S-033 - Universidad Nacional del Nordeste

Resumen: S-033
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2005
Aplicación de la ley de Defensa del Consumidor
en la atención médica.
Fontanes, María J.
Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas de la U.N.N.E, - Instituto de Derecho Civil.
Salta Nº 459. Código Postal: 3400. Ciudad: Corrientes. País: Argentina.
Teléfono: 03783-423506
Antecedentes: La concepción de la relación médico-paciente ha evolucionado. Esta relación se basaba en un estado de
necesidad de la persona enferma, que depositaba su confianza en otra persona que poseía los conocimientos del arte de
curar. El contexto social en el que se desarrolló dio lugar a la constitución de normas que regulaban este contacto
interhumano. Estas normas intentan establecer las obligaciones y derechos de ambos miembros, en función de pautas
morales y jurídicas. En los últimos 50 años cambia la apreciación de los hechos. El derecho a la Salud es valorado ahora
como un bien social y jurídico. Trasciende el marco del derecho privado, y pasa a encuadrarse en el derecho público,
formando parte de los cambios económicos y sociales.
En los últimos años la atención médica se ha tornado extremadamente compleja, imponiendo cambios económicos
importantes en la atención para la Salud. El conocimiento científico avanzó hacia la utilización de técnicas de
diagnóstico y tratamiento de alta complejidad y complicada tecnología. Aumentó la calidad de los servicios y
correlativamente aumentaron los costos. Estos gastos no pueden ser solventados con los honorarios de los pacientes a
nivel de la consulta y asistencia privada. De ser así, sólo un grupo minoritario podría pagarlos. Surgen así las empresas
dedicadas al negocio de la Salud, y al frente de las mismas se ubica el médico empresario, que se dirige al mercado
mediante la propaganda, con propuestas de planes de cuotas, etcétera. Se conforma así la idea de la medicina que se
inserta en el mercado de la Salud, perteneciente al llamado "mercado de bienes de consumo", configurando un servicio
más. En este contexto la atención médica es considerada como la "prestación de un servicio"; luego el paciente pasa a
integrar la categoría de "consumidor" o "usuario". Se paso de una relación médico-paciente apoyada en pilares como la
necesidad, la confianza, la admiración, el respeto por la dignidad humana, a otra relación que se da en el marco de lo
político, social y económico, en la cual confluyen la medicina, el derecho y la economía.
Materiales y Métodos: Se analizó exhaustivamente la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor; Ley Profesional Nº
17.132 “Normas para el ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades de Colaboración”, Código de Ética
Profesional; Ley Nº 23.661 del Seguro Nacional de Salud; Ley Nº 23.660 de Obras Sociales. Se realizó un relevamiento
bibliográfico y análisis de los autores sobre el tema. Se investigó mediante el uso de la web. Sobre el final se
confrontaron los resultados de los estudios teóricos y prácticos para elaborar un cuadro conceptual de los diversos
elementos, niveles e interdependencias que concurren a la actual regulación de la atención médica y la ausencia de
normas que privan al consumidor de una eficaz y adecuada protección de sus derechos.
Discusión de Resultados: Los empresarios, proveedores de bienes y servicios, y los consumidores o usuarios
desarrollan su actividad en el terreno al que denominamos "mercado". En el mercado cada persona cumple su rol. En
este juego de roles debe ser respetada la libertad y la igualdad del hombre: de allí que el derecho privado avance hacia
el derecho público. Antiguamente el esquema comercial simplista dejaba en un pie de igualdad al proveedor y al
consumidor. Actualmente el poder económico se encuentra en grupos empresarios que tienen en sus manos la ventaja
de decidir, perdiéndose el equilibrio de fuerzas. Este desequilibrio en orden al poder de negociación, los cambios
políticos, que alteran las condiciones de comercialización de bienes y servicios, la dificultad que tiene el ciudadano
común de manifestarse y ser escuchado; no puede quedar el consumidor liberado a su propio juego de reglas. Se hacen
indispensables normas reguladoras, y éstas para ser eficaces, deben respetar y adaptarse a las costumbres y tradiciones
de cada comunidad, siendo su finalidad poner límite a los abusos y proteger al consumidor.
La creación de la Ley de Defensa del Consumidor tiene como finalidad proteger al consumidor. Trata de lograr la
libertad e igualdad de las personas comprometidas.
La Ley de Defensa al Consumidor, Ley Nº 24.240 y su decreto reglamentario 1789/94, es la culminación de una serie
de normas que se fueron ocupando de los fenómenos del mercado para imponer justicia y equidad.
Registra como antecedentes: – Ley de Defensa de la Competencia (Ley 22.262/80); – Ley de Lealtad Comercial (Ley
22.802/83); – Ley de Abastecimiento (Ley 20.680); – El Código Alimentario Argentino (Ley 18.284/69); y – La
Constitución Nacional, que ofrece garantías a los derechos de los consumidores en los arts. 14, 16, 17, 18 y 23.
Del análisis del art. 1º de la Ley 24.240 se desprende que la finalidad de la misma es la protección del consumidor, por
considerarlo como la parte que tiene que satisfacer necesidades primarias, vitales, o necesidades creadas por acción de
la publicidad. El consumidor está en una situación de minusvalía en cuanto ignora cómo se llevan a cabo los procesos
de fabricación o la organización de un servicio, y desconoce por lo común costos, tipos y variables. La empresa en
cambio hace de la prestación o comercialización su profesión, sabe cómo actuar, qué se debe ofrecer, cómo hacer
atractiva una oferta, cómo usar la publicidad para crear una necesidad; con conocimiento de los costos y la posible
ganancia en determinado mercado. Todo ello porque puede invertir en estudiar las características de ese mercado.
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En el caso particular de la atención médica puede tratarse del consumidor de un servicio de Salud, en cuyo caso la
noción se confunde con la de personas físicas en general. De hecho es un consumidor final, en cuanto utiliza el servicio
para sí o para sus familiares o dependientes.
El artículo 2º de Ley 24.240 establece “Proveedores de Cosas o Servicios. Quedan obligados al cumplimiento de esta
Ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun
ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios.
Se excluyen del ámbito de esta Ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas. No
tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenes, utilicen o consuman bienes o servicios
para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. No están
comprendidos en esta Ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y
matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la
publicidad que se haga de su ofrecimiento".
El médico, siendo un profesional universitario que cumple con los requisitos mencionados en el art. 2º, segundo párrafo,
queda expresamente excluido de los alcances de esta Ley. Como así también las empresas prestadoras de un servicio de
Salud, ya sean de naturaleza pública o privada, en lo que hace a su actividad. La actividad médica queda regida en el
orden nacional por la Ley Profesional, Ley 17.132. El marco moral está ejercido por los correspondientes Colegios que
los matriculan.
Ninguna de las normas vigentes accionan preventivamente sobre la actividad médica. Tampoco controlan
específicamente la calidad de los servicios, la obligación de informar o el cumplimiento de los contratos, que queda en
manos del derecho privado. En el orden privado existe la posibilidad de accionar contra el médico, penal o civilmente.
Sin embargo, sí está regulada por la Ley de Defensa al Consumidor "la publicidad que se haga de su ofrecimiento".
La finalidad de la publicidad no es informar, sino vender; está destinada a estimular, a convencer al consumidor de la
necesidad de adquirir un bien o un servicio. Utiliza como estrategia el mensaje subliminal para ejercer cierto grado de
control sobre el poder de decisión del consumidor masivo, pudiendo inducirlo a una conducta impulsiva, poco racional.
El receptor es sometido a una manipulación ejercida a través de los medios de comunicación masivos, como por
ejemplo, en el área médica están los mensajes comerciales que realizan algunas empresas de medicina prepaga sobre
exclusividades en determinada especialidad, o limitados a estratos económicos altos. La publicidad muestra eficiencia y
calidad, despertando la confianza del consumidor. Se muestra una situación de enfermedad y sufrimiento que se
transforma en alivio y bienestar; esto impulsa al destinatario del mensaje a transformarse en usuario del sistema.
La ética dice que la publicidad debe ajustarse a principios básicos como: libertad, identificación del producto,
veracidad, lealtad con la competencia, a los cuales no siempre obedece.
La Ley de Defensa al Consumidor controla la propaganda médica, pero los límites de ésta ya han sido plasmados en las
normas éticas y jurídicas que están explicitadas en los Códigos de Ética y la Ley de Ejercicio Profesional.
La realidad, lo que vemos y escuchamos cotidianamente, pone en duda el poder de las normas en lo que a publicidad
médica se refiere. En las pantallas de cine y televisión se difunde propaganda referida especialmente a empresas de
medicina prepaga ofreciendo servicios de calidad, eficiencia y jerarquía, dirigidos a potenciales consumidores. También
es dable observar en periódicos y revistas de difusión masiva atrayentes anuncios con fotos difundiendo diferentes
ventajas económicas en planes de cobertura., provocando en el usuario la necesidad de sentirse protegido, él y su
familia, por estas empresas de servicios médicos.
La Ley de Defensa al Consumidor ha venido a cubrir un espacio que había quedado jurídicamente vacío. Sin embargo
creo que en lo referido a los profesionales universitarios ha creado un lugar para la controversia. Legisla para la
publicidad pero no para la actividad.
La Ley en su art. 8º establece los efectos de la publicidad: Las precisiones formadas en la publicidad o en anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidor".
La publicidad se presenta como parte de las tratativas precontractuales, o sea la publicidad integra el contrato.
Según Mosset Iturraspe, esta solución que brinda el art. 8 es nueva y tiene fundamentos en que: "La publicidad es lo que
atrae al usuario o consumidor potencial"; "Entra, penetra, es internalizada, puesto que se usa una técnica de sugestión y
convencimiento"; "El bien o Servicio, se quiere sobre la base de lo mostrado, de lo escuchado, percibido por esta vía,
por los sentidos".
La publicidad forma parte de las cláusulas precontractuales, y en ese sentido debe informar con precisión sobre las
características del bien o servicio; de ello se desprende que en algún punto publicidad e información son inseparables.
La publicidad pasa a ser un elemento constitutivo del contrato y la oferta se dirige a una masa de "consumidores
potenciales indeterminados", pero no hay que olvidar que contiene un mensaje subliminal que tiende a atraer la
voluntad del receptor. En el caso particular de la propaganda médica (en especial la que se utiliza para medicina
prepaga) le produce al consumidor la sensación de estar protegido por el sistema.
Hoy contamos con la medicina empresarial. En ella se entabla una relación triangular entre la empresa, los médicos
contratados por ésta y el paciente. La relación de confianza se entabla ahora con el sistema de medicina prepaga. Desde
el punto de vista jurídico se trata de una contratación masiva o por adhesión. El sistema de prepaga es un típico contrato
por adhesión en el cual la empresa se compromete a la prestación de servicios médicos contra el pago de un precio
anticipado. Funcionan mediante la captación del ahorro de un grupo de personas. Existen dos modalidades diferentes:
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Sistema abierto: el médico es elegido libremente y la responsabilidad de la empresa se limita al reintegro de las sumas
desembolsadas por el paciente.
Sistema cerrado: la elección del profesional está limitada a los grupos de médicos contratados por la empresa; siendo de
ésta la responsabilidad de que se preste el servicio y de la calidad y eficacia del mismo.
La publicidad induce al consumidor a adherirse a un determinado sistema de medicina prepaga. El consumidor accede a
pagar por un servicio que le brindará una cobertura de un tipo determinado, según el precio, con un compromiso de
calidad y eficacia. Ha depositado su confianza en un determinado sistema, en base a la credibilidad que le ha otorgado a
quien emite ese mensaje publicitario. Si esa confiabilidad se quiebra porque no concuerda lo que se publicitó con lo que
se ofrece al usuario, éste tiene derecho a expresar su disconformidad en el plano jurídico. El sistema de medicina se
habría puesto en una situación de incumplimiento, dañando el derecho personalísimo a la salud, lo cual daría lugar a
solicitar reparación por daño moral y patrimonial.
Es obligación del prestador del servicio informar con claridad acerca de cuáles serán las prestaciones brindadas, cuáles
serán derivadas a empresas asociadas o contratadas, con qué tecnología se cuenta, por quiénes está conformado el
plantel profesional al momento del contrato, pudiendo modificarse el grupo de profesionales sin desmedro de la calidad.
La Ley de Defensa al Consumidor deja al consumidor el recurrir al derecho privado ante el incumplimiento del
contrato. Por ejemplo, en lo que respecta a la nómina de profesionales o a los servicios contratados, si bien pueden ser
elegidos por el paciente, se trata de una elección entre un número limitado de profesionales o servicios y en ocasiones
debe acudir obligadamente al profesional que le fue asignado. La Empresa se reserva el derecho de efectuar cambios en
el grupo de profesionales o de servicios contratados. Si el cambio reduce la calidad de los servicios de asistencia
médica, le asiste al usuario el derecho de demandar por incumplimiento de contrato y por daños y perjuicios sufridos
por el paciente atento a la aplicación del art. 1.204 del CC.
En caso de supresión de prestaciones que fueron incluidas en el contrato, se trata de incumplimiento de obligaciones, y
se pueden exigir por vía del art. 505 del CC. En cuanto a la promesa de calidad de los servicios, caso en el que la
publicidad ha tenido peso en la decisión del usuario, obrando como causa-motivo de la celebración del contrato, está
protegida por el art. 1.198 del C.C. Cuando la información brindada por el empresario es falsa o tendenciosa e induce a
error en la conducta del consumidor, se puede calificar como dolo (art. 926 al 930 del CC.), y deja sin efecto "lo que en
el acto se hubiera dispuesto".
En nuestro país el usuario cuenta con el derecho privado, como herramienta de control contractual en lo que a medicina
se refiere, ya que la Ley 24.240 no se puede aplicar a los contratos médicos, según se deduce de lo expresado en el
segundo párrafo, art. 2º. Aparece una contradicción cuando la Ley 24.240 dice en el párrafo segundo del art. 2º,
respecto de la actividad profesional, que no rige tal actividad, pero sí "la publicidad que se haga de su ofrecimiento".
Luego afirma en el art. 8º que la publicidad integra el contrato.
Con respecto a la prestación de servicios el art. 19 de la Ley 24.240 establece que : "Quienes presten servicios de
cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas, y demás
circunstancias conforme a los cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos".
El artículo dice en su encabezamiento "quienes presten servicios de cualquier naturaleza". Este párrafo se ve restringido
en el art. 2º, segunda parte, que dice: "No están comprendidos en esta Ley los servicios de profesionales liberales que
requieran para su ejercicio título universitario y matrícula", y luego afirma "pero sí la publicidad que se haga de su
ofrecimiento". Resalto nuevamente la contradicción con el art. 8º, cuando dice que "las precisiones formuladas en la
publicidad... se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor".
Dice Mosset Iturraspe que la liberación de la responsabilidad de los profesionales universitarios, establecida en el art.
2º, segunda parte, no tiene sentido ni explicación.
Esta exclusión pondría a los médicos en una situación "de privilegio" y no guarda relación con las leyes que regulan el
ejercicio profesional y el Código Civil.
Conclusiones: La atención médica, actividad en la que se pone en juego la salud y la vida de las personas, el bienestar
de la población, debería ser controlada más que cualquier otra, en cuanto a que cumpla con las condiciones de calidad,
efectividad y jerarquía que ofrece. De hecho la atención médica requiere de parte del profesional o de la empresa de
servicios médicos, asumir la responsabilidad de sus actos frente al paciente, que como usuario requeriría una mayor
protección. Tampoco se comprende cómo la Ley misma pierde coherencia en sus enunciados cuando "controla" la
publicidad que realizan los profesionales universitarios y no se controlan los actos en sí mismos. Para juzgar si la
publicidad es inadecuada o engañosa se debe evaluar si cumple lo que promete, controlando los actos. Este punto queda
abierto a la discusión, para que la actividad profesional y la atención médica en particular jueguen con reglas claras en
el campo del mercado actual.
Bibliografía: Ley 24.240 de Defensa del Consumidor; Ley Profesional Nº 17.132 “Normas para el ejercicio de la
Medicina, Odontología y Actividades de Colaboración”, Código de Ética Profesional; Ley Nº 23.661 del Seguro
Nacional de Salud; Ley Nº 23.660 de Obras Sociales; Código Civil de la República Argentina y legislación
complementaria, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 23ª ed.; Carlos A. Ghersi, C. Weingarten, S.C. Ippolito, Contrato de
medicina prepaga, Astrea, 1993; Jorge Mosset Iturraspe, R.L. Lorenzetti, Defensa del consumidor, Ley 24.240,
Rubinzal Culzoni, 1994; Jorge Mosset Iturraspe, R.L. Lorenzetti, Contratos médicos, La Rocca, 1991; Gabriel A.
Stiglitz, Derecho del consumidor, Juris, 1994.