con carácter prejudicial determina su condición de no dueño, no haya procedido a la restitución de la cosa ni haya ofrecido el
pago de la litis aestimatio (Gai. 4.89).
También en su estructura pueden distinguirse tres cláusulas. Así, una vez recaída la sentencia, la cautio entre en juego
únicamente si el demandado vencido no procedió a la restitución objeto de la estipulación (cláusula ob rem iudicatam).
También, la cláusula ob rem defensam determina que la cautio entra en escena en los casos en los que el demandado o sus
herederos o representantes procesales no se hayan defendido convenientemente. Por último, contiene la fórmula de la
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caución la clásica cláusula de dolo.
En la medida en que Justiniano eliminó la referencia a esta modalidad de garantía, los comentarios que a la misma dedicaron
los juristas de la época de los Severos (Ulp. 77 ad edictum y Paul. 74 ad edictum fueron parcialmente atribuidos a la cautio
iudicatum solvi.
4. Las restitutiones in integrum
4.1. Caracteres comunes
Bajo esta expresión, se agrupan las distintas causas que, por disposición innovadora del Edicto, motivan la plena rescisión de
negocios jurídicos válidamente celebrados desde la óptica del derecho civil. Dejamos, en cambio, sin tratamiento en esta
sede la aplicación de la categoría en materia criminal, que facultaba a los comicios o al Senado para rescindir las sentencias
dictadas, bien sea por las quaestiones, bien directamente por el populus, facultad que desde Octavio Augusto correspondería
al Princeps (restitutio indulgentia principis). La finalidad era reponer al delincuente condenado en la situación en que se
encontraba antes de su pronunciamiento (Ulp. 6 ad edictum D. 3.1.1.10; Ulp. 5 opin. D. 4.6.40.1; Call. 4 de cognit. D.
22.5.3.5; Ulp. 10 ad Sabinum D. 28.3.6.12; Ulp. 38 ad edictum D. 48.23.1.1; y Paul. 17 quaest. D. 48.23.1.4).
Debe contemplarse ante todo como un remedio extraordinario (auxilium extraordinarium, cfr. Ulp. 11 ad edictum D. 4.4.16
pr.) mediante el cual el magistrado (normalmente el Pretor, pero también otorgada por el cónsul o el procónsul, cfr. Ulp. 8
ad Sabinum D. 29.2.30 pr., con exclusión de los magistrados municipales, cfr. Paul. 1 ad edictum D. 50.1.26.1) rescinde o
da por no realizados actos cumplidos regularmente según el derecho civil, pero que, de acuerdo con las nuevas concepciones
que va paulatinamente introduciendo el Pretor a través de su Edicto, es obvio que, en cuanto que lesionan injustamente a
una persona, se impone su rescisión. Su carácter extraordinario y subsidiario impone su aplicación sólo en los supuestos en
los que el interesado carezca de recursos susceptibles de proporcionarle idéntica tutela y aseguramiento, de modo que puede
otorgarse en los casos en los que el solicitante dispusiera de recursos menos efectivos o cómodos de cuanto lo sea la
pretendida restitutio in integrum.
La categoría da, por consiguiente, cobertura a una auténtica ineficacia honoraria para ciertos actos jurídicos por disposición
edictal, con el consiguiente deber de restablecimiento al estado de cosas anterior a la adopción del acto rescindido, esto es,
reponiendo al perjudicado por la rigidez del ius civile en las mismas condiciones en que se hallaría si aquellos hechos o actos
no hubieran tenido lugar.
Y si hablamos de las restitutiones como recurso extraordinario por excelencia, asociado al cúmulo de facultades que al
magistrado le confiere su imperium, es porque se dirige ante todo a atacar actos que son válidos desde la perspectiva,
siempre más estricta, del derecho civil, lo que hace que la aplicación del recurso sea en todo momento subsidiaria, esto es,
que únicamente pueda ser concedida la medida por el Pretor cuando se carece de otro instrumento más adecuado y siempre
en la medida en que, desde la perspectiva del Pretor, los efectos del negocio jurídico cumplido de acuerdo con las exigencias
del ius civile sean, sin embargo, contrapuestos a los postulados de la aequitas.
Se hace patente de este modo que la restitutio in integrum es un remedio jurídico del que se vale el Pretor para introducir,
modelando el conjunto del sistema jurídico, las exigencias de la equidad. Fueron capaces de mantener, así, el punto medio
entre el rigor del predeterminado ordenamiento jurídico y la consideración equitativa del caso concreto.
En cuanto a su origen se discute si es o no posterior a la ley Ebucia, introductoria ella del nuevo sistema de reclamar
procesalmente per formulas, pero es claro que su otorgamiento era sólo competencia de los magistrados superiores con
funciones de conducción de los litigios privados, lo que excluía de la aplicación de la evaluación y concesión de las
restitutiones in integrum a los ediles curules. En cuanto que supone una marcada ruptura con el ius civile, puede pensarse,
con Bertolini, que su introducción está ligada al incremento que experimenta el poder magistradual a través de las leyes que
tan radicalmente reformaron la idiosincrasia del proceso.
También, en aquellos casos en los que el Edicto protegía doblemente determinadas situaciones fácticas (con actio y con
restitutio), no resulta sencillo adivinar la mayor antigüedad de uno u otro remedio, aunque, en general, pueda sostenerse,
por ejemplo a propósito de la intimidación (metus) la anterioridad de la restitutio, pues parece lógico suponer que en un
primer momento de sanción hacia la conducta intimidatoria, el Pretor se conformara con rescindir el negocio surgido de una
voluntad viciada para sólo posteriormente sancionar con acción (la fórmula Octaviana, 80 a.C.) semejante comportamiento
en el marco de los delitos pretorios. No falta, sin embargo, el disenso en este orden de cosas, representado por Bertolini,
quien atribuye un origen subsiguiente a la restitutio in integrum, por cuanto el Pretor se serviría en un principio de medios
menos radicales para operar la modelación del rígido derecho civil (v.gr. actiones praetoriae).
Su tramitación, en cuanto que, al igual de lo que acontecía respecto de las stipulationes praetoriae, depende más de la
actividad de imperium que del ámbito de la iurisdictio del Pretor, se desarrolla exclusivamente ante el magistrado en el
marco de las cognitiones, por lo que no es desacertado pensar que la canalización de la rescisión de negocios jurídicos
civiles, unilateralmente conducida por el Pretor hasta que el praefectus urbi, ya en el Principado, vino a asumir dicha función,
constituye el antecedente del sistema de la cognición oficial, por otra parte generalizado, en cuanto forma de conducción de
los litigios privados en sustitución del formulario, ya propiamente en el período posclásico.
Hasta tal punto se da relieve a la actividad del magistrado en el examen de la concurrencia de los presupuestos para su
concesión que las fuentes designan la actividad del que solicita el remedio extraordinario como postulare o impetrare
cognitionem antes que postulare in integrum restitutionem (Ulp. 9 ad edictum D. 3.3.39.6; Ulp. 11 ad edictum 4.4.3.9; y Iul.
57 dig. D. 21.2.39 pr.).
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En un principio, la restitutio in integrum, en cuanto dependiente de la causae cognitio magistradual, era otorgada
individualmente, caso por caso, siempre fundada su concesión en la concurrencia de un motivo razonable, hasta que la
frecuencia de algunos de ellos determinó el establecimiento de cláusulas generales en distintas rúbricas del Edicto, las
cuales, sin embargo, por no habernos sido transmitido el texto integral del Edicto Perpetuo, no son seguras en su plenitud,
siendo, sin duda, las más polémicas la restitutio in integrum ob dolum o la restitutio litis que supone Lenel (EP. Título X, §
45).
Consistiría, a partir de este momento, en una actividad no tan discrecional, como podría pensarse de un acto magis imperii
quam iurisdictionis, sino de comprobación o constatación de que el supuesto concreto ante él planteado coincide con las
prescripciones abstractamente formuladas en el Edicto. Junto a las rúbricas edictales más frecuentemente repetidas en la
praxis, el Pretor se reservaba más amplias facultades para su concesión por otras causas a través de la denominada clausula
generalis, que contempla Ulp. 12 ad edictum D. 4.6.1.1, de modo que si qua alia mihi iusta causa esse videbitur, in integrum
restituam (Ulp. 12 ad edictum D. 4.6.26.9) Naturalmente, desde el momento en que se inicia el papel del Princeps en
relación con los juicios privados en detrimento de la función pretoria de antaño, la determinación de los supuestos que
merecen el otorgamiento del recurso extraordinario van a ser igualmente de su competencia y es evidente que el uso de la
institución refleja ahora un distinto modo de organización de la administración, como bien resulta, por ejemplo, de Mod. de
enucl. cas. D. 4.6.33 pr.
Ello no obstante, resulta posible encontrar, como presupuestos esenciales para su concesión, una serie de elementos
indicadores que facultan para la intervención pretoria. Así, en todas las modalidades que el Edicto contempla es necesario
para su otorgamiento que quien la pide haya sufrido un perjuicio a consecuencia de la aplicación directa y rigurosa del
derecho civil, sin intervención de dolo o culpa por su parte, ya que, como hemos apuntado, la restitutio in integrum se
concibe como auxilio extraordinario y subsidiario, destinada a poner fin a una situación de perjuicio frente a la cual no
existen otros medios de resarcimiento.
Junto a este presupuesto común, el Edicto perpetuo, en su título X, recoge las más frecuentes causas que pueden motivar la
concesión de una restitutio in integrum, que son básicamente de entidad patrimonial, aun cuando no exclusivamente.
Asimismo, se requiere que la rescisión del acto no suponga, para la parte contraria, un daño desproporcionado que
contravenga así las exigencias de la equidad (Call. 1 ad edictum mon. D. 4.1.4). El plazo para su interposición, de acuerdo
con su carácter extraordinario y subsidiario, no podía ser prolongado: un año en el derecho clásico, cuatro en el período
justinianeo a contar desde la cesación de la causa que determinaba la instancia de la rescisión (C. 2.52 [53].7 pr.-2).
Con el advenimiento del Principado, van a ser los funcionarios imperiales quienes asuman competencia para el otorgamiento
de la restitutio in integrum, el praefectus urbi en Roma, los praesides en provincias, a la cabeza de los cuales se encuentra el
Princeps, como gran magistrado, en un marco de paulatina concentración de funciones desgajadas dentro del esquema de la
Constitución republicana como integradoras de actividad de potestas y auctoritas y en un momento de franca decadencia
para la magistratura de la Pretura, que únicamente conserva funciones de primera instancia en el marco global del
procedimiento para la concesión de la restitutio in integrum (Paul. 1 decr. D. 4.4.38 pr.).
Una vez la praxis pretoria y las exigencias de la equidad se transforman en reglas fijas, que se concretan en la evolución
misma del derecho positivo, que, como veremos, es capaz de incorporar mecanismos de tutela procesal más ágiles y
efectivos que la restitutio in integrum, es evidente que la categoría devendrá superflua en favor de remedios ya no
concebidos como extraordinarios (v.gr. la actio de dolo o la actio quod metus causa), lo cual es especialmente patente si se
contempla el devenir histórico que culmina con su máxima atenuación en el período justinianeo.
4.2. Causas que determinan la concesión de una restitutio in integrum
Desde el punto de vista de la reconstrucción edictal y ubicación de las distintas cláusulas que determinan el otorgamiento de
la restitutio in integrum puede significarse que las tres primeras (quod metus causa, de dolo malo y de minoribus) buscarían
obtener la supresión de la fuerza obligatoria de un determinado acto o negocio jurídico sancionado por acciones civiles,
mientras que el resto de edictos contenidos en el Título (capite minutis, quod falso tutore auctore gestum esse dicatur, ex
quibus causis maiores XXV annis in integrum restituuntur, de lite restituenda, de alienatione iudicii mutandi causa facta), la
finalidad de la restitutio consistiría en el restablecimiento, por vía pretoria, de una anteriormente existente acción civil ya
desaparecida.
Tampoco resulta sencillo fijar con precisión la mayor antigüedad de unas cláusulas en relación con otras. Sin embargo, puede
concluirse que son anteriores las segundas a las primeras y, en concreto, sostiene Karlowa que es la restitutio in integrum ob
absentiam la modalidad más antigua entre las causas que determinan su concesión, pues es indudable que se remontaría
fácilmente al período republicano su presencia en el Edicto.
4.2.1. La restitutio in integrum por causa de la minor aetas
Viene a designar aquella rescisión que se concede a los menores de veinticinco años para dejar sin efecto aquellos actos o
negocios jurídicos llevados a cabo por ellos que les han terminado por causar una lesión en su patrimonio. El fundamento de
una previsión edictal de este tipo (quod cum minore quam viginti quinque annis natu gestum esse dicetur, uti quaeque res
erit, animadvertam) radica en que en un determinado momento se entiende que la plena madurez para asumir
responsabilidad en Roma no se alcanza antes de los veinticinco años, es decir, que sólo a partir de esta edad, se considera
que una persona tiene criterio suficiente para no verse engañada en la celebración de un negocio jurídico.
Esta causa de rescisión parece retrotraerse al período republicano, como resulta de Ulp. 11 ad edictum D. 4.4.13.1 y D.
4.4.16.1, que recoge testimonios de Labeón y de Ofilio al respecto. En todo caso, esta modalidad de restitutio se dirigía, no
sólo a proteger al menor de veinticinco años contra la explotación intencional de terceras personas, sino contra los actos o
negocios que, por su falta de previsión, terminaran por ocasionarle un perjuicio patrimonial relevante. Incluso el auxilio
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magistradual se extendía a los supuestos en que el menor quedara perjudicado a resultas de un juicio en el que intervenía ya
sea en calidad de demandante que de demandado (Ulp. 11 ad edictum D. 4.4.7.4).
Naturalmente que la incorporación al edicto de una cláusula general de protección de los minores, fundada en la presunción
de su bisoñez e inexperiencia para la mejor gestión de sus intereses patrimoniales (fragile et infirmum huiusmodi aetatitum
consilium, cfr. Ulp. 11 ad edictum D. 4.4.1 pr.-1) debió contar con antecedentes, como el que representan las prescripciones
de la Lex Plaetoria, de la que se derivaba a favor del menor una excepción contra el que le exigía el cumplimiento de los
actos de obligación por él contraídos, por ejemplo, de aquello que el menor había prometido por estipulación o que, incluso,
concedía, en los supuestos en los que el menor hubiese ya atendido la obligación contraída, la consiguiente restitutio para
que el acto o negocio concluido se considerase como no realizado entre las partes que lo subscribieron.
Con todo, las consecuencias de la Lex Plaetoria cesaban si el menor había celebrado el negocio asistido por la auctoritas de
un curator, encargado de complementar la capacidad atenuada del minor y, en especial, de orientar y aconsejarle sobre los
negocios jurídicos más convenientes para preservar sus intereses patrimoniales. De ahí que cuando terceras personas
negociaban con un pupilo y tenían la sospecha de que pudiera ser menor de veinticinco años, su preocupación no era otra
que exigir que el menor, concluyendo negocios con ellos, interviniera asistido por su curador, pues de lo contrario se
exponían a que el pupilo solicitara posteriormente una restitutio in integrum, aduciendo que había sido engañado o que se
había abusado de la cortedad de su experiencia, lo cual se presumía objetivamente por el hecho de ser menor de veinticinco
años y de haber celebrado el negocio jurídico sin la asistencia de su curador.
La protección magistradual dispensada se concretaba en hacer todo lo necesario para, previa causae cognitio, defender lo
más convenientemente posible la posición de los minores. De ahí que no fuera necesario recoger una fórmula rescisoria en el
Edicto, sino que ésta era otorgada cuando fuere oportuno en virtud de la fuerza en que se traduce el imperium del Pretor, lo
que acontecía frecuentemente, como evidencian las fuentes (Paul. 1 sent. D. 4.4.24.5; Ulp. 11 ad edictum D. 4.4.13.1; Gai.
4 ad edictum prov. D. 4.4.27.2 y 3).
Debe, no obstante, hacerse notar que los Pretores usaron de esta facultad rescisoria con extremada moderación,
concediéndola sólo en aquellos supuestos en los que el perjuicio patrimonial se funda precisamente en su inexperiencia. No,
en cambio, en aquellos otros en los que también a un adulto pudiera haberse irrogado un detrimento semejante. Un
tratamiento distinto, que hiciera posible la rescisión de cualquier acto gravoso para el menor, hubiera conducido a su
completo alejamiento del tráfico jurídico, acreditada la inseguridad que supone emprender con minores una actividad
negocial. Esta idea puede verse en Ulp. 11 ad edictum D. 4.4.14.4 y 5; Paul. 1 sent. D. 4.4.24.1; Ulp. 5 opin. D. 4.4.44; Ulp.
22 ad edictum D. 12.2.9.4; y C. 2.41.1.
De este modo, se concilian las prescripciones del ius civile, que atribuye capacidad de obrar a los minores, pero, en aras de
la equidad, interviene el Pretor en determinados casos mediante la concesión, previa causae cognitio, de una restitutio in
integrum ob minorem aetatem.
4.2.2. La restitutio in integrum por causa de la absentia
Siendo probablemente la más antigua que obtuvo su reconocimiento edictal, tanto la ausencia por el hecho de haber caído
un soldado prisionero del enemigo como aquella que obedece a alguna encomienda en interés de la res publica, constituyen
dos de las causas determinantes de la concesión de una restitutio in integrum. Viene contemplada como causa de concesión
del remedio pretorio, junto a otras similares, genéricamente enunciadas (item si qua alia mihi iusta causa esse videbitur, in
integrum restituam) en Ulp. 12 ad edictum D. 4.6.1.1, que, obviamente, debemos considerar en su definitiva plasmación en
el Edicto Perpetuo como el resultado final de una paulatina sedimentación de disposiciones precedentes, actuada de modo
creciente en los sucesivos Edictos que los Pretores, anualmente, exponían como programa para la orientación de su actividad
jurisdiccional.
Así, esta modalidad de restitutio in integrum tiene lugar, en primer término, por razón de aquella incomparecencia que
ocasiona un detrimento patrimonial. Así, por ejemplo, es especialmente interesante la casuística que contempla la rescisión
del dominio civil adquirido por el transcurso del tiempo o usucapión, lo cual suele aquejar con frecuencia a los soldados que,
por estar en campaña, pasaban largas temporadas alejados de Roma, especialmente rei publicae causa. En tales
circunstancias, podían a su regreso acogerse a las ventajas que les ofrecía la referida cláusula edictal para dejar sin efecto
los actos que les puedan resultar perjudiciales mediante una actio rescissoria investida de ficción que dejaba sin efecto el
procedimiento que había motivado el detrimento patrimonial. De este modo, la rescisión radicaba en la rehabilitación de la
vindicatio rei que el absens había perdido consecuencia del transcurso de los plazos de la usucapión. Pero también podemos
contemplar aquí los supuestos de extinción de una servidumbre por desuso o de pérdida del derecho de acción por haber
transcurrido el plazo que facultaba para su entablamiento, que también presuponen ausencia.
En concreto, las causas que han motivado este comportamiento inactivo de parte del interesado y que, por consiguiente, son
merecedoras de protección pretoria, son básicamente la absentia metus causa o el hecho de estar sine dolo malo rei publicae
causa abesse así como in vinculis servitute hostiumque potestate esse, mientras que también determinan la concesión del
recurso ciertas circunstancias que inciden más bien sobre su oponente, esto es, su ausencia, el in vinculis esse o las
dilaciones en que pueda incurrir. Sin olvidar, tampoco, que puede ser determinante también la infundada denegatio actionis
o la remisión injustificada de la causa.
Más amplia se presenta, en cambio, la clausula generalis antes considerada en cuanto que su genérica enunciación permitiría
agrupar una serie de causas más allá de la mera ausencia y no es absurdo pensar que su inclusión en el Edicto, junto a los
casos singulares de restitutio in integrum, aconteciera con posterioridad con la finalidad de integrar más satisfactoriamente
la tutela que proporciona la categoría.
4.2.3. La restitutio in integrum por causa de la capitis deminutio
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Viene a designar esta cláusula un modo de protección frente a aquel cúmulo de circunstancias fácticas que determinan una
disminución en la posición jurídica personal que puede experimentar un ciudadano romano. El edicto relativo se contiene en
Ulp. 12 ad edictum D. 4.5.2.1 y, pese al silencio edictal, no cabe duda alguna que queda limitado a los supuestos de capitis
deminutio minima, esto es, a aquellos que se limitan a un cambio en la posición jurídica familiar experimentada por el sujeto
(Ulp. 12 ad edictum D. 4.5.2 pr.). En cambio, en los supuestos de capitis deminutio magna, si bien no tenía lugar restitutio in
integrum alguna, el Pretor concedía acciones útiles in eos ad quos bona eorum pervenerunt y, en los supuestos de negativa a
la defensio, la venditio bonorum (Ulp. 12 ad edictum D. 4.5.2 pr. y Paul. 11 ad edictum D. 4.5.7.2 y 3).
Así, en esta sede, no podemos contemplar, en cuanto supuesto de capitis deminutio magna de carácter provisional, el caso
del ciudadano que ha perdido la libertad, por ejemplo, por haber caído prisionero del enemigo y que hemos mencionado a
propósito de la restitutio in integrum propter absentiam, definida ésta de este modo en sentido amplio y desprovista del
matiz técnico que adquiere cuando va asociada al desempeño de una actividad de interés para la República. No debemos
olvidar que es precisamente la libertas uno de los atributos de la ciudadanía romana, de modo que la pérdida de aquélla
supone automáticamente la pérdida de ésta y, con ello, la privación de todas las titularidades jurídicas y fácticas que pudiera
ostentar. La especialidad de esta capitis deminutio radica en que a través del postliminium, esto es, mediante la vuelta al
umbral de la ciudadanía y de la libertad, puede recuperar aquellas situaciones jurídicas que ostentara antes de la pérdida de
la libertas, no así, en cambio, las situaciones de hecho en las que estuviera interesado, como puede ser el matrimonio o la
posesión ordenada a la usucapión, las cuales deberá necesariamente reiniciar si pretende su recuperación.
Pero también, como hemos apuntado, la capitis deminutio se puede alcanzar en el ámbito meramente familiar por el hecho
de variar la posición jurídica que uno ostentaba en la familia de origen. Es el caso, por ejemplo, de la mujer que contrae
matrimonio cum manu, más habitual en época republicana, en la medida en que abandona su familia agnaticia de origen,
para quedar ahora colocada en calidad de hija de su marido (loco filio). También el del que es adoptado por otra familia
distinta de la familia de origen, con lo que cambia únicamente el pater familias del que el sometido depende.
Asimismo, especialmente relevante es el caso del sui iuris, que de ser él mismo pater familias entra posteriormente, como
hijo adoptivo, bajo la potestad de otra persona distinta, lo cual significa una notable mutación de su posición jurídica familiar,
ya que una persona independiente (sui iuris) entraba con todo su patrimonio y toda la familia a él sometida bajo la potestad
de otro pater familias, con los relevantes efectos religiosos que ello llevaba aparejado en cuanto que cesaba el culto de los
dioses familiares, pero sin desdeñar los efectos económicos, ya que la capitis deminutio podía tener lugar en fraude del
derecho que correspondía a los acreedores, de modo que, al ingresar en una nueva familia en calidad de alieni iuris, perdía
su capacidad jurídica precedente, aunque el Pretor, siempre cercano a las exigencias que impone la equidad, restituía tales
acciones a los acreedores con la ficción de que tal adopción solemne no había tenido lugar.
En definitiva, la restitutio a causa de la capitis deminutio se da a favor de aquellas personas cuyas obligaciones activas
contra una persona se han extinguido civilmente por el simple hecho de que tal persona entró bajo la potestad paterna o
marital de otro, con la única excepción de las obligaciones derivadas de la comisión de un delito. Por ello, a modo de
ejemplo, si la mujer contrajo deudas y para evitar a sus acreedores entra bajo la manus de un varón, cierto es que extingue
todas las relaciones jurídicas anteriores en cuanto que ahora no es más sui iuris, pero también, para evitar este
comportamiento fraudulento, el Pretor puede conceder la restitutio in integrum a los acreedores ob capitis deminutionem,
esto es, por estimar que el cambio de posición jurídica familiar del deudor ha sido llevado a cabo con la finalidad última de
sustraerse a las obligaciones previamente contraídas.
Examinados los supuestos concretos que tienen cabida dentro del remedio concreto, observemos el contexto funcional del
edicto, tal como nos viene referido por Gai. 3.84 y 4.38. El acreedor del capite minutus es protegido por el Pretor en el
sentido de estimar mediante una ficción que la capitis deminutio no ha tenido lugar y, por tanto, de restablecer la acción
originaria en calidad de actio rescissoria que el acreedor tenía contra el deudor antes de mutar éste de posición jurídica
familiar.
La especialidad de esta modalidad de restitutio in integrum en relación con el resto de causas que motivan su otorgamiento
radica en que no tiene lugar, con carácter antecedente, causae cognitio praetoria alguna, puesto que su carácter objetivo
impedía al magistrado concederla en unos casos y rechazarla en otros.
4.2.4. La restitutio in integrum por causa del error
La reconstrucción que Lenel nos ofrece del Edicto perpetuo también contempla una modalidad de rescisión de un negocio
jurídico fundada en la concurrencia de un error esencial, sin cuya existencia puede concluirse que tal negocio nunca se
hubiera celebrado. Es designado en las fuentes como error iustus (error excusable) únicamente por Paulo, constituyendo
aparentemente la causa más general determinante del otorgamiento de este remedio pretorio (Paul. 1 sent. D. 4.1.2). Sin
embargo, guarda silencio sobre la amplitud y ámbito de aplicación del error iustus, por lo que es reconducible a la categoría
de restitutiones, cuya concesión se funda en un error.
Su campo de aplicación se desenvuelve, por consiguiente, en torno a la moderna categoría de la nulidad o inexistencia de los
negocios jurídicos en cuanto que el error sobre un elemento esencial vicia de modo insubsanable la declaración de voluntad
de quienes han concluido dicho negocio jurídico, hasta el punto de que, como hemos anticipado, resulta fácil presumir que,
de no haber mediado el error de parte de cualquiera de los contrayentes, la declaración de voluntad no se hubiera, al menos
en los mismos términos, llevado a cabo.
Dentro de la casuística que nos proporcionan las fuentes, es especialmente relevante el caso del falsus tutor, al que se
refiere Ulp. 12 ad edictum D. 27.6.1.1. A partir de este testimonio, Lenel reconstruye la fórmula: quod eo auctore, qui tutor
non fuerit..., si id actor ignoravit, dabo in integrum restitutionem. In eum, qui, cum tutor non esset, dolo malo auctor factus
esse dicetur, iudicium dabo, ut, quanti ea res erit, tantam pecuniam condemnetur. Responde al caso frecuente en la praxis
de que alguien, sin la previa autorización, asumiera la tutela efectiva de un pupilo, que se designa en las fuentes como
protutor, expresión que designa a aquel que se cree tutor sin serlo o que, siendo consciente de que no lo es, a pesar de ello
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finge serlo (Ulp. 36 ad edictum D. 27.5.1.1).
El Pretor, en este caso, trata de proteger a terceras personas de los eventuales perjuicios que puedan padecer. Se le concede
al demandante que ha concluido la litis contestatio con un pupilo asistido por la autoridad de un falso tutor una restitutio in
integrum, único recurso capaz de rehabilitarle en su posición jurídica anterior como consecuencia de la consunción de la
acción. Asimismo, se le atribuye una acción penal contra el falso tutor, en el caso en que éste haya procedido dolosamente,
si bien limitada al simple del perjuicio verificado. Igualmente, si al margen del proceso sobrevienen para terceras personas
inconvenientes por la intervención del falsus tutor, no tiene aplicación la mencionada restitutio in integrum, sino que se
concede una acción in factum contra aquél.
Este panorama, propio del derecho clásico, cambia radicalmente en el período justinianeo, en el que la litis contestatio ha
perdido su efecto consuntivo tradicional. Las nuevas orientaciones del derecho bizantino se hacen especialmente patentes en
el Título 27.6, donde se extiende el efecto de la restitutio in integrum a cuestiones extraprocesales, concepción que no
mostraba el edicto originario, todo ello a través de un exhaustivo proceso de interpolación que perseguía superar la
limitación tradicional de la restitutio in integrum a las relaciones procésales y extender su aplicación a cualesquiera negocios
puedan haberse llevado a cabo con intervención de un falsus tutor.
4.2.5. La restitutio in integrum por causa del metus
Especialmente interesante es la casuística que gira en torno a los distintos remedios que, por vía pretoria, fueron
introducidos para hacer posible la represión del metus o intimidación, cuando este comportamiento interviene, viciando la
declaración de voluntad de aquellos que han concluido un negocio jurídico. Entre estos recursos pretorios y participando de
las características comunes del resto de modalidades ya examinadas se encuentra la restitutio in integrum ob metum, que se
concede en favor del que fue intimidado, en el sentido de que fue obligado a celebrar el acto que le perjudica.
Al igual que hemos señalado a propósito del error, la intimidación también se enmarca dentro de la categoría moderna de los
vicios de la voluntad, determinantes, por consiguiente, de la nulidad o inexistencia del negocio jurídico en el que concurren,
que puede ser de muy diversa naturaleza. Así particularmente ilustrativo es el caso del matrimonio celebrado bajo coacción,
esto es, aquel matrimonio en el que por uno de los contrayentes no fue prestado libremente el consentimiento. Se trataría de
un matrimonio nulo, tanto desde el punto de vista del derecho civil como del derecho canónico, ya que el consentimiento se
hallaba viciado y resulta sencillo entrever que de no haber mediado el comportamiento intimidatorio, tal matrimonio no se
hubiera nunca celebrado.
En cambio, en el Derecho romano, el metus operaba por vía pretoria desde el momento en que un Pretor, siempre dispuesto,
como hemos ya puesto de relieve, a introducir cambios sobre el rígido sistema del ius civile inspirados en la aequitas o,
quizá, a dispensar protección a nuevas realidades no contempladas por el Derecho civil, introdujo en el Edicto a comienzos
alrededor del año 70 a.C. (Cicero, in Verr. II. 3, 65, 152 y ad Quint. I.1.7.21) la actio quod metus causa, la cual, frente al
estado de cosas anterior, en el que el haberse dejado intimidar denotaba un rasgo de debilidad no merecedor de especial
tutela, trataba de proteger ahora a aquellos que pudieran verse forzados a la conclusión de un negocio jurídico. Con todo, no
es improbable que el Pretor, con anterioridad, hubiera dispensado protección contra la intimidación.
Por ello, precisamente en ese ámbito debe enmarcarse, sin duda, la introducción edictal de la restitutio in integrum ob
metum, encaminada a dejar sin efecto aquellos negocios que, perjudicando actualmente al que actualmente solicita
extraordinariamente su rescisión, fueron concluidos bajo un clima de coacción que el Pretor, novedosamente, trata de
reprimir desde la función que ha asumido en relación con los litigios que inciden sobre los particulares.
Por consiguiente y siguiendo el tenor de las fuentes, la rúbrica edictal que persigue la interdicción de la intimidación estaría
compuesto por un edicto general (quod metus causa gestum erit, ratum non habebo, cfr. Ulp. 11 ad edictum D. 4.2.1), al
que añadir subsiguientemente aquél dedicado a la actio quod metus causa. Por último, conforma la rúbrica también la
fórmula objeto de reconstrucción por Lenel.
Es dudoso cuál fuere la naturaleza o más bien la modalidad concreta o tipología del remedio concreto que el Pretor ofrecía en
el Edicto general, esto es, cómo el Pretor concretaba ese ratum non habebo ante la ausencia de una fórmula segura
propuesta en el edicto. Lo más probable es que esta expresión, en cuanto negación de ratus, aludiera al efecto al que
tendería el remedio pretorio, esto es, a la ineficacia del acto obligatorio, la cual únicamente se puede obtener a través de la
restitutio in integrum. De ahí que resulte también trasladable a las demás y variadas aplicaciones edictales de restitutio,
puesto que la expresión viene a sintetizar la exigencia, por una parte, de cognitio praetoria y la concesión, por otra, de una
actio o exceptio rescissoria.
También es polémico el modo en el que se armonizaron los distintos recursos pretorios que tratan de reprimir el metus (la
restitutio in integrum, la acción al cuádruplo y la exceptio metus) y determinar, de entre ellos, cuál es el remedio más
antiguo. En el seno de la doctrina (Savigny), parece imponerse la anterioridad en el tiempo de la restitutio in integrum. Así
resultaría de su menor perfección en cuanto más condicionado por la discrecionalidad del magistrado y por no ser aplicable a
meras situaciones de hecho. Es evidente que también su condición de remedio extraordinaria deja entrever bien a las claras
su origen más primitivo. Otros autores (p.e. Girard) concebirían, en cambio, la restitutio in integrum como un
endurecimiento de la acción al cuádruplo, que le habría precedido en el tiempo y tildaría de prejuicio el estimar que la
restitutio no fuera de aplicación a situaciones fácticas.
En todo caso, inclinándonos por la segunda de las corrientes de pensamiento, es obvio que se acentúa la dimensión jurídica
de la represión de la intimidación desde el momento en que se incorpora al edicto la acción al cuádruplo, que se presenta, de
este modo, como un notable progreso encaminado a preservar la libertad en la exteriorización de la voluntad negocial. Y no
debe pensarse que, desde su inclusión, la restitutio ob metum devino un remedio superfluo, sino que se mantuvo viva su
aplicación hasta el punto de que las fuentes reflejan el fenómeno de convivencia de ambos recursos. Así, a modo de ejemplo,
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en los supuestos de intimidación en torno a la aceptación o la repudiación de la herencia (Paul. 11 ad edictum D. 4.2.21.5 y
Pap. 30 quaest. D. 29.2.85) o en los casos de aceptación de una obligación estipulatoria (Ulp. 11 ad edictum D. 4.2.9.4).
Desde el punto de vista de su aplicación, se nos presenta como una modalidad de rescisión pretoria eminentemente
discrecional, sin perjuicio del influjo que las aseveraciones de las partes pueda tener en orden a su concesión o denegación.
4.2.6. La restitutio in integrum por causa del dolus
Aunque discutida, a la vista del estado de las fuentes, los detalles de su tratamiento, lo cierto es que el Edicto perpetuo
reconstruido entre otros por Lenel contempla, como causa determinante de la concesión de una restitutio in integrum, el
dolo, que, conceptualmente, hace referencia a la simulación, al menos originariamente, entendida ésta como la divergencia
consciente en la voluntad declarada y la real. Ya durante el Principado, por obra del talento de Labeón, el dolo cobra una
orientación más acomodada a nuestra mentalidad moderna, consistente en toda malicia, engaño o maquinación destinada a
valerse de la ignorancia de otro con ánimo de perjudicarle o de defraudarle.
El dolo, pues, se encontraba mencionado en el título edictal de in integrum restitutionibus, tal como resulta de PS. 1.7.2 y
Ulp. 11 ad edictum D. 4.1.1. La inseguridad radica, en cambio, en lo que se refiere al contenido y extensión de esta
disposición edictal, puesto que faltan noticias de primera mano y es constatable que la mayor parte de los supuestos de
restitutio in integrum ob dolum pertenecen al Principado de Adriano (Marcell. 3 digest. D. 4.1.7.1; D. 40.1.33; y Iul. 2 dig. D.
2.10.3.1).
En definitiva, del mismo modo que el Pretor Aquilio Galo, alrededor del 60 a.C. introdujo en el Edicto una actio de dolo
(Cicero, de offic. II 14.60 y de nat. deor. III 30.74) con la particularidad de su carácter subsidiario, ello no obsta para que se
viera precedida por un mecanismo extraordinario de rescisión para aquellos casos en los que un negocio jurídico se ve
aquejado de vicios en las declaraciones de voluntad que determinan su nacimiento. Mas bien se evidencia que Pretor
concedería semejante remedio extraordinario para suavizar el rigor que solía acompañar a la omisión o desatención de actos
o plazos durante la canalización del litigio.
En este caso, la conducta que da origen a la declaración viciada no es la intimidación, sino el engaño, que de no haber
existido, hubiera seguramente impedido la conclusión del negocio jurídico precisamente en tales términos, sin duda
perjudiciales para quien ahora solicita la rescisión del mismo. Pero a salvo estas diferencias de contenido, la relación de
convivencia de ambos recursos es idéntica a la que vimos a propósito del metus.
4.2.7. La restitutio in integrum por causa del efecto consuntivo de la litis contestatio (de lite restituenda)
Constituye junto al supuesto de intervención de un falsus tutor un remedio extraordinario de aplicación pretoria contra el
rigor con el que el antiguo proceso civil romano concebía la litis contestatio. Las fuentes nos muestran casos singulares,
especialmente ubicados en Ulp. 13 ad edictum, que evidencian que no quedaba limitada en su aplicación a una única causa
restitutionis, sino a una pluralidad de ellas, consideradas de suficiente relevancia como para provocar el restablecimiento de
la acción consumida. Se trataría, por consiguiente, de una restitutio in integrum de eficacia procesal en cuanto que su campo
de aplicación discurre en cercana conexión con la tramitación de los litigios.
Así, podemos señalar algunos ejemplos de aplicación. En primer lugar, la denegación de la acción por incurrir el actor en
pluspetitio, certificada en Gai. 4.53 (causa cadit), puede motivar la concesión del recurso (nec a praetore in integrum
restituatur). Más preciso se muestra I. 4.6.33 cuando la concede siempre al minor, mientras que a los maiores únicamente
en caso de magna causa iusti errori. También tiene lugar su aplicación en aquellos casos en los que el demandado se haya
visto condenado en más de lo que se pedía, de modo que la restitutio in integrum se ordena a que se minore la condena
(Gai. 4.57); o en aquellos otros en los que se le niega la introducción de una exceptio perpetua en la fórmula, con lo que la
restitutio se concreta en la solicitud de su incorporación para una mejor contemplación de la posición del demandado (Gai.
4.125 y C. 7.50.2).
Del mismo modo que apuntamos anteriormente, al perder la litis contestatio sus características tradicionales en época
bizantina, en particular su tradicional efecto consuntivo, los compiladores eliminaron toda referencia a esta restitutio litis.
4.2.8. La restitutio in integrum por causa de la alienatio iudicii mutandi causa facta
La causa que motiva la restitución comprende aquellas enajenaciones acometidas sea por el eventual demandante que por el
posible demandado con el fin de ocasionar un perjuicio a su adversario procesal en cuanto que tal enajenación implica la
sustitución fraudulenta del demandante o demandado. En estos casos, la restitución se ordena a restablecer la situación
anterior, como si la substitución no hubiera tenido lugar, indemnizando tanto cuanto le interese el no haber tenido otro
adversario (Gai. 4 ad edictum prov.). No tiene lugar, en cambio, la aplicación del edicto en aquellos casos en los que no
puede constatarse la intervención de dolo malo (Ulp. 13 ad edictum D. 4.7.4.3).
La casuística que cae dentro de esta disposición edictal se contiene ampliamente en D. 4.7, dedicado a las enajenaciones que
se ejecutan con el fin de alterar las partes del juicio. Así, por ejemplo, en aquellos casos en los que la condición de
demandado estaba ligada a la titularidad de un fundo, de modo que, a modo de ejemplo, con la enajenación del mismo se
evita que el dueño sea demandado con la actio aquae pluviae arcendae a fin de que elimine la obra que altera el curso
normal del agua de lluvia, puesto que se trata de una acción personal, que únicamente tiene como legitimado pasivo al
dueño del predio que verificó la obra; no, en cambio, contra el nuevo adquirente, que tendrá que padecer como la
construcción causante del daño, que ahora se encuentra en su predio, es retirada, pero al menos no a su costa (Gai. 4 ad
edictum prov. D. 4.7.3.2).
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También se trata en el título comentado de una acción in factum contra el enajenante fraudulento (Gai. 4 ad edictum prov.
D. 4.7.1 pr.), que se aplicaría sobre la medida del interés perjudicado como consecuencia de tal fraudulenta enajenación,
ordenada a sustraer la propia intervención en el litigio. Ejemplos nos proporciona Gai. 4 ad edictum prov. D. 4.7.1.1 y 3; y
Ulp. 13 ad edictum D. 4.7.1.2: si, fraudulentamente, con la enajenación se nos hubiera opuesto como adversario persona de
otra provincia, con el inconveniente de tener que demandar allí, o simplemente más poderosa; o si el acto de enajenación
fraudulenta consistiera en la manumisión de un esclavo, a sabiendas de que el Pretor aplicaría el favor libertatis.
4.3. Tramitación de la restitutio in integrum
Si hasta ahora hemos contemplado tanto el encuadramiento de las restitutiones dentro del marco general de remedios que
dependen del Pretor como su origen y las causas que dan lugar a su otorgamiento, es momento de significar el
procedimiento concreto de concesión y la manera específica de alcanzar el efecto rescisorio pretendido.
En primer lugar, ha de ser el interesado en la restitutio (el que ha estado ausente por una causa pública, el minor de
veinticinco años, el que ha resultado perjudicado por una capitis deminutio, el que celebró un negocio jurídico por error o,
finalmente, el que se ha visto intimidado o engañado) el que la ha de solicitar del Pretor dentro de un tiempo determinado
desde que cesa el obstáculo o desde el momento en que se hizo el acto cuya rescisión se pretende. También resulta posible
que el remedio sea solicitado por los sucesores, tal como resulta de Ulp. 13 ad edictum D. 4.1.6 e incluso resulta posible
ceder el derecho a la restitución (Paul. 1 sent. D. 4.4.24).
A partir de ese instante, el magistrado, presente la otra parte, acomete un estudio sumario del caso (causae cognitio)
ordenado a constatar la oportunidad de la concesión del recurso, inquiriendo, para ello, de las partes que viertan sus
alegaciones en defensa de sus respectivas posiciones. Esta actividad de causae cognitio puede verificarse tanto en presencia
del adversario procesal como declarando la contumacia del mismo, lo que evidencia la especialidad del procedimiento que
consideramos, culminando, en su caso, con un decreto en el que el magistrado se inclina por la concesión o denegación del
recurso solicitado (PS. 1.7.1 y 3; Mod. 8 pandec. D. 4.1.3; y Ulp. 11 ad edictum D. 4.4.13 pr.). En esta medida, puede
hablarse de una tramitación exclusivamente conducida ante el magistrado, con efectos similares a los que tiene la confessio
in iure como modo de poner fin al litigio antes de llegarse a la litis contestatio. Y en este sentido, pueden constatarse
también las similitudes que el decreto magistradual presenta en relación con el iudicatum con el que concluye un juicio
ordinario.
Si el destinatario se aviene a cumplir voluntariamente la orden pretoria, esto es, a realizar por su cuenta las operaciones
necesarias para el restablecimiento de la situación al estado de cosas anterior, es claro que no se produce situación
patológica alguna y al decreto no se le superponen, con posterioridad, actuaciones pretorias complementarias ordenadas a
su ejecución. En algunos casos, la eficacia de la restitutio podrá ser in rem, como es el caso de la acontecida por razón del
metus y que se dará contra todos los que de manera directa o indirecta se han podido beneficiar de la intimidación, como
igualmente sucede a propósito de la aplicación de la actio quod metus causa. En otros, como en el caso de la minor aetas, la
rescisión sólo se da contra aquel que ha contratado con el menor (in personam), distinción que se puede extraer de Ulp. 11
ad edictum D. 4.4.13.1.
Por el contrario, si el destinatario opone resistencia a la rescisión, el magistrado, ahora sí complementariamente, puede
conceder al interesado bien un recurso pretorio ordinario, esto es, una acción ficticia llamada acción rescisoria, en la que el
magistrado ordena al juez que ha de dictar la sentencia que finja que el acto o negocio jurídico cuya rescisión se pretende en
realidad no ha tenido lugar; o bien puede otorgar una excepción a la parte perjudicada, por ejemplo, a aquel que prometió
por estipulación satisfacer una cierta cantidad de dinero por engaño del acreedor estipulante, de modo que cuando éste
reclame con la acción estipulatoria, el promitente podrá defenderse con una exceptio, que es el mecanismo concreto a través
del cual se va a exteriorizar, en este caso concreto, la restitutio in integrum solicitada por aquel que ha sido víctima del
engaño.
Es evidente la analogía que presenta el funcionamiento del procedimiento en su conjunto en el que se concreta la tramitación
de una restitutio in integrum con el procedimiento interdictal, puesto que ambos, es cierto, presentan una primera fase de
carácter extraordinario, conducida exclusivamente por el magistrado, pero que, en orden a la ejecución de ambas órdenes
pretorias, pueden llegan a transformarse en un procedimiento ordinario (procedimiento ex interdicto y procedimiento actionis
rescissoriae causa). En él, puede el adversario del restitutus aducir lo que más le convenga a fin de dejar sin efecto la
rescisión en primera instancia concedida.
En todo caso, conviene subrayar que este esquema bipartito del procedimiento a que puede dar lugar la restitutio in
integrum no es pacífico en el seno de la doctrina. Si bien es mantenido por la doctrina más tradicional, lo cierto es que al
decretum hacen alusión pocos textos (Ulp. 6 ad edictum D. 3.1.1.10; Mod. 2 resp. D. 4.4.29.2; Scaev. 1 resp. D. 4.4.47.1; y
C. 2.39.2), mientras que otros testimonios lo obvian, de modo que a la causae cognitio magistradual seguiría directamente la
concesión de la acción o excepción rescisoria antes aludida. En opinión de Cervenca, el recurso del magistrado al decreto
tendría carácter excepcional, sólo en aquellos casos en los que la aplicación de la restitutio in integrum tuviera lugar al
margen de un proceso o tuviera como finalidad precisamente el evitar que éste se produjera, a modo de composición
extrajudicial.
Sí, en cambio, puede hablarse de bipartición en plena vigencia del procedimiento formulario en cuanto que, al igual que
sucede con los juicios privados, también en la tramitación de la restitutio in integrum van a intervenir tanto el Pretor como el
Juez. El primero a través de su actividad cognitoria, se traduzca ésta en el pronunciamiento o no de un decreto de
restitución, el segundo, encargado de ventilar con su sentencia el iudicium rescissorium, con la particularidad de que la
fórmula en que se funda contendría una orden del Pretor dirigida al juez para que finja que el acto cuya impugnación se
pretende no ha tenido en realidad lugar.
Por el contrario, generalizado el procedimiento cognitorio, es obvio que se quiebra la referida bipartición, quedando asimilada
la tramitación a la que también en este sistema se da a propósito de las actiones. Testimonios de este mimetismo refleja la
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terminología y el régimen jurídico con el que viene contemplada la institución en este período. Así la actividad que concluye
en la concesión del recurso es designada como iudicare (Mod. 6 resp. D. 26.7.32.4) e incluso se atribuye el término de lis o
causa al procedimiento en que se concreta la restitutio in integrum (Pap. 3 quaest. D. 4.4.30; C. 2.21.6; C. 2.26.4; C.
2.43.2; C. 2.43.3; C. 2.21.7; y C. 2.46.2).
De ahí, la aproximación entre actiones y restitutiones in integrum que resalta Ulp. 11 ad edictum D. 4.4.16 pr. hasta el punto
de que la institución, presupuesto de la actio rescissoria, terminaría por identificarse con ésta, acreditándose de este modo la
quiebra del dualismo vigente durante el período clásico. Significativo a este respecto es PS. 1.7.1 cuando señala que integri
restitutio est...actio, donde incluso puede evidenciarse la mutación terminológica de nuestra institución, que de in integrum
restitutio pasa a ser designada integri restitutio, lo que refleja que el remedio no es ya más otorgado en consideración a la
persona del solicitante, que debe ser ella restituida, sino que tiene por objeto una cosa que debe ser restituida en su
plenitud.
En consonancia con esta tendencia, reviste la categoría en el período posclásico una apariencia netamente jurisdiccional
(CTh. 2.16.2 y CTh. 2.7.2), que ve reducida la variedad de causas propias del período clásico a una sola, la menor edad, una
vez introducida para el resto de ellas el concepto de invalidez ipso iure. La expresión ya no es más entendida como remedio
jurídico complementario, sino como efecto material consecuencia del ejercicio de una actio. Sin embargo, parece que la
institución experimenta una cierta revitalización en época justinianea (C. 2.52.7) en los mismos términos contenidos en Ulp.
12 ad edictum D. 4.6.1.1.
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