Para una teoría de la argumentación jurídica

Manuel Atienza
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PARA UNA TEORÍA
DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
I
H
ay por lo menos tres perspectivas (relativamente distintas entre sí) desde las
que puede examinarse una teoría de la argumentación jurídica. La primera se
refiere a su contenido o campo de aplicación. Quien se sitúa en esta
perspectiva y se plantea, en consecuencia, la cuestión de qué es lo que explica
la «teoría estándar de la argumentación jurídica» (y con este concepto
pretendo aludir a la teoría elaborada por autores como Aulis Aarnio, Robert Alexy, Neil
MacCormick o Aleksander Peczenik, para citar a los que cabe considerar como más
influyentes en la última década) podría contestar diciendo que todas ellas (con diversos
grados e intensidades) son teorías que estudian los aspectos normativos (entendiendo por tal
la argumentación que se contiene en los «fundamentos de Derecho») de la justificación o
fundamentación de las decisiones tomadas por órganos judiciales situados en los niveles más
altos de la administración de justicia. De aquí resultan también una serie de críticas que se
podrían dirigir a la teoría estándar de la argumentación jurídica: Por ejemplo, podría dudarse
de que en este campo tenga sentido (es decir, resulte fructífera) la distinción entre contexto
de descubrimiento y contexto de justificación, y así se podría reprochar a estos autores el
haber construido teorías normativas (no en el sentido de que se refieran a normas, sino en
el de que proponen o prescriben normas) de la justificación de las decisiones que, sin
embargo, no pueden dar cuenta del proceso real de la fundamentación; es decir, no es sólo
que no se explique cómo se llega a una decisión, sino que tampoco se da cuenta de cómo
se fundamenta de hecho la decisión tomada. Podría criticárseles también el no haber
prestado atención a los aspectos empíricos de la argumentación, es decir, a la argumentación
ligada no con normas jurídicas, sino con hechos (por ejemplo, la argumentación en materia
de prueba). El haber descuidado el estudio de la
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Manuel Atienza
argumentación que tiene lugar en los tribunales inferiores o incluso en órganos que no poseen
carácter judicial. O, en fin, el no haber considerado el hecho de que no se argumenta sólo
en el proceso de interpretación y aplicación del Derecho, sino también en el de su
establecimiento.
La segunda perspectiva se refiere a los métodos o instrumentos utilizados por la
teoría estándar; por lo tanto, la cuestión no es ya: ¿qué es lo que explica la teoría?, sino
¿cómo lo explica? Un crítico situado en esta perspectiva podría hacerse la siguiente
reflexión: Concedamos que lo que debe explicar una teoría de la argumentación jurídica sea
precisamente lo que explica la teoría estándar. ¿Pero lo explica bien? ¿No cabría plantear
las cosas de otra manera, es decir, utilizar otros instrumentos conceptuales, diferentes a los
manejados por estos autores? ¿Cuáles serían esos métodos?
Finalmente, la tercera perspectiva concierne a los resultados obtenidos por la teoría
estándar de la argumentación jurídica. Quien se sitúa en este punto de vista se plantea la
cuestión de para qué sirve esta teoría. Las críticas que pueden dirigirse desde aquí pueden
ser de dos tipos. Por un lado, puede ponerse en cuestión el valor instrumental de la teoría,
por ejemplo, procurando mostrar que no tiene interés -o que tiene un interés muy limitadotanto para el práctico como para el dogmático del Derecho. Por otro lado, puede discutirse
acerca de su valor ideológico; por ejemplo, podría aducirse que la teoría estándar lleva en
realidad a justificar las formas de fundamentación dominantes en la práctica y en la
dogmática jurídica (y ésta es, una objeción que quizás no sea incompatible con la anterior)
y, en el fondo, a la justificación del propio sistema jurídico de referencia, e incluso del
Derecho en cuanto tal (o, si se quiere, de un tipo de Derecho: el Derecho de los Estados
democráticos).
Antes he dicho que estas críticas no podrían aplicarse a todos los autores por igual.
Ahora tengo que precisar que algunas de ellas no se les podría aplicar (por lo menos a
algunos de ellos) en absoluto, lo que sin embargo no afecta a la validez del concepto de
«teoría estándar de la argumentación jurídica». Esto es así porque el concepto en cuestión
lo entiendo como un «tipo ideal» en el sentido de Max Weber; por lo tanto, no pretende tener
un carácter descriptivo, sino un valor instrumental. Por ejemplo, a partir de él podría
procederse a analizar las teorías de estos (o de otros) autores para comprobar si, y hasta qué
punto, pueden dirigírseles las críticas sugeridas antes (que, por otro lado, no hay por qué dar
por descontado que sean acertadas).
Aquí, sin embargo, no voy a pretender efectuar un análisis de
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semejante amplitud. Me contentaré con situarme en la segunda de las perspectivas
señaladas, y con ocuparme -o empezar a ocuparme- de una de las críticas que podría
dirigirse contra la teoría estándar y que me parece tiene una considerable relevancia. La
crítica en cuestión es ésta: Para representar (a fin de analizar conceptualmente) la
argumentación jurídica, la teoría estándar recurre a la lógica formal (bien se trate de la lógica
proposicional o de la lógica de predicados, y bien se usen o no operadores deónticos), pero
ésta, por sí sola, no constituye un instrumento adecuado para tal fin. Aunque aquí no voy a
dedicarme a mostrarlo, doy por descontado que éste es un reproche (con independencia de
que esté o no justificado) que sí se puede formular a todos y cada uno de los autores
recordados al principio. Y, en fin, creo que también puede aceptarse sin necesidad de
mayores comentarios que esta cuestión está estrechamente conectada con otros problemas
que se planteaban desde las otras perspectivas (por ejemplo, el no disponer de un
instrumental adecuado para la representación de la argumentación puede tener que ver con
el abandono de ciertos aspectos de la argumentación y con su utilidad o no utilidad para la
práctica), lo que vendría a probar que se trata de una cuestión verdaderamente central para
la argumentación jurídica.
II
Para empezar por el principio, podríamos retomar el ejemplo clásico de silogismo
o inferencia lógica: «Todos los hombres son mortales; Sócrates es un hombre; luego,
Sócrates es mortal». Con independencia de que lo anterior lo entendamos como una regla
de inferencia (o, mejor, como la aplicación de una regla de inferencia), a la manera de la
silogística tradicional, o bien como una proposición de la forma «si... y... entonces...» a la
manera de Aristóteles [cfr. G. Patzig, 1959, págs. 13 y sig.], y de que lo representemos o
no en la notación de la lógica proposicional ([p 6 q) v p] 6 q) o de predicados (vx [Px 6 Qx
v Pa] 6 Qa), hay algo -o más que algo- en todo lo anterior que resulta insatisfactorio. Por
supuesto, que todos estamos de acuerdo en que si es cierto que «todos los hombres son
mortales» y que «Sócrates es un hombre», entonces también tiene que ser necesariamente
cierto que «Sócrates es mortal». La noción lógica de argumentación sirve, por tanto, para
indicar que hay (o que no hay) una conexión necesaria o de deducibilidad entre unas
proposiciones (las premisas) y otra u otras (la conclusión). Pero pa-
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Manuel Atienza
rece que esto no es suficiente para reconstruir lo que habitualmente entendemos por
argumento o por buen argumento. Por ejemplo, según lo anterior cabría construir también
argumentos (buenos argumentos, desde el punto de vista lógico) con premisas falsas [en
realidad, por lo anteriormente dicho, la silogística tradicional no considera, o bien excluye,
la posibilidad de que las premisas sean falsas, mientras que Aristóteles se refiere muchas
veces a conclusiones válidas efectuadas a partir de premisas falsas; cfr. Patzig, ibid.], o bien
con premisas que contienen información no suficientemente comprobada: «Todas las mujeres
griegas respetan a sus maridos; Xantipa es una mujer griega; luego Xantipa respeta a su
marido»también sería entonces un argumento válido, aunque no parece que sea tan cierto que
Sócrates haya sido respetado por su mujer.
Hay sin embargo todavía otra (al menos otra) razón por la que el modelo puramente
lógico de argumento no resulta satisfactorio [cfr. Quesada, 1986, págs. 113 y sigs.; una
crítica clásica a la concepción deductiva de la argumentación que aquí tomo muy en cuenta
es la de Toulmin, 1958]. Y la razón es que nadie se lanza sin más ni más (sino que
solamente lo hace en contextos muy especiales) a construir silogismos. Dudaríamos incluso
de la salud mental de alguien con quien nos tropezáramos por la calle y nos recibiera con
un: «Todos los hombres son mortales; Sócrates es un hombre; luego Sócrates es mortal», o
bien con un saludo del tipo siguiente: «Cada vez que me encuentro con usted siento una gran
alegría; ahora me acabo de encontrar con usted; por lo tanto siento una gran alegría.»
Podríamos decir que entendemos lo que se nos dice (entendemos el significado de las
palabras y de las proposiciones), pero realmente no le encontramos sentido a lo que se nos
dice (salvo, por ejemplo, que supiéramos que la persona en cuestión está estudiando lógica
y que, por tanto, no pretende propiamente argumentar, sino mostrar sus conocimientos sobre
lógica). Argumentar, para decirlo claramente, es un acto de lenguaje que sólo cabe efectuar
(en sentido propio) en determinadas situaciones; concretamente, en el contexto de un diálogo
(con otro o con uno mismo), cuando aparece una duda o se pone en cuestión un enunciado,
y aceptamos que el problema ha de resolverse por medios lingüísticos (por tanto, sin recurrir
a medios como la coacción física [Lorenzen, 1973]).
Para que el ejemplo tradicional de silogismo podamos interpretarlo realmente como
un argumento, tenemos que ser capaces de concebir una situación en que alguien se
cuestiona (o cuestiona a otro) si Sócrates es mortal habida cuenta de sus excepciona-
Para una teoría de la argumentación jurídica
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les virtudes, muy superiores a las de los hombres «de carne y hueso». Entonces sí que
cobran sentido las premisas y la conclusión pues, en efecto, si las premisas son verdaderas,
entonces la solución para nuestro problema (la conclusión) no admite ya duda: Sócrates es
mortal, y nuestro diálogo o nuestra reflexión interior puede continuar a partir de aquí. El
argumento en cuestión podemos ahora representarlo así:
Y ello lo interpretamos de esta forma: la conjunción de las proposiciones «todos los
hombres son mortales» y «Sócrates es un hombre» es un argumento en favor de la afirmación
de que «Sócrates es mortal».
Sin embargo, no siempre (mejor dicho, casi nunca) las cosas son tan simples. Un
argumento como el anterior presupone una situación (que quizás sólo se dé en los libros de
lógica) en la cual la información que nos ofrecen las dos premisas no suscita duda alguna.
Argumentar se reduce entonces a recordar (si se quiere, a ordenar) algunas cosas; pero, por
supuesto, al final del proceso no puede decirse que hayamos obtenido nada nuevo. Ahora
bien, los problemas para los que los hombres suelen necesitar (y a veces utilizan) la
argumentación son de un género bastante más complejo. En realidad, cabría decir que la
situación anterior es una situación límite. Si concebimos el proceso de argumentar como el
paso de unas informaciones (las premisas) a otras (la conclusión), la situación anterior se
caracterizaría porque desde el comienzo (es decir, al plantear el problema) disponemos ya
de toda la información necesaria y suficiente para llegar a la conclusión. Lo único que se
necesita, como he dicho, es ordenarla.
Pero cabe pensar en otras dos situaciones más complejas.
Cabe pensar, en primer lugar, en que en el origen tenemos una cantidad de
información que es insuficiente para llegar a
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una determinada solución del problema. Ello puede ocurrir por que las premisas no ofrecen
apoyo bastante, o bien porque no ofrecen ningún apoyo (la información que contienen es
irrelevante para la conclusión). Y, en segundo lugar, es posible que en el punto de partida
tengamos un exceso de información. Ello puede deberse, a su vez, a dos causas: a que la
información es simplemente redundante, esto es, con menos información podría llegarse
también a la conclusión; o a que la información de que se dispone en excesiva, pero no ya
por redundante, sino por contradictoria. Las situaciones en que existe una información
redundante no plantean, como es obvio, mayores problemas (el problema suele ser el de
determinar que efectivamente hay una redundancia); podemos sin más reconducirlas a la
situación (aproblemática) en que existe una cantidad de información necesaria y suficiente.
Quedan, por tanto, dos tipos de situaciones problemáticas: cuando existe una información
insuficiente, o bien contradictoria. En estos supuestos, argumentar sólo puede significar
añadir nuevas informaciones, o bien eliminar informaciones existentes, de manera que la
solución a la que se pretende llegar pueda tener, al final del proceso de la argumentación,
un mayor apoyo (y, si fuera posible, un apoyo concluyente) que al comienzo. En estos casos
sí que se puede decir que al final del proceso hemos obtenido algo nuevo, es decir, algo que
no existía en un comienzo.
Por otro lado, si volvemos de nuevo al ejemplo de Sócrates, podemos imaginar que
las situaciones problemáticas (por falta de información o por información contradictoria)
podrían referirse a diversas cuestiones. Así, podría ofrecer dudas: 1) la validez del
enunciado genera «»todos los hombres son mortales»; 2) la determinación del hecho de que
«Sócrates es un hombre»; 3) el sentido en que deban entenderse las expresiones del
enunciado general (cada una de ellas por separado: por ejemplo, «todos», «hombres», etc.,
o bien el conjunto, la proposición en bloque); 4) el que usemos o no en el mismo sentido la
palabra «hombre» en las dos premisas. Veamos un poco más de cerca cómo podemos
representar, en sus dos variantes, la primera situación.
Supongamos, en primer lugar, que no podemos partir sin más del enunciado general
«todos los hombres son mortales», porque nuestro interlocutor en el diálogo lo pone en
cuestión. Podemos sin embargo avanzar una afirmación como «la experiencia muestra que
todos los hombres han muerto antes de los 170 años», y es bastante probable que nuestro
interlocutor no tenga más remedio que asentir a ella. Si él no tiene nada que aducir en contra
del enunciado general (o en favor de su nega-
Para una teoría de la argumentación jurídica
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ción), el proceso de argumentación podríamos quizás representarlo así:
La segunda posibilidad era que la duda a propósito del enunciado general «todos
los hombres son mortales» surja como consecuencia de una afirmación efectuada por un
interlocutor y que la contradice; por ejemplo: «algunos filósofos son inmortales». En este
caso, quien pretende argumentar en favor de la conclusión «Sócrates es mortal» podría
aducir una afirmación como «no ha habido ningún filósofo que haya vivido más de 170
años». Suponiendo que nuestro interlocutor no ponga en cuestión esta afirmación (lo que
seguramente no haría aunque él mismo fuera un filósofo) y no avance tampoco ninguna otra
afirmación en favor de su primer aserto, podemos concluir negando esto último (la
afirmación inicial de nuestro interlocutor). Ahora bien, al negarlo deja de existir la
contradicción inicial, de manera que desaparece también la razón para dudar del enunciado
general «todos los hombres son mortales». La argumentación podríamos representarla así:
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Manuel Atienza
En el primer caso (información insuficiente) la afirmación de que «la experiencia
muestra que todos los hombres han muerto antes de cumplir 170 años» nos permite pasar
de la situación de duda inicial a la proposición «todos los hombres son mortales», de manera
que lo primero es un argumento en favor de lo segundo. En el segundo caso (información
contradictoria) la afirmación «no ha habido ningún filósofo que haya vivido más de 170
años» nos permite descartar una proposición (es un contraargumento respecto de esta última)
y ratificar así la proposición contradictoria con ella. En los diagramas, el símbolo « —› »
se utiliza, pues, en el sentido de «es un argumento en favor de», y « —‹ » en el de «es un
argumento en contra de».
Ahora bien, las dos situaciones examinadas son todavía demasiado simples. Ni en
la vida cotidiana ni, por supuesto, en la vida jurídica argumentar significa efectuar
operaciones tan simples como las aquí representadas. ¿Para qué entonces sustituir la
representación lógica habitual de los argumentos por diagramas de flechas como los aquí
trazados?
III
La ventaja esencial de la representación propuesta [cfr. E. v. Savigny, 1976; U.
Neumann, 1986; Schroth, 1980] es que de esta
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manera es posible dar cuenta de la relación «es un argumento en favor de» y «es un
argumento en contra de» sin las que difícilmente se puede reconstruir el proceso real de las
argumentaciones, esto es, las argumentaciones como realmente se producen. Esta relación
difiere de la relación de inferencia lógica, al menos, en dos aspectos: 1) porque tiene un
carácter más débil, en el sentido de que x puede ser un argumento en favor de y y x ser
verdadero (o, en general, válido) sin que por ello quede asegurada la verdad (la validez) de
y; por ejemplo, porque z es un argumento en contra de y y que tiene mayor peso que x; 2)
porque tiene un carácter subjetivo, en cuanto que un argumento, según esto, es lo que una
determinada persona considera como argumento.
La noción general de argumento («x es un argumento») puede ahora, siguiendo a
Eike von Savigny [1976, pág. 31; esta misma definición está también recogida por Schroth,
1980, pág. 120 y Neumann, 1986, pág. 115] introducirse así: «Un autor aduce x como
argumento en favor/en contra de algo, o aduce algo como argumento en favor/ en contra de
x, y x no se puede separar en partes, de manera que el autor aduzca la primera parte como
argumento en favor/en contra de la segunda parte, o viceversa». Por otro lado, los
argumentos pueden presentarse como argumentos independientes o en conexión con otros.
Pueden así distinguirse las siguientes relaciones argumentativas [cfr. E. v. Savigny, ibid.
pág. 39; Scroth introduce otros tipos de relaciones de las que aquí prescindo]:
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La tabla puede todavía, en mi opinión, enriquecerse en tres sentidos. Por un lado,
introduciendo la noción de «negación de un argumento». Por ejemplo:
.
.
.
Por otro lado, dos o más argumentos pueden constituir un argumento en favor o en
contra de otro en forma conjuntiva o disyuntiva. Por ejemplo:
.
.
.
Finalmente, cabe introducir la noción de argumento deductivo que vendría a ser un
caso específico (límite) de la de argumento en general. Como definición de argumento
deductivo propongo la siguiente:
«Si un autor aduce x como argumento en favor/ en contra de algo, o aduce algo
como argumento en favor/en contra de x, entonces su argumento es un argumento deductivo
si y sólo si:
a) x no se puede separar en partes de manera que el autor aduzca la primera como
argumento en favor/en contra de la segunda, o viceversa, y
b) si x es un argumento en favor de y y x (o, en su caso, lo aducido en favor de x)
es válido (es verdadero, es correcto, etc.), entonces necesariamente debe serlo también y (o,
en su caso, x); y si x es un argumento en contra de y y x (o, en su caso, lo aducido en contra
de x) es válido (es verdadero, es correcto, etc.), entonces necesariamente debe ser inválido
(falso, incorrecto, etc.) y (o, en su caso, x).»
Para una teoría de la argumentación jurídica
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Los argumentos deductivos podríamos representarlos así:
.
.
.
En los diagramas utilizados en el apartado 2., el último tramo habría que
considerarlo como deductivo. El segundo de los diagramas, por ejemplo, podría
representarse ahora así:
Antes de acometer la tarea de trasladar todo esto al campo de la argumentación
jurídica, es preciso introducir todavía nuevas distinciones. En los ejemplos utilizados hasta
ahora he recurrido a diversas figuras geométricas para distinguir tipos distintos de
enunciados o, si se quiere, de actos de lenguaje que integran el acto de lenguaje complejo
en que consiste argumentar. Hasta ahora hemos utilizado
para representar el planteamiento de un problema
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Manuel Atienza
para representar enunciados
singulares)
empíricos
(universales o
para representar una pregunta que se plantea en el curso de la
argumentación y que puede tener una o más salidas
para representar la propuesta de una solución al problema
inicial
Si queremos representar, sin embargo, adecuadamente argumentaciones no tan
simples y, en particular, si queremos aplicar lo anterior a las argumentaciones jurídicas,
debemos introducir nuevas categorías de enunciados. Básicamente [Rottleuthner,1980, por
ejemplo, hace una clasificación en la que incluye diez categorías de enunciados] serían
éstas:
para representar un enunciado normativo (que obliga,
prohíbe o permite hacer algo) que no sea el resultado final
de la argumentación
para representar una definición o un postulado de
significado
para representar un enunciado valorativo (de la forma «es
deseable el estado de cosas S»)
A partir de aquí podrían crearse todavía (si fuese
necesario) subtipos de enunciados: por ejemplo, podría distinguirse entre enunciados
empíricos universales o singulares, entre enunciados normativos abstractos y concretos, etc...
Y podrían crearse también enunciados intermedios o híbridos. Por ejemplo:
para representar un enunciado deóntico ambiguo que pueda
interpretarse tanto como una norma (lado derecho) como una
proposición normativa (lado izquierdo)
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para representar un principio (que puede considerarse como
un enunciado a mitad de camino entre los valores y las
normas)
para representar una definición estipulativa
para representar una definición lexicográfica
Y, en fin, podría distinguirse también entre todos los anteriores enunciados cuando
se afirman categóricamente, o bien de forma simplemente hipotética. Así, por ejemplo:
para representar un enunciado del tipo: «supongamos que
existe una norma...»
para representar un enunciado del tipo: «supongamos que ha
sido, es o será el caso de que...»
El conjunto de las anteriores relaciones de
argumentación y de los tipos de enunciados que he introducido en este apartado permiten,
me parece, representar adecuadamente cualquier argumentación jurídica que tiene lugar de
hecho. En lo que sigue sólo haré uso, sin embargo, de un número relativamente reducido de
estas categorías.
IV
Y ahora llega por fin el momento de ver cómo puede utilizarse lo anterior en el
campo de la argumentación jurídica. El argumento a propósito de la inmortalidad de Sócrates
era muy simple, pero puede ayudarnos, según creo, a introducirnos en el caso más complejo
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Manuel Atienza
de los argumentos jurídicos.
Para ello, conviene empezar por establecer qué es lo que puede considerarse como
un problema jurídico que, por tanto, puede desencadenar un proceso argumentativo. Si nos
limitamos al campo de la aplicación del Derecho, podemos convenir quizás en que un
problema jurídico comienza con una pregunta del tipo «¿cómo se debe solucionar el caso
(real o ficticio) x»?, para la que hay que encontrar una respuesta de la forma» al caso x debe
aplicársele la solución y». Entre el problema y la solución tendremos que contar, por lo
menos, con un enunciado empírico de la forma «x ha tenido lugar», y uno normativo que
correlacione el caso y la solución: «en los casos X (y x está excluido en X) debe ser y».
Antes de seguir adelante conviene todavía aclarar la noción de «caso» y de
«solución» [sigo aquí a Alchourrón y Bulygin, 1973]. Los casos se definen a partir de
propiedades y pueden ser abstractos o concretos. Por ejemplo, la muerte de A ocasionada
por B, C y D en las circunstancias E, o la acción del señor S al decir en determinadas
circunstancias «todos los soldados son asesinos potenciales» son casos concretos. El
homicidio en riña tumultuaria y las injurias al ejército son casos abstractos. Los supuestos
de hecho de las normas establecen casos abstractos y los problemas jurídicos pueden
referirse a casos abstractos o concretos [en general puede decirse que la dogmática se centra
en los primeros y los jueces y órganos aplicadores del Derecho en los segundos]. De forma
parecida, las soluciones -que son enunciados que constan de una acción y de un operador
deóntico- pueden ser también concretas o abstractas. La imposición a B, C y D de la pena
de diez años y un día de prisión mayor o la absolución del Sr. S son soluciones concretas.
La fijación de la pena de prisión mayor para el homicidio en riña tumultuaria o de prisión
menor para las injurias al ejército son soluciones abstractas. Se puede entonces utilizar las
minúsculas para referirse a casos o soluciones concretas (el caso x o la solución y) y las
mayúsculas para aludir a casos abstractos y soluciones abstractas (el caso X o la solución
Y); se parte también de que x está incluido en X e y en Y. Los casos concretos, sin embargo,
pueden considerarse como más complejos que los abstractos en cuanto que plantean por lo
menos dos problemas que no se dan en los otros: el problema de determinar si efectivamente
ha ocurrido x; y el de fijar una solución concreta para el mismo: y. Si se parte, como aquí
se hace, de casos concretos, el tipo de argumentación más simple podría representarse así:
Para una teoría de la argumentación jurídica
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En el diagrama, O representa un operador deóntico, cualquiera que este sea. Por otro
lado, se prescinde también -como igualmente haré en lo sucesivo- de la cuestión del paso
de Y a y. En realidad, esto último no significa simplificar demasiado las cosas, pues con
frecuencia las soluciones previstas en las normas son ya soluciones inequívocamente
determinadas, de manera que no hay mayor problema en pasar de la solución abstracta a la
concreta; por ejemplo, cuando una norma establece que son nulos los matrimonios contraídos
por error en la persona o por alguna circunstancia que vicie el consentimiento, o que el cese
efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco anos a petición
de cualquiera de los cónyuges es causa de divorcio.
Ahora bien, en forma semejante a lo que sucedía en el ejemplo tradicional de
silogismo, podría ocurrir ahora que nos encontráramos con problemas de falta de información
o de información contradictoria, a propósito de las siguientes circunstancias:
1) Existen dudas sobre qué norma haya que aplicar al caso x. Llamaré a estos
problemas [aquí, como en los otros tres supuestos, sigo a MacCormick, 1978, págs. 65 y
sigs.] problemas de relevancia.
2) Existen dudas sobre de qué manera deben entenderse los términos (todos ellos
o algunos de ellos) de la norma X/OY. Llamaré a estos problemas, problemas de
interpretación.
3) Existen dudas sobre si x ha tenido lugar. Llamaré a estos problemas, problemas
de prueba.
4) Existen dudas sobre si x es un supuesto de X. Llamaré a estos problemas,
problemas de calificación.
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Manuel Atienza
Esquemáticamente, podría representarse así:
Evidentemente, la solución de algunos casos jurídicos puede requerir resolver
problemas de los cuatro tipos o de más de un tipo de los señalados; a veces no es fácil
determinar de qué tipo de problema se trata [en particular, puede discutirse si los problemas
de calificación y de interpretación son en realidad problemas distintos; no entraré sin
embargo aquí en esta cuestión], y casi siempre se producen remisiones de un tipo de
problema a otro, de manera que la clasificación anterior vendría a establecer también algo
así como tipos ideales de problemas jurídicos. Creo, sin embargo, que la misma constituye
un buen esquema inicial para reconstruir conforme a él cualquier caso jurídico real.
Para una teoría de la argumentación jurídica
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A partir de dicho esquema, puede pasarse a considerar la argumentación jurídica
como un proceso (el proceso para solucionar un problema jurídico) en el que cabe distinguir
los siguientes estadios:
1. Identificación del tipo de problema que hay que resolver. En lo que sigue voy a
considerar únicamente los problemas de relevancia, si bien parto de la hipótesis de que los
otros problemas son susceptibles de un tratamiento análogo.
2. Determinación de si se trata de una situación en que existe una insuficiencia de
información (es decir, de si existe una laguna [2.l.]) o bien un exceso de información (una
contradicción [2.2.1]). Los problemas de redundancia, o bien son casos aproblemáticos (es
decir, existe realmente redundancia) o bien pueden considerarse como casos de información
insuficiente (que se transforma en redundante cuando se añaden premisas que se entienden
implícitas).
3. Establecimiento de hipótesis, esto es, de nuevas premisas. Aquí deben
introducirse las siguientes consideraciones:
3.1. Si se trata de un problema de insuficiencia de información, entonces es preciso
efectuar un paso desde la información disponible (la norma dada: X’/OY) a la información
que podría permitir resolver el caso (una nueva norma). Aquí cabe todavía efectuar tres
hipótesis distintas, en cuanto que esa nueva norma podría consistir en:
3.1.1. Una norma de la forma X’ v X/OY, es decir, una norma que consista en una
ampliación del supuesto de hecho respecto de la norma inicial y que contiene ya el caso x.
3.1.2. La negación de esa norma, a la que llamaré negación externa (débil), y cuya
forma sería -(X’vX/OY). Dicha negación viene a expresar que no existe, no cabe construir,
no tiene vigencia, etc., una norma de la forma X’vX/OY.
3.1.3. Una norma de la forma -X’/-OY, a la que llamaré negación interna (fuerte) de
la norma Y/OY.
3.2. Si se trata de un problema de información contradictoria (por ejemplo, se parte
de que existe una norma N1: X/OY y una norma N2: X/-OY), entonces el paso debe darse
en el sentido de suprimir bien N1 o bien N2 (pero no las dos). Suprimir N1 significa
confirmar o justificar N2, y viceversa.
4. Justificación de las hipótesis, lo que implica justificar el paso desde las premisas
iniciales a las nuevas premisas. Aquí, de nuevo, es preciso distinguir diversos supuestos y
efectuar varias consideraciones al respecto:
1
Véase el esquema al final del trabajo.
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Manuel Atienza
4.1. En el supuesto de laguna, los argumentos a efectuar para la justificación del
paso en cuestión podrían llamarse argumentos analógicos en sentido amplio. Pero hay que
distinguir todavía tres tipos de argumentos analógicos: la analogía en sentido estricto, la no
analogía y el argumento e contrario. Dentro del primer tipo, es decir, dentro de los
argumentos analógicos en sentido estricto, cabe hacer todavía una subdistinción entre
argumentos a pari y a fortiori.
4. 1. 1. Lo que tienen en común estos dos tipos de argumentos analógicos en sentido
estricto (argumentos a pari y a fortiori) es que se usan para llegar a un mismo resultado, esto
es, para justificar una norma de la forma X’vX/ OY. El procedimiento de justificación
difiere, sin embargo, en el siguiente sentido:
4.1.1.1. En los argumentos a pari, en favor del paso de X’/OY a X’vX/OY se aducen
tres enunciados de la siguiente forma:
- Un enunciado que establece que los casos semejantes deben tener la misma
solución jurídica. Llamaré a este enunciado principio de igualdad de trato (PI).
- Un enunciado empírico que establece que X y X’ son semejantes en las
propiedades A, B y C. Llamaré a este enunciado, enunciado de semejanza (ES).
- Un enunciado valorativo que establece que las propiedades en cuestión son las
propiedades esenciales del caso. Llamaré a este enunciado, enunciado valorativo de
relevancia (EVR).
4.1.1.2. En los argumentos a fortiori, cabe todavía establecer dos supuestos, según
se trate de argumentos de menor a mayor o de mayor a menor:
4.1.1.2. 1. En los argumentos de menor a mayor, en favor del paso de X’/OY a
X’vX/OY se aducen tres enunciados de la siguiente forma:
- Un enunciado que establece que si está prohibido lo menos, está prohibido lo más.
Por ejemplo: si está prohibido ir a más de 100 km/h (=es obligatorio ir a menos de 100
km/h), cuando la carretera no esté iluminada (V), entonces está prohibido también ir a más
de 100 km/h cuando se circula por la noche y hay niebla (X). Llamaré a este enunciado,
principio de prohibición (PPh).
- Un enunciado empírico que establece que X tiene una propiedad que se daba en
X’(dificultades de visibilidad), en un grado mayor que Y. Llamaré a este enunciado,
enunciado empírico de mayor intensidad (EEM).
Para una teoría de la argumentación jurídica
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- Un enunciado valorativo que establece que una determinada propiedad (en el
ejemplo, las dificultades de visibilidad) es una propiedad esencial del caso. Llamaré a este
enunciado, enunciado valorativo de relevancia (EVR).
4.1.1.2.2. En los argumentos de mayor a menor, en favor del paso de X’/OY a
X‘vX/OY se aducen tres enunciados de la siguiente forma:
- Un enunciado que establece que si está permitido lo más, entonces está permitido
también lo menos. Por ejemplo, si en una carretera con dos carriles por cada lado (X) está
permitido circular a más de 120 km/ h, entonces si se trata de una autopista (X) también está
permitido ir a más de 120 km/h. Llamaré a este principio, principio de permisión (PP).
- Un enunciado empírico que establece que X tiene una propiedad que se daba en
X’ (el peligro que supone circular por una carretera) en un grado menor que Y. Llamaré a
este enun ciado, enunciado empírico de menor intensidad (EEN).
- Un enunciado valorativo que establece que la propiedad en cuestión es una
propiedad esencial para el caso. Llamaré a este enunciado, enunciado valorativo de
relevancia (EVR).
4.1.2. En el caso de la no analogía, hay que justificar que el paso que se pretende
dar en 4.1.1. no es posible. Para ello bastará con rechazar alguno de los tres enunciados que
constituyen (conjuntamente) la justificación en los supuestos de argumento a pari (4.1.1.1.)
y de argumento a fortiori, bien se trate de argumentos de mayor a menor (4.1.1.2.1.) o de
menor a mayor (4.1.1.2.2.). En la práctica, sin embargo, no parece que quepa rechazar los
enunciados que enuncian principios (PI, PPh o PP), por lo que la argumentación se centrará
en rechazar alguno de los enunciados empíricos (ES, EEM o EEN, en cada caso), o de los
enunciados valorativos que establecen cuál es la propiedad relevante o esencial (EVR).
4.1.3. En el caso del argumento e contrario, en favor del paso de X’/ OY a -X’/ OY
hay que aducir dos enunciados de la siguiente forma:
- Un enunciado que afirma que lo no establecido expresamente en el supuesto de
hecho de una norma jurídica debe resolverse en sentido contrario a dicha norma (o sea,
negando la solución de la norma). Llamaré a este enunciado: principio de la interpretación
restrictiva (IR). Este principio, a su vez, puede ser
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Manuel Atienza
justificado apelando a otros principios o valores, como por ejemplo el de seguridad jurídica.
- Un enunciado empírico que establece que x no es un caso que caiga dentro de Y.
Llamaré a este enunciado, enunciado empírico excluyente (EEE).
4.2. En los supuestos de información contradictoria, los argumentos a aducir para
justificar alguna de las hipótesis (que aquí se reducen a dos aunque, naturalmente, podrían
ser más de dos) consta de los siguientes enunciados que deben afirmarse conjuntamente:
- Un enunciado empírico que establece que NI (o bien N2) tiene como consecuencia2
un determinado estado de cosas. Llamaré a este enunciado: enunciado empírico
consecuencialista (EEC).
- Un enunciado que establece que el estado de cosas3 en cuestión es indeseable.
Llamaré a este enunciado, enunciado valorativo negativo (EVN).
- Un enunciado que establece la obligación de evitar situaciones que den lugar a
juicios de valor negativos. Llamaré a este enunciado, principio de evitación de
consecuencias negativas (PE).
5. El quinto y último estadio de la argumentación consiste en pasar de las hipótesis
(de las nuevas premisas), una vez confirmadas o justificadas, a la solución. Las soluciones,
en los diversos supuestos, serán:
5.1. En los supuestos de laguna.
5. l. l. En los casos de analogía en sentido estricto (argumentos a paro y a fortiori)
Oy, que es la consecuencia de aplicar la norma relevante X’vX/OY al caso en cuestión, x.
5.1.2. En los supuestos de analogía negativa no se llega a ninguna solución del
problema. Habrá de nuevo que volver a plantear la cuestión e intentar ver si cabe la analogía
en alguna otra dirección, o bien el argumento e contrario.
5.1.3. En el supuesto de argumento e contrario la solución será -Oy, que es la
consecuencia de aplicar la norma relevante
-X’/-OY al caso x.
El término «consecuencia» lo empleo en el más amplio sentido posible, incluyendo, por
tanto, las consecuencias normativas.
2
3
«Estado de cosas»incluye también, pues, los estados de cosas normativos.
Para una teoría de la argumentación jurídica
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5.2. En los supuestos de contradicción (y suponiendo que la norma negada sea N1,
lo que quiere decir que ha quedado confirmada N2), la solución será -Oy, que es la
consecuencia de aplicar la norma relevante, N2: X/-OY al caso x.
V
Todo lo visto en el anterior apartado puede sintetizarse en el siguiente esquema que,
en mi opinión, ofrece una reconstrucción satisfactoria de la argumentación jurídica que se
produce cuando hay que resolver problemas de relevancia. Dicho esquema -quizás con
algunas modificaciones- podría extenderse también a los procesos de argumentación que
surgen como consecuencia de problemas de interpretación, de prueba o de calificación.
Por lo demás, la principal conclusión de este trabajo es que en el Derecho (y quizás
en cualquier otro campo) existen básicamente dos formas de argumentación, la analogía y
la reducción al absurdo, y un número indeterminado de argumentos sustantivos, es decir, de
enunciados o conjuntos de enunciados que cabe utilizar para la justificación de los pasos a
dar en el contexto de estas dos formas y de las posibles combinaciones de estas dos formas.
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Manuel Atienza
Para una teoría de la argumentación jurídica
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