Soria López, Miguel El acceso al Registro de la Propiedad
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I Foro Internacional de Derecho Registral El acceso al Registro de la Propiedad español de documentos extranjeros. Diversas cuestiones que se plantean a ala luz de la resolución de la Dirección General de 7 de octubre de 2005. Autor: Miguel Soria López, España En el marco socio-económico en que nos movemos actualmente, constituye un supuesto relativamente frecuente, y que en el futuro parece que se va a acentuar, el hecho de que se presente a inscripción en el Registro un documento público otorgado en país extranjero. En el examen de esta materia hay que tener en cuenta que en la mayoría de los países, y en concreto en España, se sigue el principio de libertad de forma de los actos y negocios jurídicos. Consiguientemente, en materia de estatuto formal tendrá plena aplicación el artículo 11 del Código Civil: “1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen. Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan. 2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero. 3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.” Precepto éste que viene complementado por el art. 9 del Convenio de Roma, sobre obligaciones Miguel Soria López 1Pág. 1 I Foro Internacional de Derecho Registral contractuales y art. 1 del Convenio de la Haya, sobre conflicto de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias)., Así pues, el otorgamiento del documento público extranjero estará sujeto en cuanto a sus formalidades por la ley del lugar del otorgamiento, es decir, se aplica al estatuto formal el criterio de la “lex loci”. Para que dicho documento público extranjero pueda dar lugar a un asiento registral, deberá contener un acto constitutivo de un derecho real inmobiliario, cuestión ésta que se resolverá con arreglo a la normativa española, por aplicación del art. 10,1 CC: “La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.” Este criterio de aplicación de la “lex rei sitae” en materia de estatuto real, también es de aplicación generalizada. Y, además, no puede ser de otro modo, resultaría tremendamente perturbador para la seguridad jurídica la aplicación de regímenes diferentes a inmuebles de la misma naturaleza y situados en la misma zona. En materia judicial en España confirma este criterio el art. 22 LOPJ. Por otra parte, hay que tener en cuenta otro requisito exigido por la ley española en virtud de su art. 8,1 del CC, art. 3 y 4 LH, para que el documento extranjero pueda acceder el Registro español, y es que ha de ser considerado como auténtico. Requisito éste que también consideramos de imprescindible exigencia. Puesto que no tiene mucho sentido la publicidad erga omnes de un derecho real recogido en un documento que carezca de fehaciencia. En cuanto a qué debe entenderse por documento auténtico y con arreglo a qué normativa son cuestiones que abordaremos a lo largo de la exposición. También hay que tener presente que, conforme al art. 8,1 CC y 10 1 CC, el documento público extranjero deberá expresar todas las circunstancias exigidas para la práctica del asiento correspondiente de conformidad con los arts. 9 LH y 51 RH. Sentadas estas premisas sobre las que vamos a operar en el examen de la materia, entramos sin más preámbulos en el estudio de la RDGRN de 7 de octubre de 2005, que ha vuelto a dar actualidad a un tema que, aparentemente, parecía haberse resuelto en el año 1998. En ella se suscita la cuestión de si puede o no tener acceso al Registro de la Propiedad español la compraventa de un inmueble sito en España formalizada ante Notario alemán por vendedor y comprador de nacionalidad alemana no residentes en España, una vez cumplido el trámite de la Apostilla del Convenio de la Haya. En la citada Resolución se dice literalmente: “se plantea un problema de calificación de la forma aplicable al fondo del negocio, en cuanto a su idoneidad para producir determinados efectos jurídicos, como son en particular, en este caso, los de reconocer al contrato de compraventa así formalizado notarialmente en el extranjero, en principio, valor suficiente, por sí solo, como título traslativo del dominio, inscribible en el Registro de la Propiedad español.” Sigue diciendo la Resolución: “cuando la cuestión formal se reduce sólo a un problema de fiabilidad de determinada forma como expresión y prueba fehaciente del consentimiento, y de la autenticidad y capacidad de quien lo presta, la intervención de una autoridad extranjera que así lo certifique, cuando el acto tenga lugar en el extranjero, debe merecer, lógicamente, una consideración equivalente a la forma intervenida por una autoridad del foro, y así lo ha sostenido en reiteradas ocasiones esta Dirección General, aceptando esa posible equivalencia de las formas en materia de poderes formalizados ante autoridades extranjeras (véanse las RDGRN de 11 de junio de 1999 y 21 de abril de 2003). Más problemático parece, en cambio, pretender una eventual equivalencia de las formas cuando la intervención de determinada autoridad del foro, como un Notario, se exige como un requisito de eficacia del acto a fin de proteger determinados intereses del foro... Pág. 21 Miguel Soria López I Foro Internacional de Derecho Registral Aunque la autenticidad de cualquier documento notarial como forma del consentimiento pueda reconocerse con carácter transfronterizo, en cambio, el control de legalidad que el Notario ejerce tiene un alcance limitado al ordenamiento aplicable en el Estado al que pertenece, de modo que la presunción de legalidad del documento que autoriza, definida por su relativismo, no constituye un común denominador sino un rasgo diferencial frente a cualquier otro documento notarial extranjero o intervenido por las autoridades de otros Estados con ordenamientos jurídicos heterogéneos... Sólo el título impregnado de una presunción de legalidad debe acceder al Registro, a fin de comunicar ese mismo valor al asiento, articulándose a partir de aquí el fundamento del llamado principio de legitimación registral... Con independencia de la eficacia de un contrato como fuente de obligaciones entre las partes, su valor como título traslativo del dominio desborda el ámbito de la ley rectora del contrato, pues la ergaomnicidad de los derechos reales queda fuera del alcance de la autonomía privada. Cada Estado regula de modo propio y diferenciado el momento o el sistema de transmisión del dominio de los bienes situados en su territorio (Convenio de Roma art. 9.6 y art. 10,1 CC)... La transmisión del dominio en el Derecho español se produce por la suma del título y modo, cuya simbiosis es el valor traditorio de la escritura pública (art. 1462,2 CC)... El valor traditorio previsto en el art. 1462,2 CC y el consiguiente efecto traslativo del dominio que de ahí deriva, no es aplicable más que a la escritura pública española..... La compraventa formalizada en el documento notarial extranjero facultará a los contratantes para compelerse recíprocamente, en ejecución del mismo, a otorgar la correspondiente escritura ante Notario español que sirva de título transmisivo de la propiedad inscribible en el Registro... La verdad es que se puede decir, sin ánimo de exagerar, que la doctrina sentada por la Resolución que vamos a comentar no tiene el más mínimo desperdicio. A lo largo de su argumentación se realizan una serie de afirmaciones cuyo análisis en profundidad daría para escribir una obra de varios volúmenes. Por razones evidentes, aquí nos vamos a limitar a comentar una serie de cuestiones relacionadas con el título de la exposición. 1. La Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861. La problemática planteada por el posible acceso de un documento público extranjero al Registro de la Propiedad español no es nueva en nuestro ordenamiento. Ni siquiera es reciente, es un problema que ya fue abordado desde la primitiva Ley Hipotecaria. Así, en la citada EM se señaló: “Otra cuestión importante y nueva en nuestra patria debía resolver la comisión, a saber: si han de ser inscritos los documentos o títulos, otorgados en el extranjero, que, de haberse celebrado en España, estarían sujetos a inscripción. No puede en nuestros días el legislador desentenderse del derecho internacional privado, que menos importante en otros tiempos, hoy, gracias al aumento de las comunicaciones siempre creciente entre todos los pueblos civilizados, a los enlaces de familias extranjeras con nacionales, a la multiplicación de las empresas industriales y agrícolas, y al cosmopolitismo, de la edad presente, no debe pasar olvidado, como tampoco quedar en incierto los intereses que protege. La soberanía del legislador está en verdad limitada por las fronteras: este principio, que no obsta a que los extranjeros entren, pasen y se establezcan en el territorio de una nación que no es la suya, a que ejerzan en ella su industria o su comercio, a que adquieran bienes, y a que sucedan, ya en virtud de disposición testamentaria, ya por llamamientos de la ley, con subordinación siempre a las restricciones que en cada caso se hallen establecidas por las legislaciones especiales de cada pueblo, está limitado por razones de conveniencia universal de todas las naciones. El derecho escrito es en verdad escaso en disposiciones referentes a las personas, a los bienes y actos Miguel Soria López 1Pág. 3 I Foro Internacional de Derecho Registral de los regnícolas en el extranjero y de los extranjeros en el reino; pero motivos de utilidad que ninguna nación ha desconocido, han hecho que en cada estado se dé a las leyes extranjeras efectos más o menos extensos, efectos que, escritos pocas veces en las leyes, han venido a formar, con la repetición de actos, la jurisprudencia de los tribunales. Los principios de este derecho internacional, formulados por ilustres escritores, desenvueltos en gran parte por la práctica judicial, sancionados, aunque en menor escala, por algunos tratados entre las diferentes potencias de Europa y América, y comenzados a escribir con timidez y concisión en las leyes, van ya formando un derecho consuetudinario que más pronto o más tarde concluirá por dominar en todas las naciones civilizadas. No será España la que más tarde en entrar en este camino: la historia de lo pasado es el pronóstico para el futuro. Cuando nuestra patria estaba fraccionada en pequeñas monarquías, y estas monarquías lo estaban por los estatutos, ya provinciales, ya municipales, por los fueros y por las costumbres; cuando en medio de este desconcierto general se empezaba a sentir la necesidad de fijar las reglas para los conflictos ocasionados por dos o más legislaciones diversas, pero que la ciencia no había comprendido aún esta necesidad; cuando los grandes jurisconsultos de la escuela de Bolonia, sin conocer el vacío, dejaban al siglo siguiente y a Baldo y Bártolo la gloria de llevar la primera piedra a la ciencia del derecho internacional privado, D. Alfonso X, adelantándose a su época, fijaba como legislador los principios que hoy prevalecen en Europa Al renacer en España en este siglo el espíritu codificador que animó al Rey Sabio, las mismas han sido sus tendencias. En diferentes disposiciones del Gobierno, en el proyecto de Código Civil, en la Ley vigente de Enjuiciamiento para los negocios civiles, ha predominado la idea de escribir en las leyes los principio que recomienda la ciencia y que van siendo práctica general de las naciones. Fiel la comisión a estos antecedentes, que tiene también muy en cuenta en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento criminal, en cuya redacción se ocupa, no ha creído que debía prescindir de ellos en la de hipotecas. Por esto propone que los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes, y las ejecutorias pronunciadas por tribunales extranjeros, a que según lo prescrito en la Ley de Enjuiciamiento civil deba darse cumplimiento en España, se inscriban en el registro correspondiente, siempre que debieran inscribirse los mismos documentos si contuvieran actos celebrados o sentencias pronunciadas en el reino. La comisión confía en que si su propuesta merece la aprobación del Gobierno, resultará de ello el mismo o quizá mayor beneficio a los naciones que a los extranjeros. De otro modo, todos los actos de comunicación o de transmisión de la propiedad o de constitución de un derecho real, verificados en el extranjero por extranjeros o regnícolas que se refieran a bienes sitos en España, aunque con arreglo a nuestras leyes fueran aquí válidos, no podrían inscribirse, ni aparecerían tampoco en el registro las incapacidades para enajenar, que obrando dentro de sus atribuciones y derechos indisputables, impusieran los tribunales extranjeros, conforme a las reglas del estatuto personal, por que el que se gradúa la capacidad de las personas, a súbditos suyos que tuvieran en nuestro país bienes inmuebles, que siempre son regidos por el estatuto real, o lo que es lo mismo, por la ley del suelo en que se hallan”. Como consecuencia de ello, se admitió la inscripción de documentos públicos extranjeros en el antiguo art. 5 LH, actualmente art. 4 LH, que después examinaremos. En suma resulta bastante paradójico que en el siglo XIX, hace casi ciento cincuenta años, se justificara el acceso al Registro español de los documentos extranjeros en diversas razones, entre las que destacamos: -el aumento de las comunicaciones siempre crecientes entre todos los pueblos, -enlaces de familias extranjeras con nacionales, Pág. 41 Miguel Soria López I Foro Internacional de Derecho Registral -multiplicación de empresas industriales y agrícolas, -cosmopolismo -y al deseo de que España no se quedara aislada del resto de naciones civilizadas. En cambio en la actualidad, en el proceso de globalización y de la sociedad de información, con los flujos migratorios y el intercambio de información acentuado con los avances tecnológicos, con la conciencia cada vez más extendida de que vivimos en “un solo mundo” en el que se han intensificado la velocidad y el alcance de la interacción entre las personas, la DGRN, en la resolución comentada, parece querer dar marcha atrás y volver a los tiempos anteriores a Alfonso X el Sabio, que la propia EM de la LH de 1861calificó como de “desconcierto jurídico general”. Si a ello añadimos que España ha pasado a formar parte de la Unión Europea, en la que rigen los principios de libre prestación de servicios, libre circulación de personas y de capitales; y que ello ha supuesto una cesión de soberanía al amparo del art. 93 de la Constitución Española, la tesis de la resolución comentada todavía resulta más difícil de explicar desde una perspectiva técnico-jurídica, máxime teniendo en cuenta los antecedentes más cercanos que pasamos a examinar.. 2.Exigencia de fedatario español en materia de inversiones extranjeras. En el pasado jurídico reciente del ordenamiento español, desde la ley y reglamento de inversiones extranjeras de 1974 hasta la Ley 18/1992 de 1 de julio y RD 671/1992 de 2 de julio se exigió la intervención obligatoria de fedatario español en la formalización de las inversiones extranjeras en España. Lo que en palabras de Miquel Calatayud, 1“venía a suponer un serio obstáculo al desenvolvimiento ordinario de las reglas positivadoras del denominado Estatuto formal, en cuanto operativo en sede del Derecho conflictual”. Esta exigencia, recogida en el art. 17, respondía en opinión de la doctrina a una doble finalidad: la de facilitar un previo control de legalidad de la situación hacedera por parte de los Notarios españoles, y la de hacer servir a esto como correa de transmisión de la información pertinente al Registro de Inversiones Extranjeras. En este estado de cosas, la RDGRN de 4 de enero de 1993 señaló que el contrato de compraventa celebrado entre no residentes, sobre un inmueble sito en España, ante fedatario británico era válido, pero no inscribible en el Registro de la Propiedad español. Y por ello las autoridades españolas, en su respuesta de 27 de enero de 1997, ante el requerimiento de la Comisión Europea, señalaron en cuanto a la intervención del Notario español, que “no se requiere un nuevo otorgamiento de escritura pública, se trata de un simple “acto notarial de control de la inversión” que abarca los siguientes extremos: -La acreditación de la no residencia del inversor. -La acreditación del sujeto inversor, así como del importe y lugar de la inversión -La acreditación de que el inversor ha cumplido sus obligaciones sobre justificación de medios de pago. 1 El documento extranjero ante el Registro de la Propiedad Español pag. 177.Editada por el Centro de Estudios Registrales Miguel Soria López 1Pág. 5 I Foro Internacional de Derecho Registral -En casos excepcionales, la comprobación de la expedición de la autorización administrativa por parte de las autoridades competentes y -La verificación de que las autoridades fiscales han expedido, en su caso, la autorización prevista en el art. 13 del Real Decreto. Y como señaló Mariano Álvarez Pérez2 en una Ponencia para el IX Congreso Internacional de Derecho Registral, el Registro de Inversiones Extranjeras admitía el acta notarial de protocolización por notario español de los contratos celebrados en el extranjero. La Comisión Europea emitió un dictamen el 27 de enero de 1998 en el que declaró que la exigencia de la intervención de fedatario español incumplía las obligaciones que incumben al Reino de España en virtud de los arts. 48, 52 y 59 y del apartado 1 del art. 73 B del Tratado CE. Por lo que las autoridades españolas derogaron dicha normativa y en teoría quedó expedito el camino para la plena aplicación de los artículos positivadores del principio de libertad de forma (arts. 11 CC, 9 Convenio de Roma, sobre obligaciones contractuales y art. 1 del Convenio de la Haya, sobre conflicto de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias). Si comparamos el criterio seguido por las autoridades españolas en materia de inversiones extranjeras, observamos que la exigencia de la intervención de fedatario español era considerada como un requisito de carácter administrativo; pero parecía que se reconocía la validez civil del acto documentado ante fedatario no nacional. Así puede desprenderse de la Cuando hablamos de “validez civil” de un contrato de compraventa entendemos que se está reconociendo que se ha producido la transmisión del dominio, y que lo único que se negaba era la aptitud de dicho documento para ser título inscribible. De ahí que la respuesta española no exigiera un nuevo otorgamiento de escritura pública. Sin embargo en la RDGRN de 7 de febrero de 2005, se nos dice que la compraventa formalizada en documento notarial extranjero facultará a los contratantes para compelerse recíprocamente, en ejecución de la misma, a otorgar la correspondiente escritura ante Notario español que sirva de título transmisivo de la propiedad. Además se añade: “Tampoco merece mayor consideración la referencia de la recurrente al régimen de inversiones exteriores, introducido por RD 664/1999 de 23 de abril, argumentando sobre la base de la supresión de la intervención obligatoria de fedatario público español en materia de inversiones extranjeras, pues que no se precise ya esa intervención por la mera circunstancia de tratarse de una inversión extranjera, no significa que la forma notarial de un acto, sea o no una inversión extranjera, no pueda venir impuesta por cualquier otro motivo”. También señala la Resolución: “Aunque la autenticidad de cualquier documento notarial como forma del consentimiento pueda reconocerse con carácter transfonterizo, en cambio, el control de legalidad que el Notario ejerce tiene un alcance limitado al ordenamiento aplicable en el Estado al que pertenece, de modo que la presunción de legalidad del documento que autoriza, definida por su relativismo, no constituye un común denominador sino un rasgo diferencial frente a cualquier otro documento notarial extranjero o intervenido por las autoridades de otros Estados con ordenamientos jurídicos heterogéneos... Sólo el título impregnado de una presunción de legalidad debe acceder al Registro, a fin de comunicar ese mismo valor al asiento, articulándose a partir de aquí el fundamento del llamado principio de la legitima2“Aspectos formales de la documentación de las inversiones extranjeras en relación con los préstamos hipotecarios”. Incluido como cap. IV en la Segunda Ponencia presentada por la Delegación Española al IX Congreso Internacional de Derecho Registral. Pág. 61 Miguel Soria López I Foro Internacional de Derecho Registral ción registral. El Notario español debe dar fe (conforme al art. 17 bis de la Ley del Notariado) de que el otorgamiento que autoriza se adecua al ordenamiento jurídico español, juicio que no emite el Notario extranjero” Estas afirmaciones nos llevan a la necesidad de clarificar donde radica el valor autenticador de los documentos notariales. 3.Valor autenticador de los documentos notariales. En este punto vamos a seguir la autorizada opinión de J.A. Miquel Calatayud en su obra “El documento extranjero ante el Registro de la Propiedad Español.” Dicho autor distingue tres clases de autenticidad: la reforzadamente blindada, la meramente blindada y la que carece de tal condición. La primera es aquella sin la cual el documento notarial no tendría la más mínima razón de ser y abarca: Art. 1218,1 CC: “ Los documentos públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste.” Art. 319,1 LEC: “ Con los requisitos y en los casos de los arts. siguientes, los documentos públicos comprendidos en los nº 1º a 6º del art. 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.” Art. 33 RH: “Se entenderá por título, para los efectos de la inscripción, el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuando al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solos o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite.” Así pues, esta autenticidad hiperreforzada, en el caso de documentos notariales, alcanza a la fecha y al hecho que motiva su otorgamiento, a lo que cabría añadir la autoría del documento y el lugar de otorgamiento de conformidad con el art. 156 del Reglamento Notarial. Por lo que se refiere al hecho que motiva su otorgamiento hay que tener presente el art. 1 del Reglamento Notarial al señalar que la fe pública notarial tiene y ampara un doble contenido: a)En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario, ve oye o percibe por sus sentidos. b)Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las Leyes. Como señala Mariano Álvarez Pérez, “El funcionario que autoriza el documento declara unos hechos pero también emite unos juicios. Los hechos que declara son los que tienen lugar a su presencia, la comparecencia ante él de determinadas personas, su conocimiento e identificación de las mismas, el lugar y fecha en que ello tiene lugar, las manifestaciones que hacen y su contenido, la lectura, la prestación de conformidad y el propio hecho de su intervención como fedatario. Al lado de ello el funcionario puede emitir una serie de juicios, sea sobre la capacidad de los comparecientes, la suficiencia de las facultades de que están investidos o la propia legalidad del acto que se documenta”. En este punto hay que recordar la STS de 30 de septiembre de 1995 que señala, “el valor o eficacia del documento público no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues, aunque en principio hacen prueba contra éstos y sus causahabientes, la veracidad Miguel Soria López 1Pág. 7 I Foro Internacional de Derecho Registral intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre los demás, vinculando al Juez sólo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas” En igual sentido SSTS de 11 de julio de 1996, 18 de junio de 1992... La autenticidad sumamente reforzada es la referente a la autoría de las declaraciones contenidas en el documento, es decir, a la fe de conocimiento de las partes. Pues aunque su falta produzca la nulidad del instrumento público, no es necesario acudir al remedio extremos de la jurisdicción criminal para provocar tal anulación. Además el art. 187 del RN “la fe de conocimiento afecta a la identidad del otorgante, pero no garantiza sus circunstancias de edad, estado, profesión o vecindad...”En cuanto a la tercera clase de autenticidad es a la que se refiere el apartado 2 del art. 1218 CC y la propia legislación notarial, aludiendo, en concreto, en relación con este segundo origen, a determinados juicios que el Notario emite e incorpora en el Instrumento público que él mismo autorice, incluyéndose entre éstos, el de legalidad (general) de la autorización, el de la suficiencia de poderes ostentados por los otorgantes, y, seguramente, el más importante, el de sanidad mental de los intervinientes. Rodríguez Adrados, tras un estudio sistemático del art. 1218 y de las soluciones de la doctrina francesa e italiana, llega a la conclusión de que las declaraciones a que se refiere el apartado 2 del citado precepto, las que no alcanzan a tercero, son las enunciaciones, las declaraciones accesorias de las partes que se comprenden en el documento, sean como antecedentes, sea como mención de circunstancias no esenciales que perfectamente podrían omitirse sin que se alterase el contenido negocial: pensemos en las declaraciones sobre el estado civil, el régimen económico matrimonial, las manifestaciones de titularidad, las relativas a la situación arrendaticia de las fincas o su situación de cargas. Ninguna de ellas forma parte de la declaración de voluntad negocial, son declaraciones meramente enunciativas que pueden proceder de todos o sólo de alguno de los otorgantes, de suerte que sólo frente a quien las formula o sus causahabientes harán prueba. Las declaraciones de voluntad constitutivas del negocio que se documenta no son enunciaciones, son el hecho que motiva el otorgamiento a que se refiere el apartado primero del mismo artículo y, por tanto, fehacientes no sólo entre las parte, sino también frente a terceros. Como señala Mariano Álvarez, “los juicios emitidos, como todo juicio humano, no pasan de ser apreciaciones subjetivas susceptibles de contradicción o discrepancia, tendrán el mayor o menor valor que la ley les atribuya, bien como simple principio de prueba, bien como presunciones iuris tantum y legitimadoras para el tráfico, pero en modo alguno quedan, a diferencia de los hechos, cubiertos por la fehaciencia del documento. De ahí que, sin necesidad de redarguir de falsedad dicho documento, el contenido de tales juicios pueda ser cuestionado en vía judicial o extrajudicial, y en concreto en la calificación registral. En base a todos estos argumentos no podemos admitir la tesis que parece desprenderse de la Resolución comentada. Pues la misma parece situar el centro de gravedad de la autenticidad del documento notarial en la dación de fe que el Notario hace de que “el otorgamiento que autoriza se adecua al ordenamiento jurídico español”. Pues conforme al art. 145 del Reglamento Notarial, el Notario deberá negar la autorización cuando, a su juicio, el acto o contrato, en todo o en parte, sea contrario a las leyes. Es decir, esa novedad introducida por el artículo 17 bis de la Ley Orgánica del Notariado, como motivo del documento electrónico, no deja de constituir una redundancia dentro de la regulación del sistema notarial español. La frase en cuestión no altera para nada el panorama jurídico existente con anterioridad. La Dirección General parece desconocer que cualquier ordenamiento jurídico es una unidad. Que no se puede interpretar un precepto aisladamente de los otros. Y mucho menos, sobre la base de una precepto aislado, querer construir un sistema jurídico que haría inaplicables un número indeterminado de preceptos que siguen vigentes. Pero lo que más llama la atención es que la propia Dirección General, en otras Resoluciones, pa- Pág. 81 Miguel Soria López I Foro Internacional de Derecho Registral rece renegar de sí misma y de sus afirmaciones. Demostración de esta actitud veleidosa la encontramos en las Resoluciones de 24 de mayo de 2002 y 3 de marzo de 2006. En la primera de estas Resoluciones (24 de mayo de 2002), la Dirección General admite la inscripción de un negocio por el que los otorgantes “dejan si efecto un contrato de donación”. Es decir, en un negocio de forma solemne como es la donación, la Dirección General señala: “sin que la literalidad sea determinante, en detrimento de la voluntad inequívoca reflejada en el total negocio documentado” En la segunda (3 de marzo de 2006), se admite la validez de una disolución de comunidad entre usufructuario y nudo propietario para inscribir el pleno dominio a favor del nudo propietario. Señala literalmente la Resolución: “sin necesidad de entrar en un estudio de los conceptos, como hace la Registradora, es lo cierto que existe un pacto por el que se extingue el derecho de usufructo a cambio de una contraprestación” En suma, en las dos Resoluciones citadas, la Dirección General da valor preeminente a la autenticidad de la voluntad de las partes intervinientes, frente a la exigencia legal de la forma solemne para las donaciones (que conforme a la STS de 20 de octubre de 1992, no se presumen) y frente a la evidencia de que en nuestro ordenamiento jurídico no existe ningún tipo de comunidad entre usufructuario y nudo propietario. Resulta claro que en ninguno de los dos supuestos, el otorgamiento autorizado era conforme al ordenamiento español. Sin embargo, la Dirección General parece señalar en las citadas resoluciones, que eso no importa, que la voluntad de las partes está clara y ha quedado autenticada a través de la intervención notarial. Criterio, como hemos visto, totalmente contrario al sostenido por el mismo Centro directivo cuando se trata de documentos extranjeros. Tampoco podemos admitir la argumentación contenida en la Resolución de que al no poder el legislador español regular el documento extranjero, se está refiriendo siempre a la escritura española. En consecuencia, y esto último es lo inadmisible, sólo la escritura pública española tiene el efecto traditorio del art. 1462,2 CC. En el razonamiento empleado no se siguen las reglas básicas de la lógica aristotélica. La premisa mayor sería que el Legislador español sólo puede regular el documento español. La premisa menor sería que el art. 1462, 2 CC es una norma del ordenamiento jurídico español. La conclusión que se desprende es que el citado precepto se está refiriendo a la escritura pública otorgada ante Notario español. Pero en ningún precepto se establece ni siquiera en el art. 1462, que el documento público extranjero no produzca efecto traditorio. Es más, de la interpretación sistemática de diversos artículos de nuestro ordenamiento (art. 11 CC, 4 LH, 9 Convenio de Roma), puestos en relación con el precepto en cuestión, se llega a la conclusión contraria. La debilidad de la argumentación empleada se comprueba por el mero hecho de que, siguiendo su razonamiento, bastaría para producir el efecto traditorio un acta notarial de entrega unida al documento extranjero, no siendo para nada necesario un nuevo otorgamiento de escritura pública. Visto todo ello, procede que nos ocupemos ahora de la teoría de equivalencia de las formas, que la propia Resolución, parece restringir a aquellos supuestos de acreditación de una declaración de voluntad; pero no para aquellos actos en que la intervención del Notario fuera requisito necesario para la eficacia del acto. 4.Teoría de equivalencia de las formas. Como señala Miquel Calatayud, la teoría de la equivalencia formal se sustenta sobre dos claves fundamentales: Miguel Soria López 1Pág. 9 I Foro Internacional de Derecho Registral a)Que el acto o negocio privado de que se trate se otorgue y autorice públicamente según una ley local que no sea la española; b)Que dicho otorgamiento y autorización sea válido y suficiente: 1)Para que tal acto o negocio produzca en el foro español determinados efectos útiles (de prueba, posesorios, traditivos...) 2)Para que se entienda cumplida, en su caso, una abstracta exigencia formal demandada como condicionante de la validez negocial del supuesto según la lex substantiae española. 3) Para que eventualmente pueda inscribirse el acto o contrato de que se trate en el Registro de la Propiedad español. El fundamento más convincente es de índole práctica: la facilidad y seguridad que supone para las partes el recurso a las formas de la ley local cuando celebran un acto o negocio jurídico en un país extranjero. La fundamentación jurídica la encontramos en el art. 11,1 CC, mencionado al principio de la exposición, que admite la validez de los actos y contratos otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar del otorgamiento Ahora bien, en el caso del apartado 2 del citado precepto (cuando la ley reguladora de su contenido exija para su validez determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse en el extranjero), nos encontramos con que el contenido del acto (si se refiere a bienes inmuebles) será la ley española. Sin embargo, la forma o solemnidad exigida con arreglo a la ley española, al otorgarse en el extranjero, será la del lugar del otorgamiento. Lo que exige un cotejo o proceso comparativo entre la ley local del otorgamiento y la correlativa española. Como señala Blanquer Uberos, es preciso que la “lex loci actus” atribuya a la intervención o autorización fedante y autenticadora el mismo valor y eficacia que la “lex substantiae” atribuye a la intervención o autorización del notario español. Esta equivalencia la deberá comprobar el Registrador por los medios que señala el art. 36 del RH que después veremos; pero en ningún caso se puede sostener, como señala la Resolución, que cuando la ley española exija con carácter solemne la escritura pública, no pueda otorgarse el contrato en el extranjero, con arreglo a la ley del lugar del otorgamiento. El art. 11,2 CC, puesto en relación con el 11,1 CC, el art. 4 LH y todos los demás preceptos que sustentan la regla “lex loci”, nos llevan a la solución contraria. 5.Requisitos para que el documento extranjero tenga acceso al Registro de la Propiedad Español. En el examen de esta materia hay que partir del art. 4 LH, que en lo que nos interesa señala: “También se inscribirán en el Registro los títulos expresado en el artículo segundo, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes...” Así pues, se parte de un principio afirmativo, pero severamente condicionado por las leyes, que no pueden ser sino las territoriales españolas, por aplicación de los arts. 8,1 CC, 10,1 CC, 9,6 del Convenio de Roma y 22 LOPJ. Es decir, se hace necesaria una comparación entre los requisitos básicos exigidos al documento español para ser considerado público y los exigidos al documento extranjero para gozar de ese valor público en su propio ordenamiento. Sólo cuando el documento extranjero reúna los requisitos o presupuestos mínimos imprescindibles que caracterizan al documento público español, es cuando podrá sostenerse que aquél sea apropiado para ser inscrito en el Registro de la Propiedad. Pág. 101 Miguel Soria López I Foro Internacional de Derecho Registral También hay que mencionar en este punto el art. 323 LEC: “1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el art. 319 de esta Ley. 2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1º. Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2º. Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. 3º. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.” Por otra parte, la RDGRN de 11 de junio de 1999, en su Fundamento de Derecho 5, reza literalmente: “Desde este punto de vista debe afirmarse que el documento público español alcanza este valor cuando en él concurren las exigencias básicas siguientes: a) que haya sido autorizado «por un Notario o empleado público competente» (artículo 1.216 del Código Civil), es decir, que el funcionario autorizante sea el titular de la función pública de dar fe, bien en la esfera judicial, bien la esfera extrajudicial; b) que se hayan observado «las solemnidades requeridas por la Ley» (artículo 1.216 del Código Civil), lo que se traduce en el cumplimiento de las formalidades exigidas para cada categoría de documento público, las cuales, cuando se trata de documentar públicamente un acto extrajudicial, son sustancialmente, la necesidad de la identificación suficiente del otorgante del acto o contrato (fe de conocimiento o juicio de identidad) y la apreciación por el autorizante de la capacidad del otorgante (juicio de capacidad), si bien en cuanto a este último requisito ha de precisarse que la no-constancia documental del juicio de capacidad no implica que éste no haya existido pues puede considerarse implícito en la autorización del documento, como lo prueba el hecho de que su falta de constatación expresa en el documento notarial no lleva consigo la nulidad del instrumento público (cfr. artículo 27 de la Ley del Notariado)”. En esta puesta en comparación del sistema notarial español con otros sistemas, vamos a seguir la línea argumental de Mariano Álvarez en su Ponencia para el IX Congreso Internacional de Derecho Registral, así señala dicho autor: “Hablamos, en primer lugar, de documentos públicos. Conforme al art. 1216 del CC la primera exigencia para estar en presencia de un documento de esta clase es que esté autorizado por un Notario o funcionario público competente. La atribución de tal competencia, sea por razón de la materia, lo sea por razón del lugar, es una manifestación de la soberanía y por ello, competencia de cada Estado. Tanto da, en orden a la formalización pública de un contrato, que tal tarea esté atribuida a un Notario al estilo latino, como a otro tipo de funcionario estrictamente administrativo o judicial, empleado público, o persona privada a la que el poder público atribuya una especial habilitación al efecto. La cuestión ha de centrarse en si a tal intervención se anuda legalmente la especial fuerza que supone la fehaciencia, la especial credibilidad de que el documento ha de quedar investido. Si el tipo de funcionario, o persona o institución a quien se atribuya esta función o cometido es intrascendente, lo mismo ha de entenderse de la denominación que se aplique al documento. Cuando nuestra legislación utiliza el término escritura pública es debido al concreto nombre del instrumento público notarial destinado a recoger las declaraciones de voluntad contractuales... Miguel Soria López 1Pág. 11 I Foro Internacional de Derecho Registral No obstante, el problema puede surgir a la vista de sistemas jurídicos como el anglosajón que no se han planteado la necesidad o consideran inadmisible la existencia de una forma especial en la contratación a la que haya de atribuirse fehaciencia. Son sin duda estos documentos los que mayores problemas plantean a la hora de encuadrarlos en la categoría de auténticos conforme a las exigencias de los sistemas llamados continentales o latinogermánicos. Estamos en presencia de los dos grandes sistemas jurídicos, el llamado latino y el conocido como de Common Law que por su origen, evolución y aceptación, dan distinta respuesta, o la dan por distintos caminos o con distintos instrumentos, a lo que no es sino un objetivo común de ambos, la ordenación de las relaciones sociales y la solución de sus conflictos. Esa diversidad de sistema hace que ni las instituciones, ni los conceptos ni los instrumentos ni los fines de ambos sean homologables. Y esto ocurre con el concepto de documentos, los fines a que sirven y sus exigencias formales. Puede decirse que ambos sistemas parten del principio de la libertad de forma para los actos de los particulares. Por ello en el anglosajón la regla general es que los contratos –entendidos como convenios, resultado de una oferta aceptada, y que dan lugar a obligaciones amparadas por la leypueden celebrarse verbalmente o por simple escrito, sin distinción entre ambas fórmulas. Pero las obligaciones así surgidas, a diferencia de lo que ocurren en el sistema latino, no son exigibles por sí mismas si no están basadas en una valuable consideration, otro concepto ajeno al sistema jurídico latino y sólo muy lejanamente emparentado con el de la causa de éste. El díptico ofertaaceptación del sistema latino aparece sustituido por el tríptico oferta-aceptación-consideration en el sistema anglosajón... Se admite pacíficamente que el notario anglosajón no es el autor material del documento, que lo recibe ya redactado por él o los interesados u otro profesional del Derecho, limitando su intervención a añadir al mismo un certificate o diligencia cuyo contenido es: a)La identificación de los firmantes; b)Legitimación de sus firmas por haber sido puesta en su presencia o, en aquellas legislaciones que lo admiten, por emitir un juicio de consideraciones legítimas; c)Recoger la declaración de los firmantes, con o sin juramento, a presencia o no de testigos, de que lo contenido en el documento corresponde a su libre voluntad. Ninguna otra formalidad cumple el notary salvo las resultantes de dicho certificate. No suele emitir juicio de capacidad y menos de legalidad, no es él quien da forma al contenido del documento, ni asesora a los interesados. Devuelve el documento con el certificate y, a lo sumo, toma nota, no siempre, en un libro registro que puede llevar, método totalmente alejado del continental de Protocolo con matriz y copia o, incluso, del de minute y brevet”. Respecto al sistema notarial vigente en EEUU, el citado autor nos señala: “La intervención documental autenticadora tiene lugar en el sistema norteamericano a través del acknowledgment que pudiéramos definir como la declaración formal hecha ante un oficial autorizado, normalmente un notary public, por la persona que ha firmado un documento de que ese documento contiene o es su libre y voluntario acto. El officer ante el que se hace la declaración adjunta su certificado al documento o rellena el formulario de certificación ya impreso. Esto es lo que se conoce como el certificado de acknowledgment o reconocimiento. En él normalmente se declara que el interesado Pág. 121 Miguel Soria López I Foro Internacional de Derecho Registral se personó ante el oficial y reconoció que ejecutó el documento como acto voluntario, pero la forma concreta del certificado, al igual que los supuestos en es exigido, varían de uno a otro Estado. Los expositores de estos sistemas están de acuerdo en que la intervención notarial produce muy limitados efectos en el plano de la autenticidad. Su actuación acredita la existencia del documento, la de la diligencia con su fecha, y la intervención de los firmantes. Parece evidente que esta intervención no reviste al documento de una autenticidad como la que resulta de la fe notarial en los sistema latinos”. Pero lo que a nosotros nos interesa es analizar si el documento con un certificate o un acknowledgment puede ser considerado como documento auténtico a los efectos registrales y poder inscribirse en el Registro de la Propiedad Español. Tres son los requisitos que se exigen por nuestra legislación para que un documento sea considerado como auténtico a los efectos de la inscripción: El primero, el de ser un documento público, parece que sí lo reúne. Su autorización emana de un funcionario competente para ello según la ley del lugar y con sujeción a las formalidades por ella exigidas. Tanto nos da que tal funcionario o autoridad tenga una mayor o menor cualificación jurídica, asesore o no a los interesados, redacte o deje de redactar por sí el documento. El juego de la regla auctor regit actum remite a la ley del lugar todos estos extremos, por aplicación del art. 11 del CC. El segundo, que contenga un acto o contrato inscribible dependerá del contenido documental. Habrá que examinar si el contenido del derecho inscribible se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico por aplicación del art. 10,1 del CC. Además deberá contener todas las circunstancias necesarias para la inscripción de conformidad con los arts. 9 LH y 51 RH, por aplicación del art. 8,1 CC. El tercero, la fehaciencia en cuanto a su contenido que sirva de fundamento inmediato al derecho que se trata de inscribir, en virtud del art 33 del RH, es quizás el más problemático. Si esta fehaciencia, ha de amparar la existencia de una determinada declaración de voluntad que dé vida al negocio jurídico como procedente de una persona debidamente identificada, parece que las fórmulas de autorización documental que nos ofrece el derecho anglosajón logran ese objetivo. La autorización pública da fe de la comparecencia del o de los interesados, de su identificación, y de la declaración por los mismos de la paternidad del contenido de la declaración de voluntad recogida en el documento. En definitiva, los mínimos exigibles para garantizar la autenticidad del contenido documental. No cabe duda de que las garantías del sistema anglosajón están lejos de las que nos brinda la técnica notarial latina. Pero si lo analizamos fríamente no son tan notables las diferencias, salvo en lo que a la custodia de la matriz se refiere, en el supuesto de que la escritura pública latina sea de elevación a público del contenido de un previo documento privado. En estos casos los otorgantes no prestan ante el Notario el consentimiento negocial que ya existía, ni éste redacta el contrato que ya estaba documentado. Aquellos se limitan a reconocerlo como suyo y expresar su voluntad de darle la nueva y más solemne vestidura. Vestidura ésta que sí ofrece mayores garantía que el certificate, pero no cambia esencialmente la finalidad del mismo, la declaración en forma auténtica de asumir como propia una determinada declaración de voluntad y a documental una forma privada. Por último, hay que hacer referencia al llamado “estoppel by deed”, en virtud del cual la declaración de una persona o el acuerdo de varias hecho con las formalidades de un act under seal, deben ser considerados como vinculante para el declarante o las partes, sin admitirse prueba en contrario. Nadie puede negar o retractarse de lo afirmado bajo la forma solemne del deed, aunque las modernas leyes hayan suavizado un tanto esta doctrina al admitir que se pueda negar lo afirmado en los casos de dolo violencia o pacto ilícito. Miguel Soria López 1Pág. 13 I Foro Internacional de Derecho Registral Ya señalaba Puig Brutau que el estoppel by deed se asemeja en sus efectos a la veracidad que se desprende de una escritura pública o, como dice Rabasa, sus efectos son comparables a los de la escritura pública en nuestro sistema. Incluso cabría ir más lejos. Si tan sólo cabe oponer a la propia declaración el error, dolo o ilicitud, ha de concluirse que el estoppel no protege frente a la nulidad del acto, como no protege frente a ella la autenticidad de la escritura pública, pero sí parece que el estoppel es un arma defensiva de radicales efectos frente a la simulación, efectos que no alcanza la garantía de autenticidad en la escritura pública. En definitiva, como se desprende del art. 36 del RH, el Registrador deberá comprobar que el documento está extendido por funcionario público competente, debidamente apostillado, y que según la normativa del lugar de otorgamiento, la fehaciencia se extiende a su contenido. Bien sea por su propio conocimiento del derecho extranjero, bien por aseveración o informe de un Notario o Cónsul español, bien por medio de un Diplomático, Cónsul o funcionario del país cuya legislación rija los requisitos formales del documento. Además, lógicamente, el documento deberá contener un acto susceptible de inscripción de conformidad con la normativa española, en virtud del ya mencionado art. 10.1 CC que consagra la lex rei sitae en materia del estatuto real de los bienes, y hacer mención a todas las circunstancias que señalan los arts. 9 LH y 51 RH. 6.Resolución judicial de la cuestión. La Resolución de 7 de febrero de 2005 fue recurrida ante el Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife, de conformidad con los arts. 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. La cuestión ha sido resuelta provisionalmente (todavía no es firme) por sentencia de 9 de marzo de 2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife; resumidamente la sentencia señala: La afirmación de la Dirección General de que “sólo el título impregnado de una presunción de legalidad debe acceder al Registro, a fin de comunicar ese mismo valor al asiento, de ahí que el Notario Español debe dar fe de que el otorgamiento que autoriza se adecua al ordenamiento español, juicio que no emite el Notario extranjero”, llevaría a la inviabilidad absoluta de los títulos extranjeros para acceder al Registro de la Propiedad No existe ninguna norma jurídica en el ordenamiento español que prive de eficacia a efectos registrales a una escritura otorgada por un Notario extranjero, sino que, antes al contrario, los arts. 4 LH y 36 a 38 RH, permiten con carácter general el acceso al Registro español de títulos extranjeros, admisibilidad que debe ser interpretada con criterio extensivo, además en el caso de los documentos que provengan de otro Estado de la Unión Europea.. La interpretación que realiza la DGRN, al incidir en aspectos accesorios (se detiene en el análisis de los controles fiscales, urbanísticos...) resulta contraria a los principios del Derecho Comunitario en materia de libre prestación de servicios y libre circulación de capitales de los arts. 49, 53 y 56 del TCCE. Desde el punto de vista formal el negocio se rige por el Derecho alemán. No existe duda de que estamos ante un contrato plenamente válido y eficaz, hasta el punto de que la propia Resolución considera la escritura pública alemana “como prueba fehaciente de la autenticidad del consentimiento y su eficacia contractual obligatoria entre las partes que lo suscribieron o sus herederos. Desde el punto de vista del acceso al Registro, el negocio se rige por el derecho español (art. 10,1 CC). Con arreglo al sistema español de transmisión del dominio, además del título es necesaria la transferencia de la posesión o tradición y es lo que hay que analizar si concurre o no en este caso. Pues bien, en coherencia con la decisión adoptada sobre la validez de la escritura pública alemana, no se puede negar valor traditorio a la misma a tenor del art. 1462,2 CC, sin que pueda interpretarse que el art. 1216 CC se esté refiriendo con carácter exclusivo al Notario español. Pág. 141 Miguel Soria López I Foro Internacional de Derecho Registral 7. Reacción de la Comisión Europea ante la comentada Resolución. El pasado día 28 de junio del presente año, el comisario europeo de mercado interior, Charlie McCreevy, remitió una carta al ministro español de Asuntos Exteriores, Miguel Ángel Moratinos, en la que la Comisión Europea reitera su disconformidad con la RDGRN que impide a notarios de otros estados miembros inscribir las escrituras de compraventa de inmuebles situados en España. La CE asegura haber recibido una denuncia alertando de esta situación, a la que han seguido otra veintena de quejas. El ejecutivo comunitario considera que la práctica española priva a notarios radicados en otros estados miembros de prestar sus servicios profesionales y pretende que los fedatarios extranjeros puedan inscribir las escrituras de compraventa que de inmuebles situados en España realicen ciudadanos extranjeros. No es la primera vez que la CE llama la atención a España por esta misma situación. La misiva firmada por el comisario McCreevy recuerda que ‘hace algunos años este problema dio lugar a un intercambio de correspondencia entre España y la Comisión’ y que culminó con una carta ‘en la que las autoridades españolas aseguraban que se procedería a inscribir tales escrituras’. La Comisión da ahora a España un plazo de dos meses para que se explique o, de lo contrario, procederá a abrir un expediente sancionador. La carta firmada por el comisario McCreevy recuerda que los argumentos utilizados por España para defender su postura en el sentido de que los notarios deben conocer el ordenamiento jurídico español o en los que invoca a su deber de tutelar los intereses del adquirente, de terceros y de las Administraciones Públicas, y entre ellas especialmente el Fisco, no tienen validez. La CE ya solicitó en noviembre una explicación sobre la restricción española a la libre restación de servicios profesionales. El Gobierno argumentó que el notario español ejerce un control de legalidad que el fedatario extranjero no puede realizar. Sin embargo la Comisión cree que ‘conocer el derecho español no parece indispensable para presentar a inscripción un acto pues se trata de un requisito formal que comporta principalmente el conocimiento de los trámites y formalidades necesarios. Tanto más cuanto el control de la legalidad lo efectúa el registrador’. Respecto al deber de cooperar con las autoridades, la CE asegura que es una obligación que puede imponerse a todo operador no español e insiste en que es el registrador quien debe mantener un control sobre el pago de impuestos. Y argumenta además que la función del notario de informar a las autoridades fiscales de las operaciones realizadas ‘tiene carácter subsidiario’.3 En un principio puede llamar la atención que se realice una advertencia al Estado español por una Resolución de la Dirección General que ha sido revocada (aunque sólo sea, por el momento, con carácter provisional) en virtud de sentencia. Es decir, el ordenamiento jurídico español para nada se opone, en principio, a la posibilidad de que los documentos públicos extranjeros sean inscribibles en el Registro de la Propiedad (art. 4 LH); por lo que habrá que entender que el requerimiento de la Comisión Europea parece ir en la dirección de que esa posibilidad sea reconocida por nuestro derecho positivo de uno modo mucho más taxativo, que no pueda dar lugar a Resoluciones como la que estamos comentando. 3 Esta información ha aparecido en la prensa española, no se ha podido disponer todavía de información oficial. Miguel Soria López 1Pág. 15 I Foro Internacional de Derecho Registral 8.Consideraciones generales. Para finalizar la exposición, no podemos por menos que reconocer que resulta sorprendente que una Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado origine tanta polémica y rechazo más allá incluso de los agentes jurídicos que principalmente intervienen en el sistema de seguridad jurídica preventiva español, como son Notarios y Registradores. La razón de ello quizás la encontremos en lo que Manuel Gonzáles Meneses denomina “crisis de identidad del sistema de seguridad jurídica preventiva”. El citado autor señala a la globalización como causa principal de la crisis de identidad. El hecho de que cada vez haya menos fronteras económicas y sociales, de que nos movamos en un mercado de dimensiones mundiales y, sobre todo, de que se produzca una uniformización a esa misma escala de las formas de vida y pensamiento, tomando precisamente como patrón o modelo la forma de vida del mundo anglosajón y en particular de los EEUU, lleva consigo una peculiar crisis para el mundo jurídico continental, en la medida en que éste es muy distinto del mundo jurídico anglosajón. Esta crisis no sólo alcanza a sus propios agentes, afectados por una peculiar crisis de autoconciencia, sino incluso al propio regulador del sistema, que muchas veces da la sensación de que no sabe muy bien lo que tiene entre manos. Parece como si no importase nada lo que en sí es el objeto de estas funciones –la veracidad, la legalidad, la seguridad-, sino únicamente la celeridad y el coste. Estas palabras nos invitan a manifestar una serie de reflexiones o consideraciones generales, que no son sino una invitación hacia el debate y estudio profundo de los sistemas. En primer lugar, parece evidente que el conocimiento de los diferentes ordenamientos jurídicos de los distintos países cobra cada vez más importancia. Como dijo Puig Brutau4, en materias jurídicas, no se halla en condiciones de apreciar debidamente su propio Derecho quien ignora por completos los demás sistemas jurídicos. Ahora bien, el estudio de un sistema jurídico distinto del que uno viene aplicando no es tarea fácil, pues como señaló Roscoe Pound, “los juristas prácticos muestran la tendencia a considerar las doctrinas del sistema en el que han sido educados como partes del orden jurídico de la naturaleza”. El estudio de los diferentes sistemas se realiza muchas veces a través del método comparativo. Y en materia registral la comparación se suele hacer aislando la normativa del registro del resto del ordenamiento de que forma parte. De esta manera una sistema será más valorado en la medida en que más se parezca al nuestro. Y, si además, siguiendo la línea de nuestro sistema, otorga más protagonismo a nuestra función (bien sea la notarial o la registral), no sólo será valorado positivamente, sino que es muy posible que se considere digno de admiración. Es una tendencia natural del ser humano, emitir sus juicios partiendo de su propia perspectiva. Una persona será alta en la medida en que mida más que nosotros, baja en caso contrario, gorda si pesa más, delgada si pesa menos.. Ahora bien, esta tendencia natural no puede ser considerada como un método científico. Los diferentes sistemas de seguridad jurídica preventiva no pueden ser aislados del resto del ordenamiento de que forman parte. En concreto, y por regla general, dichos sistemas cobrarán más o menos protagonismo social según el grado de eficacia y buen funcionamiento que presente en dicha sociedad la jurisdicción litigiosa. Así pues, para el estudio y conocimiento de los diferentes sistemas jurídicos lo que hay que partir es de un grado absoluto de respeto y humildad. Nadie mejor que los juristas encargados de aplicar un ordenamiento para valorar debidamente la eficacia y buen funcionamiento de dicho sistema. Lo que funciona en una sociedad no tiene por qué ser válido para otra. Ahora bien, si un sistema funciona correctamente y así lo ha venido haciendo durante más de un siglo, el legislador que se precie 4 Estudio preliminar de la obra de Roscoe Pound “Las grandes tendencias del pensamiento jurídico”. Pág. 161 Miguel Soria López I Foro Internacional de Derecho Registral de serlo debe preocuparse únicamente por no estropearlo; pues como señalan los historiadores, el principio básico que ha permitido que un sistema social se perpetuara en el tiempo siempre ha sido el mismo: “no intentes arreglar lo que no está estropeado”. En cuanto al problema de la globalización y uniformizazión de los modos de vida y pensamiento, sinceramente pienso que, en el momento presente, cualquier diagnóstico que pretendiéramos dar de este fenómeno (en algunos aspectos demasiado reciente y multidireccional como para sacar conclusiones), pecaría de simplista y aventurado. Si hay algo que se puede decir con absoluta certeza de la globalización es que un proceso abierto y contradictorio: produce resultados difíciles de controlar y predecir. Lo que hoy en día entendemos por globalización no tiene por qué coincidir con su significado dentro de diez años, del mismo modo que el concepto que tenemos ahora de la carrera espacial, no tiene nada que ver con el que se tenía en los años sesenta del siglo pasado. Si a ello añadimos que las dos virtudes básicas de un buen legislador deben ser la reflexión y la prudencia5, en principio este fenómeno social no tendría por qué afectar al funcionamiento de los sistemas de seguridad jurídica preventiva. Del mismo modo que, en principio, la globalización no tiene por qué afectar en nada a la función judicial, tampoco tiene por qué alterar el funcionamiento y significado de la función notarial ni de la registral. Ni el documento electrónico ni los demás avances tecnológicos deberían alterar en lo más mínimo la necesidad del documento público ni de la calificación registral. Los avances tecnológicos no van unidos precisamente a la seguridad, por lo que sería muy difícil de predecir las consecuencias jurídicas que se podrían derivar de una modificación de las reglas de funcionamiento. Por lo que se refiere a los costes, de los que tanto se ha hablado en los últimos años, se puede decir sin miedo a equivocarse, que no hay mayor coste para la sociedad que la inseguridad jurídica. No se debe confundir seguridad jurídica con seguridad económica. Así como la seguridad jurídica produce la económica, el fenómeno no es inverso. Y, por regla general, la seguridad económica por encima de la jurídica, es mucho más costosa para la sociedad que la seguridad jurídica, que produce la económica 5 En el edificio del Parlamento de Suecia, flanqueando la imagen de la Justicia, se encuentran dos estatuas que representan, respectivamente, la Prudencia y la Reflexión. Miguel Soria López 1Pág. 17
