la exigibilidad del derecho al agua y al saneamiento el derecho

LA EXIGIBILIDAD DEL DERECHO AL AGUA
Y AL SANEAMIENTO
EL DERECHO HUMANO AL AGUA Y A LA SEGURIDAD JURIDICA EN EL
SECTOR
Y EN LOS CONSUMIDORES
(caso Ter-Llobregat)
Santiago Milans del Bosch y Jordán de Urries
Lawyer Press, 19 de enero de 2015
SUMARIO
1.- INTRODUCCIÓN
A. EL DERECHO HUMANO AL AGUA
B. LA SEGURIDAD JURÍDICA Y ESTADO DE DERECHO
D. LA NORMATIVA APLICABLE. RÉGIMEN JURIDICO DEL RECURSO ESPECIAL
2.- EL CASO TER-LLOBREGAT: CONCURSO PÚBLICO PARA LA GESTIÓN DEL
SUMINISTRO DE AGUA EN ALTA DEL AREA METROPOLITANA DE BARCELONA
3.- LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE OCTUBRE DE 2014 Y 5
DE NOVIEMBRE DE 2014
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1.- INTRODUCCIÓN
Derecho humano al agua
Los derechos humanos son aquellas condiciones instrumentales que le permiten
a la persona su realización como tal por el simple hecho de su condición
humana,
subsumiendo
aquellas
libertades,
facultades,
instituciones
o
reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que garantizan una vida
digna sin discriminación alguna.
La propia Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre
de 1948, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, como los numerosos tratados internacionales sobre la materia, entre los
que destacan la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950, los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos de 1966 (Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales) han creado diversos dispositivos para su promoción y garantía.
El acceso a agua potable es una condición previa fundamental para el goce de
varios otros derechos humanos, como los derechos a la vida, la salud, la educación, la vivienda,
el trabajo y la protección contra tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. También es un elemento crucial para lograr la
igualdad de género y erradicar la discriminación.
Y puesto que el agua potable y el saneamiento son indispensables para la vida y
la salud, y fundamentales para la dignidad de toda persona, es fácil advertir la
corrección de considerar el acceso al agua potable y al saneamiento como
integrantes del derecho humano al agua, lo que es especialmente importante
destacar en la época actual, sumida en una situación de crisis cuyas causas
básicas radican en la pobreza, las desigualdades y la disparidad en las relaciones
de poder, viéndose agravadas por los retos sociales y ambientales, como la
urbanización
cada
vez
más
rápida,
el
cambio
climático,
y
la
creciente
contaminación y merma de los recursos hídricos.
Ha sido así que para afrontar la crisis, la comunidad internacional ha tenido que
cobrar conciencia de que el acceso al agua potable y al saneamiento debe
encuadrarse en el marco de los derechos humanos. Ese acceso se menciona expresamente, por ejemplo, en la Convención sobre los Derechos del Niño, la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
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Aparte del reconocimiento como un derecho humano, los tratados internacionales y las normas internacionales de derechos humanos comprenden obligaciones
específicas en relación con el acceso a agua potable. Esas obligaciones exigen a
los Estados que garanticen a todas las personas el acceso a una cantidad
suficiente de agua potable para el uso personal y doméstico, que comprende el
consumo, el saneamiento, el lavado de ropa, la preparación de alimentos y la
higiene personal y doméstica. También les exigen que aseguren progresivamente el acceso a servicios de saneamiento adecuados, como elemento fundamental
de la dignidad humana y la vida privada, pero también que protejan la calidad
de los suministros y los recursos de agua potable.
Los hitos cronológicos más importantes en el reconocimiento de este derecho
humano han sido los siguientes:

En 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas aprobó su Observación general Nº 15 sobre el derecho al agua, en la que este derecho se definió como el derecho de todos
“a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible
para el uso personal y doméstico”.
En la Observación general Nº 15 se señala que, si los servicios de abastecimiento de agua corren a cargo o están bajo el control de terceros, los
Estados deben establecer un marco regulador eficaz que prevea una
supervisión independiente, una auténtica participación pública y la imposición de multas por incumplimiento. En este deber de regular está
implícito que el Estado debería establecer ese marco antes de delegar en
otros el suministro de agua potable y los servicios de saneamiento.

Cuatro años más tarde (2006), la Subcomisión de Promoción y Protección
de los Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, aprobó las directrices
para
la
realización
del
derecho
al
agua
potable
y
al
saneamiento. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) también ha subrayado que el punto de partida y el principio
unificador de la acción pública en relación con el agua y el saneamiento
es el reconocimiento de que el derecho al agua es un derecho humano
básico.

En 2007, el alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (ACNUDH), a petición del Consejo de Derechos Humanos, llevó
a cabo un estudio sobre el alcance y el contenido de las obligaciones
pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el acceso
equitativo al agua potable y el saneamiento. En él se concluyó que había
3
llegado el momento de considerar el acceso al agua potable y al saneamiento como un derecho humano.

En 2008, el Consejo de Derechos Humanos creó el mandato del “Experto
independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos
relacionadas con el acceso al agua potable y el saneamiento” para esclarecer el contenido y alcance de esas obligaciones.

El 28 de julio de 2010, a través de la Resolución 64/292, la
Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció explícitamente el
derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que un agua
potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de
todos los derechos humanos. La Resolución exhorta a los Estados y
organizaciones internacionales a proporcionar recursos financieros, a
propiciar la capacitación y la transferencia de tecnología para ayudar a
los países, en particular a los países en vías de desarrollo, a proporcionar
un suministro de agua potable y saneamiento saludable, limpio, accesible
y asequible para todos.

La
Resolución
de
la
Asamblea
General
de
Naciones
Unidas
68/157, de 18 de diciembre de 2013, aprobada por consenso, y las
sucesivas resoluciones adoptadas en el Consejo de Derechos Humanos
han dado lugar a un amplio y fructífero proceso de desarrollo legislativo y
modificaciones constitucionales en diversos países. Este proceso legislativo se ha visto acompañado en algunos casos por adaptaciones de la
práctica administrativa y de gestión de los servicios de agua y saneamiento para garantizar el acceso y dar cumplimiento a las nuevas
obligaciones que se derivan de la existencia del derecho.
La seguridad jurídica y Estado de derecho
Según el Diccionario Trivium, de Derecho y Economía, la seguridad jurídica es
“la propia de un Estado de Derecho, que refleja la confianza en el orden jurídico
de sus ciudadanos y que se ve frustrada cuando las normas son vagas, oscuras
o contradictorias, o cuando reina la arbitrariedad”. Es decir, aparece aquí la
arbitrariedad como contraria a la seguridad jurídica.
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En nuestro ordenamiento, la Constitución Española se refiere a la seguridad
jurídica al garantizar además del principio de legalidad, la jerarquía normativa,
la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionad oras no favorables, la seguridad jurídica, la responsabilidad, y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos.
El principio de seguridad jurídica es un principio del ius gentium, -derecho de
gentes- que coincide con los derechos humanos, aunque no se confunden.
Coinciden -en primer lugar- en que ambos son de alguna manera comunes a
todos los hombres y mujeres, que por el mero hecho de su condición humana y
de la organización social que le es propia tiene derecho a que se garantice la no
arbitrariedad por parte del Estado en el reconocimiento y promoción de los
derechos humanos.
Las formalidades y procedimientos tienden a ser un ritual que vivifica el principio
de seguridad jurídica, de manera que todos saben que, al obedecer ciertas
prácticas formales comunes, se efectivizan las garantías del género humano. Las
formalidades jurídicas no son en estricto sentido algo que riñe con la materia,
sino todo lo contrario: la expresión jurídica de un contenido que se debe en
justicia. No tendría razón de ser un contenido sustancial sin la existencia
adecuada de una forma jurídica proporcionada a dicha pretensión. Materia y
forma jurídicas, pues, son indisolubles, y constituye una impropiedad improvisar
formas no adecuadas a la exigencia misma del contenido material. Es por ello
que el debido proceso no viene a ser otra cosa que la forma debida en justicia a
toda persona como garantía de la seguridad jurídica que merece.
Uno de los principios formales de la seguridad jurídica es el referente a la
determinación legal para todos los actos de las autoridades, así como el de un
margen de indeterminación con respecto a los particulares. Así las autoridades
sólo pueden hacen aquello que esté permitido por la ley -de manera que no
pueden crear formas jurídicas-, al paso que los particulares pueden hacer todo
aquello que no esté prohibido legalmente.
La seguridad jurídica es, en suma, un presupuesto de la eficacia de los
derechos. ¡Cuánto más de los derechos humanos!
En España, el propio Título Preliminar de la Constitución –art. 9.3, antes citadorecoge
la
seguridad
Juridica
como
una
de
las
garantía
que
asume
la
Constitución, lo que entronca, en lo que aquí interesa, con el principio de
legalidad y el sometimiento de todos los poderes públicos a la ley y al Derecho,
siendo su actividad susceptible de control jurisdiccional por parte de los
5
tribunales de justicia -art. 106.1 CE-, a través de la jurisdicción contenciosoadministrativa.
Normativa sectorial aplicable. Régimen jurídico del recurso especial
El abastecimiento del agua es un problema universal. La adecuada gestión de
este recurso básico forma parte de la mayoría de los objetivos del Milenio fijados
por las Naciones Unidas. La optimización de los servicios relacionados con el
ciclo
integral
del
agua
así
como
de
los
recursos
destinados
tanto
al
abastecimiento como al saneamiento aconsejan la colaboración público-privada
a través de las formulas que cada país tenga legalmente previstas, que regulen
la prestación de servicios públicos y la contratación con el sector publico
compatible con el respeto al derecho humano al agua.
En España el abastecimiento y distribución de agua potable se lleva a cabo a
través de las siguientes categorías, en función de la modalidad de gestión del
servicio: (i) Gestión Directa del Ayuntamiento o
a través de un organismo
autónomo local o una sociedad mercantil perteneciente en su integridad a un
organismo público (municipal o supramunicipal); (ii) Gestión Indirecta a través
de una Empresa Mixta; y (iii) Gestión Indirecta a través de Empresa Privada que
habrá de contratar con la Administración tras un oportuno procedimiento
administrativo que garantice el acierto y seguridad jurídica.
En lo que respecta a la gestión indirecta, ésta se lleva a cabo con sometimiento
a la normativa que regula la contratación pública, con las Administraciones
públicas. En España estas normas son, básicamente, las contempladas en el
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)–aprobado
por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, siendo de aplicación
las normas dictadas en el seno de la Unión Europea, muy en particular, para el
caso
a
que
se
refiere
esta
ponencia,
la
Directiva
2007/66/CE,
del
Parlamento europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la
que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que
respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia
de adjudicación de contratos públicos.
El artículo 40 LCSP crea la figura del Recurso especial en materia de
contratación, previo a la interposición del contencioso-administrativo, cuando se
refieren a los actos relacionados, entre otros, con los contratos de obras,
concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre
el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación
armonizada, y contratos de gestión de servicios públicos en determinado
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presupuesto de gastos. Según dicho artículo 40 LCSP podrán ser objeto del
recurso los siguientes actos: a) los anuncios de licitación, los pliegos y los
documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la
contratación; b) los actos de trámite adoptados en el procedimiento de
adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la
adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos,
considerándose actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la
exclusión de licitadores; y c) los acuerdos de adjudicación adoptados por los
poderes adjudicadores.
Los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos
administrativos no susceptibles del recurso especial, podrán ser objeto de
recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre,
de
Régimen
Jurídico
de
las Administraciones
Públicas
y
del
Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.
De conformidad con el artículo 41 LCSP, el órgano competente para la resolución
del recurso en el ámbito de la Administración General del Estado se encomienda
a un órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el
ejercicio de sus competencias de constitución colegiada (en el que podrán ser
designados vocales de este Tribunal los funcionarios de carrera de cuerpos y
escalas a los que se acceda con título de licenciado o de grado y que hayan
desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años,
preferentemente
en
el
ámbito
del
Derecho
Administrativo
relacionado
directamente con la contratación pública). Por lo que respecta al Presidente del
Tribunal, éste deberá ser funcionario de carrera, de cuerpo o escala para cuyo
acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en Derecho y haber
desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años,
preferentemente
en
el
ámbito
del
Derecho
Administrativo
relacionado
directamente con la contratación pública, siendo la duración del nombramiento
efectuado de conformidad con este apartado será de seis años y no podrá
prorrogarse.
Por lo que respecta al ámbito de las Comunidades Autónomas, la competencia
para resolver los recursos será establecida por sus
normas respectivas,
debiendo crearse por éstas un órgano independiente cuyo titular, o en el caso de
que fuera colegiado al menos su Presidente, ostente cualificaciones jurídicas y
profesionales que garanticen un adecuado conocimiento de las materias de qu e
deba conocer. El nombramiento de los miembros de esta instancia independiente
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y la terminación de su mandato estarán sujetos en lo relativo a la autoridad
responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad
a condiciones que garanticen su independencia e inamovilidad.
Las Comunidades Autónomas pueden, asimismo, atribuir la competencia para la
resolución de los recursos al Tribunal especial creado para la Administración
General del Estado, en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad
sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias.
En el ámbito de las Corporaciones Locales, la competencia para resolver los
recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas
cuando éstas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia
de régimen local y contratación. En el supuesto de que no exista previsión
expresa en la legislación autonómica, la competencia corresponderá al mismo
órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las
Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos
de su ámbito.
En Cataluña el recurso especial en materia de contratación a que venimos
refiriéndonos fue creado por la disposición adicional cuarta de la Ley
(Parlamento de Cataluña) 7/2011, de 27 de julio, de medidas fiscales y
financieras, modificada por la Ley 5/2012, de 20 de marzo, para regular su
estatuto personal.
Se trata de un órgano administrativo “especializado que
actúa con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias”
designado
por
el
Departamento
de
la
Presidencia
de
la
Generalidad
e
inicialmente con carácter unipersonal (hoy se trata de un órgano colegiado).
El
procedimiento
ante
este
órgano
de
recurso
especial
en
materia
de
contratación viene regulado en la propia LCSP, destacando lo atinente a la
solicitud
de
medidas
provisionales
dirigidas
a
corregir
infracciones
de
procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses
afectados, estando incluidas, entre ellas, las destinadas a suspender o a hacer
que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la
ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación.
El órgano competente para resolver el recurso deberá adoptar su decisión en
forma motivada sobre las medidas provisionales dentro de los cinco días hábiles
siguientes a la presentación del escrito en que se soliciten. A estos efectos, el
órgano decisorio, en el mismo día en que se reciba la petición de la medida
provisional, comunicará la misma al órgano de contratación, que dispondrá de
un plazo de dos días hábiles, para presentar las alegaciones que considere
oportunas referidas a la adopción de las medidas solicitadas o a las propuestas
8
por el propio órgano decisorio. Si transcurrido este plazo no se formulasen
alegaciones se continuará el procedimiento.
Cuando de la adopción de las medidas provisionales puedan derivarse perjuicios
de cualquier naturaleza, la resolución podrá imponer la constitución de caución o
garantía suficiente para responder de ellos, sin que aquéllas produzcan efectos
hasta que dicha caución o garantía sea constituida.
La suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no
afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o
proposiciones por los interesados. Las medidas provisionales que se soliciten y
acuerden con anterioridad a la presentación del recurso especial en materia de
contratación
decaerán
una
vez
transcurra
el
plazo
establecido
para
su
interposición sin que el interesado lo haya deducido.
El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse
en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que
se remita la notificación del acto impugnado, pero cuando el recurso se
interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractu ales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos
hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para
su conocimiento; cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el
procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del
procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día
siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción; y
cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a
contarse a partir del día siguiente al de publicación.
Prevé la LCSP que una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es el de
adjudicación,
quedará
en
suspenso
la
tramitación
del
expediente
de
contratación.
Interpuesto el recurso, el órgano encargado de resolverlo lo notificará en el
mismo día al órgano de contratación con remisión de la copia del escrito de
interposición y reclamará el expediente de contratación a la entidad, órgano o
servicio que lo hubiese tramitado, quien deberá remitirlo dentro de los dos días
hábiles siguientes acompañado del correspondiente informe. Si el recurso se
hubiera interpuesto ante el órgano de contratación autor del acto impugnado,
éste deberá remitirlo al órgano encargado de resolverlo dentro de los dos días
hábiles siguientes a su recepción acompañado del expediente administrativo y
del informe a que se refiere el párrafo anterior.
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Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso, dará
traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco
días hábiles para formular alegaciones, y, de forma simultánea a este trámite,
decidirá, en el plazo de cinco días hábiles, acerca de las medidas cautelares si se
hubiese solicitado la adopción de alguna en el escrito de interposición del
recurso.
Asimismo en este plazo, resolverá, en su caso, sobre si procede o no el
mantenimiento
de
la
suspensión
automática
prevista
en
el
artículo
45,
entendiéndose vigente ésta en tanto no se dicte resolución expresa acordando el
levantamiento.
Prevé la LCSP que el órgano competente para la resolución del recurso deberá,
en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los
secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente
de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración
dicha información a la hora de resolver.
Una vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo
señalado para su formulación, y el de la prueba, en su caso, el órgano
competente deberá resolver el recurso dentro de los cinco días hábiles
siguientes, notificándose a continuación la resolución a todos los interesados.
La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las
pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente
cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será
congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la
anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de
adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas
o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio
indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro
documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede,
sobre la retroacción de actuaciones.
Asimismo, a solicitud del interesado y si procede, podrá imponerse a la entidad
contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y
perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado
lugar al recurso.
La resolución deberá acordar, también, el levantamiento de la suspensión del
acto de adjudicación si en el momento de dictarla continuase suspendido, así
como de las restantes medidas cautelares que se hubieran acordado y la
10
devolución de las garantías cuya constitución se hubiera exigido para la
efectividad de las mismas, si procediera. La indemnización deberá resarcir al
reclamante cuando menos de los gastos ocasionados por la preparación de la
oferta o la participación en el procedimiento de contratación.
En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la
interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar
la imposición de una multa al responsable de la misma.
Dice el artículo 49 LCSP que contra la resolución dictada en este procedimiento
sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo regulado en la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, de conformidad con el ya citado artículo 106.1 CE y en la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
2.-
EL CASO TER-LLOBREGAT: CONCURSO PÚBLICO PARA LA GESTIÓN
DEL SUMINISTRO DE AGUA EN ALTA DEL AREA METROPOLITANA DE
BARCELONA
El Area metropolitana de Barcelona está integrada por la ciudad de Barcelona y
otros municipios, englobando más de 3 millones de habitantes. La red de
distribución de Agua para el Area metropolitana de Barcelona es la conocida
como “Ter-Llobregat”, que recibe el agua de los dos ríos de los que toma el
nombre: el Llobregat y el Ter. También se capta agua de la desalinizadora de la
cuenca del Llobregat y de la cuenca de la Tordera. Una vez potabilizada el agua
se almacena en los depósitos generales para ser distribuida, a través de la red,
hasta
los
puntos
de
entrega
de
los
municipios
que
forman
parte
del
abastecimiento de la red.
Con base en la Ley del Parlamento de Cataluña 10/2011, de 29 de diciembre,
cuya Disposición Adicional primera regula la “Prestación indirecta del servicio de
abastecimiento
mediante
la
red
de
abastecimiento
Ter-Llobregat”,
el
Departamento de Territorio y Sostenibilidad convocó licitación de un contrato de
gestión de servicio público, en régimen de concesión, para la construcción,
mejora, gestión y explotación de las instalaciones que constituyen la red de
abastecimiento Ter-Llobregat.
Pues bien, el pasado 14 de febrero de 2012 el Gobierno de la Generalidad de
Cataluña anunció (con publicación en el Diario Oficial de la Generalidad de
Cataluña) la referida licitación pública del contrato de gestión del servicio de
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suministro de agua en alta Ter-Llobregat. La publicación de la licitación hacía
referencia a la documentación administrativa existente, entre otras, el Pliego de
clausulas administrativas particulares y al de condiciones técnicas, todo ello en
referencia al contrato de servicios de gestión y prestación de servicios públicos,
en régimen de concesión, todo ello para, como se ha dicho, la construcción,
mejoras, gestión y explotación de las instalaciones que cnsitutyen la red de
abastecimiento Ter-Llobregat, que comprenden el tratamiento, el almacenamiento y el transporte de agua.
A dicha licitación concurrieron dos importantes agrupaciones empresariales: (i)
la encabezada por la SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA (SGAB) y
(ii) la encabezada por el grupo ACCIONA AGUA, S.A. (ACCIONA) y el grupo BTG
PACTUAL (BTG), de la que forma parte la empresa AIGÜES DE CATALUNYA LTD.
(ACL).
Tras la presentación de las ofertas y su valoración por los órganos técnicos y la
mesa de contratación, el órgano de contratación (el Departamento de Territorio
y Sostenibilidad de la Generalidad de Cataluña) dictó un acuerdo en fecha 6 de
noviembre de 2012 adjudicando el contrato de gestión del servicio de suministro
de agua en alta Ter-Llobregat a favor de la agrupación encabezada por ACCIONA
y BTG.
Esta adjudicación fue recurrida por quien no salió elegida, que creyó tener mejor
oferta que su competidora: la SGAB (23 de noviembre de 2012); y lo hizo ante
el órgano de recurso especial en materia de contratación creado por la
Administración
catalana
en
cumplimiento de lo recogido
en la
mentada
Directiva 2007/2006/CE, del Parlamento Europeo, tal y como recoge la Ley
de Contratos del Sector Público.
Este recurso de la SGAB ante el OARCC se comunicó por parte de la recurrente a
la Generalidad de Cataluña a fin de que se suspendiera el procedimiento y que
no se formalizara el contrato hasta que no se resolviera el recurso –lo que así
solicitó formalmente-.
Conforme a la regulación específica –art. 45 LCSP-, mentada en el epígrafe
anterior, como consecuencia de la referida interposición de recurso se produjo la
suspensión automática y, consecuentemente, la paralización de la formalización
del contrato, que fue alzada por el OARCC el 30 de noviembre de 2012.
Antes de que se resolviera por el OARCC, órgano de carácter imparcial previsto
en la Ley (Cat) 7/2011, de 27 de julio y en la LCSP, que proviene de su
determinación en la Directiva 2007/66/CE, el recurso interpuesto por la SGAB, el
12
órgano de contratación (Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la
Generalidad de Cataluña) formalizó el contrato con ACCIONA-BGT PACTUAL el
27 de diciembre de 2012, procediendo la adjudicataria a prestar el servicio el
mismo 1 de enero de 2013 (un día antes de que se resolviera el recurso que
pendía ante el OARCC).
El OARCC resolvió el recurso especial interpuesto por la SGAB contra el acuerdo
en fecha 6 de noviembre de 2012 de adjudicación del contrato de gestión del
servicio de suministro de agua en alta Ter-Llobregat el 2 de enero de 2013 en
sentido estimatorio, excluyendo a ACCIONA-BGT del procedimiento en base a
que la puntuación de cero puntos otorgado por el órgano de contratación al
“programa de ejecución de Obras” (aspecto al que se le podría atribuir hasta
cuatro puntos) debería comportar la exclusión del procedimiento so pena de
vulnerar los principios de igualdad, no discriminación y competencia. Pero como
se ha expuesto, antes de resolver el OARCC –justo un día antes- se formalizó
por la Generalidad de Cataluña el contrato de gestión de servicio público para el
abastecimiebnto de agua licitado con la agrupación empresarial excluida al día
siguiente.
Dicha resolución del OARCC fue, igualmente, recurrida jurisdiccionalmente ante
la Sala de lo Contencioso-administrativo de Cataluña por la propia Generalidad
de Cataluña así como por las entidades ACL, ACCIONA y ATLL, concesionaria de
la Generalidad, recayendo por razón de distribución de competencias entre las
cinco secciones que integra dicha Sala, en la Sección Quinta.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña, una vez admitido a trámite el recurso
contencioso-administrativo
contra
la
resolución
del
OARCC,
abrió
la
correspondiente pieza separada de medidas cautelares, toda vez que por la
recurrente –ahora referido a ACL- se solicitó la suspensión de la ejecutividad de
la referida resolución.
En la citada pieza separada, una vez sustanciada la misma, se dictó un auto de
fecha 26 de marzo de 2013 (por unanimidad de los magistrados integrantes de
la Sala), confirmado por otro posterior de fecha 19 de julio de 2013 (con un voto
particular) por el que se acordaba no haber lugar a la suspensión reclamada.
Efectivamente, el auto de 26 de marzo de 2013 denegó la medida cautelar de
suspensión de la ejecutividad de la resolución de 2 de enero de 2013 del
OARCC.
Ambos autos fueron recurridos en casación ante la Sala Tercera del Tribunal
Supremo.
13
3.- LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE OCTUBRE Y 5 DE
NOVIEMBRE DE 2014
Conforme a las normas de reparto, ambos recursos de casación contra los autos
dictados por el TSJ de Cataluña en la pieza de medidas cautelares, se remitieron
a la Sección 7ª
de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el cual ha dictado
recientemente las dos sentencias que ahora son objeto de exposición.
La primera es de fecha 23 de octubre de 2014 y la segunda de 5 de noviembre
de 2014. Vamos a referiros a las mismas conjuntamente, pues tratan sobre la
misma impugnación, pero por recurrentes distintos (una empresa del grupo
adjudicatario que suscribió el contrato y la propia administración de la
Generalidad, respectivamente).
El recurso de casación promovido por ACL (empresa integrante del grupo
ACCIONA-BTG) contra los autos de 26 de marzo de 2013 y 19 de julio de 2013
dictados por el TSJ de Cataluña, por los que, en definitiva, se acordaba no haber
lugar a la suspensión de la ejecutividad de lo resuelto por el OARCC el 2 de
enero de 2013 al resolver el recurso interpuesto por SGAB contra el acuerdo del
Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalidad de Cataluña de 6
de noviembre de 2012, de adjudicación de contrato de gestión de servicio de
suministro de agua en alta Ter-Llobregat, fue resuelto, como se ha dicho, por la
sentencia de fecha 23 de octubre de 2014, que lo desestima.
En esta sentencia, el Tribunal Supremo insiste, luego de exponer las solicitudes
de las partes, en la envergadura de lo sometido a su jurisdicción que, en lo que
se refiriere a la seguridad jurídica, que da título a esta ponencia, dice que “los
prestadores
internacionales
[de
financiación]
requieren
seguridad
par
comprometer mil millones de euros y la posibilidad de que la operación sea
revocada judicialmente... además de la posible afectación a los consumidores…”
El alto tribunal se refiere a la “singularidad de la controversia” y a ella dedica el
fundamento jurídico sexto, que por su interés se transcribe
“SEXTO.- La singularidad de la controversia. No hay duda de que la
controversia suscitada por el presente recurso de la casación tiene
características singulares. En efecto, versa sobre la adjudicación de
un contrato particularmente relevante ya que se refiere al abastecimiento de agua a cientos de miles de personas y posee una
enorme trascendencia económica tanto para las dos agrupaciones
que participaron en la licitación cuanto para la Generalidad de Ca-
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taluña de manera que afecta a importantísimos intereses públicos
y privados. Los escritos de las partes son coherentes con esa dimensión
y
contienen
ambos
elaboradas
argumentaciones
en
defensa de sus respectivas posiciones y los autos impugnados
también son conscientes de la entidad del problema al que se han
enfrentado y reflejan el esfuerzo llevado a cabo por los magistrados de la Sección Quinta de la Sala de Barcelona para responder a
las pretensiones del recurrente y recurrida.
[…]
Además de las circunstancias anteriores, contribuye a dotar de un
significado especial a este litigio el dato de que el recurso contencioso-administrativo en cuyo seno se promovió el incidente de
medidas cautelares no tiene por objeto una actuación de la Administración en materia de contratos, sino la resolución dictada por el
OARCC. Es ésta la que la recurrente ACL pretende que se suspenda
y, como ya sabemos, consiste en la exclusión de la oferta de ACCIONA-BTG Pactual de la licitación convocada para adjudicar el
contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta
Ter-Llobregat, siendo así que era la adjudicataria del mismo. Se
discute la legalidad de la resolución de un órgano especializado,
específicamente creado por el legislador catalán (disposición adicional cuarta de la Ley del Parlamento de Cataluña 7/2011, de 27
de julio, de Medidas Fiscales y Financieras de Cataluña), de conformidad con el artículo 40.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011
para, desde su plena independencia funcional (artículo 40.1), resolver el recurso especial en materia de contratación introducido
en nuestro ordenamiento jurídico por efecto de la Directiva
2007/66/CE y regulado ahora en estos artículos y siguientes del citado Real Decreto Legislativo.
Se trata de un recurso de tramitación ágil pensado para, según la
Directiva, poner remedio a la práctica observada en los poderes
adjudicadores y la entidades contratantes de proceder a la firma
acelerada de los contratos para “hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación controvertida” (considerando
4ª). Por eso, el artículo 2.8 requiere a los Estados velar “por que
las decisiones adoptadas por los órganos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz”.
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Así, pues, la perspectiva, desde la que debemos enjuiciar este litigio es la querida por los legisladores europeo y, en consonancia
con él, español. Esto es, la de preservar la funcionalidad de este
mecanismo de garantía prejudicial en el que, por los rasgos que
definen legalmente al órgano que lo aplica y al procedimiento del
que se sirve, concurre una cualificada presunción de legalidad y
acierto, superior, si se quiere, a la que con carácter general se
predica de la actuación administrativa (artículo 57.1 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común).”
A esta singularidad también se refiere la segunda sentencia, la de 5 de
noviembre de 2014, que resuelve, desestimándolo, el recuso de casación
interpuesto por la Generalidad de Cataluña.
También por su interés se
transcribe parte del Fundamento jurídico undécimo, que dice:
“UNDÉCIMO.
[…]
Tal singularidad, localizada exclusivamente en el ámbito de la contratación administrativa, consiste en que es la Administración la
que recurre un acto de un órgano de la propia Administración,
aunque dotado dentro de ella de independencia y autonomía funcional, situación sin precedentes en el sistema de la LJCA, que
constituye una novedad muy relevante, abierta por la modificación
introducida en dicha Ley por la actual Ley 34/2010, y al mismo
tiempo sin paralelo en la LJCA fuera de supuesto a que se refiere
(al margen de la previsión general del recurso de lesividad que nada tiene que ver con la que ahora ocupa).
Antes de tal modificación dicha situación resultaba vedada por el
art. 20.1) LJCA , incluso cuando ya la Ley 30/2007, de contratos
del Sector Público, había introducido en el sistema el recurso especial en materia de contratación (art. 35 a 39). Es la citada Ley
34/2010, cuya finalidad ordinamental viene marcada por la trasposición de la Directiva 2007/66/CE de 11 de diciembre, que modifica
las Directivas Comunitarias 89/665/CE de 21 de diciembre y
92/13/CE de 25 de febrero (Vid. Título de la Ley), modifica la Ley
30/2007 y la LJCA, introduciendo respectivamente, en ellas, en la
primera, una nueva regulación del recurso especial en materia de
contratación, en la que es elemento novedoso de trascendental re-
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levancia la creación del órgano competente para la resolución del
recurso (art. 311), dotado de independencia y autonomía funcional; y en la segunda, unos nuevos párrafos o apartados en los art.
10, 11, 19, 21 y 49, en especial en lo que a aquí nos interesa, el
apartado 4 del art. 19, que es el que atribuye a la Administración
legitimación para recurrir las resoluciones del órgano especial de
recursos en materia de contratación.
La innovación procesal referida plantea la necesidad de fijar cuáles
pueden ser los términos de la posible aplicación del art. 130 LJCA
en situaciones como la que nos ocupa. En concreto (y dejando fuera de nuestro análisis, por no venir al caso, las impugnaciones de
resolución del órgano de recursos dictados respecto a actos del
procedimiento de contratación distintos de la adjudicación final, o
las solicitudes de medias cautelares distintas de la aquí pretendida
que es la suspensión de la resolución), la posibilidad de otorgar o
no, en aplicación del citado artículo, la suspensión del acto recurrido, acto de anulación de la adjudicación impugnada en el recurso
referido. En ese obligado planteamiento, a la hora de ponderar el
elemento clave del precepto, que es el de la posible pérdida de la
finalidad legítima del recurso, para cuya apreciación opera en relación medial o instrumental con el elemento clave, ( y no como
elemento alternativo a éste) la previa valoración circunstancial de
todos los intereses en conflicto, ha de traerse al primer plano de
tal valoración el interés al que responde, dentro del sistema legal
de la contratación administrativa, la propia regulación del recurso
especial en materia de contratación y en ella la atribución de su
conocimiento a un órgano independiente. Y al respecto es imprescindible tener en cuenta, (como muy atinadamente han hecho los
autos recurridos) las Directivas comunitarias, en el doble plano de
su posible aplicación directa en la parte no traspuesta, en su caso,
y sobre todo, en el de base de interpretación de la legislación interna mediante la que se trasponen.
Llegados a este punto, si la razón de la regulación establecida en la
Directiva 2007/66/CE fue claramente la de establecer un medio
eficaz para evitar que se produjesen situaciones irreversibles en
las adjudicaciones de los contratos, que en ocasiones pueden ser
buscadas mediante “una firma muy acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes”
(Considerando 4 de la Directiva 2007/66CE), y a este fin se ordena
precisamente nuestra legislación interna (hoy Texto Refundido de
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la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre TRLCSP en adelante)
resultaría distorsionador en ese sistema que pueda reabrirse antes
de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el
tiempo de pendencia del proceso el órgano de contratación puede
producir las situaciones irreversibles mediante la suspensión de la
resolución anulatoria de la adjudicación del contrato, dictada por el
órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene
como objetivo evitar.
Únase a ello la necesidad de atender, como de interés público especialmente protegible, al de garantizar la finalidad a que responde
el recurso especial en materia de contratación, que resulta inequívocamente reflejada en el art. 49.2 TRLCSP, “lleva consigo la
anulación del contrato”, que entrará en fase de liquidación, lo que
explica que la anulación del contrato debe ser clave en nuestra argumentación, habida cuenta que la de la recurrente, en definitiva,
se asienta en la pretensión de mantener la eficacia de dicho contrato). Cosa diferente sería si pudieran tal vez tener cabida otro
tipo de medidas distintas, dentro de la amplitud que hoy permite el
art. 129.1 LJCA.
No cabe así abrir la vía mediante la suspensión como medida cautelar, para que la Administración pueda llevar a cabo, antes de que
se dicte sentencia, la formalización de un contrato basado en una
adjudicación anulada, o para impedir la anulación del ya formalizado, y menos aún para la ejecución de un contrato anulado.
Tal vez pudieran diferenciarse dos supuestos distintos: a) el de q ue
habiendo respetado la Administración contratante la anulación de
la adjudicación, y habiéndose abstenido de llevar a cabo su extinción, se solicite la suspensión para poder iniciarla; y b) el de que
no se hubiese ejecutado el contrato, solicitando la medida cautelar
para poder justificar la ejecución. Aunque consideramos que en
ambos supuestos la suspensión no es admisible, es el segundo el
que se planea en el caso actual y en el que por tanto debemos
centrarnos.
Hay que tener en cuenta en el último supuesto (el de ejecución por
la Administración contratante de un contrato anulado), que una actuación tal entra directamente en colisión con lo dispuesto en los
arts. 35.1 y 49.2 TRLCSP, y mal puede pretenderse que una actua-
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ción de la Administración que es de por sí contraria a derecho,
pueda tratar de imponerse a la resolución anulatoria y pretender el
amparo de la suspensión de la misma. Mientras que la resolución
anulatoria, está revestida de la presunción de validez y es inmediatamente eficaz (art. 57.1 Ley 30/1992) y ejecutiva (art.53, Ley
30/1992), ejecutividad además especialmente reforzada por el art.
49.2 TRLCSP, el acto anulado, precisamente por haberle sido, carece ya de una paralela presunción y por tanto uno y otro no
pueden situarse al mismo nivel.”
Desde la perspectiva de una medida cautelar de suspensión el interés público en la ejecución de un contrato anulado no puede
considerarse un interés jurídicamente protegible, ni por tanto puede ser uno de los intereses a considerar en el marco del art. 130.1,
inciso primero de la LJCA.
En el procedimiento de la anulación, según lo dispuesto en el art.
35.3 TRLCSP pudiera, en su caso, plantearse la posibilidad de no
anular por exigencias del interés público; pero el órgano llamado a
atender ese interés es precisamente el órgano competente para la
anulación, no directamente la Administración contratante.
Concluyó el Tribunal Supremo con que la ponderación de intereses efectuada por
la Sala de Barcelona para denegar la suspensión de la ejecutividad de la
resolución del OARCC recurrida es correcta, no apreciando, por otra parte
ningún error notorio en la resolución el OARCC que deba apreciarse ictu oculi
que justificara su suspensión sin necesidad de entrar en el fondo.
Como se ha expuesto, el TS se refiere a la Directiva 2007/66/CE que establece
que los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente
del poder adjudicador declare la ineficacia del contrato, o que la ineficacia del
contrato dimane de una decisión de dicho órgano, que es la garantía de las
seguridad jurídica.
Así se dice en el citado por el TS artículo 2 quinquies 3 de la Directiva:
“Los Estados miembros podrán establecer que el órgano de recurso
independiente del poder adjudicador no pueda declarar ineficaz un
contrato, aunque haya sido adjudicado ilegalmente con arreglo a
los motivos indicados en el apartado 1, si el órgano de recurso
considera, tras haber examinado todos los aspectos pertinentes,
que razones imperiosas de interés general exigen que se manten-
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gan los efectos del contrato. En este supuesto, los Estados miembros dispondrán que se apliquen sanciones alternativas, en el
sentido del artículo 2 sexies, apartado 2, en lugar de la ineficacia .
Solo se considerará que los intereses económicos constituyen razones imperiosas a la hora de mantener la eficacia del contrato en
los casos excepcionales en que la ineficacia del mismo diese lugar
a consecuencias desproporcionadas.
Ahora bien, no se considerará que los intereses económicos directamente vinculados al contrato en cuestión constituyen razones
imperiosas de interés general. Entre los intereses económicos directamente vinculados al contrato cabe mencionar, entre otros, los
costes derivados del retraso en la ejecución del contrato, los costes
derivados de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación, los costes derivados del cambio del operador económico
que habrá de ejecutar el contrato y los costes de las obligaciones
jurídicas derivadas de la ineficacia.”
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