capitulo iv los banqueros y el sistema de excusion

CAPITULO IV
LOS BANQUEROS Y
EL SISTEMA D E EXCUSION
0 1 El cap. 4 del Ed. 7 del 542 recoge la protesta de los banqueros de Bizancio respecto al sistema de orden establecido
por Justiniano en la Nov. 4 del 535 y la solución dada por el
Emperador.
Como es bien conocido, Justiniano impuso en la Nov. 4 un
sistema de prelación, tradicionalmente conocido como ~ b e n e f i cio de excusión u orden)), aunque en un principio no venía
configurado como ((beneficio))renunciable, en virtud del cual
los acreedores debían dirigirse en primer lugar contra el deudor principal y agotar los bienes de éste, antes de hacerlo contra los garantes. Ya la rúbrica de esta Nov. 4 anunciaba este
propósito: «Que los acreedores se dirijan en primer lugar a los
deudores principales, y en segundo lugar, no habiendo sido
hallados suficientes, a los mandantes, prometedores y fiadores ».
I I E P I TOY TOYC AANEICTAC IIPOTEPON X O P E I N KATA TQN
IIPQTOTYIIRN XPEQCTRN, K A I EN AEYTEPAL T A S E I ,
PRN TOYTRN EYPEOENTRN,
ANTIORNHTQN H E r r Y H T Q N .
l"'
'
AIIO-
TRN MANAATRPRN H TON
1 La traducción del Authenticum se limita a apuntar De fideiussoribus er manrluroribus et ~olurionihus,lo cual, si bien es mucho menos expresivo que el
El establecimiento por Justiniano de este nuevo régimen
aparece como una restauración de la tradición. El PR. de la
Nov. 4 habla de una «antigua ley)) injustificadamente en desuso que se quiere nuevamente poner en vigor, no exactamente
como estaba sino completándola oportunamente con alguna
añadidura «grata a Dios)), pues alguna parte de ella no estaba
bien delimitada
No está claro cuál sea esta «ley antigua)) pues, al menos en
lo que toca a la cuestión del orden para proceder contra deudor
principal y garante, la tradición romana era la solidaridad entre ambos, de modo que el acreedor podía dirigirse indistintamente contra uno u otro, tanto en las antiguas formas solemnes
de fianza estipulatoria 2 , como en la fideiussio '. A lo sumo podía lograrse convencionalmente el mismo resultado que con el
sistema justinianeo, por medio de la llamada fideiussio indemnitatis estipulando del garante lo que no se pudiera conseguir
título griego, señala el hecho de que una parte de la Nov. viene también dedicada al pago (solutio) por cesión de bienes.
2 Se puede deducir de la solidaridad que se crea entre deudor principal y
adprornissor (Gai. 3.1 16). y del régimen de la fideiussio.
3 P.S. 2,17,16 Electo reo principali fide iussor ve1 heres eius liberatur. Non
idem in rnandatoribus obsen~atur.C J . 8,40,5 Antonino (Caracalla) 214, Iure nostro est potestas creditori, relicto reo, eligendi fideiussores, nisi inter contrahentes
uliud uluciturn doceatur.
del deudor principal 4 , o recurriendo al mandatum pecuniae
credendae que probablemente llevaba consigo este orden pero
no parece que Justiniano se refiriese a estos casos singulares 6 .
4 D. 12,1,42 pr.; 45,1,116; 46,2,6 pr.: 46,3,21 impropiamente denominada.
Vid. GONZALEZ SANCHEZ, ~Fideiussioindemnitatisn: ¿Forma de fianza o
promesa de garantia?, Estudios jurídicos er! homenaje al profesor Ursicino Alvarez, págs. 193 y sigs.
5 Las acciones del mandatario de crédito contra el deudor principal (la
derivada del creditum) y contra el mandante iactio mandati contraria) eran
diferentes, por eso en Derecho clásico la litis contestatio contra uno de ellos no
consumía la acción contra el otro como sucedía en las demás garantías personales, vid. supra n. 3, P.S. 2,17,16. Es lógico pensar que para poder dirigirse el
mandatario contra el mandante de crédito con la actio mandati contraria, que
es una acción claramente indemnizatoria, hubiese de probar que había visto
frustrada su pretensión contra el deudor principal mediante el ejercicio de la
acción crediticia correspondiente, o, al menos que suministrase pruebas de la
falta de posibilidades de cobro (Vid. ARANGIO-RUIZ, Il mandato in diritto
romano, 1949, pág. 129). Así mientras que la relación entre fideiussor y deudor
principal se configuraba como solidaria, pese al carácter accesorio de la garantía, la obligación generada por el mandato de crédito que estrictamente no es
accesoria de la obligación principal, es sin embargo subsidiaria. De este modo
gozaba de hecho el mandante de crédito del beneficio de excusión que después
iba Justiniano a extender a todos los tipos de garantía. Vid. en contra BORTOLUCCI, Il mandato di credito, BIDR 28 (1915) 256 y sigs., donde niega esta
subsidariedad para el Derecho prejustinianeo; previamente (pág. 245) pone
especial énfasis en señalar que el mandatum pecuniae credendae no es como la
fideiussio una accessio, y critica D. 46,1,71 pr. (Paul. 4 quaest.) donde se llama
accessiones al mandato de crédito y a la fideiussio conjuntamente; no hay que
descartar que la inclusión de la fideiussio se daba a una interpolación y pruebe
el acercamiento postclásico de ambas instituciones, pero no parece que el empleo del término accessio en este caso revista demasiada trascendencia: pensamos en contra del Autor citado (pág. 247) que la palabra accessio está tomada aquí en un sentido genérico, ya que si bien la obligación del mandante
no «acceden a la del deudor principal, sigue la suerte de ésta cuando se extingue por confusión, como es el caso contemplado en este texto, funcionando así
como «accesoriaD.
6 La hipótesis sobre cuál sería esta antigua ley han sido muy variadas.
GLUCK, Commentario alle Pandette, trad. ital. 1895, t. 20, parág. 1.084, págs.
128 y sigs. recoge la opinión de Cujacio según la cual se refería a una norma de
.
I
92 La formulación general del nuevo sistema se establece en
el primer párrafo del cap. 1 de la Nov. 4: Si alguien diese en
mutuo y aceptase fiador, o mandante de crédito o prometedor
(&vncpovqr.ilq),, no se dirija primeramente contra el mandante o
el que aceptó la fianza o la promesa, ni olvidando al deudor
moleste a los garantes (TUSxupev9~uuq)sino diríjase en primer
lugar contra el que recibió el dinero y contrajo el mutuo.
Como corolario de este principio general plantea el inciso
segundo de este cap. 1 dos hipótesis: a) si el deudor principal
paga la deuda no se molestará a los otros, pues, se pregunta,
las XII Tablas; la de Conradi que la refiere a la Lex Poetelia Papiria; y la que
aventura el autor: piensa que la <<antigualey» tuviese por suficiente una simple
reclamación judicial al deudor sin necesidad de demandarlo en juicio para
poder dirigirse contra el garante; se apoya en D. 46.1.16 que se refiere a un
caso de fideiussio si reus non solverit, reforzado en CJ. 8.13.10. Diocl. Max. 290,
respecto a la acción del acreedor contra los terceros detentadores de prendas o
hipotecas.
Cabe la posibilidad de que el precedente no se invoque respecto de la excusión sino de la cesión de acciones. que existió para la adpromissio como actio
depensi, aunque sólo cuando se realizaba en Italia, en virtud de las leyes Publilia y Furia (Cai. 4.22 y 4,186), pero no para la fideiussio en la que se construía
el regreso a través de la actio mandati contraria presuponiendo, siempre que
era posible, un mandato de garantizar. Quizás la .antigua ley» invocada por
Justiniano fuesen los textos que concedían la actio depensi en la vieja fianza
estipulatoria, y la «añadidura oportuna y grata a Dios» el establecimiento de la
excusión. Tampoco hay que descartar, en fin, que la alusión al precedente no
sea más que un argumento retórico carente de fundamento histórico.
qué tendrá contra éstos cuando el que había aceptado (la
deuda) pagó; b) si no se pudiese obtener del deudor principal
parte de la deuda o el total se dirigirá contra el garante por lo
que quede.
$ 3 A continuación expone el texto la circunstancia precisa
para que se pueda seguir este procedimiento general: que ambos, el deudor principal y el garante estén presentes pues reconoce que si el deudor principal está ausente y el garante presente, resulta duro mantener el principio general y obligar al
acreedor a dirigirse contra el deudor principal cuando puede
exigir el cumplimiento del garante
y por ello propone un sistema más adecuado como excepción al
régimen general de excusión. Señala que esta excepción no se
hallaba recogida en la «antigua ley» pero fue el «gran Papi-
niano» quien primeramente la estableció, lo cual resulta
igualmente oscuro '.
7 En la sexta edición de las Novelas de SCHOLL y KROLL, 1954, pág. 25,
nota a la línea 14, se hace referencia a D. 46,1,49,2 como fragmento papinianeo
que puede guardar relación con este tema. Se trata de un texto, perteneciente
al libro 27 Quaestionum. de redacción muy complicada, donde se plantea el
supuesto principal de un fiador que prometió en Roma d a r dinero en Capua,
preguntándose si estando en Capua el deudor principal podía ser demandado
inmediatamente el fiador (se sobreentiende que estando el fiador en Roma). La
respuesta es negativa v para fundamentarla se acude a otro supuesto: q u e el
fiador hubiese prometido en Capua y el deudor n o hubiese llegado a Capua
todavía, la respuesta es igualmente negativa y no ya, porque el deudor principal no había llegado a quedar obligado, sino porque, argumenta el jurista, si
ambos estuviesen todavía en Roma y se demandase a l fiador sin darle tiempo
para ir a Capua, no se podría en cambio demandar a l deudor principal, con lo
cual resultaría el fiador obligado más duramente q u e el deudor principal lo
cual es contrario a Derecho. De aquí se obtiene la regla general de q u e la
obligación del fiador h a de condicionarse tácitamente al transcurso del tiempo
que necesiten tanto el fiador como el deudor principal para cumplir.
Este fragmento papinianeo no tiene más q u e una conexión puramente aparente con la restricción q u e establece Justiniano al régimen general de excusión u orden. En efecto se habla de presencia y d e ausencia del fiador y del
deudor principal, pero es con referencia a la hipótesis concreta de q u e hayan
prometido en un lugar el pago de una suma en lugar distinto, sobreentendiéndose para ambos la fijación tácita d e un período de tiempo razonable para q u e
puedan desplazarse al lugar del pago. Por supuesto q u e no se hace mención
alguna de una posible prelación del deudor principal respecto del garante a la
hora de exigir el cumplimiento de la obligación; a l contrario se mantiene que
fiador y deudor están igualmente obligados, y tan sólo se subraya que el garante no puede quedar sujeto más gravosamente que el deudor principal.
Para BESELER, Confestim-continuo, S Z 5 l ( l 9 3 l ) l 9 6 , se trataría en su redacción clásica tan sólo de preguntar si el fiador d e uno q u e prometió en Roma
d a r en Capua estando el deudor principal en Capua, podía ser demandado
inmediatamente; la respuesta sería afirmativa. De admitirse esta interpretación quedaría a ú n más claro el carácter solidario del fiador con el deudor
principal. pues el garante podría ser demandado en cuanto el deudor hubiese
quedado obligado por estar en el lugar del pago prometido: Justamente la
solución contraria de la que se contempla en la Nov. 4.1.
El remedio consiste en que el juez cite a los garantes y les
conceda un tiempo para que «si quieren» lleven al deudor
principal y soporte éste la demanda quedando ellos (los garantes) como último recurso
Se dispone que el juez debe prestar- apoyo a los garantes
para que traigan al deudor principal y si lo presentan, queden
entretanto libres de la demanda aquellos que fueron inquietados en su lugar, es decir los garantes, pues, recalca el legislador, debc avudarsc c-n todo caso al garantc.
Pero si transcurre el tiempo, que ha de ser fijado por el juez, se
seguirá el juicio contra el garante y habrá de pagar la deuda.
Se establece, pues, un régimen especial para el caso de ausencia del deudor principal, en beneficio de los garantes que
pueden acogerse a él si lo desean, pero, naturalmente, pueden
también pagar la deuda o asumir el juicio sin más. En el caso
de que voluntariamente aceptasen esta ventaja, y ésto sería lo
normal ya que favorecía sus intereses, se pedía la colaboración
del garante para hacer comparecer al deudor principal ausente, bajo amenaza de dirigir la acción contra el propio garante sin respetar el sistema establecido. Esta posibilidad que
se da a los garantes para hacer comparecer al deudor principal
se mantiene temporalmente durante un plazo que debe ser fijado por el juez.
No se determina el procedimiento de que se podían valer los
garantes para hacer comparecer al deudor principal ausente y
posiblemente recalcitrante; quizás el auxilio que debía prestar
el juez comprendiera una actuación de éste ordenando a las
autoridades imperiales que forzasen la comparecencia cuando
los garantes denunciasen la estancia del deudor en algún lugar.
Sería un caso de regresión jurídica que se hubiese llegado a
autorizar a los garantes a conducir por la fuerza ellos mismos
al deudor principal ante el juez.
$4 A propósito de la alusión que hace Justiniano a la posibilidad de que se exija la deuda al garante por no pagar el deudor
principal, dispone la última frase del cap. 1 de la Nov. 4, casi
incidentalmente una innovación que reviste trascendental importancia: la cesión de acciones al garante que paga la deuda.
De este modo viene a zanjar el viejísimo problema de la falta
de una acción de regreso en la fideiussio. En la antigua fianza
estipulatoria ('adpromissio) había existido una actio depensi,
concedida como m a n u s iniectio por la lex Publilia contra el
deudor que no reembolsaba en un plazo de seis meses al sponsor que había pagado la deuda ', pero ésto no valía para la
fideipromissio ' ni tampoco para la fideiussio; en estas modalidades había que recurrir, para configurar la acción del garante
en regreso, al mecanismo de la actio m a n d a t i , interpretando
que hubo un mandato del deudor al garante para que lo avalase ' O , o de la negotiorum gestio. También podía el acreedor ceder voluntariamente sus acciones al fiador, con todos los inconvenientes que ello acarreaba, mediante el mecanismo de la
procuratio i n rem s u a m ". Esta falta de regreso automático
para el garante queda subsanada definitivamente con el citado
párrafo de la Nov. 4 , l .
$5 El cap. 2 de la Nov. 4 desarrolla el principio de orden
respecto a la ejecución patrimonial que es donde se manifiesta
de manera más plena. Dispone que no dirijan contra los bienes
de los deudores que estuviesen en poder de otros antes de haber recorrido el camino de las acciones personales contra los
garantes.
8 Gai. 4,22.
9 SCHULZ,Derecho Romano Clásico, trad. esp. 1960, parág. 854, pág. 476.
10 Ulp. 31 ed. D. 17.1.6.2; Pap. 9 quaest. D. 17,1,53; Ulp. 10 disp. D.
50,17,60.
1 1 D'ORS, Derecho Privado Romano, 5 ed. 1983, parág. 447, pág. 512, con
referencia en la nota 3 a D. 46,1,17 donde se insinúa que el Pretor suele coaccionar al acreedor para que haga tal cesión; seiiala el autor que el texto no se
refiere al regreso contra el deudor principal sino contra los demás cofiadores
cuando uno de ellos está dispuesto a pagar por entero. SCHULZ, cit., mantiene
la actio manduti y la negotiorutn gestio tanto para la sponsio (además de la actio
depensi cuando ésta no pudiese darse) como para lafideipromissio (pág. 476. n.O
854) y para la fideiussio; para esta última se refiere a la cesión de la acción por
el acreedor ba,jo la presión del fiador que la condiciona al pago, o del juez que
compele al acreedor a la cesión, concediéndose en caso contrario una exceptio
doli al fiador contra la reclamación del acreedor, pero considera este autor que
estas cesiones eran un mecanismo artificioso desconocido en Derecho clásico
donde bastaba la actio titandati y la negotiorum gestorum (n.O 866, págs. 470 a
480).
De donde puede deducirse « a contrario» que el acreedor puede
dirigirse contra los bienes del deudor que están en su poder sin
necesidad de ejercitar las acciones personales contra los garantes.
No precisa el texto cuáles son estos bienes del deudor principal que están en poder de otros, o en qué concepto son tenidos; tanto el verbo griego empleado ( x c l t É ~ o )como el latino
detinere, que utiliza el Authenticum son muy genéricos y tanto
pueden referirse a los bienes hipotecados y, por tanto especialmente obligados al pago de la deuda garantizada, como a
aquellos que han salido temporalmente de la posesión de los
obligados en virtud de una relación convencional (depósito,
comodato, arrendamiento, precario, etc.) o incluso aquellos
que estando indebidamente en poder de terceros pudiesen ser
reivindicados por el deudor principal. El texto habla de no
((adelantarse» contra los bienes (oU6E Eni rci xp&y p r cl...~o p q o e i )
sin antes «recorrer el camino de las acciones personales» (6iehS E ~ V T ~2ni
V T c l i j nepoovclhicli j d60v ...) contra los garantes. De esta
contraposición parece deducirse que estas frases se refieren a la
prelación entre acciones personales y reales. La interpretación
tradicional de este fragmento lo refiere a bienes del deudor
principal, hipotecados en garantía de su deuda que han sido
enajenados, pasando a poder de terceros a quienes se puede
demandar con la acción real hipotecaria 12.
12 POTHIER, Traité des Obligations, Oeuvres, 1835, t . 1 , pág. 243;
GLUCK, Commentnrio alle Pnndette, trad. ital. 1895, t. 20, parág. 1.084. págs.
128 y sigs. Modernamente VAN DER WAL, Mnnunle Noiallarum Justininni,
1964, pág. 90, parág. 736: Le crénncier hypothecnire doit d'abord agir contre le
débiteur principal et les cnutions, niunt de s'ndresser nu tiers détenteur de la chose
hvpothequée, cfr. pág. 104, parág. 864.
Consecuencia de este principio es lo que se dispone a continuación: cuando de este modo se haya dirigido el acredor contra los bienes del deudor principal, aunque estén detentados
por otros y los pidiera a los detentadores no siendo satisfecho,
serán perseguidos los bienes de los garantes.
Esta posibilidad de que la deuda no resulte satisfecha ni siquiera persiguiendo los bienes del deudor hipotecados en garantía de la deuda y enajenados a otros, hay que referirla evidente al caso de que el valor de los mismos no alcanzase a
cubrir el crédito garantizado, pero también cabe que los propios bienes hubiesen desaparecido, pues la hipoteca romana
podía recaer no solamente sobre bienes raíces sino también
sobre muebles que podían quedar fácilmente sustraídos a la
acción ejecutiva.
Se continúa estableciendo que se seguirá el mismo sistema
si alguno de éstos, es decir de los garantes, tiene él mismo a
otros obligados y se puede ejecitar contra ellos las acciones
hipotecarias. Se trata, pues, del mismo supuesto anterior aunque ahora referido a la deuda de los garantes: si ésta estaba
garantizada con hipoteca y los bienes afectados habían sido
enajenados, el acreedor podrá ejercitar la acción hipotecaria
contra los adquirentes en último lugar, es decir después de
haber agotado las posibilidades del deudor principal, de los
garantes, y de los adquirentes de bienes hipotecados por el
deudor principal.
~ a 6 r b v6k É O T L V E L R E L V n&v E L r ~ v a cE X O L E V anavTE^ O ~ T O LU Q ~ U L Va 6 r o L c 6 n ~ u S Ú v o u c~ a tt a L c Uno-
S n ~ a p i a ~ácy o y a l g É v i x ~ u S a6uvapÉvoug.
~
En cambio, respecto al deudor principal y a los bienes que
están en su poder, se concede licencia para ejercitar inmediatamente las acciones personales o hipotecarias o ambas si se
quiere, observando el camino y el orden establecido en cuanto
a los restantes casos y personas.
$6 El sistema de orden se extiende expresamente a la figura
griega de garante para la compraventa denominado P~Paiorfic
o «confirmador» de la responsabilidad por evicción. Señala el
texto que las reglas apuntadas no sólo se refieren a los acreedores del muto " sino también al supuesto de que alguien realice una
compra y recibiese «el que llaman confirmador,,, ejercitándose
una acción contra el vendedor por alguna cuestión relacionada
con la venta. En tal caso no debe dirigirse el perjudicado inmediatamente contra el confirmador ni contra los terceros detentadores de bienes del vendedor, sino primeramente contra
el vendedor, después contra el confirmador y después contra
los detentadores, con la misma distinción entre presentes y
ausentes que se dispone para los demás garantes 14. No se hace
referencia a los bienes del «confirmador» en poder de terceros
pero cabe interpretar que se aplicaría también el mismo régimen que para los demás garantes.
Como colofón, generalizando este régimen, se dispone que
13 A a v s i a ~ q ; significa originariamente mutuante pero su sentido se amplio para designar al acreedor en general. En la propia Nov. 4,3,1 se recoge
expresamente esta significación amplia (pág. 27, líneas 39 a 43)
14 Pág. 26, líneas 10 a 22.
se observará igualmente en los demás contratos en los que se
admitan garantes, tanto respecto de los deudores principales
por ambas partes como respecto de sus herederos y sucesores ". Y concluye este cap. 2 de la Nov. 4 diciendo retóricamente que de este modo la «antigua ley» no identificada, valdrá de nuevo y favorecerá a los súbditos con su justicia y distinción 16.
97 Todo este complicado sistema se puede sintetizar señalando que el acreedor debe seguir este orden: 1.O ejercitar la
correspondiente acción contra el deudor principal, 2.O ejecutar
los bienes del deudor principal que estén en su poder, 3.O ejercitar las acciones personales contra los garantes, 4.O ejecutar
los bienes hipotecados en garantía de la deuda que están en
poder de terceros por haber sido enajenados, 5.O ejecutar los
bienes de los garantes que están en poder de éstos, y 6.O ejecutar los bienes hipotecados por los garantes en aseguramiento
de la deuda que están en poder de terceros por haber sido
enajenados.
48 Pero las dificultades para aplicar el sistema de excusión a
los negocios bancarios surgen ya en el propio texto de la Nov.
4, 3, 1 donde se hace una importante restricción respecto a las
garantías ( d v r i q o v j osic) bancarias. El inciso final establece
con expresión harto dudosa que las & v r i q o v j o s i c de los banqueros, «por la utilidad de los contratos permanecen en el orden actual».
Cabe preguntarse si el «orden actual» para el redactor de la
Novela era el preexistente o el que establecía aquella norma.
Parece que el verbo empleado, pÉvo («permanecer»)lleva con15 Pág. 26, líneas 23 a 26.
16 Pág. 26. líneas 26 a 28.
sigo más la idea de continuar en un sistema anterior que la de
adaptarse a uno nuevo, pero el Azlthenticum opta por entender
que las civricpovq~i<de los banqueros se regirían por el sistema
nuevo y traduce Argentariorztm quippe sponsionibus ... in ordine
moderno durantibus. Parece que Scholl y Kroll l 7 se inclinan
más bien por la aplicación del sistema antiguo y consideran
estas garantías excluidas del sistema de orden, pero no lo expresan abiertamente y traducen muy literalmente el texto
griego con la misma ambigüedad: argentariorum sqilicet constitutis ... in eo qui nunc est ordine mansuris.
99 Una «interpretación auténtica» se halla en la Nov. 136 PR..
donde se da por sentado que las civricpovrjo~i<de los banqueros
estaban excluidas de este sistema. Se relata allí como la corporación de los banqueros había elevado una protesta, pues había
una disposición que establecía que las reclamaciones se hiciesen por su orden y se demandase primero a los deudores principales agotando sus bienes y después a los garantes, y «estando excluida de esta ley la corporación de los banqueros»
padecían terriblemente por ello.
La causa por la que padecen los banqueros estas «cosas
terribles)) es precisamente porque no pueden acogerse a la protección de esta ley sino que se les demanda directamente
(cuando son garantes) mientras que, cuando aceptan civ-
17 Pág. 27
itz
fine.
ricpwvfia~icde otros, los garantes no les satisfacen a ellos (porque les obligan a demandar primeramente a los deudores principales y hacer excusión de sus bienes).
El PR. concluye diciendo que es conveniente o que se aplique la
ley común a ellos o que no se oponga a los banqueros esta
constitución.
Probablemente, lo que habían pedido los banqueros es quedar totalmente excluidos del sistema de la Nov. 4, tanto
cuando eran ellos c i v r q o v q r a i como cuando eran acreedores,
generalmente por mutuo, de deudas garantizadas por otros 1 8 .
Aunque se quejan de que se les exige directamente a ellos el
pago d e las deudas sin respetar el orden, hay que pensar que en
realidad, lo que les interesaba era poder demandar indistintamente a sus deudores o a los garantes de éstos sin someterse a
las reglas de la Nov. 4; es más, seguramente preferirían demandar a los garantes sin emplazar previamente a los deudores principales, ya que aquellos serían más solventes; pedían,
en suma poder hacer con los garantes de sus deudores lo
mismo que hacían con ellos los acreedores de sus clientes
18 Así lo supone VAN DER WAL, Munuule Novellurum Justiniuni, 1964,
pág. 104, nota 1.
,
cuando los banqueros actuaban como garantes, puesto que, según nos informa el Ed. 9 PR., la xcr9crpit c i v ~ i c p w v q o i cdel banquero era la asunción por éste de una deuda del cliente, con la
consecuencia de que los acreedores liberaban a los deudores
principales y los banqueros pagaban la deuda sin exigir prueba
alguna de la obligación principal había llegado a nacer I Y . Esta
ic
debió ser la causa de la exclusión de las r i v ~ i c p w v ~ í o ~bancarias del sistema de orden establecido en la Nov. 4. Quizás no
les preocuparía tanto a los banqueros no poder oponer a los
acreedores el orden señalado por la Nov. 4, pues esto sería la
práctica corriente en el tráfico, como el que los garantes de sus
deudores se lo opusieran a ellos.
910 La decisión imperial, a este respecto, vino a permitir lo
que en nuestros días es práctica habitual: la posibilidad de
renuncia al beneficio de excusión por parte de los garantes 2 0 .
La Nov. 136, 1 mantuvo el sistema de la Nov. 4 cuando los
banqueros fuesen acreedores por mutuo garantizado con alguna de las tres clases de garantes,
a no ser qiic.
sc.
hiciera un pacto especial
19 Vid. cap. V.
20 Admitido con carácter general para todas las fianzas, aunque no sea
banquero ninguno de los intervinientes, por el Código civil espaiiol, a r t . 1.831,
1.O En nuestros días es práctica usual y cláusula d e estilo en los mutuos concedidos por los bancos. la declaración de los fiadores de q u e «renuncian a los
beneficios de excusión v división estando perfectamente enterados de sus consecuencias,).
por el cual se facultase al acreedor para demandar tanto al
deudor principal como a los garantes, no observando los grados de la constitución
...6 ~ & 6~s ~sa v sivat rG 6avsiaavrt ~ o p s t vuat xar& roü npororimou ~a't <Kara roü) uav6áropo~uai
roU Éyyuvroü,
BaSuo Úc .
u6
ávauEvovrt robc rfic 6taráEsos
Para justificar esta concesion se dice que este pacto se admite
lo cual tanto puede significar «por el cuidado que prestan los
banqueros hacia los contratos comunes)),es decir para premiar
la atención o diligencia, el servicio que rinden a la comunidad
realizando contratos, y facilitar así su actividad, como también
puede interpretarse que es ((por el celo (o la seriedad) de los
banqueros hacia los contratos comunes)), esto es, porque los
banqueros actúan con gran seriedad y no es fácil pensar que de
este privilegio se deriven abusos. En todo caso no es demasiado
importante conocer exactamente el sentido de la excusa aducida por el legislador ya que es evidente que fue la presión de
los banqueros la que motivó la modificación.
Como si esta excusa pudiese ser insuficiente, añade el texto
que no parece que estos pactos vayan contra la ley, puesto que
cada uno puede prescindir de aquello que es concedido por la
ley.
...oú
Eouoüvra napQ rhv vóuov slvai, 6t6rt EEsaE ~ á u rTGV
~ 6~60uÉvov aÚrG napa roü v6uou Karacppovstv.
TLV
De este modo, el sistema de orden establecido en la Nov. 4
como regla de ius cogens se convierte ahora en ius dispositivum
para los negocios bancarios. Hasta la Nov. 136 se podía hablar
del sistema de excusión de la Nov. 4 como de algo que beneficiaba o favorecía a los garantes, que podían hacer o no uso de
ello en caso de una reclamación del acreedor; pero no había
regla alguna que permitiese a los garantes renunciar preventivamente a su ejercicio. A partir de la Nov. 136 se puede utilizar
rectamente la expresión tradicional de «beneficio de excusión»
aunque sólo para las garantías prestadas en aseguramiento de
contratos bancarios. Queda, sin embargo abierto el camino
para investigar en qué momento y de qué forma se extendió
esta renunciabilidad a los negocios no bancarios, convirtiéndose plenamente en un «beneficio» * l .
Las últimas frases de Nov. 136,l reiteran retóricamente la
doctrina establecida. Se insiste en que si no se ha hecho un
pacto de este modo, se puede demandar en primer lugar a los
garantes.
Pero este pacto de renuncia ha de ser hecho por escrito pues si
se hace sin escrito se aplicará la constitución, es decir la Nov.
4.
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21 El beneficio venía configurado como una ventaja que podía ser o no
utilizada cuando se daban determinadas situaciones, pero era preciso solicitarlo (Paul. lib. sing. de assig. libert. D . 50,17,69: Invito beneficium non datur).
En este sentido el sistema de orden de la Nov. 4 era un beneficio puesto que los
garantes podían oponerse a una demanda del acreedor principal que no respetase el orden. Pero la terminología tradicional configura los beneficios como
ventajas a las que se puede renunciar preventivamente, es decir, antes de
hallarse el beneficiado en situación de ejercitarlo; en este sentido el pacto de
renuncia al sistema de excusión sólo aparece con la Nov. 136.
y se insiste en que si el pacto se hace por escrito prevalecerá lo
establecido en él y las reclamaciones se harán con arreglo al
mismo.
$ 1 1 En el Ed. 7 del 542 vuelven los banqueros de Constantinopla a quejarse al Emperador por la aplicación del orden
establecido en la Nov. 4. El texto del cap. 4 del Ed. 7 recuerda
el contenido de la Nov. 4 aunque con cierta imprecisión, pero
no hace en cambio referencia a las modificaciones introducidas
por la Nov. 136 que, aunque de fecha desconocida, parece que
puede ser situada entre ambas disposiciones, es decir entre los
años 535 y 542 2 2 . La Nov. 136 había cambiado la naturaleza
imperativa del sistema de excusión previsto por la Nov. 4 al
permitir en su cap. 1 el pacto previo en contrario 23; pero también había ampliado el campo de aplicación de las prelaciones
dictadas por la Nov. 4 respecto a los bienes hipotecados. Por
una parte el cap. 5 concedía una hipoteca general presunta
sobre los bienes del deudor tan pronto como se hubiese insertado en los documentos cualquier frase que indujese a pensar
en la hipoteca 24. Por otro lado el cap. 3 había establecido una
subrogación real en favor de los banqueros que podían reivindicar los bienes adquiridos por sus deudores con dinero procedente de mutuos concedidos por aquellos e impagados 2 5 . Este
importante privilegio, pese a que atribuía a los banqueros una
propiedad sobre los bienes debía actuar en la práctica como un
pignus con pacto cornisorio sobre bienes singulares. Si lo que
22
23
24
25
Vid. cap. V , n. 17.
Vid. supra, O 10.
Vid. supra, cap. 111, O 4 .
Vid. supra, cap. 11, O 13.
'
permitía era una verdadera reivindicación, es evidente que
operaría también frente a terceros adquirentes incluso de
buena fe.
Por todo lo anterior se puede comprender que, cuando en el
Ed. 7.4 se hace referencia al sistema de excusión que se opone
fuertemente a los banqueros prohibiéndoles demandar a quienes había comprado a los deudores, no se está contemplando
tan sólo el supuesto de los terceros adquirentes de bienes expresamente hipotecados en garantía del débito del deudor
principal, sino también a los adquirentes de cualesquiera bienes del deudor principal sobre los que pesase una hipoteca
deducida de cualquier cláusula que lo permitiese, o en todo
caso a los adquirentes de bienes comprados por los deudores
con dinero de los banqueros. A partir del propio Ed. 7, el
campo de aplicación del sistema de orden tendría que ensancharse aún más, porque el cap. 3 había concedido la ansiada
hipoteca legal general sobre los bienes de los clientes, pero la
cuestión no iba a plantearse ya porque los banqueros iban a
obtener finalmente la exención total del sistema de orden establecido por la Nov. 4.
012 El texto del Ed. 7,4 anuncia que el Emperador va a conceder a los banqueros una nueva ayuda, y recuerda a la Nov.
como si ésta hubiese prohibido demandar a los que compraron
bienes al deudor principal si no constaba que este era insolver por cesión de bienes.
a
Pero la Nov. 4, ni en su cap. 2 ni en ningún otro exigía la
prueba de la insolvencia del deudor principal mediante la ce-
sión de bieneszb.Lo que sí aparecía en la Nov. 4,3 era una
autorización para imponer al acreedor la datio in solutum
cuando el deudor carecía de liquidez y facilitar así el pago de
las deudas.
La Nov. 4,3 anuncia la solución establecida diciendo retóricamente que aquello que ayuda a los problemas humanos es
sancionado por el Emperador por razones humanitarias aunque quizás no sea agradable a algunos acreedores.
El supuesto contemplado es el siguiente: si alguien diese dinero
en mutuo a otro confiando en la solvencia del deudor, pero éste
no tuviera dinero para la restitución, ni tuviese muebles, pues,
añade entre paréntesis, se admite que el acreedor si quiere
puede recibir bienes muebles en lugar de dinero, y no queriendo recibir el acreedor más que dinero, lo cual no resulta
factible, no se encuentra comprador para los inmuebies, pues
muchas veces el acreedor divulga que los bienes del deudor
están gravados y~ atemoriza a los que se disponían a comprar.
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26 VAN D E R W A L , cit. supru n. 18, lo advierte, pág. 91, parág. 737, nota 1 :
Lu loi parle comtne si lu NOV. 4 eüt exigti cette preuve, cependant, il n'en est rien.
En el supuesto descrito los magistrados urbanos, en virtud
de las facultades atribuidas a ellos, y en provincias los gobernadores, después de haber hecho una estimación precisa de los
bienes del deudor darán a los acreedores bienes inmuebles por
la cuantía de la deuda con la garantía que el deudor pueda
prestar. Sin duda esta garantía se refiere a la posibilidad de
una eventual evicción. Se añade que la dación de estos bienes
se hará de modo que los mejores se den al acreedor y los peores, una vez pagada la deuda permanezcan en poder del deudor, pues no sería justo que quien dio dinero y no puede recibir
dinero sino que se le obliga a recibir inmuebles, no reciba los
mejores. Con esto, prosigue, puede sentirse satisfecho, porque
si no recibió dinero ni bienes muebles, sin embargo tendrá
fincas que no serán inútiles.
uaL r a ú r n v y o ü v E X E L V n a p a + u ~ i v , O T L ~ E P ~ i x a l
El mecanismo de la datio in solutum no era desconocido en
Derecho Romano: una dación en pago consentida voluntariamente por el acreedor era perfectamente admisible 2 7 , pero incluso había sido impuesta al acreedor en épocas de iliquidez
pecuniaria 2 X . La Nov. 4,3 señala que en todo caso se habría
llegado a la misma solución ya que no teniendo el deudor dinero ni pudiendo conseguirlo no podría hacer otra cosa que
ceder los bienes propios que pasarían al deudor, que de este
modo se beneficia tanto a los deudores como a los acreedores 2 9 . Sin duda en una época de crisis económica como la del
542, sería frecuente la falta de liquidez de los deudores y la
dificultad para encontrar compradores de los inmuebles sería
considerable, de tal manera que se habrían generalizado las
cesiones de bienes a los acreedores hasta convertirse en el recurso normal. Quizás por ello el redactor del Ed. 7 pensaba
equivocadamente que para ejecutar los bienes en poder de terceros era preciso que se hubiese producido la insolvencia del
deudor principal para satisfacer su deuda después de haber
cedido sus bienes 'O.
El Ed. 7,4, que recuerda, como se acaba de señalar, con
cierta imprecisión el sistema de orden dictado por la Nov. 4, no
27 Gai. 3,168, Inst. 3.29 pr.
28 En la época de César se había establecido que los deudores pudiesen
satisfacer a los acreedores mediante la entrega de bienes estimados por árbitros laestimatio possessionis), César, bell. civ. 3,1,2; Suetonio, Cues. 42,2, vid.
KUNKEL, Über die leidener Augustus-Inschrift aus Kyme (Zugleich ein Beitrag
zuraestimatio possessionis), Studi in onore di E. Betti, vol. 11, 1962, págs. 605 y
sigs.
29 Pág. 27, líneas 19 a 39.
30 El mecanismo de la dutio in solutum fue establecido por Justiniano
hace, sin embargo ninguna mención a la importante atenuación establecida por la Nov. 136,l que admitía la renuncia
previa por parte de los garantes de las ventajas derivadas de
esta constitución para los negocios bancarios. Esto hace pensar
que el pacto de renuncia por escrito no debía ser frecuente en
la práctica; pero, como ya se ha tenido ocasión de observar, la
praxis bancaria bizantina presentaba a veces casos de negocios
indocumentados, lo cual era doblemente sorprendente: tanto
por la tradición bancaria tendente a la documentación, como
por la importancia de la forma escrita en la mentalidad jurídica helenística ".
$13 El texto añade entre paréntesis que el sistema de orden
resulta muy molesto a los banqueros, haciendo una curiosa
observación: los compradores tienen por costumbre procurarse
y otras garantías, mientras que a
ccconfirmadores» (P~pcr~orcri)
los banqueros no se les permite ésto, ni por la costumbre ni por
la rapidez con que se hacen los contratos. Hay pues una referencia expresa a la celeridad de la contratación bancaria, característica que los juristas de hoy subrayan a la hora de contraponer la contratación mercantil más rápida, frente a la lentitud de la contratación civil que permite establecer mayores
garantías.
...
rWv o u v a h h a y p á ~ w v E x p a o ~ va u y ~ w p e l v ) ,
tambiin en la Nov. 120,6,4 dcl 544, e5 dccii-, cuando a ú n subsistían las Consecuencias de la crisis económica iniciada el 541.
3 1 El mismo PR. del Ed. 7 informa de que los clientes del banco recibían
oro o plata sin escrito, vid. supra. En Ed. 7,2 pr. se explica como muchas
personas de la nobleza no querían realizar documentos notariales para no d a r
publicidad a sus asuntos económicos, vid. supra, cap. 1, 5 7 . El Ed. 9 PR y 9 , 2
pr. refiere que el encargo del cliente a l banquero para que asumiese s u deuda
por -ivrtcpóvqoiq se hacia a veces, por confianza hacia el contratante sin ningún
escrito, vid. supra.
$14 Por estas razones anuncia el Emperador que en esta constitución va a conceder a los banqueros un privileg'io con carácter absolutamente excepcional pues no podrá acogerse a él en
modo alguno ninguna otra persona, asociación, corporación o
negocio.
El privilegio consiste en que tanto los banqueros como
quienes contratan con ellos cuando ejerciten acciones contra
ellos puedan utilizar en la investigación y persecución de los
bienes sobre los que tienen preferencia por razón del tiempo, el
mismo privilegio que tenían antes de promulgarse la Nov. 4, de
modo que no se vean obligados a probar que el deudor ha
hecho la cesión de bienes " y si no pueden conseguir el pago de
los deudores principales, ejecuten las cosas enajenadas por
ellos y obligadas a su favor con hipotecas generales y especiales, sobre las cuales, como se ha dicho, los acreedores más
antiguos tienen derechos preferentes sobre los demás acreedores.
32
166
Que, como ya se ha indicado no era exigida por la Nov. 4
Como se observa, el Emperador dispensa este privilegio a
los banqueros, y como es tradicional en la legislación justinianea sobre este tema, también a los acreedores de los banqueros, aunque tampoco en este caso parece que la reciprocidad
establecida tendría gran aplicación dada la mayor solvencia de
los banqueros. La concesión supone la exención del sistema de
excusión respecto a los «fiadores reales» es decir respecto a los
adquirentes de bienes que estaban hipotecados por el deudor
en garantía de su deuda. El texto habla de perseguir los bienes
hipotecados y enajenados «cuando no se pueda obtener el pago
del deudor principal» ( ~ i . n ~prjp ~ U V ~ S ~50;O I ~ ~ O T O T Ú ~ OTOU IXCLvov ~ r c o p ~ ; v a i pero
)
no menciona en cambio a los garantes personales ni a los bienes hipotecados por ellos en garantía de sus
obligaciones y enajenados a terceros, como se delimitaba en la
Nov. 4; aunque es evidente el descenso del rigor técnico del 535
al 542, parece lógico pensar que la reforma del Ed. 7,4, se
limitó al supuesto expresado, quizás el más acuciante en la
práctica, y dejó subsistente el sistema de orden en el aspecto
personal, es decir la prelación entre el deudor principal y los
garantes.
El cap. 4 del Ed. 7 termina con uno de los frecuentes elogios
que Justiniano dedica a los banqueros, resaltando la importancia del tráfico bancario, pues subraya que la corporación de los
banqueros y quienes contratan con ellos cooperan al bien común ya que sus contratos no sirven a unos pocos sino a casi
toda la república 3 3 .
33
Pág. 765, líneas 26 a 28