PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONTROL DE
CONCENTRACIONES ECONÓMICAS
Cani Fernández y Cristina Vila1
Procedimientos Administrativos y Judiciales de la Unión Europea, 2012.
1. Introducción
Las operaciones de concentración pueden dar lugar a dos tipos de efectos en los
mercados donde se producen. Por un lado, la concentración de varias empresas en
una sola puede conllevar incrementos en la eficiencia que permitan expandir
mercados e incrementar la oferta de bienes de mejor calidad y a menor precio a
través de la reducción de costes. Por otro lado, algunas concentraciones pueden
tener como consecuencia la reducción de la competitividad en el mercado,
habitualmente por el refuerzo de la posición dominante de alguno de los
participantes en la concentración. Este refuerzo del poder de mercado puede dar
lugar a incrementos en los precios de los bienes, a una disminución de la oferta y a
una reducción de los incentivos para innovar.
Las operaciones de concentración son compatibles con el derecho de la
competencia europeo en la medida en que no perjudiquen las condiciones
competitivas existentes, sean fuente de crecimiento económico y contribuyan a
mejorar el nivel de vida de los europeos. El objetivo del control previo de los
proyectos de concentración empresarial consiste en verificar preventivamente si se
producirán efectos anticompetitivos y, si es así, proceder a paliarlos o a evitarlos.
Aquellas concentraciones que alcancen unos determinados umbrales serán
examinadas a nivel europeo, lo que permite a las empresas afectadas someter su
operación a examen por parte de una única autoridad en el seno de la Unión: la
Comisión Europea.
Los principales textos legislativos aplicables en este ámbito son el Reglamento
139/20042 sobre el control de concentraciones entre empresas (en adelante,
“Reglamento de concentraciones”) y el Reglamento 802/20043 de ejecución del
Reglamento de concentraciones (en adelante, “Reglamento de ejecución”). El
Reglamento de concentraciones contiene las normas básicas en cuanto al examen
de las concentraciones, mientras que el Reglamento de ejecución hace referencia
a los elementos de carácter procesal (entre otros, formularios, notificación, plazos,
derechos de las partes). Además de estas normas, las comunicaciones y notas de
la Comisión sobre la materia sirven como criterios interpretativos de los
reglamentos. Por último, la Dirección General de Competencia de la Comisión (en
1
Las autoras agradecen a los abogados de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Irene
Moreno-Tapia, Albert Pereda Miquel, Tatiana López y Sofía Yagüe sus comentarios y
reflexiones.
2
Reglamento 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004 sobre el control de
concentraciones entre empresas OJ L 133 de 30.4.2004.
3
Reglamento 802/2004 del Consejo de 21 de abril de 2004 por el que se aplica el
Reglamento 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas.
1
adelante, “DG de Competencia” o “DGComp”) también ha publicado una Guía de
Buenas Prácticas sobre el procedimiento de control de concentraciones de la
Comisión4 (en adelante, “Guía de buenas prácticas”). Su finalidad es guiar las
relaciones entre los grupos de trabajo y las partes o terceras partes durante el
procedimiento.
Este capítulo está estructurado en los siguientes apartados: 1) concepto de
concentración, cálculo de los umbrales y obligación de suspensión de la ejecución;
2) los reenvíos a/desde los Estados miembros; 3) desarrollo del procedimiento; 4)
finalización del procedimiento; 5) Régimen sancionador y 6) Bibliografía.
2. Concepto de concentración, cálculo de los umbrales y obligación de
suspensión de la ejecución
2.1. Concepto de concentración
De conformidad con el artículo 3.1 del Reglamento de concentraciones, se
entiende que se produce una concentración cuando tiene lugar un cambio duradero
del control de las empresas afectadas. Se establecen dos tipos de
concentraciones:
- Las originadas mediante la fusión de dos o más empresas o partes de empresas
anteriormente independientes 5;
- Las originadas por la adquisición del control 6, salvo las previstas en el artículo
3.5 del Reglamento de concentraciones.
Así, la existencia de una concentración está estrechamente vinculada al concepto
de control. Esta noción se encuentra definida en el artículo 3.2 del Reglamento de
concentraciones, que establece que el control debe interpretarse como la
4
Guía de buenas prácticas de la DG de Competencia sobre el control de concentraciones,
de 20 de enero de 2004.
http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/legislation/regulation/best_practices.pdf
5
Artículo 3.1.a) del Reglamento de concentraciones: Este tipo de concentración se produce
cuando dos o más empresas anteriormente independientes se fusionan en una nueva
empresa y dejan de existir como entidades jurídicas diferenciadas o bien cuando, a pesar
de no existir una fusión a nivel jurídico, la combinación de las actividades de empresas
anteriormente independientes supone la creación de una única entidad económica. Esta
situación puede darse cuando una pluralidad de empresas establecen una gestión
económica conjunta o adoptan la estructura de una compañía de doble cotización,
conservando su personalidad jurídica propia. Es decir, la noción de fusión entre dos o más
empresas incluye tanto el control de iure como de facto (Comunicación consolidada de la
Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de
conformidad con el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, sobre el control de las
concentraciones entre empresas (2008/C 95/01), p. 9-10, en adelante, “Comunicación
consolidada”).
6
Artículo 3.1.b) del Reglamento de concentraciones: La adquisición puede producirse por
una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias
empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del
activo, mediante contrato o por cualquier otro medio. Esta adquisición puede dar lugar al
control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas. De
este modo, una concentración puede asentarse sobre una base de facto o de iure, adoptar
la forma de control exclusivo o control conjunto y abarcar la totalidad o una parte de una o
varias empresas (“Comunicación consolidada”, p. 9-10).
2
posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa 7. Por tanto, no es
preciso probar que de hecho se ejerza una influencia decisiva, sino que debe
probarse la existencia de una posibilidad real de ejercerla. No se trata de una
notición cuantitativa sino cualitativa 8.
De acuerdo con la definición de concentración apuntada, se exige que el cambio
del control de la empresa en cuestión y en la estructura del mercado sea duradero 9.
Por consiguiente, el Reglamento de concentraciones no trata las operaciones que
sólo producen un cambio temporal de control, siendo fundamental evaluar si los
acuerdos prevén un periodo suficientemente largo para dar lugar a un cambio
duradero en el control de la empresa en cuestión10. En los supuestos de empresas
en participación, en el asunto DaimlerChrysler/DeutscheTelekom/JV 11 se consideró
suficiente un periodo de 12 años; en el asunto Deutsche Bahn/ECT
International/United Depots/JV 12 se consideraron suficientes 8 años de duración.
Más recientemente, en el asunto Lehman Brothers/Starwood/Le Meridien 13, la
Comisión consideró suficiente un periodo mínimo de 10-15 años, pero no un
periodo de tres años. Por otro lado, en los supuestos de adquisición de control
mediante la adquisición de acciones o activos no suele establecerse un periodo
definido de tiempo, considerándose que se produce un cambio duradero con
carácter general. Alternativamente, cuando se producen varias operaciones de
forma sucesiva, es importante evaluar si se produce un cambio duradero en la
estructura del mercado 14.
2.2. Dimensión comunitaria y umbrales de volumen de negocio
Como regla general, el Reglamento de concentraciones será aplicable a aquellas
7
Sentencia del TG de 23 de febrero de 2006, asunto T-282/02, Cementbouw/Comisión,
Rec. 2007, I-12129, 3.
8
Comunicación consolidada, p. 7.
9
Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre
empresas (2008/C 95/01), considerando 20.
10
11
Comunicación consolidada, p. 28.
Decisión
de
la
Comisión
de
30
DaimlerChrysler/DeutscheTelekom/JV11 (M.2903).
de
abril
de
2003,
asunto
12
Decisión de la Comisión de 11 de febrero de 2002, asunto Deutsche Bahn/ECT
International/United Depots/JV (M.2632).
13
Decisión de la Comisión de 20 de julio de 2005, asunto Lehman Brothers/Starwood/Le
Meridien (M.3858).
14
Al respecto, la Comunicación consolidada distingue tres supuestos: (i) agrupación de
varias empresas con el único efecto de adquirir otra empresa basándose en un acuerdo
para repartirse los activos adquiridos inmediatamente después de culminar la transacción.
La Comisión ha considerado que la primera transacción por la que se produce la
adquisición de la empresa objetivo, bajo determinados supuestos, no constituye una
concentración; (ii) operación que da lugar al control conjunto durante el periodo de puesta
en marcha, pero dicho control se convertirá en control exclusivo por parte de uno de los
accionistas con arreglo a los acuerdos jurídicamente vinculantes contraídos. La Comisión
ha aceptado que este periodo de puesta en marcha tenga una duración máxima de 3 años;
(iii) cuando una empresa se confía a un comprador provisional con arreglo a un acuerdo
para la futura venta de la empresa a un adquirente definitivo, la primera transacción se
emprende únicamente para facilitar la segunda y el primer comprador – generalmente una
entidad bancaria - está directamente vinculado al adquirente definitivo.
3
modificaciones estructurales importantes cuyo efecto en el mercado se extienda
más allá de las fronteras nacionales de un Estado miembro. De este modo, las
concentraciones no cubiertas por el mencionado Reglamento serán, en principio,
competencia de los Estados miembros. Para determinar con exactitud cuáles son
las concentraciones a las que resulta aplicable el Reglamento, conviene definir su
ámbito de aplicación en función de la extensión geográfica de la actividad de las
empresas afectadas y limitarlo mediante umbrales cuantitativos a fin de cubrir
aquellas concentraciones que revistan dimensión comunitaria. Así, se considera
que una concentración tiene dimensión comunitaria cuando, entre otros criterios, el
volumen de negocios total de las empresas afectadas supera un umbral
determinado en el seno de la Unión Europea, salvo que la actividad de las
compañías que participan en la operación se desarrolle en gran medida en un
determinado Estado miembro.
El artículo 1 del Reglamento de concentraciones contempla dos umbrales para
determinar si una operación tiene dimensión comunitaria.
En primer lugar, el apartado 2 establece que una concentración tendrá dimensión
comunitaria cuando (i) el volumen de negocios total a escala mundial del conjunto
de las empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros, y (ii) el volumen de
negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de
las empresas afectadas por la concentración supere los 250 millones de euros,
salvo que cada una de las empresas afectadas realice más de dos tercios de su
volumen de negocios total comunitario en un mismo Estado miembro.
En segundo lugar, el apartado 3 de dicho artículo establece que tendrá dimensión
comunitaria una concentración que, a pesar de no alcanzar los umbrales del
apartado 2, (i) presente un volumen de negocios total a escala mundial realizado
por el conjunto de las empresas afectadas superior a 2.500 millones de euros; (ii)
que, en al menos tres Estados miembros, el volumen de negocios total realizado
por el conjunto de la empresas afectada supere los 100 millones de euros en cada
uno de dichos Estados miembros; (ii) que en al menos tres de los mencionados
Estados miembros, el volumen de negocios total realizado individualmente por al
menos dos de las empresas afectadas supere los 25 millones de euros en cada
uno de dichos Estados miembros; y (iv) que el volumen de negocios total a escala
comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas
supere los 100 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas
realice más de dos tercios de su volumen de negocios total en la Unión en un
mismo Estado miembro. Por tanto, este umbral está pensado para aquellas
concentraciones que tienen un impacto sustancial en al menos tres Estados
miembros.
Umbral del artículo 1.2:
Volumen de negocios total
a escala mundial de todas
las empresas afectadas: >
5000 millones de euros
Volumen de negocios total
a escala comunitaria
realizado individualmente
por al menos dos
empresas: > 250 millones
de euros
Empresas co nmás
de 2/3 de su
volumen de negocio
total comunitario
en un mismo Estado
miembro
DIMENSIÓN
COMUNITARIA
4
Umbral del artículo 1.3:
Volumen de
negocios total a
escala mundial
de todas las
empresas
afectadas: >
2500 millones
de euros
Volumen de
negocios total
en ≥3 EEMM
realizado por
todas las
empresas
afectadas: > 100
millones de
euros en cada
EEMM
Volumen de
negocios total
en ≥3 EEMM
realizado
individualmente
en 2 o más
empresas: > 25
millones de
euros en cada
EEMM
Volumen de
negocios total a
escala
comunitaria
realizado
individualmente
por 2 o más
empresas
afectadas: > 100
millones de
euros
Empresas
con más de
2/3 de su
volumen de
negocio total
comunitario
en un mismo
Estado
miembro
DIMENSIÓN
COMUNITARIA
2.3. Obligación de suspensión de la ejecución y dispensa de la obligación
Cuando se cumpla alguno de los umbrales anteriores, la operación de
concentración será de obligada notificación y las partes notificantes deberán
suspender la ejecución de la misma hasta la obtención de la decisión de
compatibilidad con el mercado común. Es importante mencionar aquí que el
Reglamento de concentraciones ha eliminado el plazo para presentar la notificación
ante la Comisión Europea de manera que las partes ya no están obligadas a
notificar la concentración en un plazo de tiempo determinado desde la conclusión
del acuerdo. En todo caso, la ejecución de la operación está suspendida a la
obtención de la autorización preceptiva.
En concreto, el artículo 7 del Reglamento de concentraciones establece la
obligación de suspensión de la ejecución de las concentraciones de dimensión
comunitaria y también de aquellas que, sin tener dimensión comunitaria, hayan de
ser examinadas por la Comisión al haberle sido remitidas por las partes notificantes
con carácter previo a la notificación. La prohibición de ejecución se extenderá
hasta que la concentración haya sido declarada compatible con el mercado común
en virtud de una declaración expresa de la Comisión o por silencio administrativo
positivo15.
Previa solicitud motivada por parte de los afectados, la Comisión podrá conceder
una dispensa de las obligaciones anteriores. A la hora de acordar la dispensa, la
Comisión tendrá en cuenta, entre otros factores, los efectos de la suspensión para
una o varias empresas así como la amenaza que la concentración representa para
la competencia. La solicitud de dispensa podrá presentarse en cualquier momento,
tanto antes de la notificación como después de la operación.
Sin perjuicio de las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de la
obligación de suspensión 16, la compatibilidad de una transacción que se haya
ejecutado incumpliendo la obligación de suspensión dependerá de la decisión que
adopte la Comisión en primera o segunda fase o de la presunción de
compatibilidad con el mercado común por silencio administrativo positivo.
15
No obstante, la prohibición de ejecución de la concentración no impedirá la realización de
una oferta pública de adquisición o una serie de transacciones de títulos admitidos a
negociación en un mercado como la bolsa de valores por las que el control sea adquirido a
una pluralidad de vendedores, siempre y cuando la concentración sea notificada a l a
Comisión sin demora y que el comprador no ejerza los derechos de voto inherentes a los
títulos en cuestión o sólo los ejerza para preservar el valor íntegro de su inversión.
16
Ver apartado 8 del presente capítulo.
5
3. Reenvíos a/desde los Estados Miembros17
3.1. Remisiones previas a la notificación
Con el anterior Reglamento de concentraciones 18, existía la obligación de notificar
las operaciones en el plazo de una semana tras la celebración del acuerdo. Esta
obligación temporal fue suprimida con el Reglamento de concentraciones en vigor,
lo cual no sólo flexibiliza el sistema, sino que también facilita la coordinación entre
sistemas jurisdiccionales en el marco del análisis de las concentraciones.
En relación con el reparto de las facultades de control de las operaciones de
concentración entre la Comisión y las Autoridades Nacionales de la Competencia
(en adelante, “ANC”), la Comisión ha admitido que, en ocasiones, los umbrales de
volumen de negocio contenidos en el artículo 1.2 y 1.3 del Reglamento de
concentraciones pueden dar lugar a asignaciones de los asuntos a autoridades
inapropiadas. Por este motivo, el Reglamento de concentraciones, de modo
coherente con el principio de subsidiariedad, ha introducido criterios flexibilizadores
que permiten transferir esos casos entre la Comisión y las ANC. Entre éstos se
encuentra la posibilidad de que las partes aporten información para determinar la
jurisdicción más adecuada, presentando ante la Comisión un escrito motivado con
carácter previo a la notificación 19.
Con la finalidad de incrementar y facilitar la presentación de las solicitudes de
reenvío previas a la notificación, la Comisión publicó en 2005 la Comunicación
sobre remisión de asuntos 20. La Comunicación contiene una guía sobre los
requisitos legales que han de satisfacer las solicitudes de reenvío del artículo 4.4 y
4.5 del Reglamento de concentraciones e impulsa el diálogo entre la Comisión y las
ANC así como entre estas últimas.
3.1.1. De la Comisión a los Estados miembros
El artículo 4.4 del Reglamento de concentraciones prevé que cuando una
concentración tenga dimensión comunitaria las partes pueden, con anterioridad a la
notificación preceptiva ante la Comisión, presentar un escrito motivado que
acredite que la concentración puede afectar de manera significativa a la
competencia en un mercado de un Estado miembro. Para ello es necesario que el
mercado nacional presente todas las características de un mercado definido y que,
por tanto, sea necesario el examen de la concentración, en su totalidad o en parte,
17
El Anexo I de la Comunicación de la Comisión sobre la remisión de asuntos de
concentraciones (2005/C 56/02) (en adelante, “Comunicación sobre remisión de asuntos”)
contiene unos gráficos que ilustran los pasos procedimentales que se han de seguir
conforme a los mecanismos de remisión.
18
Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control
de las concentraciones entre empresas DO L 395 de 30.12.1989, p.1; versión rectificada en
el DO L 257 de 21.9.1990, p. 13; Reglamento cuya última modificación la constituye el
Reglamento (CE) nº 1310/97 (DO L 180 de 9.7.1997, p.1); corrección de errores en el DO L
40 de 13.2.1998, p.17.
19
Estos escritos motivados seguirán el Formulario EM relativo a los escritos motivados con
arreglo a los apartados 4 y 5 del artículo 4 del Regl amento de concentraciones, contenido
en el Anexo III del Reglamento de ejecución (en adelante, “Formulario EM”).
20
La Comunicación sobre remisión de asuntos se publicó en el Diario Oficial de la Unión
Europea el 5 de marzo de 2005.
6
por dicho Estado miembro. Una vez recibido el escrito motivado, la Comisión
deberá transmitirlo sin demora a todos los Estados miembros, teniendo el Estado
miembro al que se refiere el escrito motivado un plazo de 15 días laborables desde
la recepción del escrito para manifestar su acuerdo o desacuerdo en lo relativo a la
solicitud de remisión del asunto.
A menos que dicho Estado miembro manifieste su desacuerdo, la Comisión tiene
25 días laborables desde la recepción del escrito motivado para emitir la decisión
de proceder o no a la remisión del asunto. Una vez adoptada, la decisión será
comunicada a las partes y a los Estados miembros. Si transcurre el mencionado
plazo sin que la Comisión adopte su decisión, se considerará que ha decidido
remitir el asunto conforme al escrito presentado por las personas o empresas
afectadas. Cuando la Comisión opte por reenviar la totalidad del caso no se
requerirá la posterior notificación a la Comisión y será de aplicación lo dispuesto en
las normas de competencia nacionales correspondientes.
3.1.2. De los Estados miembros a la Comisión
El artículo 4.5 prevé la posibilidad de que las partes en una concentración que no
cumpla los umbrales de la normativa de la UE, pero que sea susceptible de ser
analizada en virtud de la normativa nacional en materia de competencia de al
menos tres Estados miembros, puedan con anterioridad a cualquier notificación a
las autoridades competentes informar a la Comisión por medio de un escrito
motivado de que la concentración debería ser examinada por ella. Una vez recibido
el escrito, la Comisión lo transmitirá sin demora a todos los Estados miembros.
Aquél de los Estados miembros que, de acuerdo con su normativa nacional en
materia de competencia, sea competente para examinar la concentración, podrá en
un plazo de 15 días laborables desde la recepción del escrito motivado manifestar
su desacuerdo respecto a la solicitud de remisión del asunto. Si algún Estado
miembro manifiesta su desacuerdo, no se remitirá el asunto y finalizará el
procedimiento de remisión. Si, por el contrario, ningún Estado miembro manifiesta
su desacuerdo se considerará que la concentración tiene dimensión comunitaria y
deberá ser notificada a la Comisión quedando vetada la posibilidad de aplicación
del derecho interno de los Estados miembros 21.
En el supuesto de que ningún Estado miembro se oponga al reenvío, este
procedimiento permite a las partes ahorrarse las notificaciones en varios Estados
miembros – se beneficiarán de la llamada “ventanilla única” - y, a su vez, predicar
la dimensión comunitaria de la concentración. Por el contrario, una clara
desventaja de este instrumento es que la oposición de tan solo un Estado miembro
pone fin al procedimiento de reenvío y obliga a las partes a realizar las
correspondientes notificaciones a las ANC, sin perjuicio de que algún Estado
miembro solicite posteriormente la remisión a la Comisión en aplicación del artículo
22 del Reglamento de concentraciones una vez realizada la notificación (ver
apartado 2.2.2 más adelante).
3.2. Remisiones posteriores a la notificación
En virtud del artículo 9.2 del Reglamento de concentraciones y del artículo 22.1 del
Reglamento de ejecución, las remisiones posteriores a la notificación las realizan
21
Reglamento de concentraciones, apartados 1 y 2 del artículo 4.
7
los Estados miembros de oficio o a instancia de la Comisión 22. El Reglamento
vigente contempla dos mecanismos para el reenvío de expedientes entre
autoridades. En primer lugar, el artículo 9 o “cláusula alemana” pr evé que la
Comisión pueda remitir a un Estado miembro una operación de dimensión
comunitaria bajo determinadas circunstancias. En sentido inverso, el artículo 22
permite la remisión de expedientes por parte de uno o varios Estados miembros a
la Comisión Europea. Esta última también se conoce como “cláusula holandesa”.
3.2.1. De la Comisión a los Estados miembros
Dos son los supuestos en los que un Estado miembro puede solicitar a la Comisión
que le remita total23 o parcialmente24 una operación de concentración. El primer
supuesto, contemplado en el artículo 9.2.a) del Reglamento de concentraciones, se
producirá cuando la concentración tenga dimensión comunitaria pero amenace con
afectar significativamente a la competencia en un mercado definido dentro de un
Estado miembro. El segundo supuesto, descrito en el artículo 9.2.b) del
Reglamento, tendrá lugar cuando la operación de concentración afecte a la
competencia en un mercado de ese Estado miembro que presente todas las
características de un mercado definido y no constituya una parte sustancial del
mercado común. La solicitud de remisión deberá presentarse en el plazo de 15
días hábiles a contar desde el día en que el Estado miembro reciba copia del
Formulario CO25.
Si la solicitud se da en el supuesto del artículo 9.2.a), la Comisión deberá decidir
sobre el reenvío basándose en si la concentración amenaza con afectar
significativamente a la competencia en un mercado definido dentro de un Estado
miembro. En este caso, dispondrá de un margen de discrecionalidad para tomar
dicha decisión. Si la solicitud se realiza de conformidad con el artículo 9.2.b), la
Comisión deberá decidir en base al hecho de si la concentración afecta a la
competencia en un mercado definido dentro de un Estado miembro que no
constituye una parte sustancial del mercado común. En este segundo supuesto, la
Comisión no tendrá margen de discrecionalidad para decidir sobre el reenvío y
dispondrá para ello de un plazo de 35 días hábiles contados desde la notificación
o, si la Comisión ha incoado el procedimiento de investigación en segunda fase, de
un plazo de 65 días hábiles.
22
Comunicación sobre remisión de asuntos, para. 50.
23
Entre los casos de remisión total más recientes se encuentran la Decisión de la Comisión
de 26 de octubre de 2010, asunto Enagas/Murphy/Almacenamiento La Gaviota (M.5892),
apartados 25-26; Decisión de la Comisión de 6 de enero de 2011, asunto Thomas
Cook/Travel Business of Cooperative Group/Travel Business of Midlands Cooperative
Society (M.5996) y la Decisión de la Comisión de 24 de enero de 2011, asunto HTM
Group/Media Concorde SNC (M.6094), apartados 24-30.
24
Son supuestos de remisión parcial, entre otros, la Decisión de la Comisión de 29 de junio
de 2011, asunto Xella/H+H (M.6146), apartados 9-20, Decisión de la Comisión de 24 de
septiembre de 2010, asunto ProsiebenSat.1/RTL interactive JV (M.5881); Decisión de la
Comisión de 10 de junio de 2010, asunto Eurovia/Tarmac (M.5803) y Decisión de la
Comisión de 28 de junio de 2010, asunto Lidl/Plus Romania/Plus Bulgaria (M.5790),
apartados 22-40.
25
Formulario CO relativo a la notificación de las operaciones de concentración de
conformidad con el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo (en adelante, “Formulario
CO”.
8
Hasta la fecha, la Comisión ha rechazado en seis ocasiones 26 el reenvió del asunto
a los Estados miembros en base al incumplimiento de los requisitos previstos en el
artículo 9.2 del Reglamento para el reenvío.
3.2.2. De los Estados miembros a la Comisión
De conformidad con el artículo 22 del Reglamento de concentraciones, un Estado
miembro puede solicitar a la Comisión que examine una concentración que no
tenga dimensión comunitaria pero que afecte al comercio entre Estados miembros
y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en su territorio. La
solicitud deberá presentarse en el plazo de 15 días hábiles a partir de la fecha de
notificación de la concentración en el ámbito nacional o, cuando no se exija
notificación, a partir de la fecha de su “comunicación” al Estado miembro en
cuestión. Una vez recibida la solicitud, la Comisión la transmitirá al resto de
Estados miembros, que podrán sumarse a la solicitud en un plazo de quince días
hábiles desde la recepción de la copia de la solicitud inicial. Tras este periodo de
quince días, la Comisión tendrá un plazo máximo de diez días hábiles para decidir
si acepta el asunto remitido por uno o varios Estados miembros.
Este mecanismo de reenvío de un asunto a la Comisión permite a los Estados
miembros que inicialmente no tienen competencia para analizar una operación
porque no se cumplen los umbrales de su legislación nacional, adherirse a una
solicitud de reenvío, o emitir, en el marco de un reenvío por otro Estado miembro,
una solicitud a la Comisión para que ésta examine los efectos de la operación en
su territorio. Esta situación es especialmente sensible en los supuestos de remisión
de operaciones notificadas en base a los umbrales de cuota de mercado existentes
en las jurisdicciones de algunos Estados miembros. En estos casos, el reenvío del
asunto a la Comisión puede suponer que los demás Estados miembros se
manifiesten en operaciones sobre las que, en un primer momento, no tenían
26
En la Decisión de la Comisión de 27 de enero de 1999, asunto EDF/Londo n electricity
(M.1346), la Comisión rechazó el reenvió del asunto al Reino Unido al considerar que la
operación de concentración carecía de efectos sobre la competencia en un mercado
definido dentro de un Estado miembro; en la Decisión de la Comisión de 18 de diciembre
de 1991, asunto Alcatel/AEG Kabel (M.165), la Comisión rechazó el reenvió del caso a
Alemania al entender que no existía un mercado definido dentro de un Estado miembro
potencialmente afectado de forma significativa por la operación de concen tración; en la
Decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 1999, asunto Exxon/Mobil (M.1383),
apartados 1-3, la Comisión rechazó la remisión del asunto al Reino Unido en base a lo
dispuesto en el artículo 9.4 del Reglamento de concentraciones de 1989; e n la Decisión de
la Comisión de 7 de enero de 2004, asunto Lagardère/Natexis/VUP (M.2978) la Comisión,
tras considerar que sólo era posible una remisión parcial del asunto, rechazó la remisión
total atendiendo a los argumentos esgrimidos por la parte notif icante relativos al perjuicio
que le podría suponer una remisión de tipo parcial; en la Decisión de la Comisión de 12 de
noviembre de 2009, asunto EDF/Segebel (M.5549), apartados 8-9, aun cumpliéndose los
criterios establecidos en el artículo 9.2.a) del Reglamento de concentraciones de 1989, la
Comisión rechazó la remisión del caso a la autoridad belga de defensa de la competencia.
Para justificar la denegación de la remisión, la Comisión consideró que ella se encontraba
mejor ubicada para conocer del asunto habida cuenta de su significativa experiencia en el
sector eléctrico belga y por entender que los efectos de la operación de concentración
trascendían del mercado belga y que la autoridad belga no disponía de medios técnicos
suficientes para su análisis; en la Decisión de la Comisión de Credit Agricole/Cassa di
Risparmio Della Spezia/Agencers Intesa Sanpaolo (M.5960) la Comisión rechazó la
remisión al considerar que no se satisfacían los requisitos establecidos en las letras a) y b)
del artículo 9.2 del Reglamento de concentraciones.
9
competencia de conformidad con sus normativas nacionales 27. Ahora bien, si un
Estado miembro no se adhiere, la Comisión no podrá analizar el impacto de la
operación en ese mercado.
En el asunto “Coca-Cola Hellenic Bottling Company/Lanitis”28 la Comisión
consideró que la operación de concentración no era susceptible de producir efectos
anticompetitivos en Grecia y, por tanto, la concentración solo producía efectos en
el mercado chipriota. Asimismo, añadió que aun en el supuesto de que la
operación fuera susceptible de producir dichos efectos en Grecia o en cualquier
otro Estado miembro aparte de Chipre, la competencia de la Comisión se limitaría
exclusivamente al conocimiento de los efectos en el mercado chipriota puesto que
ningún otro Estado miembro se había adherido a la solicitud de reenvío de la
autoridad chipriota a través del mecanismo previsto en el artículo 22.2.2º del
Reglamento de concentraciones.
Además de las remisiones, el Reglamento de concentraciones contempla la
posibilidad de cooperación entre la Comisión y otras autoridades de la
competencia29. De este modo, en virtud del considerando 14 del Reglamento de
concentraciones y a la luz del principio de subsidiariedad, la Comisión y las ANC se
comprometen a crear una red de autoridades públicas que ejerzan sus
competencias en estrecha cooperación y compartan información de la manera más
eficiente posible para garantizar que los asuntos sean tratados por la autoridad
mejor ubicada.
Los objetivos fundamentales de la Red Europea de Competencia son el buen
funcionamiento del mecanismo de remisión previo a la notificación y la creación de
un sistema de detección de las solicitudes potenciales de remisión posterior a la
notificación. Los cauces para el intercambio de información serán el correo
electrónico, correo postal, mensajería, fax o teléfono, dependiendo de las
circunstancias y del carácter sensible o confidencial de la información. En cuanto a
sus empleados, todos los profesionales que trabajen para la Red estarán sujetos al
deber de secreto profesional del artículo 17 del Reglamento de concentraciones.
Por último, la Red ha publicado recientemente un documento de buenas prácticas
en materia de cooperación entre las ANC en el marco del control de
concentraciones. La intención del mencionado documento es facilitar a las partes
notificantes la comprensión del procedimiento de cooperación entre las ANC
cuando éstas trabajan sobre una misma operación de concentración
multijurisdiccional30. Sin embargo, la guía de buenas prácticas adopta una
27
Entre los asuntos remitidos por la Comisión Nacional de la Competencia destacamos
COMP/M.5675 – Syngenta/Negocio Semillas Girasol Monsanto; COMP/ M.5153 Arsenal/DSP y COMP/M.5969 – SCJ/Sara Lee.
28
Caso Nº COMP/M.4124 – Coca-Cola Hellenic Bottling Company/Lanitis Bros. En este
asunto, la Autoridad de la Competencia de Chipre requirió formalmente a la Comisión para
que examinara, en virtud del artículo 22.3 del Reglamento de concentraciones, la
concentración por la que la compañía griega Coca Cola Hellenic Bottling Company
(“CCHBC”) adquiría el control exclusivo de la empresa chipriota Lanitis Bros Public Co. Ltd.
Ningún otro Estado miembro se sumó a la solicitud de reenvío de la autoridad chipriota.
29
Comunicación de la Comisión sobre la remisión de asuntos de concertaciones, p. 53-58.
30
http://ec.europa.eu/competition/ecn/nca_best_practices_merger_review_en.pdf.
10
perspectiva negativa, apuntando que en determinados casos la cooperación puede
no ser necesaria o eficiente. Ello parece apuntar a que si solo existe un potencial
beneficio para las partes notificantes, las ANC no van a tener incentivos para
cooperar. Por lo tanto, sería recomendable que las ANC cooperaran, como mínimo
para hacer un examen preliminar, en los supuestos de notificación
multijurisdiccional. Asimismo, si la cooperación entre ANC sigue tras un examen
preliminar, debería informarse a las partes en la operación de concentración, en
especial si las autoridades nacionales tienen la intención de solicitar el reenvío del
asunto mediante el procedimiento previsto a tales efectos en el artículo 22 del
Reglamento de concentraciones. En este sentido, sería deseable que las ANC
adoptaran mecanismos para detectar con la mayor prontitud posible los casos
susceptibles de ser reenviados, respetándose estrictamente los plazos previstos a
esos efectos para garantizar la seguridad jurídica de las partes notificante s.
11
4. Desarrollo del procedimiento
CUÁNDO NOTIFICAR
Bien tras
- la celebración del acuerdo.
- el anuncio de oferta pública.
- la adquisición de control.
o bien tras la manifestación de buena fe de
hacer lo anterior.
NOTIFICACIÓN
- Obligación para todas las concentraciones con dimensión
comunitaria.
- Prohibición de ejecución de la concentración desde antes de la
notificación hasta que la Comisisón haya declarado su
compatibilidad con el mercado común mediante decisión.
Los plazos de la 1ª FASE se inician
- En la fecha de recepción de la notificación
completa
1ª FASE
- Evaluación detallada mediante: solicitudes de información,
entrevistas, inspecciones llevadas a cabo por las autoridades
competentes.
- Los Estados miembros pueden solicitar el reenvío del caso
dentro de los 15 días siguientes a la notificación.
Los plazos de la 1ª FASE
La decisión del artículo 6 deberá tomarse:
- Dentro de los 25 días siguientes a la
recepción de la notificación completa
- Excepto si se amplía a 35 días laborales
cuando un Estado miembro haya presentado
una petición bajo el artículo 9.2, o
- Excepto si se amplía a 35 días laborales
cuando las empresas ofrezcan compromisos.
- Excepto por acuerdo entre las partes y la
Comisión o por suspensión por petición de
información.
Artículo 6: decisión
- 6.1.a): la concentración notificada queda fuera del ámbito de
aplicación del Reglamento de concentraciones.
- 6.1.b): la concentración no plantea serias dudas acerca de su
compatibilidad con el mercado común.
- 6.1.c): la concentración plantea serias dudas: 2ª fase del
procedimiento.
Los plazos de la 2ª FASE se inician
- a contar desde la fecha de la decisión
tomada en base al artículo 6.1c)
2ª FASE: incoación del procedimiento
- Evaluación detallada mediante: solicitudes de información,
entrevistas, inspecciones llevadas a cabo por las autoridades
competentes.
- La declaración de incompatibilidad deberá ir precedida de un
Pliego de Cargos y el derecho de las partes a acceder al
expediente y solicitar una audiencia oral.
- Reunión del Comité Asesor de los Estados miembros y
emisión de la opinión.
Los plazos de la 2ª FASE
La decisión del artículo 8 deberá tomarse:
- Dentro de los primeros 90 días tras la
incoación del procedimiento, o
- dentro de los 105 días siguientes a la
incoación si las partes ofrecen compromisos
una vez transcurridos los primeros 55 días de
este plazo.
Extensión de hasta 20 días previa solicitud o
acuerdo de las partes notificantes: duración
máxima de la 2ª Fase = 125 días laborables.
Artículo 8: decisión final
- 8.1: aprobación en caso de compatibilidad con el mercado
común.
- 8.2: aprobación con condiciones y obligaciones destinadas a
compatibilizar la concentración con el mercado común.
- 8.3: prohibición en caso de incompatibilidad con el mercado
común.
- 8.4: disolución de una concentración en caso de ejecución
prematura o contraviniendo las condiciones vinculadas a una
decisión.
- 8.5: medidas provisionales.
- 8.6: revocación de una decisión de compatibilidad en caso de
información errónea o incumplimiento de una obligación.
12
4.1. Prenotificación
La fase de contactos previos a la notificación constituye una parte imprescindible
del proceso de revisión. Los contactos de prenotificación ofrecen a las partes
interesadas la oportunidad de discutir con carácter previo, informal y confidencial,
su intención de llevar a cabo una concentración. El objetivo de estos contactos
consiste en la discusión de temas jurisdiccionales, legales, del volumen de
información que deberá facilitarse, así como también de la identificación de los
asuntos clave y los posibles problemas de competencia que pueden surgir.
Además, interesa a las partes y a la DG de Competencia garantizar que las
notificaciones presentadas sean completas para así evitar, en la medida de lo
posible, declaraciones de notificación incompleta.
De conformidad con la Guía de buenas prácticas, sin perjuicio de las
características de cada caso, la DG de Competencia recomienda el inicio de los
contactos de prenotificación con un mínimo de dos semanas de antelación respecto
a la fecha esperada de notificación. La fase de prenotificación se inicia a instancias
del interesado mediante la presentación de un memorándum que contenga: (i)
breve explicación de los antecedentes, (ii) descripción de los sectores y mercados
relevantes y (iii) posible impacto de la transacción sobre la competencia.
En la práctica, en vez del mencionado memorándum, suele presentarse el borrador
del formulario correspondiente lo más completo posible. Justo antes de su
presentación, deberá remitirse la solicitud de adjudicación del caso a un grupo de
trabajo31. La DG de Competencia contestará a las partes notificantes con
comentarios orales o escritos y, cuando el caso tenga cierta complejidad,
propondrá la celebración de reuniones de prenotificación con el grupo de trabajo
encargado del asunto.
En el marco de los contactos de prenotificación, la DG de Competencia recomienda
a las partes notificantes que aporten suficiente documentación sobre los mercados
potencialmente afectados y los problemas de competencia que puedan derivarse
de la concentración, sin perjuicio de que las partes posteriormente concluyan que
los mercados no están afectados o que defiendan una definición de mercado
distinta.
4.2. Notificación
La notificación tendrá lugar una vez las empresas afectadas hayan concluido el
acuerdo, anunciado la oferta pública de adquisición o adquirido una participación
de control. Por otro lado, la notificación también es posible cuando las empresas
implicadas demuestren a la Comisión su intención de concluir un acuerdo con
miras a una concentración propuesta y demuestren a la Comisión que su plan para
dicha concentración es suficientemente concreto, presentando, por ejemplo, un
acuerdo de principio, un memorando de acuerdo o una carta de intenciones firmada
por todas las empresas afectadas, o, si se trata de una oferta pública de
adquisición, cuando hayan anunciado públicamente su intención de presentar dicha
31
Las peticiones recibidas durante la semana se distribuyen entre los distintos
trabajo los lunes por la mañana en los Merger Management Meetings de
Competencia, de modo que para que una notificación sea asignada a un grupo
con mayor prontitud, es recomendable presentar la petición antes del viernes
mediodía.
grupos de
la DG de
de trabajo
anterior a
13
oferta, siempre que esta concentración tenga dimensión comunitaria 32. De este
modo, es posible notificar en cualquier momento anterior a la implementación del
acuerdo, anuncio de la oferta pública o antes de la adquisición de una participación
de control, aun en el supuesto en que el acuerdo u oferta pública no se hayan
materializado, siempre que pueda demostrarse que el plan para dicha
concentración es, como se ha dicho, suficientemente concreto 33.
La notificación deberá realizarse, en días laborables (según se definen en el
artículo 24 del Reglamento de ejecución), ante la DG Competencia de la
Comisión34. Para que pueda registrarse en el mismo día, deberá entregarse antes
de las 17:00 horas, de lunes a jueves, o antes de las 16:00 horas los viernes y
vísperas de festivos y otros días no laborables determinados por la Comisión y
publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea. Asimismo, es conveniente
llamar por teléfono al Registro para solicitar una cita para la entrega y entregar la
notificación en mano, ya que el funcionario encargado del registro deberá
comprobar los poderes y la exactitud de las copias.
4.2.1. Responsabilidad de la notificación
Con carácter general, las concentraciones consistentes en fusiones descritas en el
artículo 3.1a) así como las adquisiciones de control conjunto en el sentido del
artículo 3.1b) deberán notificarse conjuntamente por las partes intervinientes 35.
Cuando las notificaciones sean firmadas por representantes de personas o
empresas, tales representantes deberán acreditar por escrito su poder de
representación36. En los supuestos de notificación conjunta, el representante
encargado de presentar la notificación deberá estar habilitado para transmitir y
recibir documentos en nombre de todas las partes notificantes 37.
Cuando una empresa adquiere una participación de control en otra empresa, es la
adquirente quien debe realizar la notificación, mientras que si se trata de una oferta
pública de adquisición de una empresa, es la empresa que realiza la oferta quien
debe realizar la notificación.
La responsabilidad respecto a la exactitud de la información facilitada recaerá en
cada una de las partes notificantes 38. Debe recordarse que todos los datos que se
incluyan deberán ser exactos y completos y que la notificación deberá redactarse
en una de las lenguas oficiales de la Unión Europea. Para facilitar el procedimiento
de notificación, será conveniente que las partes envíen electrónicamente los datos
de contacto requeridos en el Formulario CO.
32
Reglamento de concentraciones, considerando 34.
33
Reglamento de concentraciones, considerando 34.
34
La notificación deberá enviarse a la dirección de correo electrónico que figura en la
página web de la DG de Competencia:
http://ec.europa.eu/competition/contacts/mergers_mail.html
35
Reglamento de concentraciones, artículo 4.
36
Este poder no deberá ser necesariamente otorgado ante notario y bastará un poder de
representación privado.
37
Reglamento de ejecución, artículo 2.
38
Formulario CO.
14
Teniendo en cuenta que una notificación no se considerará realizada hasta que la
información contenida en el Formulario CO esté completa en sus aspectos
materiales, las partes y sus asesores deberán asegurarse de que la información
contenida en el Formulario CO se ha preparado con detenimiento y ha sido
verificada, puesto que la información incorrecta o equívoca se considera
información incompleta. La falta de información o su incorrección pueden conllevar
un retraso significativo de la investigación y dar lugar a una declaración de
notificación incompleta, así como a la imposición de una sanción al responsable de
la notificación por haber realizado una notificación incorrecta o equívoca, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 14.1.b) del Reglamento de concentraciones 39. Para
más detalles sobre la sanción que podría recaer en este supuesto, véase el
apartado 5.6 correspondiente al régimen sancionador.
4.2.2. Documentos que deben proporcionarse
El Reglamento 802/2004 de la Comisión por el que se aplica el Reglamento de
ejecución establece la forma de presentación de las notificaciones. Como norma
general, las notificaciones deberán presentarse utilizando el Formulario CO,
contenido en el Anexo I de dicho Reglamento si bien algunas concentraciones
podrán emplear el Formulario abreviado del Anexo II, de acuerdo con lo dispuesto
en el apartado siguiente. El Formulario CO es en realidad un conjunto de
instrucciones divididas en 11 secciones sobre cómo debe presentarse la
información. A título ilustrativo, el formulario requiere una descripción de la
concentración, información sobre las partes, detalles de la concentración,
información sobre propiedad y control, documentación acreditativa, información
sobre la definición de mercado y de mercados afectados, contexto general del
mercado y eficiencias.
La información solicitada en el formulario se facilitará siguiendo el orden y la
numeración de las secciones y apartados que lo componen; además, cada párrafo
del escrito deberá numerarse. Al formulario deberán adjuntarse los documentos
acreditativos, originales o copias auténticas y completas, en la lengua original; si
no es una de las oficiales de la Unión, deberán traducirse a la lengua de
procedimiento. Deberán presentarse a la Comisión un original y 37 40 copias del
formulario CO y de los documentos acreditativos 41.
39
Bajo la vigencia del antiguo Reglamento de concentraciones de 1989, la Comisión dictó
varios casos imponiendo sanciones por haber suministrado información incorrecta o
engañosa en respuesta a una solicitud de información. Entre otros, Decisión de la Comisión
de 13 de enero de 2003, asunto TetraLaval/Sidel (M.2416), Decisión de la Comisión de 26
de abril de 2001, asunto BP/Erdölchemie (M.2345) y Decisión de la Comisión de 17 de
mayo de 1999, asunto Sanofi/Synthélabo (M.1397). En el momento de la redacción de este
artículo aún no se había publicado ninguna resolución sancionadora en virtud del nuevo
Reglamento.
40
El número de copias a enviar varía en función del número de Estados miembros de la
Unión. Una vez Croacia haya ratificado el Tratado de Adhesión, este número deberá
modificarse.
41
Reglamento de ejecución, artículo 3.2. La Comunicación de conformidad con el artículo 3
del apartado 2 del Reglamento (CE) nº 802/2004 de la Comisión por el que se aplica el
Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo sobre el control de concentraciones entre
empresas. (2006/C 251/02) (en adelante, “Comunicación sobre el artículo 3.2 del
Reglamento de concentraciones”) establece que los ficheros que incluyan la notificación y
las copias de la misma deberán aportarse en soporte CD-ROM o DVD-ROM en formato de
documento portátil (.pdf).
15
4.2.3. Formulario abreviado
El Anexo II del Reglamento de ejecución contiene el formulario abreviado para la
notificación de una concentración de conformidad con el Reglamento de
concentraciones. Como norma general, el formulario abreviado puede utilizarse
para notificar concentraciones que a priori no presentan dudas de competencia,
cuando se cumpla una de las siguientes condiciones:
1) que sea una empresa en participación que no ejerza actividades dentro del
territorio del Espacio Económico Europeo (EEE) o cuando el volumen de negocios
de la empresa en participación y/o el volumen de negocios de las actividades
aportadas sea inferior a 100 millones de euros en el territorio del EEE y el valor
total de los activos transferidos a la empresa en participación sea inferior a 100
millones de euros en el territorio del EEE;
2) que ninguna de las partes de la concentración realice actividades económicas en
el mismo mercado geográfico y de productos de referencia o en un mercado
anterior o posterior al mercado en el que opera otra parte de la concentración;
3) que dos o más de las partes de la concentración realicen actividades
económicas en el mismo mercado geográfico y de productos de referencia, a
condición de que su cuota de mercado combinada sea inferior al 15%; y/o una o
más partes de la concentración realicen actividades económicas en un mercado
anterior o posterior al mercado en el que opera otra parte de la concentración, a
condición de que ninguna de sus cuotas de mercado individual o combinada a
cualquier nivel sea igual o superior al 25%;
4) que una parte adquiera el control exclusivo de una empresa sobre la cual tiene
ya control conjunto.
Sin embargo, la Comisión puede exigir la notificación completa cuando, aun
cumpliéndose las condiciones para utilizar el formulario abreviado, estime más
oportuna la notificación mediante el Formulario CO para el mejor desarrollo de la
investigación.
4.2.4. Retirada de la notificación
De conformidad con los párrafos 117 a 122 de la Comunicación consolidada, una
concentración deja de existir si las empresas afectadas renuncian a la
concentración. A partir de ese momento, el Reglamento de concentraciones deja
de ser aplicable.
En relación con el cierre del procedimiento relativo al control de concentraciones
sin una decisión definitiva después de su incoación por parte de la Comisión, el
artículo 6.1.c).2ª del Reglamento de concentraciones establece lo siguiente: “sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9, los procedimientos se concluirán mediante
decisión, con arreglo a lo establecido en los apartados 1 a 4 del artículo 8, a no ser
que las empresas afectadas hayan demostrado a satisfacción de la Comisión que
han abandonado la concentración”.
Para demostrar a la Comisión el abandono efectivo de la concentración deberán
haberse introducido cambios en términos de forma jurídica, intensidad, etc., al acto
inicial que dio lugar a la obligación de notificar la concentración o a los actos
16
posteriores al acto inicial consistentes en el reforzamiento de los vínculos
contractuales de las partes. En aquellos casos en los que la concentración haya
sido ejecutada antes de que la Comisión emita su decisión, debe demostrarse que
se ha restablecido la situación anterior a la concentración. Así, la mera retirada de
la notificación no es suficiente para acreditar el abandono de la concentración.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.1 del Reglamento de concentraciones,
la competencia de la Comisión para adoptar una de las decisiones previstas en el
artículo 8 del mismo Reglamento depende de la conclusión del acuerdo. Por lo
tanto, la Comisión deja de ser competente tan pronto como ese acuerdo ha sido
resuelto. Asimismo, en el asunto Schemaventotto SpA42, el TG declaró que una vez
notificada la retirada de la operación de concentración, la Comisión dejaba de ser
competente para adoptar una decisión y que, tras la retirada, su competencia se
limitaba a poder adoptar la decisión formal de archivar el procedimiento en
cuestión.
En los supuestos en los que las partes deseen no ejecutar la concentración en la
forma prevista tras la autorización de la concentración por parte de la Comisión, en
términos generales, si la estructura de la transacción pasa de una adquisición de
control a una fusión o viceversa, se entenderá que estamos ante una concentración
distinta y será necesaria una nueva notificación. En cambio, sí se considerarán
cubiertas por la decisión de autorización las modificaciones menos significativas de
la transacción.
4.3. Derechos de las partes
4.3.1. Acceso al expediente y uso de documentos
El derecho de acceso al expediente de la Comisión es una garantía procesal
destinada a aplicar el principio de igualdad de partes y a proteger los derechos de
la defensa43. El derecho de acceso al expediente se prevé en los artículos 18.1 y
18.3 del Reglamento de concentraciones y el artículo 17.1 del Reglamento de
ejecución. Tal y como se indica en el apartado 2 de la Comunicación relativa a las
normas de acceso al expediente, este derecho es distinto del derecho general de
acceso a los documentos contemplado en el Reglamento 1049/2001 44 sobre
acceso público a los documentos del Parlamento Europeo, el Consejo y la
Comisión.
En lo que se refiere a los procedimientos de control de concentraciones, de
conformidad con los artículos 18.1 y 18.3 del Reglamento de concentraciones, en
el curso del procedimiento quedarán plenamente garantizados los derechos de
defensa de los interesados. Se garantiza el derecho de acceso al expediente, con
42
Auto del TG de 2 de septiembre de 2010, asunto T -58/09, Schemaventotto SpA/Comisión
Europea, Rec. 2010, 00000, 116-120.
43
Comunicación de la Comisión relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión
en los supuestos de aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE, OJ C 325, 22.12.2005, p.
7-15 (antes artículos 81 y 82 del Tratado CE), los artículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el
Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo (en adelante, “Comunicación relativa a las normas
de acceso al expediente”).
44
Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2001 relativo al
acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la
Comisión, OJ L 145, 31.5.2001, p.43.
17
carácter general, como mínimo a las partes directamente interesadas, siempre y
cuando se respete el interés legítimo de las empresas en proteger sus secretos
comerciales.
Tanto en los procedimientos incoados para los casos de operaciones de
concentración que plantean serias dudas respecto a su compatibilidad con el
mercado común como en los procedimientos sancionadores en el marco del
control de concentraciones, el artículo 17.1 del Reglamento de ejecución establece
que, previa solicitud de las partes a las que haya enviado el pliego de cargos en
calidad de destinatarias, la Comisión les concederá acceso al expediente con el fin
de que éstas puedan ejercer sus derechos de defensa. Por tanto, el acceso al
expediente no podrá tener lugar antes de que haya sido notificado el pliego de
cargos. En la medida en que ello sea necesario para preparar sus comentarios, la
Comisión también permitirá el acceso al expediente a las otras partes interesadas a
las que haya informado de los cargos. Las partes deben poder tener conocimiento
de la información que figura en el expediente de la Comisión, de modo que puedan
expresar sus observaciones sobre las conclusiones preliminares a las que ha
llegado la Comisión en su pliego de cargos. Para ello, se les concederá acceso a
todo el expediente45 con excepción de los documentos internos, la correspondencia
con otras autoridades públicas, los secretos comerciales de otras empresas, así
como de cualquier otra información confidencial. Sobre qué se considera secreto
comercial u otra información confidencial, nos remitimos al apartado 4.3 de este
mismo capítulo.
4.3.2. Derecho a ser oído y audiencia de los interesados
El derecho a ser oído se reconoce en el artículo 18 del Reglamento de
concentraciones a las siguientes personas:
a) Las partes notificantes;
b) Las otras partes interesadas, es decir, las partes de la concentración
propuesta distintas de las partes notificantes;
c) Los terceros, siempre que justifiquen un interés suficiente y, en especial,
- Los miembros de los órganos de administración o dirección de las
empresas afectadas o los representantes de sus trabajadores;
- Las asociaciones de consumidores, cuando la concentración propuesta
afecte a productos o servicios utilizados por el consumidor final;
d) Las partes respecto de las cuales la Comisión se proponga imponer una
multa o multa coercitiva.
En cuanto al ejercicio efectivo del derecho a ser oído, en los siguientes subapartados se analiza la participación de los titulares de tal derecho en el marco de
los distintos procedimientos ante la Comisión, dentro del marco del control de
concentraciones.
45
Según el 8 de la Comunicación relativa a las normas de acceso al expediente, el expediente
incluye todos los documentos obtenidos, elaborados y/o reunidos por la DG de Competencia de
la Comisión durante la investigación.
18
4.3.2.1. Decisiones relativas a la suspensión de las operaciones de
concentración
Cuando la Comisión adopte una decisión relativa a la dispensa de la suspensión de
una operación de concentración 46 que tenga consecuencias desfavorables para
una o varias partes, previa notificación de los cargos a las partes notificantes e
interesadas, les dará la posibilidad de dar a conocer sus puntos de vista al
respecto. Si la decisión anterior ha sido adoptada con carácter provisional inaudita
parte47, se comunicará sin demora el texto de la decisión provisional a los
afectados, fijándose un plazo para que puedan contestar por escrito. La decisión
definitiva se adoptará una vez que las partes notificantes y las otras partes
interesadas hayan dado a conocer sus puntos de vista.
4.3.2.2. Decisiones sobre las cuestiones de fondo
En los procedimientos en los que la Comisión adopte una decisión en virtud del
apartado 3 del artículo 6 48 o de los apartados 2 a 6 del artículo 8 49 del Reglamento
de concentraciones antes de consultar al Comité consultivo en materia de
operaciones de concentración, oirá a las partes, de conformidad con el derecho de
audiencia de las partes 50. Si se ha adoptado una decisión en virtud del artículo 8.5
del Reglamento de concentraciones con carácter provisional inaudita parte51, se
comunicará sin demora el texto de la decisión provisional a los afectados y fijará un
plazo para que puedan contestar por escrito.
La Comisión comunicará por escrito sus cargos a las partes notificantes. En este
mismo momento, fijará también el plazo en el que las partes notificantes podrán
exponer sus puntos de vista por escrito. En cuanto a las demás partes interesada s,
la Comisión les informará por escrito de los cargos y fijará el plazo para que dichas
partes den a conocer sus puntos de vista por escrito.
Las partes a las que la Comisión haya comunicado sus cargos o informado acerca
de los mismos presentarán sus escritos a la Comisión en el plazo fijado. En estas
observaciones escritas podrán alegar cuanto estimen conveniente, adjuntar todos
los documentos que juzguen oportunos para probar la veracidad de lo alegado y
solicitar que se oiga a aquellas personas que puedan confirmar la veracidad de los
hechos invocados.
Las observaciones escritas deberán presentarse a la DG de Competencia en su
versión original junto con veintinueve copias 52. Asimismo, habrá de presentarse una
46
Reglamento de concentraciones, artículo 7.3.
47
Reglamento de concentraciones, artículo 18.2.
48
Revocación de decisiones que declaren la inaplicabilidad del Reglamento de
concentraciones a una determinada operación o que declaren su compatibilidad con el
mercado común.
49
Poderes de decisión de la Comisión en 2ª fase.
50
Reglamento de concentraciones, artículo 18.
51
Reglamento de concentraciones, artículo 18.2.
52
El número de copias que deben enviarse varía en función del total de Estados miembros
de la Unión. A fecha de cierre de este capítulo Croacia aún no había ratificado el Tratado
de Adhesión.
19
copia electrónica en la misma dirección y en el formato especificado por la
Comisión. La Comisión enviará estas observaciones escritas a las autoridades
competentes de los Estados miembros.
4.3.2.3. Audiencias orales
En virtud de lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de ejecución, cuando la
Comisión vaya a adoptar una decisión sobre las cuestiones de fondo descritas en
el apartado anterior, previa solicitud de las partes notificantes u otras partes
interesadas, dará a éstas la oportunidad de desarrollar sus alegaciones en una
audiencia formal. Además, podrá ofrecer a las mismas la oportunidad de expresar
sus opiniones oralmente.
Asimismo, la Comisión ofrecerá a las partes a las que tenga previsto imponer una
multa y/o una multa coercitiva la oportunidad de expresar sus alegaciones
oralmente en una audiencia formal, pudiendo dar esta oportunidad también en
otras partes del procedimiento.
4.3.3. Confidencialidad
El artículo 18.1 del Reglamento de ejecución establece que la Comisión no
comunicará ni dará acceso a información que contenga secretos comerciales o
cualquier otro dato confidencial cuya divulgación no sea considerada necesaria a
efectos del procedimiento. En caso de duda acerca del carácter confidencial de la
documentación la Comisión podrá, de oficio, exigir a las personas mencionadas
que indiquen los documentos o las partes de documentos que consideran que
contienen secretos comerciales u otra información confidencial y que indiquen las
empresas respecto de las cuales dichos documentos deben considerarse
confidenciales.
Cualquier persona que haya dado a conocer su punto de vista o sus observaciones
en el marco de las decisiones relativas a la suspensión de las operaciones de
concentración, de las decisiones sobre cuestiones de fondo, de las audiencias a
terceros o en solicitudes de información o que presente más información a la
Comisión en el curso del mismo procedimiento deberá indicar con claridad l os
elementos que considere confidenciales. La solicitud de confidencialidad deberá
contener una exposición de los motivos por los cuales se estima procedente la
declaración de confidencialidad, que se acompañará con una versión no
confidencial en el plazo establecido por la Comisión. La mejor forma de proceder
en la práctica es enviar una petición razonada junto con una versión no
confidencial de todo aquello que se haya entregado. A este respecto, no hay que
olvidar que la petición razonada formará parte del expediente y, por lo tanto,
también deberá solicitarse que su contenido se trate como información
confidencial.
Son ejemplos de información que puede considerarse secreto comercial la
información técnica y/o financiera relativa a los conocimientos técnicos de una
empresa, los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de
producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las
cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial,
la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas. El concepto de “otra
información confidencial” puede incluir la información que permita a las partes
identificar a los denunciantes o a otros terceros cuando estos deseen de forma
20
justificada permanecer en el anonimato 53. De este modo, como señala el párrafo 20
de la Comunicación relativa a las normas de acceso al expediente, en función de las
circunstancias de cada caso, esto puede aplicarse a la información proporcionada por
terceras partes sobre empresas que permita a éstas ejercer presiones de carácter
económico o comercial muy fuertes sobre sus competidores o sobre sus socios
comerciales, clientes o proveedores54.
La Comisión podrá bien aceptar provisionalmente las solicitudes que parezcan
justificadas o bien, cuando estime que la solicitud carece de justificación, informar
a la persona o empresa en cuestión de que proceda a revisar total o parcialmente
la solicitud de confidencialidad. No obstante, si las personas, empresas y
asociaciones de empresas no cumplen con su deber de indicar qué información
debe ser considerada confidencial, la Comisión podrá dar por sentado que los
documentos o declaraciones en cuestión no contienen información confidencial 55.
4.4. Intervenciones de terceros
El artículo 11 del Reglamento de ejecución y la Guía de buenas prácticas
reconocen el derecho a ser oídos a los terceros, es decir, aquellas personas físicas
o jurídicas, incluidos los clientes, proveedores, competidores, siempre que
justifiquen un “interés suficiente” en el procedimiento y, en especial, a los miembros
de los órganos de administración o dirección de las empresas implicadas o
representantes acreditados de los trabajadores de dichas empresas y las
asociaciones de consumidores, cuando la concentración propuesta afecte a
productos o servicios utilizados por el consumidor final.
El principal cauce de participación de terceras partes en el procedimiento de la
Comisión es a través de las respuestas a los requerimientos de información en el
marco de los llamados “market tests”56. Adicionalmente, la DG de Competencia
también permite que terceros envíen de modo individualizado aquella información y
comentarios que consideren relevantes para una determinada transacción y prevé
la posibilidad de convocar a terceros para discutir y clarificar asuntos específicos.
Si los terceros en el procedimiento desean expresar dudas relativas a la
compatibilidad de la transacción con la normativa de competencia o quieren aportar
opiniones acerca de datos clave del mercado u otras características que se alejan
de las expresadas por las partes notificantes, es necesario que sus aportaciones
sean comunicadas tan pronto como sea posible a la DG de Competencia para que
puedan ser debidamente valoradas, verificadas y tomadas en consideración,
53
Comunicación relativa a las normas de acceso al expediente, apartado 18.
54
Sentencia del TG de 28 de abril de 1999, asunto T-221/95, Endemol Entertainment
Holding BV v Comisión de las Comunidades Europeas, II-0129, 69. A este respecto, el TG,
en el caso Endemol, declaró que “también se desprende de la jurisprudencia que puede
negarse el acceso a ciertos documentos, en particular a los documentos o partes de éstos
que contengan secretos comerciales de otras empresas, a los documentos internos de la
Comisión, a la información que permita identificar a los denunciantes que deseen que no se
revele su identidad, así como a los datos comunicados a la Comisión con la condición de
que se respete su carácter confidencial (sentencia de 1 de abril de 1993, BPB Industries y
British Gypsum/Comisión, […], apartado 29, confirmada por la sentencia de 6 de abril de
1995, BPB Industries y British Gypsum/Comisión, […], apartados 26 y 27).”
55
Reglamento de ejecución, artículo 18.4.
56
Reglamento de concentraciones, artículo 11.
21
preferiblemente en la fase de autorización 57.
Además de los contactos bilaterales descritos, la DG podrá organizar encuentros
“triangulares” en los que las partes notificantes y los terceros en el procedimiento
expresen sus opiniones en un único foro. Estas reuniones voluntarias a tres bandas
tendrán lugar cuando se hayan puesto de manifiesto puntos de vista opuestos
acerca de datos clave de mercado, características y efectos de la concentración
sobre la competencia en los mercados relevantes.
4.5. Primera fase de investigación
De acuerdo con el artículo 6.1 del Reglamento de concentraciones, la Comisión
procederá al examen de la notificación tan pronto como la reciba, si bien la
investigación propiamente dicha se iniciará una vez la Comisión haya recibido la
notificación completa de la concentración. Para adoptar una de las decisiones que
figuran en las letras a) a c) del artículo 6.1, la Comisión dispondrá de un plazo
máximo de 25 días laborables. Excepcionalmente, cuando tenga lugar una remisión
a las autoridades de los Estados Miembros o, cuando en el plazo de 20 días desde
la notificación, se propongan compromisos para que la ejecución de una
concentración sea compatible con el mercado común, dispondrá de un plazo
máximo de 35 días laborables.
Ello no obstante, cuando la transacción que da lugar a la concentración sea de
dominio público, la Comisión podrá de modo informal iniciar contactos con los
actores del mercado previamente a la notificación, siempre y cuando las partes
notificantes hayan tenido la oportunidad de expresar su opinión al respecto. En su
labor de investigación, la Comisión podrá recabar la información necesaria de las
personas, empresas, grupos de empresas y autoridades competentes de los
Estados miembros58.
De conformidad con el artículo 11 del Reglamento de concentraciones, las tareas
de investigación de la Comisión se desarrollarán, principalmente, mediante
solicitudes escritas de información a clientes, proveedores, competidores y otros
terceros relevantes siendo posible, también, el envío de estas solicitudes a las
propias partes notificantes. Además de las solicitudes por escrito del mencionado
precepto, la Comisión podrá transmitir solicitudes orales a las partes notificantes, a
otras partes implicadas y a terceros. Adicionalmente, la DG de Competencia tendrá
la facultad de consultar a los anteriores en todo lo relativo a la metodología en el
tratamiento de datos y la recogida de información del sector económico relevante 59.
Por otro lado, el artículo 12 del Reglamento de concentraciones faculta a las
autoridades competentes de los Estados miembros para llevar a cabo las
inspecciones domiciliarias que la Comisión estime necesarias 60.
57
Sentencia del TG de 12 de octubre de 2011, asunto T-224/10, Association belge des
consommateurs test-achats ASBL/Comisión Europea, Rec. 2011, 00000, apartados 46-64.
58
Reglamento de concentraciones, artículo 11.1.
59
Guía de buenas prácticas, apartado 28
60
En la realización de inspecciones en empresas y asociaciones de empresas, mediante la
presentación de un mandato escrito, los agentes y otras personas acreditadas por la
Comisión podrán: (i) acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las
empresas y asociaciones de empresas; (ii) verificar los libros y otros documentos
relacionados con la actividad y realizar copias de los mismos; (iii) precintar todos los
22
Al finalizar esta primera fase, la Comisión adoptará una de las decisiones indicadas
en el apartado 6 del presente capítulo: (i) la concentración notificada queda fuera
del ámbito de aplicación del Reglamento de concentraciones; (ii) la concentración
no plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común; o
(iii) la concentración plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad, lo que da
lugar a la incoación del procedimiento y el inicio de la segunda fase de la
investigación.
4.6. Segunda fase de investigación
En aquellos casos en los que, al final de la primera fase, la Comisión tenga serias
dudas acerca de la compatibilidad con el mercado común de una concentración
sujeta al Reglamento de concentraciones, lo declarará mediante decisión e incoará
la segunda fase de la investigación 61. Sin perjuicio de lo dispuesto en relación con
la remisión a los Estados Miembros (artículo 9), esta segunda fase deberá culminar
mediante decisión de la Comisión con arreglo a lo dispuesto en los apartados 1 a 4
del artículo 8 del Reglamento de concentraciones, a no ser que las empresas
demuestren satisfactoriamente a la Comisión haber abandonado la intención de
ejecutar la operación 62.
Para adoptar alguna de las decisiones contempladas en los apartados 1 a 3 del
artículo 8 del Reglamento de concentraciones, es decir, alguna de las que pone fin
a la segunda fase, la Comisión dispone de un plazo de 90 días laborables a contar
del día siguiente a la incoación del procedimiento. Este plazo podrá ampliarse a
105 días laborables cuando las empresas afectadas propongan, a partir del 55º día
laborable siguiente a la apertura de la segunda fase, compromisos para
compatibilizar la concentración con el mercado común. El plazo de la segunda fase
de los procedimientos podrá extenderse hasta los 125 días laborables cuando así
lo soliciten las partes o a iniciativa de la Comisión con el consentimiento de las
locales, los libros o los documentos de la empresa; (iv) pedir a todo representante d e la
empresa explicaciones sobre los hechos y los documentos relacionados con el objeto y la
finalidad de la inspección y guardar constancia de sus respuestas. Los agentes y otros
acompañantes habilitados por la Comisión, para proceder a una inspección eje rcerán sus
poderes presentando previamente una autorización escrita que contenga el objeto, la
finalidad de la inspección y las sanciones correspondientes para el supuesto de obstrucción
a la investigación, ya sea por presentación incompleta de libros u ot ros documentos o por
facilitar respuestas incorrectas o engañosas a las preguntas de los agentes (artículo 13.2
del Reglamento de concentraciones).
La Comisión deberá comunicar la inspección, con la suficiente antelación, a la autoridad
competente del Estado miembro en cuyo territorio se vaya a llevar a cabo. Los agentes de
las autoridades competentes de los Estados miembros encargados de proceder a las
inspecciones, así como los demás agentes habilitados o designados por aquéllas,
ejercerán sus poderes de conformidad con su normativa nacional (artículo 12.2 del
Reglamento de concentraciones). En todo caso, deberán prestar asistencia activa, a
instancias de la autoridad competente del Estado miembro o de la Comisión, a los agentes
y otros acompañantes habilitados por la Comisión para llevar a cabo las inspecciones. Si
en el marco de una inspección se requiere la intervención de las fuerzas de orden público
del Estado miembro en el que tiene lugar la misma, esta cooperación se instrumentará de
conformidad con la normativa nacional, requiriendo la correspondiente autorización judicial
cuando sea preciso.
61
Reglamento de concentraciones, artículo 6.1.c).
62
Ver apartado 4.2.4 del presente capítulo en lo relativo al asunto Schemaventotto SpA.
23
mismas.
En esta fase, las investigaciones de fondo serán lideradas por un “panel
independiente”, compuesto por funcionarios experimentados que tendrá como
función principal cuestionar las conclusiones del grupo de trabajo dictadas en
primera fase. Como apunta Mario Monti 63, comisario de Competencia de la
Comisión Europea entre los años 1999 y 2004, este sistema de revisión se adoptó
para evitar que las decisiones de los grupos de trabajo tomadas en segunda fase
estuvieran contaminadas de sus propios argumentos y ello afectara a la resolución
del procedimiento.
Al finalizar esta fase, previa consulta al Comité Asesor sobre Concentraciones, el
Colegio de Comisarios o el Comisario de Competencia, cuando la potestad para
adoptar la decisión haya sido delegada en él, podrá emitir una de las decisiones
que ponen fin a la segunda fase contempladas en el artículo 8 del Reglamento de
concentraciones: (i) aprobación en caso de compatibilidad con el mercado común;
(ii) aprobación con condiciones y obligaciones destinadas a compatibilizar la
concentración con el mercado común; (iii) prohibición en caso de incompatibilidad
con el mercado común; (iv) disolución de una concentración en caso de ejecución
prematura o contraviniendo las condiciones vinculadas a una decisión; (v) adopción
de medidas provisionales y (vi) revocación de una decisión de compatibilidad en
caso de información errónea o incumplimiento de una obligación. Estas decisiones
se desarrollan en el apartado 6 relativo a la finalización del procedimiento.
4.7. Plazos
4.7.1. Plazos para las decisiones de la Comisión
Los plazos para la incoación del procedimiento y para las decisiones de la
Comisión se regulan en el artículo 10 del Reglamento de concentraciones y en el
capítulo III del Reglamento de ejecución, que regula el cómputo, vencimiento,
suspensión y cumplimiento de los plazos. Respecto a los plazos exactos para las
decisiones de la Comisión, nos remitimos a la información expuesta a lo largo de
este capítulo para cada uno de los respectivos procedimientos decisorios de la
Comisión.
4.7.2. Consecuencia del incumplimiento del plazo para decidir de la
Comisión
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.6 del Reglamento de
concentraciones, cuando la Comisión no haya adoptado una decisión relativa a la
compatibilidad de una concentración con el mercado común dentro del plazo fijado
para ello, se considerará que la concentración ha sido declarada compatible con el
mercado común, sin perjuicio de la posible remisión a las autoridades competentes
de los Estados miembros.
4.7.3. Cómputo de los plazos
Los plazos se contarán a partir del día hábil siguiente al hecho contemplado en la
disposición pertinente del Reglamento de concentraciones. A efectos de este último
63
M. Monti, “Merger Control in the European Union: a radical reform” European
Commission/International Bar Association, Bruselas a 7 de noviembre de 2002,
PSEECH/02/545.
24
Reglamento y del Reglamento de ejecución, se considerarán días hábiles todos los
días, excepto los sábados, domingos y otros días festivos publicados en el Diario
Oficial de la Unión Europea antes del comienzo de cada año 64.
Los plazos calculados en días hábiles vencerán al término de su último día hábil y
los plazos fijados por la Comisión en términos de fechas precisas vencerán al
término del día fijado.
4.7.4. Suspensión del plazo/prórroga del plazo 65
Los plazos contemplados en el artículo 9.4 y en los artículos 10.1 y 10.3 del
Reglamento de concentraciones quedarán suspendidos cuando la Comisión tenga
que adoptar una decisión por alguna de las siguientes razones:
a) la solicitud de información simple enviada a las partes notificantes u otra
parte interesada no ha sido respondida dentro del plazo fijado por la
Comisión o la respuesta haya sido incompleta.
b) la información solicitada a un tercero no ha sido facilitada dentro del
plazo fijado por la Comisión, o resulta incompleta, por causas imputables
a una de las partes notificantes o a cualquier otra parte interesada.
c) una de las partes notificantes u otra parte interesada se ha negado a
someterse a una verificación que la Comisión considere necesaria
(inspección) o se haya negado a colaborar en la misma.
d) Las partes notificantes no han informado a la Comisión acerca de las
modificaciones esenciales de los hechos contenidos en la notificación.
Los plazos mencionados también quedarán suspendidos cuando la Comisión haya
adoptado una decisión por la que se haya de requerir a una empresa, p or causas
imputables a una de las participantes en la concentración, para que proporcione
información sin proceder primero a una solicitud simple de información. En este
caso, el plazo quedará suspendido por el período de tiempo transcurrido entre el
vencimiento del plazo fijado en la decisión y la recepción de la información
completa.
En los casos previstos en las letras a) y b) anteriores, el plazo quedará suspendido
por el período de tiempo transcurrido entre el vencimiento del plazo fijado en la
solicitud simple de información o, cuando no hubiera solicitud, el del plazo fijado en
la decisión y la recepción de la información completa.
En los supuestos de la letra c), los plazos quedarán suspendidos por el período de
tiempo transcurrido entre la fecha en que la que se haya intentado la verificación y
la fecha en la que efectivamente haya podido llevarse a cabo.
Por último, en el supuesto contemplado en la letra d), el plazo se suspenderá por el
período de tiempo transcurrido entre la fecha en la que se produzca la modificación
de los datos especificados y la fecha de recepción por parte de la Comisión de la
información completa.
En virtud del artículo 10.3.2º del Reglamento de concentraciones, los plazos de la
Comisión para adoptar una decisión respecto a una concentración notificada se
64
Reglamento de ejecución, artículo 24.
65
Reglamento de ejecución, artículo 9.
25
ampliarán en 15 días adicionales si las partes notificantes presentan una solicitud a
tal efecto. Asimismo, la Comisión también podrá, una vez obtenido el
consentimiento de las partes notificantes, ampliar los plazos fijados para adoptar
una decisión. En cualquier caso, la duración total de la ampliación o ampliaciones
acordadas no superará los 20 días laborables.
5.
Finalización del procedimiento
El procedimiento expuesto podrá terminar mediante decisión de compatibilidad de
la concentración con el mercado común, una decisión de compatibilidad sujeta a
condiciones u obligaciones destinadas a garantizar que las empresas interesadas
cumplan los compromisos que hayan contraído con la Comisión o por decisión que
declare la incompatibilidad de la concentración con el mercado común y declare la
prohibición de su ejecución.
5.1. Decisión de compatibilidad
Cuando la Comisión compruebe que una concentración notificada no es
susceptible de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el
mercado común o en una parte sustancial del mismo, adoptará una decisión que
declare su compatibilidad con el mercado común en virtud del artículo 6.1.b) u 8.1
del Reglamento de concentraciones. Ambos artículos establecen que una decisión
mediante la cual se declare la compatibilidad de una concentración con el mercado
común cubrirá las restricciones directamente vinculadas a la realización de la
concentración y necesarias a tal fin 66. La Comisión podrá acompañar su decisión
con las condiciones y obligaciones necesarias para que la operación de
concentración sea compatible con el mercado común.
5.2. Decisión de compatibilidad con compromisos
En la primera fase del procedimiento, los compromisos ofrecidos por las empresas
interesadas se presentarán a la Comisión en un plazo no superior a 20 días hábiles
a partir de la fecha de recepción de la notificación. En la segunda fase, el plazo de
20 días hábiles se contará a partir de la fecha de inicio de la misma.
Excepcionalmente, la Comisión podrá aceptar compromisos ofrecidos después del
vencimiento de los mencionados plazos 67. Cuando la Comisión compruebe que,
tras las modificaciones introducidas por las empresas afectadas, una concentración
no es susceptible de obstaculizar de forma significativa la competencia en el
mercado común o en una parte sustancial del mismo, adoptará una decisión que
declare su compatibilidad.
Las modificaciones o compromisos anteriores deberán ser proporcionales al
problema de competencia de que se trate y eliminarlo por completo 68. Si el
problema de competencia es menor, es conveniente aceptar los compromisos
antes de incoar el procedimiento para agilizar el examen de la operación por parte
de la Comisión. Por otro lado, en aquellas concentraciones cuyos compromisos no
se puedan implementar antes de la incoación del procedimiento, la Comisión
66
Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la
realización de una concentración y necesarias a tal fin, de 5 de marzo de 2005, OJ C 56,
5.3.2005, p. 24–31 (“Comunicación sobre restricciones directamente vinculadas”) .
67
Reglamento de ejecución, artículo 19.2 in fine.
68
Reglamento de concentraciones, considerando 30.
26
podrá, además, acompañar sus decisiones de condiciones y obligaciones
destinadas a garantizar que las empresas interesadas cumplan los compromisos
contraídos con la Comisión 69.
Los compromisos se regulan en la Comunicación de la Comisión relativa a las
soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo y al
Reglamento (CE) nº 802/2004 de la Comisión, que distingue entre compromisos de
tipo estructural y de comportamiento.
En este caso, de acuerdo con el artículo 8.1.3º, se entenderá que las decisiones
mediante las cuales se declare la compatibilidad de una concentración con el
mercado común también cubrirán las restricciones directamente vinculadas a la
realización de la concentración y necesarias a tal fin 70.
5.3. Prohibición
En aquellos casos en los que la Comisión compruebe que una concentración es
susceptible de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el
mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como
consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, la declarará
incompatible con el mercado común y prohibirá su ejecución 71. Con carácter poco
habitual, la Comisión ha estimado la incompatibilidad de una concentración con el
mercado común y ha declarado su prohibición 72.
5.4. Órdenes de disolución, medidas provisionales y revocación de
decisiones de compatibilidad
En los supuestos en los que la Comisión compruebe que una concentración:
a) ya ha sido ejecutada y, con posterioridad, ha sido declarada incompatible con
el mercado común, o
b) ha sido ejecutada contraviniendo una de las condiciones vinculadas a una
decisión de declaración de compatibilidad con el mercado común sujeta a
compromisos, en ausencia de la cual la concentración sería incompatible con
el mercado común,
la Comisión podrá:
exigir la disolución de la concentración, ya sea mediante la disolución de la
fusión o la enajenación de todas las acciones o activos adquiridos, con el
objetivo de volver a la situación anterior a la ejecución de la concentración.
ordenar cualquier otra medida apropiada para garantizar que las empresas
afectadas disuelvan la concentración o adopten cualesquiera otras medidas
destinadas a restablecer la situación previa.
69
70
71
Reglamento de concentraciones, artículo 8.2.2º.
Ver la Comunicación sobre restricciones directamente vinculadas.
Reglamento de concentraciones, artículos 2.3 y 8.3.
72
Ver, entre otras, Decisión de la Comisión de 17 de julio de 1996, asunto
RTL/Verónica/Endemol (M.553), Decisión de la Comisión de 19 de julio de 1995, asunto
Nordic Satellite Distribution (M.490), Decisión de la Comisión de 9 de noviembre de 1994,
asunto MSG Media Service (M.469), Decisión de la Comisión de 2 de octubre de 1991,
asunto Aerospatiale/Alenia/De Havilland (M.53), Decisión de la Comisión de 3 de julio de
2001, asunto GE/Honeywell (M.2220) en base al Reglamento de concentraciones de 1989
y Decisión de la Comisión de 11 de octubre de 2007, asunto Ryanair/Aer Lingus (M.4439),
en base al Reglamento de concentraciones vigente.
27
Adicionalmente, la Comisión también podrá adoptar medidas provisionales
adecuadas para restablecer o mantener las condiciones de una competencia
efectiva cuando: (i) una concentración se haya ejecutado contraviniendo la
obligación de suspensión y aún no haya sido declarada compatible con el mercado
común; (ii) se haya ejecutado contraviniendo una de las condiciones vinculadas a
una decisión que declare su compatibilidad con el mercado común o (iii) se haya
ejecutado y, con posterioridad, se haya declarado su incompatibilidad con el
mercado común73.
Por último, la Comisión también tiene la facultad de revocar una decisión que
declare la compatibilidad de una concentración con el mercado común cuando ésta
se haya basado en información incorrecta de la que sea responsable alguna de las
empresas afectadas o que haya sido obtenida de forma fraudulenta o cuando las
empresas afectadas hayan incumplido una obligación impuesta en dicha decisión.
6. Régimen sancionador
En lo que se refiere al régimen sancionador establecido en el Reglamento de
concentraciones, los artículos 14 y 15 del mismo atribuyen a la Comisión la
facultad de imponer multas y multas coercitivas para garantizar el cumplimiento del
contenido del Reglamento.
De este modo, la Comisión podrá imponer multas de hasta el 1% del volumen de
negocios total de la empresa o asociación de empresas cuando, de forma
deliberada o por negligencia, ésta suministre una información inexacta,
desvirtuada, incompleta o fuera del plazo establecido 74.
Las multas podrán alcanzar un total del 10% del volumen de negocios total
realizado por la empresa cuando de manera deliberada o por negligencia ésta
omita notificar una concentración antes de su realización, ejecute una
concentración durante el período de suspensión de la ejecución de la misma,
realice una concentración declarada incompatible con el mercado común o
incumpla una condición o una obligación impuesta mediante decisión de la
Comisión75.
Adicionalmente, la Comisión puede imponer multas coercitivas de hasta un total del
5% del volumen de negocios total diario medio de la empresa o asociacio nes de
empresas afectadas por cada día laborable de demora a partir de la fecha fijada en
la decisión por la Comisión para obligarlas a suministrar de forma completa y
correcta la información solicitada, a someterse a una inspección, a cumplir una
obligación impuesta u otra medida ordenada. El importe máximo de la multa
coercitiva no podrá superar los 100.000 euros por día laborable.
7. Bibliografía

73
CALVIÑO, Nadia y MARTÍNEZ, Ana María. Servicio de Defensa de la
Reglamento de concentraciones, artículo 8.5.
74
Decisión de la Comisión de 13 de enero de 2003, asunto TetraLaval/Sidel (M.2416) y
Decisión de la Comisión de 26 de abril de 2001, asunto BP/Erdölchemie (M.2345).
75
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28
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control de concentraciones.
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