de los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa

CAPÍTULO IV
DE LOS EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES
PARA LA MASA ACTIVA
ARTÍCULO 71
Acciones de reintegración.—1. Declarado el concurso, serán
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados
por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en
contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
1.o Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
2.o La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de
aquéllas.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial
deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el
ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos
y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de
otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan
conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del
concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento
que para aquéllas contiene el artículo siguiente.
[829]
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
830
COMENTARIO*
SUMAR IO: 1. LA REINTEGRA CIÓN DE LA MASA COMO EXIGENCIA DE LA UNIVERSALIDAD DEL CONCURSO. 2. LA RETROACCIÓN ABSOLUTA: APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL Y CRÍTICA DOCTRINAL. 3. EL
ABANDONO DEL SISTEMA DE RETROACCIÓN. 4. LA ANDADURA PARLAMENTARIA. 5. LA RESCISIÓN COMO
CAUCE PARA LA IMPUGNACIÓN. 5.1. Sistemática pre ferida. 5.2. Resc isión v ersus r evocación. 6. EL PERJUICIO Y EL TIEMPO COMO DETERMINANTES DE LA RESCISIÓN. 6.1. El apartamiento del fraud e como requisito. 6.2. La fijación l egal del período sospechoso.
6.3. La exigen cia de perjuicio para la masa. 7 . LOS ACTOS OBJETIVAMENTE PERJUDICIALES. 8. LA PRESUNCIÓN ORDINARIA Y LA NECESIDAD DE PRUEBA DEL PERJUICIO. 9. LOS ACTOS LEGALMENTE EXCLUIDOS DE LA RESCISIÓN CONCURSAL. 10. LAS OTRAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DENTRO DEL CONCURSO.
1.
LA REINTEGRACIÓN DE LA MASA COMO EXIGENCIA
DE LA UNIVERSALIDAD DEL CONCURSO
Cualquier procedimiento que, como el concurso, se proponga
ser verdaderamente universal, además de ocuparse de convocar a
todos los acreedores del deudor, precisa poner los medios para monopolizar todo el patrimonio responsable del cumplimiento de aquellas obligaciones (art. 1911 Cc). Precisamente, en esta segunda
vertiente —que ahora nos ocupa—, se entiende que son tres los
sumandos susceptibles de completar aquella masa activa, como
totalidad del patrimonio del concursado: 1) los bienes y derechos
ocupados y pertenecientes al deudor en el instante en que se declara el concurso, esto es, los integrados en el patrimonio quebrantado; 2) los bienes y derechos relativamente pretéritos que,
sin embargo, deben ser reintegrados, en consideración al modo o
momento en que se dispuso de los mismos1; 3) los bienes y derechos futuros, esto es, los que se adquieran hasta la conclusión del
concurso (cfr. art. 262 ALC 1983, art. 77.1 PALC, art. 75.1 ALC
2001 y art. 76.1 LC). Acaso no deba pasarse por alto que, entre
todos los diseños de norma mencionados, sólo los correspondien* Por J ACINTO GIL R ODRÍGUEZ.
1
Se obvia, en esta aproximación, la posibili dad de que el « capítul o reintegrativo» pueda v erse ampliado en atención al régimen económico de comunidad
al que se hallara sujeto el matr imonio del deudor común —debiendo tr aerse a la
masa los bienes comunes que «deban respon der de las obligaciones del concursado» o, en su caso, el re sultado de la liqui dación del régi men matri monial (art.
77.2)—, y se presci nde igualmente de la eventualidad de que se atrai ga —ya completo, ya en parte— el pre cio de las adquisiciones rea lizadas por su cónyuge y
la mitad de los bienes que hubier en adquir ido conjuntamente con pacto de superv iv encia (art. 78 ). Tampoco se relata, al mismo efecto, la posi ble incauta-
831
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
tes al Anteproyecto definitivo y a la norma vigente intercalan, a
propósito de la proclamación del principio de universalidad de la
masa activa del concurso, la referencia expresa al segundo apartado de bienes y derechos correspondientes al concursado, o sea,
a los que se reintegren al patrimonio de partida.
Es justamente a propósito de esa franja de patrimonio pretérito donde convergen el interés de los acreedores, sorprendidos por
la ruina de su deudor, y la seguridad de un tráfico jurídico que ha
podido desenvolverse asimismo ajeno al deterioro patrimonial del
finalmente concursado. Considérese, además, que, si se atiende a
la consistencia de los intereses de aquéllos y de los intervinientes
en éste, no se precisa subrayar lo delicado y difícil que ha de resultar la búsqueda del fiel de la balanza. Todo ello, sin contar con
que se ha hecho costumbre predisponer el desequilibrio a favor de
los acreedores concurrentes recargando las tintas, si no sobre la
necesaria consciencia del deudor acerca de su penuria, al menos
sobre las pautas de una conducta típicamente anómala a lo largo
del denominado período proximum tempus decoctionis. Para dimensionar la invocada predisposición, baste recuperar el relato que
se ha hecho habitual en este terreno: «la experiencia de todos los
tiempos enseña que raramente encuentran los administradores (síndicos) íntegro el patrimonio del quebrado. A la declaración judicial
suele preceder una época de desarreglo económico, en la que el
deudor, viendo ya próxima la quiebra, procura retrasarla con operaciones que suelen más bien precipitarla: intenta salvar algunos
bienes para él y su familia, por el procedimiento de supuestas enajenaciones a personas de confianza; pretende en fin colocar en situación privilegiada a los acreedores más propincuos ... perjudica
a sus acreedores, sea porque sustrae bienes de su garantía común,
ción de los saldos acreedor es de cuentas en las que el concursado figur e como
titular indistinto ( art. 79).
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
832
sea porque vulnera el principio de la igualdad de condición de todos ellos» 2.
Siguiendo a la doctrina más autorizada, cabría diseñar tres sistemas o técnicas para la «recomposición» del patrimonio concursal:
1.a Sistema de retroacción absoluta.—Es un sistema que cursa sobre la omnipotencia del legislador, considerando que el efecto de la declaración de la quiebra puede activarse también sobre
el pasado, desde o hasta el momento en que se determina que realmente cesaron los pagos. La fijación de esta fecha de retroactividad corresponde al juez (aunque, en teoría, pudiera fijarla el propio legislador3) y conlleva que todos los actos del deudor ubicados
dentro del período seleccionado devienen, por disposición legal, tan
nulos como los que llevara a cabo posteriormente el declarado en
quiebra.
2.a Sistema de retroacción relativa.—En este caso, la fuerza
inexorable de la ley se proyecta selectivamente sobre algunos de
los actos consumados por el deudor. A tal fin, se delimita —legal
o judicialmente— un período sospechoso, más o menos extenso y
que se cuenta desde el instante elegido hasta la declaración de la
quiebra. Sin embargo, la ley no proclama la nulidad indiscriminada
de todos los actos incluidos por aquella referencia temporal, sino
2
Es notorio que la expre si ón original corresp onde a GARRIGUES, C urso... , II,
1940, pp. 482 y 485-486, cuando apunta a la incoincidencia entre la «m asa que
hay» (masa de derecho o legal) y la «masa qu e debe haber» (masa de hec ho o
re al) pr eci samente por causa del desf ase entre ins olv encia y decl ar ación de
quiebra . Cfr., asimi smo y por todos, R OJO, RDM, 1979, p. 38. Tampoco ha de
extra ñar la prefere ncia por el relato jur isprudencial (cfr. CORDÓN, Proce so...,
2003, p. 140), de modo que el fundamento de la reintegración se reconduce a
«que, siendo fr ecuente y general la falta de coincidencia entre el momento en
que comienza la insolv encia determina nte de la situac ión de quiebra con aquel
otro en que se produce la declaración judicial de la misma, la ley procur a coordinar ambas r etro tray endo los efectos del último, a fin de impedir las per niciosas consecuencias que en los derechos de los legí timos acreedores puede ocasi onar una anómala actuación aislada de alguno de éstos, en connivencia o no con
el quebrado, en su beneficio exclusiv o y en perjuici o de la masa, con anterioridad al pronunciami ento del órgano jur isdiccional declarativo del estado de quiebra» (STS 27.3.88; RAJ 2210).
3
« Suele corres ponder al j uez fi ja r este perí odo de r etroacción, que va desde que aparece la insolven cia hasta que se declara el concurso (retroac ción judici al). Aunque en algunos ordenamientos lo fi jab a la propia ley de antemano, a
tr av és
de
una
f i cci ón
l egal
(r etr oacci ón
l egal )» :
C ERDÁ /
S ANCHO, Quiebras.. ., 20 01, p. 89.
833
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
que selecciona alguna de las categorías para anular ipso iure los actos que en ellas se comprenden, como los otorgados a título gratuito, los pagos anticipados y la constitución de garantías sobrevenidas. Por el contrario, el resto de los actos precisan tanto de
iniciativa impugnatoria como de la prueba del conocimiento de
la cesación de pagos4.
3.a Sistema de ausencia de retroacción y, por consiguiente, de
nulidad tanto indiscriminada como selectiva. A este sistema cabe
reconducir la reintegración en la que, aun cuando se cuente con la
predeterminación legal de período o períodos sospechosos, ha de
promoverse la declaración de ineficacia de los singulares actos perjudiciales para los acreedores en concurso, ya se hubieren celebrado con terceros, disminuyendo la masa, ya con otros acreedores,
desigualando el trato paritario. Lo característico se identifica con la
necesidad de que los órganos del concurso emprendan el ejercicio
de las acciones que legalmente se establecen, para los supuestos
de fraude, gratuidad o proximidad de la quiebra.
La mecánica codificada de reintegración de la masa de la quiebra
obedece, como es notorio, a un sistema de retroactividad absoluta y
de impugnabilidad, toda vez que, ante todo, se autoriza al juez a predatar la eficacia de la declaración, haciendo tabla rasa de la actuación
patrimonial del deudor común, y, por añadidura, se encasilla rígidamente la posibilidad de impugnaciones singulares, atendiendo cumulativamente a la ubicación temporal y a la naturaleza de los actos impugnables. A partir de la referida acumulación, ha podido hablarse de
un sistema mixto, doble o duplicado5. En otros términos: 1) cabe que
haya un regreso ficticio al momento de cesación en los pagos —tiem-
4
Si se pone el acento en la rel ativid ad, en vez de en la retroa cción propiamente dicha, pudieran catal ogarse en este apartado l os si stemas que, prefi jado
el tiempo de sospecha, se limi tan a autori zar o faci litar l a impugnación de algunos de los actos encasil lados. La doctrina especializada no incluy e, por re gla,
esta «ampli ación» (cfr. GARRIGUES, Curs o..., II, 1940, p. 488 y CERDÁ/ S ANCHO,
Curs o..., 2000, p. 140, quienes sólo difi ere n de la formulación de aquél en la omisi ón de la vi rtua li dad ipso iur e, también refl ejada en el texto ; también, E SCRIBANO, La acciones..., 2002, p. 48, preci sando que « la rela tivi dad del sis tema consi ste en anular tan sólo ipso iure determi nadas actuaciones») . Pero acaso en esa
dilatación y en la propia regul ación italiana —que GARRIGUES invoca como « inspirada» en el modelo y que acumula inefic acias legal es j unto a posibil idad de revocaciones— encuentre expl icación el equívoco que se ext ra e de esta segunda medida de «retroacc ión» . La ambigüedad indicada estuvo prese nte en el sistema
propuesto por el ALC 1983, al establecer «uno s lí mites temporales a la retroacción» y contemplar « dos difer entes tipos de acciones» ( M ARTÍN R EYES, La retro acción..., 1995, p. 172). Todavía hoy se in siste en la idea de que no se ha
proscrit o en la nueva regulaci ón el sis tema de retro acción: «De esta for ma se
establece un perío do ret roacti vo con caráct er inmutable que comprende por im-
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
834
po de retroacción (art. 878.II; sistema de retroacción absoluta)—, dimensionado judicialmente con efectos para cualquier interesado y con
la consecuencia legal inapelable de la nulidad de todos los actos del
deudor que resultaren circunscritos; y 2) hay una serie de lapsos o
tiempos de sospecha, rígida y legalmente determinados, en los que
se autoriza la impugnación de actuaciones concretas del mismo deudor común y, en parte, se alivia la carga de la prueba de los requisitos del fraude (arts. 879-882; sistema de ausencia de retroacción).
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el alcance normativo de
la nulidad que proclama el artículo 878 C. de C., se impuso captar el
sentido de la igualación que impone el mismo precepto en el tratamiento de los actos posteriores a la declaración judicial de la quiebra
y de los incrustados entre la fecha de ésta y la fijada para la retroacción6. Con ese propósito, se acaba por constatar que la antedata de
los efectos y en particular de la desposesión, separación o inhibición
del deudor se alza sobre la convicción histórica de que a la quiebra,
como estado de hecho que es, se accede fácticamente cuando se
deja de pagar7; y de ahí resulta que, para el artículo 874 C. de C. —
traducción del 437 francés—, «se considera en estado de quiebra al
comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones».
Dicho de otro modo: a una sentencia meramente declarativa y
simplemente reconocedora de aquel sobreseimiento generalizado,
perativ o ipse legis potestate et auctori tate los dos años anteri ores a la declaración del concurso, ... Parte de una temprana doctri na afi rma que con esta reforma concursal desaparece el período de r etroacci ón. Respetuosamente, a mi modesto parecer, ell o no es así. Se deduce sin dificul tad que el nuevo texto opta por
un si stema rei ntegratorio que... modalmente mantiene el car ácter rel ativo de la
nulidad, pero temporal mente adopta el si stema de fij ación legal de la Ley alemana de Insolvenci a a cuya razón se deli mitan los plazos en los que deben haberse
decidi do los actos res cindi bles» (F ONT, ww w. revis talegal.com, 1993). La misma deri va parece acusar e l Di ctamen 64/2002 del Consejo de Estado, de 21 de
marzo de 2002, cuando, ref iri éndose al si stema de « retroac ción rel ativa», subray a que « pueden ser anulados todos aquellos actos posteri ores a la fecha a la
que retrot raiga el Juez los efectos del concurso y sobre los que derive un fraude en perjuic io de los futuros acreedores de la masa o vayan en contra del principio de “ par c onditio” ».
835
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
se corresponde que sus efectos de desposesión, desapoderamiento
o inhibición han de tomar fecha en el instante en que se ubica —
provisional o definitivamente— la cesación de los pagos, esto es,
el estado de quiebra o quiebra de hecho8, y responde a la misma
lógica que se consideren «nulos» todos los actos que el deudor
haya realizado en el ínterin (art. 878 C. de C.; arts. 1.035 y 1.036
C. de C. 18299).
Constituye aseveración de curso ordinario entre nosotros la conclusión de que la jurisprudencia ha optado —con puntuales desvíos— por una reintegración que descansa en la potenciación de la
«primera vía» o, lo que es lo mismo, que el Tribunal Supremo ha
preferido aferrarse al rigor de la nulidad asociada a la retroacción
absoluta, haciendo oídos sordos a la crítica doctrinal prácticamente unánime. Como consecuencia del fervor por aquella fórmula literal del artículo 878.II C. de C. —tan contundente y eficaz para
los intereses de los acreedores del quebrado como desconsiderada
con la seguridad del tráfico jurídico—, se ha venido desplazando, no
sólo en su precisa localización temporal, a las acciones revocatorias especiales predispuestas en el mismo cuerpo legal (arts. 879
a 882 C. de C.)10 para combatir las singulares actuaciones perjudiciales correspondientes a un período sencillamente sospechoso,
por causa de su inmediatez respecto de la manifestación de la quiebra o cesación de pagos11.
2.
LA RETROACCIÓN ABSOLUTA: APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL
Y CRÍTICA DOCTRINAL
En la inteligencia jurisprudencial más reiterada y todavía vigente12, la retroacción proclamada en el artículo 878.II C. de C. equivale a una nulidad intrínseca y absoluta, que actúa ope legis, y que no
5
En efecto, se hall a ex tendido el calificativo de «mi x to», en cuanto «se
combina» r etr oacción e impugnación (GARRIGUES, Curs o..., 1940, II, p. 489), pero
no es superfl ua la matización que prefiere la «dupli cidad», si se observa que
no es que se combinen, aunque lo parezca, l os modelos pri mer o y tercero , sino
que éste sucede temporalmente a aquél y, en definitiva, ambos se suman, yux taponen o acumulan («al per íodo de retro acción pr ecede el período sospechoso»: R OJO, RDM, 1979, p. 53), al menos si no se cuestiona l a opinión común de
que los plazos sospechosos deben contars e desde la fech a «vér tice» de la r etroacci ón j udicial . También cali fi can el si stema de «m ixto » CERDÁ/S ANCHO, Curso..., 2000, pp. 140-14 1, sin perjuicio de reco nocer que la retroa cción y las
impugnaci ones «r esponden a la mis ma fin alid ad». GARCÍA - C RUCES, AJ A, 590,
2003, p. 2, vien e a la preferenc ia por identifi car a l sistema codifi cado por su
«carácter mixto o, mejor, doble».
6
Tal es la pri mer a evidencia que « se desprende» de la enérgica formulación
del art . 878 C. de C.: «que a los efectos de su nulidad, se equiparan los actos re-
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
836
precisa declaración judicial de invalidez de los actos afectados, actuando incluso con independencia de situaciones de ignorancia o buena fe en los terceros que contratan con el quebrado (STS 20.6.96;
RAJ 5077), aun en el supuesto de que el adquirente hubiera inscrito su derecho en el registro inmobiliario, toda vez que dicho precepto
contiene una presunción de fraudulencia iuris et de iure y es, sobre
todo, una norma legal específica dictada para las quiebras que no admite excepciones (STS 28.10.96; RAJ 7434). Por lo demás, ante la
tacha de inconstitucionalidad de semejante interpretación —contraria a los arts. 9.3 y 24 CE—, el Tribunal Supremo ni siquiera se aviene a rebajar la reverencia a la expresión literal de la norma mercantil ordinaria para cohonestar su espíritu con los principios
constitucionales. Todo lo contrario: después de reconocer que indudablemente produce inseguridad jurídica y se halla próxima a tal inconstitucionalidad, objeta que no se interna en terreno constitucionalmente acotado desde el momento en que la fecha de retroacción
puede ser impugnada y la anulación de la adquisición conlleva compensación económica (STS 22.3.85; RAJ 1198)13; y, para mayor contrariedad, el propio Tribunal termina refugiándose en una inteligencia formalista de aquellos mismos principios para respaldar su
inmovilismo y obtener el alegato de que una eventual rebaja del rigor interpretativo vulneraría los principios de legalidad y seguridad
jurídica14.
alizado s después de la fecha de la r etroa cción a los r eali zados después de l a
fecha de l a decla r aci ón de l a qui ebr a» (C ERDÁ/ S ANCHO, Cur so... , I I, 1940, p.
489).
7
De manera sencilla, l o explica G IRALT, Estud ios..., 195 9, p. 24 5: «Era un
estado de hecho en que nada había que declarar porq ue entraba por los ojos; no
había que declarar nada, existí a la quiebra y venía luego la r eunión de acreedores y se citaba al deudor».
8
Por eso , R OJO, RD M, 1 979, pp. 38 y 46, se cr ee en el deber de puntualizar el sentido de l interro gante que debe encabezar el tra tamiento de la reintegración («no debe ser tanto qué bienes de-
837
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
Así pues, la contundencia de la Ley —que habla de nulidad para
todos los actos del deudor— y la porfía de la jurisprudencia —al
sustentar su inteligencia literal y uniforme, «sin excepciones»— han
propiciado la reflexión doctrinal acerca de las razones y las vías que
pudieran ofrecerse para alcanzar una solución más equilibrada, procurando entrever, por encima de las referidas declaraciones de máximo rigor, la peculiaridad de los casos resueltos o las especialidades de la reiterada nulidad radical, y hasta sobredimensionando
tanto el valor de las decisiones que pudieron traslucir un anuncio
del cambio de rumbo esperado (sobre todo, SSTS 12.3.93 y 20.9.93;
RAJ 1793 y 6647) como las singulares actuaciones legislativas ulteriores y contradictorias de la norma codificada, que se conocen
como fugas de la retroacción (especialmente, el art. 10 Ley 2/1981,
de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario15).
La manera más radical de obviar el alcance arrasador de la retroacción, salvando los inconvenientes de una nulidad automática
y total que la jurisprudencia profesa, se identifica con la opinión
doctrinal que asigna un mero alcance programático a la declaración
del artículo 878.II C. de C., como anuncio o pórtico de las concretas acciones impugnatorias ulteriores16, de manera que no habría
un sistema doble de reintegración de la masa, sino que la reincorporación de bienes se concretaría al ejercicio de singulares acciones de impugnación localizadas en los arts. 879 a 882, esto
es, las que predice la proclamación del art. 878.II, todos ellos, del
C. de C. Pero, frente a esa inteligencia17, devendría clásica otra lectura de este precepto conforme a su enérgica formulación y que
se pone en circulación condensada en dos derivaciones: 1.a La nulidad es absoluta tanto en la vertiente subjetiva, pues se manifiesta
ben figurar en la masa como más bien desde cuándo el deudor queda privad o de
la facultad de realizar determi nados actos de tra scendencia patrimonial» ) y la
importancia preli minar del convencimiento franc és de que «el desapoderam iento
del quebrado —le desaisinement— se produce no desde la declarac ión judicial de
la quiebr a, sin o desde la apertu ra de la misma , desde la cesación de pagos».
9
Sobre la advertencia del art. 1024, de que la fecha de re troacción se fija
«en cali dad de por ahora y sin perjuicio de tercer o», suele insistirse en la posibi lidad de que se v aríe dicha fecha, incluso de oficio, antes de que concluya el
re conocim iento de cr éditos, per o tambié n en su in amovili dad a pr opósit o del
ejercicio de singulares acciones de retro acción y fuera del procedimiento de la
quiebra (STS 15.11.91; RAJ 8406).Cfr. GUTIÉRREZ GILSANZ, La fecha..., 2001, pp.
35-41.
10
En este aspecto, r esulta atinado el diagnóstico de A LCOVER, La r etr oacción..., 1996, p. 17: « al no utilizars e ni el instituto de la complici dad ni el de las
re v ocatorias, el único medio real para r eintegrar la masa activa de la quiebra de
los establecidos por el legisl ador es l a ret roacci ón y de aquí el conocido afor ismo de que “a la quiebra la salva la re tr oacción” . También, si ntéticamente, lo
expre sa BELTRÁN, Estudios..., 2002, p. 171: «E se sist ema legal y la interpretación j urisp rudenci al de la retroac ción determina que en la quiebra apenas exi sta
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
838
erga omnes y no sólo frente a los acreedores, como en la dimensión objetiva, en cuanto es susceptible de proyectarse sobre todos los actos y no exclusivamente sobre los perjudiciales; 2.a Es
nulidad intrínseca —ipse legis potestate et auctoritate—, por cuanto no necesita ser declarada judicialmente y no tiene consideración
respecto de los terceros: los bienes o se entienden recuperados
ipso iure o permiten ser directamente ocupados e inventariados
por los órganos de la quiebra18.
No se precisa subrayar el estrecho parentesco entre esta interpretación doctrinal y el lenguaje rigorista de la jurisprudencia
mayoritaria. Procede, sin embargo, remarcar cómo aquella exposición didáctica había nacido acompañada de la correspondiente crítica, en la que se ponía de relieve el carácter altamente perturbador para la seguridad del tráfico jurídico y evidentemente excesivo
para la defensa de los acreedores, a la que bastaría con una nulidad relativa en el aspecto subjetivo y en el objetivo. Se trata, como
ha de verse, de las mismas objeciones que han sido reiteradamente esgrimidas y enriquecidas por la doctrina más autorizada19.
En efecto, la reflexión más frecuente y elaborada acostumbraba a construir la réplica a base de reforzar los indicados pilares. Se
arguye, en primer lugar, que el argumento literal podía y debía ser
cómodamente superado en atención, no sólo a la falta de madura-
espacio para los perí odos sospechosos, ya que el perí odo de retr oacción se amplía hasta alcanzar cual quier operaci ón « dudosa» del deudor» .
11
También la ubicación exac ta de estos períodos de sospecha necesita los
retoques del i ntérprete, tra s l a considera ción de que S AINZ DE A NDINO, condicionando las ex presiones del C. de C. de 1885, no sólo habría dosifi cado a su arbitrio los distin tos per íodos de sospecha, sin o que —super poniendo un err or de
traducc ión a otro previo de comprensión— habría dec idido cambiar la refere ncia temporal fran cesa —ouverture— por la que re presen ta la declarac ión de la
quiebra (R OJO, RDM, 1979, pp. 59-6 0).
12
La STS 30.9.2002 (RAJ 8490) atestigua que «l a jurispr udencia de esta
Sala ha man tenido una línea absolutamente favor able al crit eri o ri gorista en la
interpretac ión del art. 878 CCom.»; y la STS 5.12.2002 (RAJ 10426) que «el
estudio de la jur isprudencia demuestra que la inter pretación
839
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
ción de las categorías de ineficacia en la época de la codificación,
sino también a la equivocidad con la que se usan por el legislador
en los artículos 879 a 882 del C. de C.; imprecisiones terminológicas a las que tampoco es ajeno el propio Código Civil20. En segundo término, la reflexión progresa sobre el argumento de que no
existe presupuesto típico o causa razonable de nulidad radical, técnicamente hablando, por lo mismo que ni puede imputarse la falta
de un elemento esencial en los negocios alcanzados por la retroacción ni cabe hallar una norma imperativa cuya prohibición frontalmente se haya contravenido al celebrarlos21. Y, por último, se
insiste en hacer ver que la finalidad de la reintegración quedaría satisfecha habilitando una ineficacia doblemente selectiva, que se
asemejaría más a la anulabilidad, tanto en el plano subjetivo de la
legitimación (en el que debería operar y normalmente se admite la
necesaria constricción: síndicos versus partes en el acto impugnado) como en el ámbito objetivo, que debería contraerse hasta dar
cabida únicamente a los actos perjudiciales para los acreedores
(art. 1366 LEC).
tradicional del artículo 878 sigue manteniéndose... hasta hoy». Para contr aste
y al lado de las señaladas sentencias que parec ían apostar por un « cambio de
rumbo», acaso sea oportuno r emarcar que la DGRN, a trav és de sus re soluciones y en la dimensión reg istra l, parecía optar por una inter pretación restrictiva de la re troacción, aun que fuera parapetándose en la consideración d e que la
cancelación de las inscri pciones obtenidas por los ulter ior es adquire ntes del quebrado debería considerarse condicionada, faltand o el consentimi ento expre so,
a la oportu na sentencia fi rme, dictada en proce dimiento contra dictorio seguido
con dichos titular es afectados, en obsequio tanto al prin cipio de salv aguar dia
judicial de los asientos registrales como al principio constitucional de protección jurisdicciona l de los derechos (RDGRN 7.11.90; Act. Civ il, a275/ 1990).
13
Cfr. S ANCHO, La retroa cción..., 199 7, pp. 120-12 2.
14
Esta acti tud, que cor r esponde a l a ul ter i or S TS 4.7.89 (Ac t. Ci v i l ,
1029/ 1989), es la que oportunamente sintetiza DELGADO, AC, 19 93, p. 13, diciendo que el Tribunal «re tuerce el argumento del r ecurre nte y se lo devuelv e
trasmutado » .
15
Donde la impugnación de las hipotecas de que tr ata sólo puede prosper ar
si se demuestra la existenc ia de fraude y quedando en todo caso a salvo el tercero de buena fe: Cfr. GARCÍA-C RUCES,
ART. 71
3.
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
840
EL ABANDONO DEL SISTEMA DE RETROACCIÓN
De alguna manera pudiera decirse que la llamada retroacción absoluta aparecía ya proscrita en el Anteproyecto de Ley Concursal
de 198322, toda vez que, cuando dicho texto habla de período de
retroacción respecto del momento de declaración del concurso,
sólo se propone acotar temporalmente los actos del concursado
anteriores a la declaración y cuya impugnación el legislador decide
facilitar a virtud de las oportunas presunciones de fraude23.
La Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal (1995), en
cambio, no hubiera podido dar cobijo ni siquiera a aquella fórmula
verbal de retroacción, desde el momento en que los criterios básicos ofrecidos por el Ministerio de Justicia para su confección interesaban literalmente la «supresión de la retroacción absoluta del
concurso de acreedores, la cual será sustituida por acciones revocatorias especiales... con presunciones a favor de los actores»24.
Como no podía ser de otro modo, en la versión articulada de la
PALC, las acciones revocatorias especiales se concretan a la impugnación tanto de los actos gratuitos de disposición otorgados
dentro de los dos aos previos como de los realizados a título oneroso que perjudiquen a los acreedores, siempre que no representen operaciones ordinarias del tráfico a que se dedicara el deudor.
Además y en relación con el núcleo de los actos (onerosos) perjudiciales se delimita un primer tramo sospechoso de un año para autorizar la revocación incondicional, esto es, aun cuando la otra parte no conociese el estado de insolvencia del deudor —lo que alcanza
a adquirentes de buena fe— y se posibilita la impugnación de los
que sobrepasen dicho período bajo el presupuesto de que la contraparte conociera o hubiera debido conocer el estado de insolvencia del deudor, sin perjuicio de avanzar determinadas presunciones de conocimiento, por razones de proximidad subjetiva o
atendida la naturaleza de los actos25.
Así las cosas, no cabía esperar excesivas sorpresas durante el
impulso definitivo de la reforma concursal. Si se repasan someramente los términos del Anteproyecto y del Proyecto de la que ha
devenido Ley Concursal, de los informes emitidos antes de su aprobación parlamentaria y del recorrido de la propuesta de regulación
Estudios..., 1996, p. 3 572, S ASTRE, RGD, 1 993, pp. 8691-8730; y A LCOVER, La
re troacción ..., 1996, pp. 91-104. Par a una vi si ón de conjunto, GUTIÉRREZ GILSANZ,
La fecha..., 2001, pp. 105-11 3. Actualmente GARCÍA-C RUCES, AJ A, 590, 2003,
pp. 2-3, aduce como la mejor prueba de la insatisfacción generada por la retroacción las excepci ones expresas, aunque sectoria les, a la nulidad, ref iri endo, ad
exemplum y tras el citado art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecari o, de 25 de
841
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
de la reintegración en el interior de las Cámaras, enseguida se percibe el generalizado consenso sobre la necesidad y conveniencia
de proscribir definitivamente la infortunada retroacción absoluta.
Con todo y atendida la firmeza de esta orientación, acaso no llegue a comprenderse la razón de que el legislador no se aviniera a
reconocer una mínima eficacia retroactiva a la rectificación, proyectando de inmediato la nueva filosofía sobre la inteligencia del
denostado artículo 878.II C. de C.26.
El ALC 2001 se decide por un tratamiento novedoso de la reintegración hasta el punto de que, formalmente, lo introduce como
una vertiente más de eficacia del concurso («los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor») y,
en el fondo, reniega del «perturbador sistema de retroacción», sustituyéndolo «por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa», sin
perjuicio del respeto a los terceros a quienes decididamente se repone en «la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de
las normas sobre irreivindicabilidad o del Registro». Por lo demás,
la prevalencia del interés de los acreedores concursales se instrumenta a través de la dispensa de concurrencia del componente
subjetivo del fraude y de generosas presunciones del perjuicio exigible a la actuación que se autoriza a rescindir.
No debe pasarse por alto la observación de que, ya en esa fase
preliminar de la reforma, el contenido normativo del Capítulo, ru-
marzo de 1981, la disp. adic. 3.a de la Ley de Entidades de Capital Riesgo y de
sus Entidades Gestoras, de 5 de enero de 1999, y el art. 11.1 de la Ley sobre
Si stemas de Pagos y Compensación y Liquidación de Valores, de 12 de noviembre de 1999; cfr., con list a, C ERDÁ/S ANCHO, Cur so..., 2000, pp. 149-15 0.
16
Es la lectura propuesta por VICENTE y GELLA, Curso. .., 1948, II , pp. 357358: «Par a nosotros, la citada norma no es más que la declarac ión general de
un pri ncipio, que encuentra su desarrol lo y aplicaci ones concretas en los cuatro
art ículos s iguientes (879 a 882). No hay por l o tanto más actos revocabl es que
aquell os expres amente declarados como tales en la Ley, y siempre que se hubieran veri fic ado dentro del plazo que la misma señala». En sentido próxim o, se ha
acabado ciñendo el alcance del mismo artí culo 878.II a la « misión de establecer
la ret roacci ón ... y permitir la impugnación de los actos ... según el ré gimen previ sto en los arts. 879-882 CCom.» , limitándose el primero a « aumentar el períod o sospechoso» que los segundos contienen: M IRALLES, RDM, 1997, p. 646.
17
En sí ntesi s de R OJO (EJB , 19 95, IV, p . 5747), la indicada lectura «de sconoce el Dere cho positiv o», amén de ignora r la i nsufici encia, por ex iguos, de
los plazos de los arts. 879 a 882, tanto como lo desconocería la pretensión de
trocar la nuli dad —que se dice ajena a la mente del legisl ador de antaño— por una
manifestación más de la resc isión por fraude, «de modo que el art. 878.II C. de
C. contendría simplemente l a pr esunción de frau dulencia».
18
GARRIGUES, Cur so..., 1940, II, p. 489, donde obtiene confir mación de la
propuesta al comprobar l a ausencia de procedimiento en la LEC que pudiera dar
cauce al ejercicio judicial de una hipotética acc ión.
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
842
bricado «de los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa
activa», se distribuye en tres artículos. Uno atiende a la fijación del
fundamento y condiciones de las denominadas «acciones de reintegración», a cuyo efecto enuncia presunciones iuris et de iure de
perjuicio, pone a cubierto los sistemas de pagos y de compensación y liquidación de valores y, en fin, deja a salvo el posible ejercicio de otras acciones de impugnación (art. 70); otro artículo se
ocupa de concretar la legitimación y el cauce procedimental (art.
71) y, por último, un tercero enfrenta el alcance o efectos de la
rescisión concursal (art. 72).
4.
LA ANDADURA PARLAMENTARIA
El PLC se congratula y conforma con la motivación expuesta anteriormente en el ALC 2001, de manera que reitera la dificultad y
novedad del tratamiento de la reintegración, donde proclama el
abandono del perturbador sistema de retroacción y la opción por
específicas acciones rescisorias. Otro tanto ocurre con la versión
articulada, en la que merece ser destacada, más allá del mantenimiento de aspectos que habrían de continuar invariados a su paso
por el Congreso —legitimación, procedimiento y salvaguarda de
terceros—, la persistencia momentánea del esquema excesivamente simple que consistía en enfrentar unos actos inequívocamente perjudiciales, dotados de presunción de perjuicio iuris et de
iure (los del apartado 2)27, respecto de todos los demás, cuyo per19
R OJO, EJ B, 1995, IV, pp. 5747- 5748; BELTRÁN, Estudios..., 2002, pp. 170-
172.
20
GUTIÉRREZ GILSANZ, La fecha..., 2001, p. 75. «En el Código de Comercio y
en las disposiciones concordantes de la ley de Enjuiciami ento sobre la quiebra,
rei na el más espantoso desorden en el empleo de los térmi nos técnicos»: DE CASTRO, RD P, 19 32, p. 208 .
21
DELGADO, AC, 1993, p. 18; GUTIÉRREZ GILSANZ, La fecha..., 2001, pp. 45-6 1
y 113-11 8, empezando por l os apoyos para la convicción de que «detrás de la
retroac ción no hay un problema de capacidad» . P ensando en una eventual «incapacidad» —que no serí a de las «natur ales», sino pura inhibición o inhabilitación legal—, se rec uerda que la sanción cor resp ondiente es la anulabilida d (no
repre senta «ni ngún defecto de un elemento esencial del negocio... sino un vicio
que facili ta su anulación»); y po r relación a una inop ortuna pr ohibición de disponer, se prec isa que con carácter prev io es inexistente , y que, por ello, «la
inefi cacia no es ori ginaria sino sobrev enida», como lo prueba el hecho de que
«si no se declara la quiebra, o si el plazo de retro acción no le afecta, el acto no
se calificaría n ulo por este artí culo» ; que, en definitiva, la pretendida nuli dad
no sería estr uctural, ni orig inaria , ni absoluta, ni automática (C ERDÁ/ S ANCHO,
Curs o..., 2000, pp. 145 y 146).
22
Antes, se había distanciado también del sistema el Anteproy ecto de Ley
de Concurso de Acreedo res de 1959, elabora do por la Sección de Jus ticia del
843
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
juicio habrían de acreditar los impugnantes (así expresado en el
apartado 3), desconociendo, de este modo, el capítulo intermedio
de las presunciones iuris tantum.
Procede, no obstante, constatar que no tardó mucho en ofrecerse la posibilidad de discriminar el tratamiento de los diversos
actos susceptibles de perjuicio para la masa, hasta venir a la gradación que definitivamente consagra el precepto promulgado (apartados 2, 3 y 4) y que arranca de unas actuaciones irrefutablemente
daosas, por ello, revestidas de presunción iuris et de iure, pasando por otras normalmente lesivas y, en consecuencia, arropadas
sólo con presunción iuris tantum, para llegar a los actos perjudiciales en el caso concreto y cuya impugnación necesita de la acreditación de ese ingrediente perjudicial.
La evolución en este sentido resultó propiciada por la correspondiente enmienda28 dirigida a la minoración de la consistencia
presuntiva del perjuicio respecto de las «disposiciones onerosas a
favor de personas especialmente relacionadas con el concursado»
y a propósito de la «constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes» o renovadas, en la inteligencia de que re-
Instituto de Estudios Jurídicos, arbitrando un complejo si stema de acciones impugnatori as que per seguían la nulidad absoluta o la anulabili dad y en las que «se
conferí a demasiada importancia al elemento subjeti v o del conocimiento de la insolvenc ia»: Cfr. E SCRIBANO, Las acciones ..., 2002, pp. 243-2 46.
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
844
sultaría exagerado no admitir prueba en contrario para actos en los
que incluso pudiera resultar beneficio para el deudor, como habría
de ocurrir con aquellas transmisiones, si se pactaran a un precio
superior al de mercado, o con estas garantías, siempre que la renovación consistiera en ampliación del plazo.
Como es sabido, las matizaciones patrocinadas por el Grupo enmendante fueron aceptadas e incorporadas al nuevo artículo 70.2
en la versión que ofrece el Informe de la Ponencia del Congreso29,
a la vez que retiene —atendiendo sugerencia de la misma enmienda— la preservación, a título de excepción, de los actos ordinarios
de la actividad profesional o empresarial30.
5.
5.1
LA RESCISIÓN COMO CAUCE PARA LA IMPUGNACIÓN
SISTE MÁTIC A PR EFERIDA
La nueva reglamentación concursal no sólo se aleja y pone distancia respecto de la fórmula o institución elegida para mediar en
23
La fecha de retroac ción no hubiera podido exceder de dos aos y se tr ataba de un período orientado a deli mitar «indicativamente» las acciones de nulidad o anulabili dad ejercitables por el síndico: se reputan nulos de pleno derecho los actos de disposición a título gratuito (salvo libera lidades de costumbre
y donaciones remuneratorias), y anulables aquellos en los que el legisl ador presume el frau de (con excepción de los que fuer an « actos corrientes del tráfico
pr opio del deudor» y los cotidian os —adecuados y normale s— «pa ra el desarrollo de su v ida ordinaria de acuerdo con su sit uación social y económica») o
cuya contr apresta ción no alcance la mitad del v alor del bien tr ansmiti do (cfr.
arts. 18 1 a 193 ALC 1983). Sobre la unanimidad en la decisión, el consi guiente aumento de seguridad para el acreedor hipotecario ( no amenazado de nuli dad
del gra vamen aunque suje to al eventual ejercicio de la concreta acción revoc atoria) y la complementariedad de las acciones comunes, sin aquellas facil idades
probatori as específicas , para combatir los actos anteriore s a la fecha de « r etroacción», R OJO, Estudios.. ., 1985, p. 110. Para el análisis críti co y propuesta de abandonar la denominación de las acciones, que son y deben llamar se de
«rescisión»,
M ASSAGUER, La reintegra ción..., 1986, pp. 99-10 9, y , siguiendo a
éste, E SCRIBANO, Las acciones ... 2002, p. 253.
24
Cfr. BIMJ, sup lemento al núm. 1768, de 15 noviembre 1 996. « Tanto el
Anteproy ecto de 1983 como la Propuesta de 1995 sustituyen esta figur a por
especiales acciones resci soria s, si bien el Anteproyec to de 1983 continuaba utilizando el término retroa cción, aunque con un significado distinto. La Propuesta de Rojo no sólo eli mina todo v estigio de retroac ción, si no que, además, s ubordi na el ejer cicio de las acciones de rei ntegración de la masa a la circunstancia
de que, en el momento de la declaración del concurso, el pasivo exigi ble fuera
super ior al activo r eal. La raz ón de ello es el car ácter su bsidi ario propio de la
acci ón r esci soria por fr aude de acr eedor es (ar t. 1111 CC)»: B ELTRÁN , AJ A,
1996, p. 4 [la curs iv a no es del or iginal].
25
La esquematización de la PALC parece inspira rse en el sistema, de actos
impugnables y pre sunciones de mala fe, especificado en los arts. 156 y 158 de
845
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
el conflicto de intereses entre los acreedores concursales y la seguridad del tráfico, abjurando del perturbador sistema de retroacción absoluta31. Además, parece que se ha propuesto servir un punto de originalidad en la ubicación sistemática y en la rotulación
general que da paso a la disciplina de las acciones encaminadas a
reintegrar la masa activa del concurso32.
En este segundo aspecto, se trae a colación la preferencia que venía percibiéndose entre nosotros para abordar la revisión de los actos de administración y disposición llevados a cabo por el deudor, precisamente, como una de las operaciones fundamentales para la
delimitación de la masa —y por contraste con la tarea de reducción
de la misma33—, frente a la opción —que tampoco carece de referencias34— de hacer ver la necesidad de ponderación de las actuaciones del pasado inmediato, exactamente, como uno de los principales efectos de la declaración del concurso. En definitiva, parece que
se ha estimado preferible traer a primer término la resolución judicial
de la que irradia la causa del posible embate a los actos cuestionados, aun cuando ello necesariamente supusiera diluir el contexto temporal o lógico en el que, en su caso, tendrá lugar la neutralización de
los actos revisables. Por lo demás, quienes hubieran estado a favor
de la localización alternativa no dejan de subrayar cómo —aproximándose a ella— se vuelve a la tradición cuando se rotula la materia
acudiendo al giro «acciones de reintegración» o cuando el artículo
183.3.o, al abordar la enumeración de las Secciones del concurso, se
refiere a la tercera incluyendo todo lo relativo a la determinación de
la masa activa y, en particular, la sustanciación, decisión y ejecución
de las acciones de reintegración35.
5.2.
RESCISIÓN VERS US REVOCACIÓN
La huida del sistema codificado de retroacción absoluta exigía,
desde luego, pronunciarse —como reconoce la Exposición de Motivos— por unas específicas acciones de reintegración dirigidas se-
la reg ulación portuguesa [Decreto-L ey 132/9 3, de 23 de abril de 1993, sobre
los proceso s especiales de recup eración de empres as y l a quie-
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
846
lectivamente hacia los actos relativamente pretéritos cuya remoción fuera susceptible de reconstruir el activo del concurso. Pero
no se tomó en consideración la posibilidad de refugiarse llanamente en las acciones concretas que acompañaban en el Código mercantil a la nulidad derivada de la retroacción (arts. 879 a 882 C.
de C.), sino que se acudió a la impugnación de los actos perjudiciales, susceptibles de rescisión, como si se pretendiera rebautizar
adecuadamente la vieja pretensión y acomodar la nueva regulación
a la desventurada propuesta doctrinal de «relativizar» aquella nulidad, filtrándola a través de la exigencia de perjuicio (art. 878.II C.
de C. y art. 1366 LEC)36.
Declarar rescindibles los actos perjudiciales comprendidos dentro del período sospechoso se correspondía, como acaba de hacerse constar, con una de las sensibilidades doctrinales de antaño37, pero podía representar el inconveniente de la incoincidencia
respecto de los efectos típicos de la rescisión según el esquema
civil y, por lo mismo, las consecuencias perseguidas con la efectiva impugnación podían ofrecer la tentación de abandonar la terminología rescisoria para situarse en el fenómeno revocatorio.
De hecho, esta querella terminológica es la que se suscitaría a
propósito de los Informes previos38 y trató de avivarse en la tramitación parlamentaria39, pero ni aquéllos ni ésta consiguieron alterar los vocablos ni la institución de referencia.
La rescisión y la revocación, como cauces de ineficacia, comparten la premisa —indiscutida en el terreno del concurso— relativa a la validez de los actos sobre los que se proyectan, mientras
bra; cfr. GOZALO, RDM, núm. 208, 1993, p. 624]; y las coincidencias aumentan
—más allá de la dura ción de los plazos— si se tiene a la vista el capítulo de la
«i mpugnación de la insolven cia» y , especial mente los pará grafos 129 a 134 de
la Ordenanza alemana de Insolve ncia [Insolve nzordnung (InsO), de 5 de octubre
de 1994]. En éstos se encuentra la equiv alencia entre omisión y acto jurídico
(parág. 1 29.II), el req uisito de que la contrapar te conociera o debiera conocer
la situación de insolven cia (parág. 130.I y II ) y, por supuesto, la pr esunción de
dicho conocimi ento en los sujetos cerc anos al deudor (parágs . 130.III y 138).
Cfr. E SCRIBANO, Las acciones... , 20 02, pp. 255-2 63.
26
La oportunidad de r eferencia se ofre ció con la enmienda núm. 581, pr esentada por el Grupo Parlamentario Catalán (Conver gència i Unió) a los efectos
de adicionar un nuevo aparta do 5 en la Disposición Tran sitoria Pr imera, concerniente a los Proc edimientos concursa les en tra mitación y que pr opugnaba el
«a j uste» de l a nor mativ a v igente « a los pr esupuestos estable ci dos» en l a
de nuev a pla nta, esto es, l a constr i cción —fundamentalm ente— de la nuli dad
in dis cr i mi nada del art . 878.II al presupuesto del carácter perjudicial del acto.
Así, el desti er ro de la inse guridad jur ídica devendría inmediato y se igualaría
al acre edor español a los eventuales acreedores extranjer os, acaso, inmunes a
aquella nulida d por obra del Reglamento Comunitar io sobre procedimi entos de
insolvencia, 1436/20 00, de 30 de may o de 2002 (que les permiti r ía alegar su
ley nacional desconocedora de la nuli dad). «Se tra ta —justifi ca la enmienda— de
847
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
que pueden diferir en su puesta en práctica y en sus respectivos
efectos típicos. La zona común puede aumentarse por causa de la
equivocidad de una y otra expresión, en cuanto el Código regula y
confunde varias especies de rescisión siendo así que de revocación
se habla también en distintos sentidos40.
Pero si de lo que se trata es de insistir en la singularidad de las
acciones que el legislador concursal instrumenta, acaso fuera suficiente con ponderar los distintos tipos de rescisión que han quedado fundidos en la regulación del C.C., donde confluyen los cauces de impugnación para diversos actos que suman «validez» y
«perjuicio». El desglose o clasificación de los supuestos que actualmente comprende el artículo 1291 puede hacerse por el método de dejar a un lado los núms. 1.o y 2.o, habida cuenta de que autorizan la rescisión de contratos en los que se aprecia lesión a uno de
los contratantes, y colocar en otro los núms. 3.o y 4.o, por cuanto
acabar, de forma urgente y de una vez por todas, con la nuli dad de pleno derecho que viene anudándose a todos los actos y contrat os celebrados por persona
de buena fe con el deudor quebrado sin que haya ocasionado perj uicio a la masa,
por la mera circunst ancia de que se han otorgado dentro del perí odo de re troacción cuyo alcance temporal anteri or a la declaraci ón de quiebra vi ene a constituir hoy un instrum ento de coacción y chantaje al cont ratant e in bonis y que se
deja a merced y cri ter io del Juzga do de 1.a Instancia, que fija el período de retroacción si n más cr iteri os que los que le proporci onan terceros interesados»
(BOCG, Congreso de los Diputados, VII LEGISLATURA, Serie A, Núm. A- 101-15,
de 2 de diciembre de 2002, p. 319). En la mism a urgencia parecí a insistir el Direc tor del Ser v icio J urídi co de la Caixa —Sastre i Papi ol—, en su comparecencia
ante la Comisi ón de Justicia e Interior, al cerrar su referencia a las acciones
re scis oria s en estos térm inos: « Este régimen además de las condici ones de procedibili dad de las acciones resci sori as creo que debería entrar en vigor inmediatamente después de la publicaci ón de la ley en la form a que podría desarrollar, caso de que a ustedes les interes ara» (DS, Congreso de los Diputados, Núm.
604, de 29 de octubre de 2002, p. 19747).
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
848
hacen hueco a la impugnación en beneficio de terceros, empezando por los celebrados en fraude de acreedores41.
La reclasificación no sólo se fundamenta en la consideración a
los beneficiarios, sino también atendiendo a los efectos del triunfo de la impugnación en cada uno de los grupos. En efecto, no debería minusvalorarse la evidencia de que la restitución recíproca de
las prestaciones se impone en los supuestos que lo son propiamente de lesión, por lo que el mandato del art. 1295, cuando asegura que la rescisión obliga a la devolución, no alcanza más que a
los núms. 1.o y 2.o del art. 1291 Cc. Por el contrario, aquella restitución ni tiene sentido ni se precisa en el supuesto de impugnación
por fraude a los acreedores. No tiene sentido, porque quien impugna
no ha sido parte en el acto —nada recibió y nada devuelve—, y, sobre todo, el reintegro no es necesario para la obtención del propósito de la «rescisión», porque el acreedor impugnante se satisface con la declaración de que le resulta «inoponible» el acto
impugnado y con la habilitación consiguiente para continuar su ejecución sobre los bienes indebidamente desplazados42.
Así las cosas, la desorientación (no sólo) terminológica de que
se ha tratado más arriba puede conectarse a la observación de que
se advierten significativos contrastes en los caracteres de la «rescisión del Código» y de las «acciones de reintegración» concursal.
Pues no deja de ser cierto que la acción revocatoria común, por
una parte, comporta los dos clásicos requisitos —perjuicio y fraude— y que, por otra, cuando prospera en beneficio de un acreedor
ejecutante, no se observa el regreso de los bienes al patrimonio
depauperado. Lo contrario parece suceder en el concurso. Las acciones rescisorias parten de la inexigibilidad de intención fraudulenta y desembocan en la necesidad de restitución de las prestaciones, caracteres que —para mayor confusión— se antojan más
próximos a la rescisión por lesión.
Ahora bien, una vez que se han subrayado las peculiaridades —
por lo que hace a alguno de los presupuestos del ejercicio y en lo
concerniente al resultado de la impugnación—, no se adivinan otros
inconvenientes para mantener el parentesco y la proximidad apreciables entre estos singulares instrumentos de reintegración —rescisoria concursal— y el régimen de la rescisión —rescisoria común—
. Por el contrario y en atención al parecido que guardan —mayor,
desde luego, que con la nulidad o la anulabilidad, como tipos de
ineficacia—, acaso debamos retornar a la regulación de la acción
revocatoria o rescisoria por fraude de acreedores a fin de comple27
El pr opio re curs o a la pr esunción iur is et de iur e re sultaba contestado
fronta lmente por la enmienda núm. 23 de doña Begoña Lasagabaster (G. Mx.),
849
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
tar los vacíos que siempre se advierten en una reglamentación especial43.
Finalmente y en el plano del mero lenguaje, tampoco parece obligado renunciar a la denominación tradicional con la que se viene
designando a la rescisoria por fraude, institución que inequívocamente se identifica con la expresión acción revocatoria o pauliana44.
6.
EL PERJUICIO Y EL TIEMPO COMO DETERMINANTES
DE LA RESCISIÓN
Cuando la mirada se centra en la disposición del art. 71.1 y en
su concreción de la rescindibilidad a los actos que, sobre tener —
como máximo— una antigüedad de dos aos respecto de la declaración del concurso, resultaren perjudiciales para la masa, se obtiene una suerte de confirmación de que estamos más próximos al
esquema de la acción rescisoria común que a las singulares revocatorias que ofrecían los artículos 879 a 882 del C. de C. En realidad, el legislador contemporáneo ha aprovechado aquel cauce, remodelándolo, aunque —como es lógico— haya vertido en él algunos
supuestos específicos coincidentes con los codificados para la vieja quiebra45.
Se trata de una rescisoria especial o concursal que se alza sobre el presupuesto de la causación de perjuicio patrimonial y sobre
la premisa de que se hubiere materializado dentro del período de
sospecha que invariablemente se determina. La fórmula se cierra,
subrayando que la rescisión será procedente «aunque no hubiere
proponiendo su cambio, en todos los supuestos, por una pr esunción que admitiera «l a posibili dad de prueba en contrario», por considerar aquella ficci ón legal poco « congruente con la desaparici ón de la retroac ción absoluta y automática que ha sido cr iticada j ustamente y su desapar ición aplaudida por la genera lidad
de la doctr ina» (BOCG, Congreso de los Diputados, VII LEGISLATU RA, Serie A,
Núm. A-1 01- 15, de 2 de diciembre de 20 02, p. 106).
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
850
existido intención fraudulenta», un giro que no debe leerse como
desprecio por la concurrencia de mala fe en el caso.
6.1.
EL APARTAMI ENTO DEL FRAUDE COMO REQUISITO
Antes de proseguir con la contemplación de aquellos dos pilares de la rescisoria concursal, parece oportuno remarcar cómo la
idea de fraude no es indiferente para la reintegración. En primer lugar, no habría que descartar la convicción de que la delimitación
temporal del período sospechoso supone exactamente la expresión última y más sutil del requisito subjetivo del fraude, la fórmula actual de la misma ficción que diera fundamento al viejo decoctor ergo fraudator 46. Dicho en otros términos: la proclamada
desconsideración de la intención fraudulenta representa el nuevo
avance o el punto de llegada en la inteligencia jurisprudencial del
primigenio consilium fraudis en cuanto requisito subjetivo de la acción pauliana.
Para describir la evolución objetivadora, puede seguirse la costumbre de recordar cómo, de la exigencia lógica de un propósito de
causar dao al acreedor —«intención dañina pura»—, se pasa a la
comprobación de que el deudor perseguía siquiera poner los bienes
fuera del alcance ejecutivo de aquél —donde ya se cambia el horizonte del daño ajeno por el del beneficio propio—47, unido a la conciencia del perjuicio que causa, dificultando en extremo o imposibilitando la ejecución del crédito, y con el añadido de que a dicha
conciencia «realmente tenida» debe equipararse la que «debiera ha-
28
Se trata de la enmi enda núm. 619, presenta da por el Grupo Par lamentar io de Coalición Canari a y en la que, ju nto a esa necesi dad de distinguir entre presunciones iuri s tantum y iuris et de iure, se pugna por la recuper ación de la excepción concerni ente a los actos deri v ados de la actividad profesional ordina ria
y se aboga por la conveniencia de que el último apartado incl uyera una referencia a las normas de legi timación y procedimiento del artí culo sigui ente (BOCG,
Congreso de los Diputados, VII LEGISLATURA , Serie A, Núm. A-1 01-15, de 2 de
diciembre de 2002, pp. 336-337).
29
Es en este trámit e en el que se inserta el nuevo ar t. 3 bis, para contemplar la interv ención del Min is ter io Fis cal (BOCG, Congr eso de l os Diputados,
VII LEGIS LATURA, Serie A, Núm. A-101 - 17, de 24 de marzo de 2003, p. 380),
que causaría fi nalmente —en la apr obación por el Plen o— el desplazamiento de
los prec eptos ulter iores, reu bicándose los relativo s a las acciones de re integración en los definitivos artículos 71 a 73; por cierto, ofreciend o ya su tenor
fin al ex cepto la i nvers ión del or den en el que r efier e la s ex cepciones el ar t.
71.5, donde el pleno del Senado preferirá la actividad or dinaria a l os sistemas
de pago (BOCG, Congreso de los Diputados, VII LEGISLATUR A, Serie A, Núm. A101-22 , de 11 de abril de 200 3, pp. 538 y 555-556 ).
851
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
berse tenido», aunque en el supuesto concreto no llegara a tenerse48. Situados en este punto de la evolución y advertido que a cualquier deudor medianamente diligente cabría atribuir la percepción de
la inminencia de la propia bancarrota, no es de extrañar que la formulación normativa que examinamos prescinda de exigir la afloración
de requisito subjetivo alguno.
Por otra parte —ésta sería la segunda perspectiva de la relevancia—, entra dentro de lo razonable la discriminación, a la hora
de calibrar los efectos, entre los casos en los que la impugnación
descansa cabalmente sobre la indicada ficción [o desconsideración]
y aquellos otros en que el contenido de la presunción se corrobora y respalda a través de la acreditación de que ha estado presente el elemento subjetivo de la mala fe de quien resulta beneficiario de la disposición. En este contexto, puede adelantarse la previsión
normativa específica de la reintegración, en virtud de la cual, si la
30
La rec uperac ión de esta excepción —procedente de algunas form ulaciones
preparl amentari as—serí a interes ada asimismo en alguna de las compare cencias
de pers onali dades ante la Comis ión de Ju sti cia e Interior. Me r efi ero, en particular, a la del Director del Servicio J urídi co de la Caixa —Sastre i Papiol—, donde, al aplauso del aciert o de la regulación rei ntegradora en general, se añade la
necesidad de « recuperar la ex presión que se contenía en el anteproyecto en el
sentido de que no serí an revo cables aquellas opera ciones dimanantes de las opera ciones ordi nari as propias del objeto social siempre que se hubieran ll evado a
cabo a tra vés de condiciones de mer cado. Esto ha desapare cido del proyecto» (DS,
Congreso de los Diputados, Núm. 604, de 29 de octubre de 2002, p. 19747).
31
Según perm anente fórmu la de motiva ción a lo la rg o de los tr abajo s pre le gis l ati v os y de l a tr ami taci ón par la mentar ia , « La Ley da un nuev o tr atami ento al difíc il tema de l os efectos de
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
852
sentencia apreciare mala fe en la contraparte del deudor, decaerán las expectativas de su eventual crédito a la restitución. Esa actitud maléfica ocasiona que la pretensión de la contraparte ya no
se ostentará contra la masa del concurso sino que quedará relegada para su cobro como «crédito concursal subordinado» (art.
73.3 in fine).
A la relevancia final de la mala fe en quien obtiene provecho de los
actos previos del concursado y a la mayor severidad de la «reintegración» puede también contribuir la idea de complicidad con el concursado. Sin embargo, este instituto que puede ofrecer una «coincidencia de resultados» no debe ser confundido con el devenir de las acciones
de reintegración. Para empezar, la contraparte del concursado, por el
solo hecho de que se acredite su mala fe, no pasa a constituirse en
cómplice del concurso, habida cuenta de que en dicha categoría sólo
se ingresa por la comprobación de un propósito específico, que concurre cuando «el dolo o la culpa lata» vayan enfocados a «la causación
o al agravamiento del estado de insolvencia del concursado» (art. 166
LC); y, por otra parte, si se lograra el encasillamiento en la figura del
cómplice, el afectado recibiría su retribución no en el contexto singular de una acción de reintegración —v.gr. crédito concursal subordinado por la contraprestación— sino por el conducto de la sentencia de
calificación del concurso como culpable, que necesariamente ha de
contener un triple pronunciamiento: devolución de lo obtenido indebidamente, indemnización de daños y perjuicios y pérdida de cualquier
derecho (art. 172.2.3.o LC). Así se explica la conclusión de que «el ter-
la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en perí odo
sospechoso por su proxim idad a ésta. El perturbad or si stema de r etroacción del
concurso se susti tuye por unas específicas acciones de reintegración desti nadas a r esci ndir los actos perj udiciales para la masa activa, perjui cio que en unos
casos la Ley presu me y en los demás habrá de probars e por la admini str ación
judicial o, subsidiariamente, por los acre edores legitimados para ejercitar la
corre spondiente acción. Los tercero s adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que der iv e, en su caso, de la buena fe, de la s nor mas sobre irr eivin dicabilidad o del Registro» (Exposició n de
Moti v os, V i n fine).
32
BELTRÁN, Estudios... , 2002, pp. 155-15 6 y 173, se sorprende de «que la
materi a aparezca contemplada en el Título III, re lativo a los efectos del concurso, y bajo un epígrafe poco acord e con la tradición concu rsal española como es
el de «efe ctos sobre los actos perju diciale s par a la masa activa », si bien la
denominación tradicional se recuper a en el primero de l os pre ceptos, que ll eva
por rúbr ica “acciones de r eintegración”».
33
Así lo ubica GARRIGUES, Curso ..., 1940, II , p. 481; y a esta visión respo ndía la distri bución de la materia en la PALC, que pr oponía reg ularl a en los arts.
90-99, como Cap . II I —«de la r eintegración de l a masa activa » — del Título IV,
que se rotula «De la masa acti v a».
853
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
cero afectado por la reintegración y el cómplice concursal son figuras
que se excluyen»49.
6.2.
LA FIJ ACIÓN LEGAL DEL PERÍODO SOSPE CHOSO
Volviendo sobre los presupuestos de la rescisoria concursal y
comenzando por el encuadramiento temporal de los actos rescindibles, el hecho mismo de que el legislador se haya decidido a señalar un período de sospecha uniforme —de «dos años anteriores
a la fecha de la declaración»— pudiera propiciar una valoración de
signo diverso dependiendo de la óptica que se elija.
Entre las apreciaciones iniciales de la reforma y seleccionando
el punto de vista correspondiente a los acreedores concursales, se
ha generado una crítica que achaca a la indicada fijación legal del
plazo el inconveniente de la rigidez y previsibilidad por parte del
deudor en dificultades. Los autores de referencia, pese a que no
dejan de reconocer el progreso de la innovación por comparación
con el sistema precedente de fecha móvil (para la retroacción absoluta, que era el mecanismo efectivo de reintegración), fundamentan la objeción trayendo a primer plano la posibilidad de que el
deudor común se refugie en la ausencia de sospecha durante la
etapa previa al tramo de los dos años. Desde esta lectura, se accede a la conclusión de que la consagración de un plazo rígido e inmutable «no facilita el derecho a recuperar sus créditos por los
acreedores»50, sino que, contrariamente, pudiera «dejar al concurso vacío de contenido»51, hasta el punto de que «el procedimiento concursal quedará en papel mojado y los intereses de los acreedores sin resolver»52.
Pero, frente al subrayado de este inconveniente, tampoco ha faltado la línea de opinión doctrinal que prefiere la defensa del sistema consagrado por el legislador, invocando el recuerdo de nuestra
34
Cfr. ALC 1983, cuyo Título IV, rotul ado « De los efectos de la declarac ión
j udici al del concurso», recogí a los art s. 181-196 dentro del Cap. IV, con esta
rúbrica: « De los efectos sobre l os actos del deudor anteri ores a l a declarac ión
del concurso». A favor de una localizaci ón semejante, también, ESTASEN, Tratado..., 1899, pp. 242-26 8, o VICENTE y GELLA, Curso ..., 1948, II, pp. 333-36 2.
35
Cfr. A LCOVER, Der echo..., 20 03, pp. 325-32 6.
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
854
experiencia concursal previa y, sobre todo, alegando «exigencias
elementales derivadas de un principio de seguridad jurídica»53. De
modo que, si se camina hacia el punto de equilibrio entre los intereses concernidos, esto es, entre el de los eventuales adquirentes
y el de los acreedores, debería subrayarse la estricta necesidad de
que la propia ley deje señalado categóricamente el límite temporal
hasta el que pudiera acabar proyectándose la prevalencia del interés de los acreedores así como la oportunidad de que se haya fijado en el plazo de dos años, coincidiendo no sólo con otros intentos
autóctonos de reforma, sino asimismo con el período de sospecha
vigente en otros modelos extranjeros54. Asunto de diverso calibre
es que se cuestione la fecha de la declaración del concurso como
dies a quo elegido para el cómputo, por considerar preferible que el
legislador hubiera optado por la fecha de la solicitud de la declaración de concurso, a fin de evitar que las eventuales maniobras dilatorias del deudor logren poner a cubierto de la rescisoria concursal
determinadas actuaciones perjudiciales localizadas en el límite del
plazo predeterminado55.
Mas, acaso, desde la otra perspectiva, la misma rigidez del plazo pudiera suponer mayores disfunciones, esta vez, en perjuicio de
la permanencia de actuaciones del concursado injustificadamente
circunscritas por aquella antigüedad. Piénsese en que el precepto
en comentario impone un período sospechoso uniforme para todo
concurso y en que se autoriza la rescisión tan pronto como se haya
«declarado el concurso»56, con independencia de las circunstancias
que hubieran podido conducir a esa concreta declaración. Así, el
deudor que se tomara a la letra el deber de solicitar el concurso
que le impone el artículo 5 LC, «dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia», colocará sus actuaciones durante los dos años
previos en el punto de mira de la rescisoria concursal. También a
este concursado «diligente», «se le forzará a la difícil prueba sobre
que determinados actos anteriores no perjudicaron su patrimonio,
y se le revocan los actos a título gratuito y de pago de deudas no
vencidas»57.
36
Cfr ., por todos, CERDÁ/ S ANCHO, Cur so..., 2000, pp. 146-1 48 y, antes,
S ANCHO, La retro acción..., 19 97, pp. 242-24 5.
37
Vid. GUTIÉRREZ GILSANZ , La fecha.. ., 2001, pp. 68- 69, donde se desglosa
aquella opinión común de los autores, distr ibuyendo sus pronunciamientos relativ izadores del artículo 878 entre los defensores de nulidad relati v a, matizada
y limitada —como R OJO y GARCÍA-C RUCES—, quienes habían progresado hacia la idea
de anulabil idad —así ALCOVER y M ARTÍN R EYES—y los que se decidiero n por la n aturaleza rescisoria —M ASSAGUER, A BRIL y S ANCHO GARGALLO, entre otros—, al mar-
855
6.3.
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
LA EXIGENCIA DE PERJ UICIO PARA LA MA SA
A diferencia del sistema anterior, no todos los actos realizados por el deudor en el enclave temporal dibujado —ahora, legalmente— resultan impugnables. Con la nueva norma resulta inconcuso que únicamente entran en el círculo de la rescisoria
concursal aquellas actuaciones que sean perjudiciales para la masa
activa del concurso, según expresión de cabecera (art. 71.1), o
en los que se pueda apreciar perjuicio patrimonial, como reiteran
los apartados siguientes58.
De este modo, el legislador concursal ha venido a seleccionar
una ineficacia que procura fundamentarse no tanto sobre la comprobación del fraude a los acreedores como primordialmente sobre la constatación del perjuicio o la imposibilidad de lograr la satisfacción de sus respectivos créditos. Lo mismo vale decir que
acepta el reemplazo del elemento subjetivo por el objetivo, con lo
que se habría consumado —en el ámbito del concurso— «la sustitución de la idea de fraude por la de perjuicio», como que se ha optado por prescindir de la intencionalidad para engrosar el número
de «actos jurídicos respecto de los que no se habla para nada de
fraude, y que, sin embargo, son revocables»59.
La mayoría de los estudios referidos a la acción revocatoria o
pauliana se detienen a precisar que el segundo de sus requisitos,
o sea, el eventus damni o perjuicio patrimonial relevante a efectos
de la rescisión se identifica con la insolvencia absoluta del deudor,
para dar cumplimiento a la exigencia de que no posea bienes para
que los acreedores cobren lo que se les debe60, y que, no obstante, se ha flexibilizado el requisito en el sentido de entender
que hay insolvencia —sirve decir perjuicio— cuando, aunque pudieran existir, no son conocidos otros bienes que los desplazados
fraudulentamente o, constando que el deudor tiene algunos, el valor de los bienes restantes no alcanza a cubrir la deuda. Así es como
una de las exposiciones más autorizadas ha propuesto considerar
suficiente, para acreditar el cumplimiento del requisito, la prueba
gen de quienes —DELGADO—hablaron de ineficacia atípica y especial o insisti er on
en el condici onante del perjuicio —como, por eje mplo, C ARRERAS LLANSANA—.
38
El Informe corr espondiente, emitido por el Pleno del Consejo General del
Poder Ju dicial, el 6 de noviembre de 2001, achacaba doble incorre cción. De un
lado, las «acc iones de reintegrac ión» no se agotan con las estudiadas, al ser
sólo una de las difere ntes formas de tra er a l a masa activa los bienes del quebra do; y , desde otro ángulo, las denominadas «acc iones re scis oria s» de que
aquí se trata no concuerdan con el «concep to reco gido en el Código Civil». Crítica que se form ulaba si n perj uicio de subrayar el progr eso de la r egulación proyectada, así en la seguridad y contención que re presen ta la consagración de un
plazo prec iso como en la necesi dad, salvo e xcepciones, de acre ditar el perjui-
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
856
de que se han perseguido infructuosamente los bienes de que se
tuvo noticia, unida a la aseveración de que no se conocen otros
que sean del deudor y, a lo más, certificación del Registro de la Propiedad negativa de que haya bienes inscritos a nombre de aquél61.
Cuando se pasa al terreno del concurso, el perjuicio necesita
proyectarse no ya sobre las expectativas de realización de un crédito singular sino sobre las del conjunto de los afectados por el procedimiento y sensibilizarse frente a los actos del deudor que representen alteración de la par condicio creditorum. Por eso, suele
considerarse que el perjuicio común concurre desde el momento
en que el acto en cuestión ha acarreado una disminución del patrimonio realizable del deudor o ha provocado una alteración injustificada de las preferencias de cobro que pudieran corresponder
a los acreedores concurrentes62. Por otra parte y una vez dilatado
de este modo el concepto de perjuicio, también suele observarse
que se globaliza asimismo la relación de causalidad entre actuación
y perjuicio, toda vez que, si para que la pauliana prospere se requiere que la insuficiencia patrimonial sea imputable directamente
al acto que se impugna63, la insolvencia que desata el concurso y
activa la rescisoria especial será consecuencia «no ya de un acto
concreto, sino de un conjunto de actos que se valoran como concausas de un mismo resultado»64. También pudiera decirse que,
universalizado el procedimiento y concurriendo a él los perjudicados, hay certeza de que el eventus damni se ha materializado para
todos ellos a través de la declaración del concurso y, entonces, la
conexión causal no precisa constatarse singularmente sino que basta que el acto —económicamente negativo— encuentre ubicación
dentro del período sospechoso —trocando causalidad por temporalidad—, y seguirá siendo impugnable aun en el supuesto de que
se acreditara que fue otorgado en momento aún de prosperidad y
anterior a la precipitación de la ruina del concursado.
cio patrimonial . P or su parte , el Dictamen núm. 64/ 2002 del Consejo de Estado, de 21 de marzo de 2002, parec e «re sponder» de algún modo las indicad as
objeciones, subray ando que la «crítica » «a tiende al efecto de esas acciones
sobre los actos por ellas combatidos, mientras que la denominación elegida por
el Anteproy ecto se basa en la finalidad de tales acciones para la masa», y concluye que «cualquiera de esas dos fórmulas son aceptables, si bien la utili zada
por el Anteproye cto parece conectar más direc tamente con la fórmula de la r etroacción de la quiebra a la que sustitui r á».
39
Así , el Grupo sociali sta, tanto en el Congreso como en el Senado [y el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Pro grés (GPECP) en el Senado], dirige sus
enmiendas a la modificación de los corre spondientes prec eptos, para cambiar
rescisión o resc indibles por r evocación o r evocables, por cuanto entiende que
—aunque sólo fuera para marc ar diferenc ias netas en cuanto a los pre supuestos— habría que separarse de la termi nología del Código Civil. Con ese propósito, ar guye que el Dictamen del Consejo de Estado ponía de reli eve la incoinci-
857
7.
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
LOS ACTOS OBJETIVAMENTE PERJUDICIALES
El legislador concursal, finalmente, ha concentrado la preferencia absoluta del interés de la masa frente al de terceros beneficiados por el concursado en dos tipos de actos que llevan implícito el
requisito del eventus damni: los actos de liberalidad y los de extinción intempestiva de obligaciones, cuya antigüedad no resulte
superior a los dos aos.
La destilación de las hipótesis que lucen en el art. 71.2 fue uno
de los pocos reajustes que tuvieron lugar en el iter parlamentario,
según se ha relatado más arriba, mediante la aceptación de la enmienda núm. 619, de Coalición Canaria, que planteaba la oportunidad de graduar el tipo de presunción iuris et de iure que la versión proyectada dejaba extendida también sobre otros dos tipos
de actos intercalados entre las susodichas liberalidades y los pagos (disposiciones a favor de personas especialmente relacionadas
y garantías reales por deudas preexistentes) y que, tras la modificación propuesta, recalan en el apartado 3, ahora reservado para
las presunciones iuris tantum. También en aquel lugar se dio cuenta de que el mismo trámite parlamentario desatendió otra propuesta que consideraba coherente con la huida de la retroacción
absoluta el destierro completo de las presunciones iuris et de iure,
para dejar abierta, en todo caso, la posibilidad de que los interesados decidieran suministrar prueba en contrario65.
Después de la modificación, no parece que pueda criticarse al
legislador por razón del bosquejo y del alcance de los supuestos a
los que ciñe la ficción de perjuicio o presunción incontrovertible
que deja expedito el ejercicio de la acción rescisoria. Tanto en las
disposiciones a título gratuito como en los actos de extinción de
obligaciones no vencidas parece concentrarse, por parte del deudor próximo a la insolvencia, una dosis de voluntariedad en los desplazamientos y, correlativamente, una llamativa inconsistencia de
dencia entre el concepto de res cisión del Código Civ il y los casos contemplados
en la LC y mantiene viva —como motiv ación— la
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
858
la adquisición alcanzada por los beneficiarios, que se muestran suficientes para justificar la reintegración incondicional a la masa de
los bienes que fueron desplazados por aquellos títulos.
Además, el precepto obtiene concordancia, en parte, con la regulación codificada de la quiebra y, en mayor medida, con los supuestos de facilitación de la rescisión común. Así, en el primer frente, debe traerse al recuerdo la previsión del art. 879 C. de C., al
imponer la devolución a la masa de las cantidades satisfechas por
el quebrado en los quince días precedentes a la [retroacción de la]
quiebra, por deudas cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración, así como la aseveración del art. 880 cuando presume la
fraudulencia y proclama ineficaces determinadas transmisiones a
título gratuito realizadas durante los últimos treinta días66. El Código civil, por su parte, se preocupa asimismo de facilitar la prueba del demandante, en sede de rescisión, asegurando, primero, que
son también rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser
compelido el deudor al tiempo de hacerlos (art. 1292), y, para la
otra hipótesis, que se presume el fraude en todos los contratos
por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito (art. 1297.I).
Pues bien, no se precisa indagación minuciosa para colegir que,
abstracción hecha de los breves plazos que ofrece el legislador
mercantil, no es llamativa la diferencia entre los Códigos, ni en cuanto a la nómina de los actos susceptibles de revocación, ni en la índole de la presunción de fraude. De hecho, cuando se habla de devolución o rescisión de los pagos anticipados ni siquiera se alude al
fraude —vaya implícito o se prescinda de él— y, respecto de las
disposiciones a título gratuito, al reputarlas fraudulentas o presumirlas celebradas en fraude, no se especifica si pudiera caber prueba del demandado orientada a destruir la presunción legalmente
establecida. Hoy es doctrina pacífica que las dos presunciones tienen carácter absoluto, son iuris et de iure y, por ello, no admiten
prueba en contrario67.
Por lo que concierne a la presunción que formula el art. 71.2 LC,
los propios términos empleados por el legislador, aparte de la intencional contraposición de los apartados 2 y 3, no dejan lugar a
dudas de que tratándose de liberalidades o pagos extemporáneos
propuesta del Consej o Genera l del Poder J udic ia l de identific ar «a cciones r ev ocatori as, y no pr opiamente r esciso r ia s en la medida en que pr escin den por
comple to del r equis i to subje tiv o de l a in tenci ón fr audul enta» (BOCG, Congr eso de los Di putados, VII LEGIS LATUR A, S er i e A, Núm. A-10 1-15, de 2 de
diciembre de 2002, p. 204, y BOCG, Senado, VII LEGISLATURA , Serie II, Núm.
120 (c), de 9 de mayo de 2003, pp. 123 y 155).
859
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
la presunción es completamente indestructible, iuris et de iure o de
las que no admiten prueba en contrario. De ahí llanamente resulta que
la nueva norma concursal se ha instalado entre aquellos supuestos de
presunción legal en los que la propia ley —como excepción— expresamente prohíbe que los perjudicados por la lectura que el legislador
brinda deduzcan prueba contra el hecho presumido (art. 385.3 LEC),
mientras que, en la vertiente positiva, dispensa de la acreditación del
hecho presunto a la parte demandante de rescisión (art. 385.1 LEC).
Debe hacerse notar, en cambio, la falta de continuidad en cuanto al hecho presunto, puesto que la lectura de las normas codificadas, para los casos de disposiciones a título gratuito, nos recuerda que la presunción se encuentra ceñida a la fraudulencia, sin
que se autorice a prescindir de la prueba de otros eventuales requisitos para la impugnación —el carácter subsidiario y la causación del perjuicio68, en la rescisoria común—, mientras que la previa declaración de intrascendencia de la intención fraudulenta para
la revocatoria concursal origina la concentración de la presunción
en el elemento objetivo restante, de modo que el hecho que se da
por probado en los supuestos a los que la declaración alcanza es
precisamente el perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso69.
Gracias a la presunción de que tratamos, la administración concursal o, en su caso, los acreedores demandantes habrán de focalizar la prueba hacia los otros dos condicionantes del triunfo de su impugnación: 1) que la realización del acto se ubica dentro del plazo
sospechoso de los dos años previos a la declaración, y 2) que el deudor ha realizado un acto de disposición a título gratuito o un acto
extintivo de una obligación no vencida al momento de la declaración
del concurso.
En teoría, parece que nada debería dificultar la prueba de la circunstancia temporal correspondiente a la realización de los actos
indicados. Desde luego, así ocurrirá en los supuestos económicamente más relevantes en los que será frecuente que se haya dejado constancia documental de la disposición gratuita —v.gr. donación y aceptación de inmueble: art. 633 Cc— o del acto de
extinción de la obligación. A falta de dicha constancia, como, por
ejemplo, ante una donación de mueble (art. 632 Cc), es perfectamente imaginable la pugna por radicar el acto cuestionado a un
lado u otro del límite de los dos años. Aun tratándose de actos pertenecientes a las categorías sobre las que pesa la certeza ficta de
40
Frente el concepto más puro de revoc ación que primariamente evoca una
manif estación de voluntad capaz de remover o modifi car una declaración de v oluntad previ a, hasta el punto de que, siendo ésta unilateral , la manifestaci ón sobrev enida pudier a alcanzar la virtualidad retr oactiva (en térmi nos par ecidos,
hablando plásti camente de «ca ncelación» de un acto pr evio per fectamente v álido, T ORRES, Presup uestos..., 2001, pp. 92-1 09), debe considera rse el sentido
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
860
perjuicio, no debe prosperar la rescisoria (concursal) si los demandantes no suministran la prueba de uno de los extremos constitutivos de su pretensión (art. 217.1 y 2 LEC). En otras palabras:
la duda consiguiente a la deficiencia de la prueba, en cuanto favorece al demandado, se alinea en pro de la eficacia del acto y es
obstativa a la recisión.
La primera de las categorías concernidas por la presunción se identifica con los actos de disposición a título gratuito. Una dificultad inicial puede consistir en aquilatar qué deba entenderse por disposiciones a título gratuito, toda vez que no se obtienen sugerencias
definitivas si se acude al significado de la expresión paralela —enajenación de bienes a título gratuito— que contiene el art. 1297.I Cc
y cuyos perfiles han resultado descuidados por la urgencia doctrinal
y jurisprudencial de clarificar el carácter mismo de la presunción (de
fraudulencia) que les afecta. Que la cuestión del supuesto de hecho
se encuentra ayuna de matizaciones, puede acreditarse mediante la
comprobación de que los comentarios más difundidos despachan
nuestro interrogante con la aseveración de la «necesidad de que...
no exista ninguna contraprestación por parte de la persona beneficiada» para que se active la presunción, siendo condición bastante
para que resulte apreciada70.
Por lo que respecta al ámbito concursal, contando ya con la certeza de que la presunción es irrebatible y habida cuenta de que lo
que se habría de considerar acreditado es el carácter perjudicial del
negocio o, si se prefiere, como se presume el perjuicio sin prejuzgar
la intencionalidad del otorgante pero resulta irrebatible —no se permite defensa alguna del beneficiario— puede ser razonable negar la
eficacia de la presunción en todos aquellos supuestos en los que se
revele un principio de causa onerosa, ya se aproxime a la contraprestación, a la remuneración inexigible o al puro gravamen. Con estas coordenadas no pueden considerarse comprendidas en la presunción iuris et de iure —deben ser desplazadas al régimen ordinario
de prueba del perjuicio ex art. 71.4— las hipótesis de negotium mixtum cum donatione u onerosidad con exagerada desproporción en
las prestaciones, donación remuneratoria y donación modal71. No se
ve inconveniente, sin embargo, para que, supuesta la gratuidad, los
actos de disposición comprendan otras modalidades de atribución
que no supongan enajenación de la propiedad, como la constitución
de derechos reales limitados diversos de los de garantía (usufructo,
«derivado » con el que se viene hi stóri camente denominando a la acción de impugnación de los actos re aliz ados por el deudor en fr aude del dere cho de sus
acree dores, esto es, la «revo catoria o pauliana» qu e reca la en el segundo inciso del art. 1111 del Cc (cfr. A LBALADEJO, Comentarios. .., 1989, p. 952: «consiste en el poder del acre edor de deshacer en cuanto le dañan a él —luego, no los
revoc a, si no que se mantienen, pero no frent e al acreedor— los actos que el deudor hubiese real izado en perjui cio de su derecho») . Como suele rec ordars e, fue-
861
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
uso o habitación), las cesiones de crédito o la atribución de una renta vitalicia.
El propio legislador concursal exceptúa del juego de la presunción, haciendo ver que no implican objetivamente perjuicio patrimonial, las liberalidades de uso72. Para este supuesto, en realidad
se impone al donatario la carga de acreditar que su atribución gratuita cabe dentro de los también denominados regalos de costumbre, aunque, con ese esfuerzo probatorio, no alcance la inmunidad, sino únicamente el beneficio relativo de sustraerse al trato
que se dispensa a los auténticos beneficiados por título lucrativo.
La norma no lo expresa pero su inteligencia sistemática permite extraer la conclusión de que, acreditado, dicho encaje, el beneficiaario no consolida frente a la masa la atribución que el concursando
le hiciera, sino que fuerza una ulterior actividad probatoria de la administración concursal tendente a evidenciar el perjuicio patrimonial
del regalo disputado, recurriendo a la regla del apartado 4, cuya letra, por cierto, no impide la insistencia, pues abarca a todos los «actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior». La salvedad tampoco impone de manera explícita que
la liberalidad, sobre ser usual, represente un importe poco significativo, esto es, que se trate de regalos en escaso número y de pequea cuantía73. Sin embargo, el espíritu de la norma y las enseñanzas que pudieran espigarse en preceptos equivalentes, autorizan
a extraer ese convencimiento, pues, en definitiva, se trata de preservar la apropiación por los beneficiarios y la correspondiente mengua de la masa no tanto por la ausencia de perjuicio como porque
éste representa —y en la medida en que sólo alcance—una cifra
económica relativamente moderada74.
La primera hipótesis de perjuicio presunto, como se ha visto, se
conforma pensando en la modalidad de disminución del activo sin causa onerosa o con causa injustificada y alcanza solidez amparándose
en la debilidad del título gratuito del adquirente y tercero respecto
del concurso. Ahora bien, aquella hipótesis se acompaña de otra en
la que el art. 71.2 atiende, de algún modo, a una vertiente «complementaria» del eventus damni concursal. A tal efecto y con la misma
ron l os comentaristas del Code civil quienes generali zaron la denominación r evocatoria par a re fer irs e a la acción pauliana y de ellos se contagian tanto la
doctrina italiana como la española, siendo de apreciar entre nuestra doctrina,
junto a intentos de r ectif icac ión —v olviendo a potenciar la denominación r escisoria—, otr os de si gno div erso y que tra tan de «d eformar el sentido estricto
de rev ocación para acomodarlo al r égimen propio de la acción pauliana» (FERNÁNDEZ, El fraude ..., 1998, pp. 279-2 80).
41
Final mente, el núm. 5.o, si n especificar si abunda en una u otr a especie de
re scis ión (aunque la contundencia del pr ecedente ar tíc ulo 1293 sólo per mit e
pensar en la prolongación con supuestos de fraude a derechos de terceros), se
limita a explicit ar —innecesari a e inútilmente— la posibilidad d e que el legislador deter mine especialmente otras impugnaciones que puedan aprovechar el cau-
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
862
firmeza —excluyente de prueba en contrario— se presume el perjuicio patrimonial cuando el deudor paga o extingue de otro modo voluntario obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. El perjuicio que en este caso se imputa al acto
extintivo no se corresponde exactamente con la disminución patrimonial que la prestación representa. Ni siquiera se afianza en la gratuidad o liberalidad que objetivamente pudiera computarse atendido
el período real de anticipo, desde que se procede a extinguir la obligación y hasta la fecha que tuviera señalada para su vencimiento. Lo
que el legislador reprocha es el desprecio que ese comportamiento
selectivo significa para la par condicio creditorum y, en definitiva, la
discriminación injustificada entre los propios acreedores, cuyo origen
está en la simple voluntad del deudor75.
Que el obsequio a la par condicio no tiene predicamento incondicional se alcanza a comprender tan pronto como se comprueba que
la presunción iuris et de iure de perjuicio no opera en todas las hipótesis de discriminación solutoria que pueda haber consumado el deudor en los dos años previos a la declaración del concurso. Sólo resulta rescindible llanamente —a virtud de la presunción absoluta de
perjuicio— el pago o acto extintivo anticipado cuando —por añadidura— el vencimiento de la obligación satisfecha fuera posterior a la
fecha de declaración del concurso76. Por contra, la rescisión no queda expedita con la presunción examinada respecto de las extinciones
igualmente anticipadas con tal de que la correspondiente fecha de
vencimiento sobreviniera finalmente antes de la declaración del concurso.
Otra cosa es que estos mismos pagos anticipados pudieran acabar siendo objeto de la rescisoria especial, con la condición de que
el anticipo haya tenido lugar dentro de los dos años previos y de
que la administración concursal suministre la prueba del perjuicio
consistente en la preterición de la par condicio creditorum, todo
ello, al amparo del art. 71.4 y superando la limitación de su expresión literal. Como diversa ha de reputarse también la conjetura de
que la susodicha circunvención no prosperara y, en todo caso, la
hipótesis de que los pagos anticipados desbordaran el tramo bianual —sin que la oportuna pretensión de rescisión hubiera ya caducado, por el transcurso de los cuatro años—, donde se originaría la necesidad de descender hasta el apartado 6, para habilitar el
ejercicio de la rescisoria común al amparo del art. 1292 Cc.
Lo más llamativo es que tampoco parece que se guarde perfecta congruencia con la especie de perjuicio que se presume ex
art. 71.2, si la cuestión se analiza desde la otra perspectiva de la
par condicio. En este caso, la disfunción se revela al constatar que
el acreedor favorecido por la extinción anticipada y al que se le exige el reintegro en aras al orden que habrá de observarse en la re-
863
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
alización de los pagos, no tiene siquiera la oportunidad de enervar
la pretensión rescisoria aunque su crédito disfrutara de una potísima razón de preferencia, como si, pongamos por caso, lo tuviera
totalmente garantizado con el único derecho real77.
A fin de integrar el supuesto de hecho en el que la presunción
se activa, la norma expresamente menciona los pagos u otros actos de extinción. Esta última expresión —alternativa del pago— parece aludir a los denominados subrogados del cumplimiento, si bien
el propio concepto de anticipación descarta claramente la modalidad de la consignación y el contexto de relativa inminencia del concurso resta posibilidades al pago por cesión de bienes. Después de
todo, la realidad de las cosas hará frecuente que las susodichas anticipaciones se planten en forma de datio in solutum, respecto de
la cual, contando con la elasticidad de esta parte de la presunción,
no se necesitará forzar su encaje parcial en la anterior, arguyendo
un alto ingrediente de liberalidad en la entrega. Asimismo pueden
materializarse, con alguna frecuencia, las extinciones a través de
la cesión de un crédito pro soluto, frente a la ordinaria intrascendencia de la eventual cesión pro solvendo, que no llenaría el requisito de provocar la extinción si el crédito cedido no llegara a realizarse antes de la declaración del concurso; y, sobre todo, deberá
contarse con las extinciones por virtud de algunos tipos de compensación.
Sin embargo, se impone la urgencia de subrayar que esta modalidad extintiva no se conjuga fácilmente ni con la anticipación ni con
el concurso. Si se piensa en la compensación legal, ya se sabe que
cuenta con la exigibilidad de ambos créditos entre sus presupuestos objetivos (art. 1196.4.o Cc), con lo que, en sí misma, no soportaría la anticipación y debería limitarse a la extinción de deudas
recíprocas previamente vencidas. La hipótesis de la extinción anticipada pudiera completarse en la especie de compensación facultativa, que incidiría plenamente en el círculo de la presunción de perjuicio en el caso de que fuera precisamente el concursado quien
ce de la resc isión. E n el sistema d e retro acción, no falt aron intentos de ubicar
la « nulidad» en esta deter minac ión especial de car ácter res cisorio, en vez de
referirla a los supuestos del art. 1291.3. o (cfr. M ARTÍN R EYES, La retroa cción...,
1995, p. 139, encaja ndo en aquel número esta especie de « anulabilidad») . También, a propósito de PLC, HERBOSA, RCDI, 2003, p . 192, considera que «l a r egulación pro yectada no deja marg en para la du da: l as acciones... son pura mente rescisorias», si
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
864
hubiera removido el obstáculo de la falta de vencimiento de su propia deuda y, de este modo, hubiera sobrevenido la extinción por
compensación del contracrédito del beneficiado. La cuestión, por
último, no aparece tan diáfana cuando se especula sobre la compensación convencional.
Prescindiendo de la disposición normativa de cuyo alcance nos
ocupamos ahora, cabría pensar que debería permitirse operar escrupulosamente dicha compensación si se hubiera pactado con carácter previo al estado de insolvencia y que, por el contrario, devendría inadmisible convenirla desde el momento en que uno de los
deudores se encuentra en aquel estado (ex art. 1292 Cc)78. Mas,
viniendo al terreno del concurso, se propugna que el encaje formal,
que pudiera encontrar la compensación entre los «actos extintivos» del artículo en comentario, quedaría anulado por virtud del
tratamiento que, con carácter previo y específico, el propio legislador concursal dispensa a la compensación79.
Así, pudiera concluirse que la presunción no debe comprender
el supuesto de la compensación convencional que llegara a activarse por virtud de un pacto (de vencimiento anticipado) concertado con una antigüedad superior a los dos años de sospecha, mientras que debería dejarse sujeto a la operatividad de la presunción
el vencimiento convenido entre aquella fecha y la de la declaración,
por haber concurrido una actuación voluntaria del deudor suficiente para posibilitar, en aquellas circunstancias, la extinción del contracrédito (de manera semejante a lo que sucede en la compensación facultativa, antes vista).
bien, como no giran sobre « la idea de fraude», hay que pen sar en « una r escisión por lesión» . «S e trata en realidad —concluye— de un supuesto particular
de rescisi ón por lesi ón pr evi sto por la ley e incardinable en el artí culo 1291.5.°
del Código Civil.» Fren te a estos posiciona mientos, como es lógico, están los
que siguen in car dinando l a re sci sori a concur sal en la r evocator ia común por
frau de, ar guyendo que « pr esenta la misma natur ale za j ur ídic a que la s anteriores acciones de impugnación, todavía vige ntes, dado que en ambos casos nos
encontra mos ante auténtic as acciones rev ocatoria s de cará cter especial fundamentadas en la acci ón r esci sor i a por fr aude de acr eedor es (ar ts. 1111 y
1291.3. o CC)». El giro es de M ARTÍNEZ, AJA, 2004, p. 2, este mismo autor emplea una extensa nota para refer ir otras opiniones coincidentes.
42
Cfr. M ARTÍN P ÉREZ, La re scisión.. ., 199 5, pp. 425, 440- 443.
43
Una utilid ad que ya ha sido advertida , prec isan do (A LCOVER, Derec ho...,
2003, p. 333) que « de los tres tipos de ineficacia que se re gulan en el Código
civil , nulidad, anulabili dad y rescisión,
865
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
Si la administración concursal pretende servirse de la presunción de perjuicio para la masa, necesitará probar la realización del
acto extintivo dentro de los dos años precedentes a la declaración
y la falta de vencimiento antes de que tuviera lugar la declaración
del concurso. Aunque el precepto parece pensar derechamente en
las obligaciones a plazo —donde encaja que el vencimiento fuere
posterior a la declaración del concurso—, se piensa que la misma
o mayor razón pugnaría por la reintegración de los pagos que hubieren podido hacerse por cuenta de obligaciones condicionales
cuyo evento suspensivo no se hubiere materializado —purificando
aquéllas y provocando su exigibilidad— antes de la declaración del
concurso e incluso suponiendo que efectivamente llegara a cumplirse dicho evento tras la declaración. No habría inconveniente en
la ampliación, si no fuera porque el ordenamiento tiene prevista
otra vía ordinaria para la recuperación de ese pago que no ha causado estado con carácter previo a la declaración del concurso. Una
vez que se admite que corresponde al deudor repetir dicho pago
ex art. 1121.II, la administración concursal debería proceder en vía
subrogatoria (art. 1111 Cc). La razón, en cambio, de que para la
repetición en los supuestos de obligaciones aplazadas se vea forzada a recurrir al ejercicio de la rescisoria arranca precisamente de
la declaración de firmeza o irrepetibilidad de los pagos establecida
en el artículo 1126.I Cc80.
es obvio que con el que guarda mayor parec ido es con este último, por lo que
sus r eglas y en concreto las de la r escisión por fraude de acreedor es, pueden
apli carse de forma subsidiaria a la acción ex artículo 7 1, lo que ser á preciso,
por ejempl o, en tema de prescripción o de oponibilidad de la re scisi ón frente a
tercero s o de conceptuación de la mala fe»; todo ello no obsta a que el propio
autor ex pr ese de in mediat o su pre fer encia por el giro « acción de r eintegra ción», fre nte a la denominación como res cisori a o re vocator ia. Con menor convencimiento sobre el parentesc o con la rescisoria común y entendiendo que la
LC «i nsist e, en demasía, acerca de su pretendido carácter res cisorio» , GARCÍACRUCES, AJA, 591, 2003, p. 6.
44
También, advir tiendo que se habla de revoc atoria, « aunque no sea dando
al tér mino un sentido r igur osamente técnico» , A LBALADEJO, Comentari os..., 1989,
p. 966, y J EREZ, Los actos..., 1999, p. 41. Denunciando esta «imprecisión t erminológica», M ARTÍN P ÉREZ, La re sci sión..., 1995, p. 369. Y, para contraste, los
comentarios cr íticos a la PALC, que denunciaban « la posible incorrec ción que
puede suponer la util izac ión del tér mino acciones rev ocatorias y las dificultades de interpret ación que su utili zación puede suponer... más que de acciones revocatorias (que se regulan a propósito de las donaciones en los artícu los 644
ss.) hay que hablar de acciones rescisor ias y a que el supuesto está comprendido dentro del ré gimen general de éstas regulad o en los ar tículos 1290 ss. del
Código Civ il» ( A GUILERA, El anteproyec to..., 1997, p. 100).
45
BELTRÁN, Estudios... , 2002, pp. 173-174 , parte de la convicción de que el
propósi to ha sido alejarse tanto de la re troacción como de la complej idad y v a-
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
866
El interrogante pudiera reiterarse a propósito de las obligaciones nulas o anulables, pero igualmente, en relación con ellas, parece razonable preferir o el ejercicio por subrogación de la acción
de nulidad81, o de la pretensión de cobro de lo indebido, cuando la
nulidad de pleno derecho fuera admitida sin resistencia. Distinto
debería ser, a mi juicio, el tratamiento de la extinción de las denominadas obligaciones naturales que la doctrina acostumbra a declarar rescindibles ex art. 1292 por razón de su carencia de exigibilidad. En el contexto concursal, tampoco respecto de estas
«obligaciones» puede hablarse de «pago anticipado», pues, si no
existe obligación, huelga hablar de vencimiento previo o posterior a
fin de hallar la eventual correspondencia con el sentido de la presunción del art. 71.2 LC. Lo que no se descarta —antes de llegar a
la rescisoria común ex art. 1292 Cc— es la posibilidad de obtener
el reintegro de la atribución por analogía con las disposiciones a título gratuito de que trata el inciso anterior, haciendo valer la equiparación a partir del carácter alternativo con que se contemplan
ambos tipos de atribución en el art. 1901 Cc.
Por lo que hace, en fin, a las obligaciones prescritas, tampoco
es seguro que puedan encajar cómodamente en el supuesto de la
presunción de perjuicio, aunque sólo fuera porque dichas obligaciones no son de las que vencen tras la declaración del concurso.
Éstas, por principio, son obligaciones ostensiblemente vencidas en
fecha previa y que, según la opinión mayoritaria, no han desaparecido de la realidad jurídica. Son tan exigibles como cualesquiera
otras82, si bien su exigencia puede ser enervada mediante la oportuna excepción de prescripción. La rescisión concursal, por tanto,
no puede prosperar fácilmente frente al referido «acto extintivo»,
si medió reclamación judicial o extrajudicial del acreedor y el deudor se limitó a no hacer uso de aquella excepción; y, acaso tampoco, en la hipótesis de que realizara el pago motu proprio, pues,
aunque dicha actitud signifique una discriminación voluntaria entre
acreedores y una eventual postergación de los diligentes, ya se ha
dicho que no hay seguridad de que la revocatoria concursal permita combatir cualquier tipo de menosprecio al principio de la par
condicio creditorum. En cualquier caso y salvo que se forzara la incrustación del supuesto en el “espíritu” del art. 1937 Cc —inventando el modus operandi para activar tardíamente la excepción— el intento de revocar estos pagos realizados por cuenta de
obligaciones «prescritas» debería canalizarse a través de la modalidad concursal no privilegiada, esto es, acreditando el carácter perjudicial de aquel comportamiento en tanto ofensa al tratamiento
ri edad de las especial es acciones de impugnación, aunque —como es natural— subray a la coincidenc ia de alguno de aquellos casos tradicionales.
867
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
igualitario de los acreedores sin razón de preferencia (ex art. 71.4
LC) o a través del ejercicio de la rescisoria común, incluida la prueba del perjuicio o eventus damni y del consilium fraudis (por no acomodarse al supuesto favorecido en el art. 1292 Cc).
Dentro de las obligaciones aplazadas, la problemática de trato más
habitual se enuncia en relación con la difícil conjugación del art. 1129.1.o,
que autoriza la exigencia anticipada en consideración a la insolvencia
sobrevenida del deudor, y el art. 1292, que hace rescindibles los pagos realizados por éste en estado de insolvencia; de donde resulta
que, prima facie, un precepto trata de promocionar la hipótesis que
el otro inhabilita. La aparente antinomia procura salvarse mayoritariamente haciendo ver que, cuando el acreedor activa la facultad de
anticipación del vencimiento, que le autoriza el primero de los preceptos, y consigue que el deudor le pague, no hace otra cosa que extraer su caso del supuesto de hecho del artículo 1292: desde entonces, la suya, es una deuda a cuyo pago puede ser —de hecho, es—
compelido el deudor y, por lo mismo, el pago —se hallara o no en estado de insolvencia— es un pago tempestivo. Sin embargo y como
es obvio, la anticipación legalmente autorizada no reviste al crédito
de preferencia alguna frente al resto de los acreedores, con lo que se
deja abierta la posibilidad de que alguno de éstos se acabe interfiriendo en el cobro con la pretensión de hacer valer su mejor derecho83.
46
En este contundente axioma queda r eflej ada la sabidur ía teórico- práctica del
Der echo estatutar io italiano y super ado el r eto de tener que acr editar el fra ude y
el daño, de maner a que, una vez pre sumidos iur is et de iur e r ealmente se sustr aen a la consider ación del intér prete: empiezan siendo fundamentum actionis, después pasan a ser objeto de presunción y ter minan por diluirs e como r atio legis. Sobre esta síntesis de Bonelli, pueden desmenuzars e los tr azos de esa evolución de
la mano de la exposi ción de R OJO, RDM, 1979, pp. 41- 43. En la mayorí a de los Estatutos italianos —asegura —« no se re quiere la exi stencia de fra ude en los contr atantes o, al menos, no se exi ge una prueba ri gurosa. Este elemento subjetivo es
sustituido por un elemento objetivo: El tiempo en el que el acto o contr ato ha sido
r ealizado... no pare ce dudoso que ese comportamiento ha sido motivado por un consilium fr audis, común al comer ciante y a la pers ona con la que concluye los negocios mediante los que depaupera su patr imonio. Per o ese elemento subj etivo no es
fácil de pr obar . Por eso, no se le da un r elieve pr imar io; la pr ueba positiva del fr aude no es condición necesari a par a la nulidad del acto. Nace así, con función vi cari a
del fra ude, el elemento obj etivo, el tiempo en que ha sido r ealizado el acto; nace el
per íodo sospechoso. Un análisis de la r ealidad lleva... a sustituir un elemento por
otro. Incluso llegar á un momento en que las ra zones de esa sustitución se olvi dan:
El per íodo sospechoso term ina por apar ecer como absolutamente independiente del
fra ude. La presunción... se convier te en ficción». En sentido coincidente, FERNÁNDEZ, El fra ude..., 1998, p. 16, y ESCRIBANO, La acciones, 2002, pp. 62-63, donde
aprovecha para r adicar en esa localización de la sospecha el « ger men de la r etr oacción absoluta con su corre spondiente —pare ce insepara ble— sanción de nulidad» .
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
868
Por lo que al concurso respecta, la problemática surgida del artículo
1129.1.o Cc es semejante, pero el tenor del art. 71.2 LC resulta
mucho más limitado que el del art. 1292 Cc. Aquí, si se realizaran pagos dentro del período sospechoso exigidos por el acreedor al amparo de aquella causa legal, la administración concursal
no parece que se encuentre habilitada para obtener su revocación
alegando solamente que tuvieron una fecha de vencimiento posterior, refugiándose en la presunción de perjuicio examinada. Al
contrario y como para otras hipótesis se ha sostenido más arriba,
deberá suministrar la prueba del perjuicio, únicamente, si adopta
la perspectiva del apartado 4, o también la del consilium fraudis,
en el caso de que deba acudir al ejercicio de las «otras acciones»
ex art. 71.6.
8.
LA PRESUNCIÓN ORDINARIA Y LA NECESIDAD
DE PRUEBA DEL PERJUICIO
Conforme a la sistemática incorporada al precepto en el Informe de Ponencia, por debajo de la presunción absoluta de perjuicio
patrimonial en las liberalidades y en determinadas cancelaciones
anticipadas de deudas, se formula la presunción relativa o iuris tantum de que el mismo perjuicio se considera constatado en otras
dos categorías de actos llevados a cabo por el deudor común den-
Para una vi sión histórica completa sobre las etapas y su si gnificado específico,
SANCHO, La r etroacción..., 1997, pp. 135-2 22.
47
DE C ASTRO, RDP, 1932, pp. 213-2 20, donde, previamente, tra ta de la posi bili dad de rev ocación si n existencia de fra ude y expresa su convencimiento de
que «es posible, en ciertos casos, la rev ocación de actos no frau dulentos; unas
veces, p orque en la ley se habla de fra ude sin h aberlo, otras, en las que no se
menciona par a nada al fraude». Entre los pri meros casos de improcedente mención del fraude refiere l os casos del art. 880 C. de C. y el art. 643 C.C., sobre
cuyo signifi cado se detiene, traye ndo a colación el célebre aforismo de Baldo,
decoctor ergo fraudator , la idea de que en las Parti das «la presunción de fra ude —iuri s et de iure— se deriva del hecho del perjui cio» y el comentario de García Goyena respe cto de la sinonimi a de «es tas palabr as: hay frau de si hay perj uicio» , par a constatar que pueden encontr ar se « manifestaciones de una nobilísima
tra dición jur ídic a que obje tiv iza el fr aude, uniéndole al perju icio , al eventus
damni, sin atender al consili o frau dandi. Así, al lado de actos para c uya rev ocación se pre cisa el ánimo de defra udar, en otros no es necesari o; basta el daño
del acreedor».
869
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
tro de los dos aos delimitados: las disposiciones onerosas a favor
de personas allegadas y las garantías reales sobrevenidas respecto de la obligación garantizada (art. 71.3).
Atendida la menor densidad de la presunción, en estas hipótesis, la impugnación emprendida por la administración concursal puede ser contestada desde la parte demandada, acreditando, en particular, el carácter patrimonialmente benéfico o neutro para la masa.
Pero, no obstante la rebaja, persiste el trato de favor en el terreno de la prueba y resulta nuevamente subrayado por el tenor del
apartado siguiente, cuando expresa que, para los supuestos restantes —aunque literalmente alude a los actos no comprendidos
en los dos supuestos previstos en el apartado anterior—, no hay
dispensa inicial de prueba y el impugnante se verá en la necesidad
de acreditar el perjuicio patrimonial. No hace falta resaltar que, incluso en esta última situación, se mantiene la ventaja de poder hacer caso omiso de la intención fraudulenta, toda vez que la rescisoria concursal puede prosperar aunque dicho elemento subjetivo
no concurra.
El primero de los supuestos no presenta especiales problemas
de inteligencia y, desaparecida la prohibición legal de producir prueba en contrario que figuraba en la primera versión de la norma pro-
48
49
A LBALADEJO, Comentari os..., 1989, pp. 970-971 .
GARCÍA-C RUCES, A J A, 59 0, 20 03, p. 3.
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
870
yectada, tampoco parece que haya de recibir severas críticas en
lo atinente a su justificación. Aunque parezca una obviedad, acaso no sea impertinente recordar la razón por la que el enunciado
de la categoría de actos dispositivos afectados por la presunción
ahora se constriñe a los realizados a título oneroso. La compresión
de este apartado trae causa de la anteposición —dentro de la presunción absoluta de perjuicio— de todas las disposiciones a título
gratuito, con independencia del nivel de relación que el beneficiario pudiera tener con el benefactor y que, por lo común, será elevado. Ahora el legislador no desconfía del título, sino precisamente de los sujetos intervinientes en la transacción y, si se buscan
mayores detalles, de la particular conexión preexistente entre ellos.
A fin de determinar quiénes sean esas personas especialmente
relacionadas con el concursado, cuyas adquisiciones se cuestionan
en el particular de su equivalencia patrimonial84, ha de acudirse al
art. 93 LC, donde podrá colegirse que, tratándose de personas físicas, cuentan sobre todo los lazos familiares, de parentesco o de
convivencia (art. 93.1) y, en las jurídicas, sobresale la relación de
alta dirección o de responsabilidad por las deudas sociales y la conexión entre sociedades (art. 93.2). A los efectos de la presunción
que ahora se analiza, no resulta alarmante lo extenso de la nómina desde el momento en que se les permite acreditar el equilibrio
de la concreta operación sospechosa. La incertidumbre se suscitará a la hora de calibrar los derechos correspondientes a la efectiva rescisión, si la concreta impugnación llegase a prosperar. Cuando se pretende extraer luz de la sección concerniente a la clasificación
de los créditos, la cuestión no aparece diáfana, por causa de la recíproca neutralización de los núms. 5.o y 6.o del art. 92 LC. En efecto, el enunciado de aquél —núm. 5.o— pudiera sugerir que todos
«los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas», por cualquier causa —excluida la relación de
trabajo— deben tener la consideración de créditos subordinados85,
de manera que el núm. 6.o vendría a sumar una partida suplementaria, a fin de incorporar a la categoría de créditos subordinados
aquellos que pertenecieran a cualesquiera otras personas «por consecuencia de la rescisión contractual», si se declarara su mala fe.
Sin embargo, una interpretación sistemática permite concluir que,
50
HERRERA, Manual..., 2004, p. 364.
CORDÓN, Proceso ..., 2003, p. 141.
52
M AIRATA, Estudios.. ., 2002, p. 150 (asim is mo, en La Ley , 2003- 2, p.
1488).
53
GARCÍA-C RUCES, A J A, 59 0, 20 03, p. 4, donde, además de recordar que la
fi jac ión de «un concreto período» re sulta ser un mecanismo de protección de
los tercero s, i nvita a ponderar el desa cierto consisten te en «desca rgar sob re
51
871
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
siempre que haya de dilucidarse el carácter de créditos nacidos de
la rescisión, la subordinación precisa esta declaración de mala fe,
que naturalmente puede faltar o no acreditarse también en las personas especialmente relacionadas. La clave ha de encontrarse en
la proclamación singular del art. 73.3, que se ha ocupado de establecer la regla —créditos contra la masa— para «el derecho a la
prestación que resulte a favor de cualesquiera de los demandados» —aun cuando se tratara de personas relacionadas—, condicionando la excepción —crédito subordinado— a la comprobación
de la mala fe. No hubiera estado de más, por tanto, que el art.
92.5.o hubiera hecho mención de esta salvedad, además de la salarial.
El núm. 2.o del art. 71.3, por su parte, selecciona una hipótesis
de eventus damni o perjuicio patrimonial relativamente presunto
que se habrá producido, no en la vertiente de merma del patrimonio y en beneficio de terceros, sino en la especie de atentado al
principio de la par condicio creditorum y como beneficio dentro de
los acreedores. A tal efecto, prescribe que, cuando lo contrario no
se pruebe, se presume que la masa activa se perjudica por la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes
o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas86. De este
modo, el legislador facilita la impugnación de un acto que, con la
mayor frecuencia, origina un perjuicio al conjunto de la masa activa desde el momento en que uno de los acreedores amenazados
por el concurso ha mejorado su posición relativa mediante el blindaje que representa la obtención irregular del correspondiente privilegio especial (art. 90.1).
Lo primero que ha de observarse es que, si bien de una forma
embrionaria, las denominadas garantías no contextuales estaban
presentes en la regulación de la quiebra, cuando el art. 880.4.o C.
de C. declaraba nulas, si constituidas durante los treinta días precedentes, las «hipotecas convencionales sobre obligaciones de fecha anterior que no tuvieren esta calidad»; una hipótesis que la mejor doctrina mercantilista valoraba como auténtico acto de
el jue z una tarea de este tipo, obligándole a una suerte de inves tigación casi detectivesca » . Por últim o, au n sin plegars e a la críti ca, sino «con una finali dad
de ofrecer una regulación más perfec ta» , deja ex puesta la «solución intermedia», consistente en permit ir « al juez acordar, prev ia justif icac ión expresa y
de acuerdo con las circunstan cias que ro dearan cada concurso , la fijación de un
período mayor concr etando una fecha anterior a la que resultara de apli car la
prev isión general». Sin embargo no par ece que la solución fuer a equidistante,
si no que más bien acabarí a saliendo al encuentro del sistema derogado. Para una
propuesta si milar, puede v erse D ÍAZ M ARTÍNEZ, La Ley , 2002-5 , p. 1819.
54
En el sentido del tex to, ESCRIBANO, La acciones, 2002, p. 284, quien, después de apuntar que la «concesi ón» de los dos años de «i nestabilidad» de aquellos actos válidos y eficaces repre senta un «guiño» a las tesis de análisis económico del Derec ho, subray a precis amente la coincidencia del período elegido
ART. 72
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
872
liberalidad87. Sobre aquella base, no han faltado propuestas doctrinales de adecuar el supuesto enunciado a las exigencias del tiempo en que se necesitaba aplicarlo, proyectando la norma a todas
las garantías reales y al supuesto de ampliación de las ya existentes88. En todo caso, diseños semejantes afloraban en las propuestas de reforma frustradas, como, por ejemplo, en el art. 190 ALC
1983 que se hacía cargo de la necesidad de comprender toda garantía real y la renovación de las garantías ya constituidas, pero limitando el círculo de las obligaciones reforzadas en circunstancias
dignas de reproche a aquellas que fueran «preexistentes y no vencidas», por lo que hubiera sido posible constituir garantía real para
refuerzo de deudas vencidas en la fecha de constitución o ampliación del gravamen y para seguridad de créditos futuros89.
En la andadura parlamentaria de la reforma triunfante también
arraigó esa filosofía de facilitar la rescisión de las garantías reales90
superpuestas a obligaciones preexistentes durante los dos años
previos, si bien, tanto los textos intermedios como la versión definitiva, se han desentendido del dato de la referencia extraída del
momento de vencimiento de las deudas que durante estos dos años
se garantizan «después de nacidas o a propósito de su novación».
Lo natural es que la deuda que se refuerza con la nueva garantía
sea una deuda que aún no ha vencido, pues, si fuera ya exigible,
cabe pensar que se hubiera preferido hacer directamente el pago.
Debe precisarse de inmediato que, con independencia del momento de exigibilidad y aun en el caso de que la deuda estuviera vencida al momento de otorgar la garantía, se presumiría igualmente
perjudicial, por virtud del siguiente inciso que presume perjudiciales también los casos de garantía otorgada a propósito de la renegociación de deuda previa91.
Desde la perspectiva del significado de cada uno de los actos de
otorgamiento «intempestivo» de la garantía, puede tener interés desglosar las hipótesis, pues, así como la concesión de una garantía real
simplemente superpuesta —garantías para obligaciones en los términos que preexisten— se aproxima a la inexigibilidad o al mismo carácter gratuito, y debería, por ello, haber engrosado el supuesto de
hecho de la presunción iuris et de iure, resultando el perjuicio incontestable, la evaluación del perjuicio implica mayor dificultad cuando
la obligación primigenia es objeto de novación. En este último supuesto, parece que se difumina la gratuidad y estaría justificado que
el perjuicio se presuma sólo iuris tantum92.
Llegados al apartado 4, del art. 71, no hay necesidad de desentrañar significados ocultos. En realidad, se trata del apartado
con el pr evisto en el ALCA 1959 y en el ALC 1 983, amén de que es idéntico al
que tiene consagrado la regulación it aliana.
873
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 72
que contiene la regla general y el encabezado lógico respecto de
los apartados 2 y 3, que serían los portadores de las excepciones
o dispensas escalonadas de prueba. Su contenido imperativo se expresa en la idea de que, por exigencias de los principios legales de
la distribución de la carga de la prueba, el requisito concerniente al
perjuicio patrimonial, que abre la posibilidad de impugnación de determinados actos del deudor, deberá ser probado por quien ejercite
la acción rescisoria, siempre que la pretensión ejercitada no fuera referida a algunos de los casos que el propio precepto favorece con
presunción iuris et de iure o iuris tantum. Basta este pequeño esfuerzo de «poner por activa» el enunciado de la norma para revelar
la incorrección del tenor literal preferido por el legislador y facilitador del equívoco. Leído a la letra, se diría que la necesidad de prueba del perjuicio se impone en todos los casos diversos de los dos supuestos previstos en el apartado anterior, o sea, incluidos los actos
objetivamente perjudiciales contemplados en el art. 71.2. Sin embargo, si se dimensiona el sentido necesario y posible del precepto,
ha de significar que quien pretende la rescisión de un acto del deudor deberá acreditar en todo caso su carácter perjudicial, ya sea sirviéndose de las presunciones legales, ya sea desplegando la correspondiente actividad probatoria, cuando, por la razón que sea, no
gozare de dispensa legal, incluido —como se dejó escrito— el caso
de que el demandado le hubiere «encerrado» en el interior de las liberalidades de uso.
A fin de orientar la actividad probatoria del impugnante, conviene hacer hincapié en el concepto de perjuicio que condiciona la
rescisión y que ha de considerarse diversificado, como se dijo, así
en la modalidad ordinaria y perceptible de disminución del activo
patrimonial como en la extraordinaria y difusa de atentado a la par
condicio creditorum. Por tanto, entrará dentro de lo habitual que
estas impugnaciones sometidas al régimen ordinario de prueba se
orienten a la rescisión de negocios dispositivos a título oneroso,
otorgados por el deudor durante los dos años previos a favor de
extraños, entendiendo por tales, cualesquiera personas no especialmente relacionadas con él, pero en condiciones de apreciable
desequilibrio entre las prestaciones. Con todo, prescindiremos de
desplegar la exposición de cada uno de los inconvenientes a los
que se enfrentará semejante pretensión de «rescisión por desequilibrio» y que derivan del contexto. Aun pasando sobre la dificul55
Así lo hubiera prefer ido A LCOVER, Derech o..., 2002, p. 335.
El ar t. 90 PALC, co mo se sabe, condici onaba el eje rc ic io, por lo s sín dicos, de «la s acciones re v ocator ias que corr espondan par a in tegra r a la masa
activ a los bienes y der echos que in debidamente hubier an salid o del patr imoni o del deudor» a la constataci ón de que, «e n el momento de l a decl ar ación de
56
ART. 72
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
874
tad de apreciar dónde empieza la falta de equivalente en la transacción de bienes que carecen de valor preestablecido, habría que contar con tres frentes: 1) la proscripción del derecho común codificado
a la rescisión por lesión, más allá de los supuestos de personas especialmente protegidas (art. 1293 Cc); 2) la declarada indiferencia de
la rescisión concursal hacia el ingrediente intencional de los otorgantes del acto (art. 71.1, in fine LC), y 3) la preservación de los
actos pertenecientes a la actividad profesional o empresarial del
deudor, que en ningún caso podrán ser objeto de rescisión (art.
71.5 LC). Así que, contando con el carácter obstativo de estos dos
últimos preceptos, las expectativas de reintegración de la masa
mediante la ineficacia de los actos que tenemos seleccionados quedarán seguramente remitidas a la reutilización ex art. 71.6 LC de
las otras acciones de impugnación, en las que cabrá recuperar el
protagonismo del elemento subjetivo, esto es, el consilium fraudis
en la dimensión que actualmente se exige acreditación93.
9. LOS ACTOS LEGALMENTE EXCLUIDOS DE LA RESCISIÓN
CONCURSAL
El legislador concursal, después de haber estigmatizado determinadas categorías de actos, poniéndolos al final de la pendiente
concurs o, el pasivo ex igible fuera superior al activ o r eal» . La re stricc ión serí a ex plic ada como manif estación del cará cter su bsid ia r io de la acción r escisor ia común (B ELTRÁN, AJ A, 1996, p. 4), per o no acabó de convencer su mantenim ie nto. A GUILERA, El antepr oyecto..., 1997, p. 98, cr it ic a el tri buto a l a
«s ubsidiar ie dad», obser v ando que l a decla ra ción del concur so supone l a situación de in solvenci a, como in capaci dad del patr imonio para sopor tar todas
la s deudas que sobre él pesan, y que, par a los casos de concur so v olu ntar io,
la s dudas deber ía n quedar despeja das gr acia s al e stablec im iento pr evio de la
pre sunción de ins olve ncia que se asociaba a la solicitud de concurs o por el deudor . También M EJÍAS, CDC, 1997, pp. 57- 58, r eputaba cuestionable s el condici onante y la observ ancia pr esunta del re quis it o de subsidia rie dad al consid era r, ante todo, que las acciones r evocatoria s concursales no preci san adaptarse
ex actamente a la re v ocator ia or din ar ia .
57
HERRERA, Manual ..., 2004, p. 364; DÍAZ M ARTÍNEZ, La Ley, 2002-5, p. 1819.
Para la ponderación de los parti cular es conducentes a la declarac ión, c uestionando la oportunidad del antici po del momento de apertura del pr ocedimiento en
supuestos de concurso voluntario y apuntando sus riesgos , P ULGAR, AJA, 2001,
pp. 2-3.
875
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 72
de la rescisión, ya asegurando, ya facilitando su éxito, se ha preocupado asimismo de blindar otros dos segmentos de actividad económica que desea poner al margen de cualquier pretensión de reintegración. Sin embargo, no es seguro que, con ello, la actividad
económica del deudor o el sistema de pagos se hayan puesto al
abrigo de cualquier pretensión impugnatoria. Por lo pronto, la concreta ubicación de las salvedades —exactamente en el apartado
5— parece facilitar la conclusión de que esas esferas económicas
también han de considerarse expuestas, en su caso, a las otras acciones de impugnación que pudieran emanar del resto del ordenamiento, puesto que el apartado 6, al cerrar el artículo invocando
aquéllas no reitera las susodichas salvedades. Otra cosa es que
esas mismas actividades pudieran resultar también protegidas extramuros del contorno que dibuja el precepto en comentario, por
razones diversas94.
Uno de los círculos protegidos incondicionalmente de las pretensiones reintegradoras de la administración concursal se especifica dentro de cada concurso, abarcando a todos y cada uno de los
actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. Con estas expresiones la
ley dibuja una esfera de actividad económica que los autores habitualmente invocaban con la finalidad de hacer evidentes los excesos de la nulidad objetivamente absoluta asociada por el art.
878.II C. de C. al sistema de retroacción95. Sin embargo, la excepción —presente en los diseños legislativos previos96— no fue recogida por el texto proyectado, obligando a la doctrina a la denuncia de la previsión ausente y forzando la manifestación de que,
aun sin la reserva, la propia regulación de la reintegración acabaría
impidiendo la rescisión de las operaciones del tráfico ordinario del
58
La expresión del precepto mantiene el giro que si rv e para conectar la actuación dañosa con la voluntad del deudor común —realizados por el deudor—, de
modo que ha de per si stir la constricción jurispru dencialmente alcanzada de que
no se autoriza la impugnación de actos que, aun no siendo totalmente ajenos a la
actuación del deudor, no der iv an de una facultad suy a, sino de una imposición
judicial (STS 28.9.98; RAJ 6801). De ahí que si ga siendo v áli da la asever ación
de que han de dejarse al margen «aq uell as transmisiones operadas por v irtud
de una ejecución forzo sa, y a sea admini str ativ a o jud icial» y en las que el adjudicatario no puede ser inquietado, aunque el auto de remate encajara dentro
del período sospechoso: C ERDÁ/ S ANCHO, Cu rso.. ., 20 00, p. 148.
59
Por orden inverso, DE CASTRO, RDP , 1932, p. 218, y DÍEZ-P ICAZO, Fundamentos..., 1996, II , p. 731, tomando, uno y otro, como refer encia, la rea cción
que autorizan a los acreedores los artí culos 1001 y 1937 para el caso de r epudiación de la herencia o renuncia a la prescripción obstativas al interés de los
acree dores. Básicamente, en ell o confluye también el pensamiento de A LBALADEJO, Comentari os..., 1989, pp. 973- 974, cuando ra dica la fra udulencia objeti v a
ART. 72
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
876
deudor97. La salvedad se incorpora, como se dijo más arriba, a través del Informe de Ponencia en el Congreso y, apurando los trámites parlamentarios, el Pleno del Senado prefiere ubicarla precisamente como reserva inicial, haciendo que preceda a la relativa al
sistema de pagos.
El precepto no excluye el planteamiento de la demanda de rescisión. Lo que expresa es que no podrán ser objeto de rescisión los
actos que llenen los requisitos exigidos por la norma. No queda descartada la pugna entre la administración concursal y la contraparte del deudor para situar un acto concreto a uno u otro lado de la
fortaleza diseñada legalmente. En particular, cabe suponer que, inicialmente, será objeto de discordia la exclusión o inclusión del acto
exactamente en la actividad profesional o empresarial del deudor
—manifestándose, por lo general, el primer envite diluido en la acción rescisoria motivada por la pertenencia del acto disputado a
una de las categorías favorecidas por las presunciones legales de
perjuicio para la masa— y, una vez enraizado el acto dentro de
aquel reducto profesional, las discrepancias versarán sobre la anormalidad o normalidad de las condiciones en las que concretamente fuera realizado98.
La otra parcela firmemente protegida de las pretensiones de
reingreso en la masa activa se dibuja en beneficio de un específico tipo de tráfico jurídico, aunque con eficacia general para todos
los concursos. De este modo quedan incondicionalmente fortificados frente a la eventual declaración sobrevenida de concurso de
alguno de los intervinientes en ellos, todos los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas
de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos
de la enajenación gratuita en «el hecho de causar un perjuicio al acreedor» y
«como quiera que el acto gratuito pudo ser rea lizado si n ánimo de fraude, cabe
también pensar que, por exa ctitud ter minológica, no hace falta que sea fraud ulenta par a que proceda la acción pauliana, pues basta que produzca un perjuicio
al acr eedor». En sentido coincidente, M ARTÍN P ÉREZ, La re scisió n..., 1995, pp.
380-381 . Según la conclusión de J EREZ, Los actos..., 1999, pp. 166-17 4 y 189,
en el marc o de la acción rev ocatoria es posible manejar un concepto objeti v o de
fraude, como equivalente a «l esión del derecho de cr édito» y la v er if ic ación
puede r esult ar del art . 643.I I Cc y a que, cuando estable ce l a pr esunción iu r is
et de iure en el ámbito de las donaciones, está contemplando el fr aude objeti v o,
«pues está poniendo de manifiesto l a preferen cia del interés de los acreedor es
sobre el del adquirente aun cuando se trate de un adquir ente de buena fe». No
inter pre ta del mismo modo las hipótesis de objetiva ción ESCRIBANO, Las acciones..., 2002, p p. 278-27 9, quien considera q ue, por ese camino, se desvirtúa
la confi gura ción legal de la figur a; r efir iéndose al PLC y tra s asegur ar que « tra smuta acto fr audulento por acto perjudicial» , propone la huida de la revoc atoria —«donde la fuerz a del elemento subje tivo no nos parec e dis culpable»— y
trascen der el tenor del art. 1293 para recalifi car el supuesto concursal como
de resc isión por lesi ón al amparo del art. 1291.5. o Con todo, puede acudir se a
la convicción del primero de los civ ilistas invocados para la denuncia de la confusión implíc ita en este último enunciado y, también, para la asev eraci ón de que
877
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 72
derivados. Se trata de una obligada coherencia del legislador de la
reforma, ya que el inciso trae causa de anteriores determinaciones
normativas europeas y españolas99. Por lo demás, este supuesto
excluido de rescisión sí resultaba explicitado en el precepto correspondiente desde que el Proyecto definitivo inició su andadura
parlamentaria y obtiene concordancia en la DA 2.a de la propia LC,
reconocedora de que la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, constituye «legislación especial» a efectos de su aplicación a los concursos de las entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y
liquidación de valores100.
10.
LAS OTRAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN
DENTRO DEL CONCURSO
El nuevo régimen legal de las acciones de reintegración se ha
ocupado de ofrecer una respuesta positiva a los interrogantes concernientes a la compatibilidad entre la rescisoria especial, de la que
previamente se ha tratado, y las «otras acciones» impugnatorias
que pudieran tener utilidad en la situación concursal, sirviendo a la
finalidad de colmar la masa activa. Para ello, el apartado 6, del artículo 71, se emplea en la aclaración de que los beneficios otorgados en los apartados precedentes —que habrán de encarnarse
en el ejercicio de las pretensiones de rescisión propiamente concursales— no obstan a la utilización de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho.
en los «otr os casos» no se hallan aquellos en los que el propio legislador proscri be el fraude aunque evite referirse a él —como los casos del art . 643, 1001,
1937 Cc y 879-8 82 C. de C.—por la sencilla r azón de que y a están compre ndidos dentro del artículo 1291.3.o (DE CASTRO, El negocio..., 1997, p. 522); una
opción que aprecia M ORENO QUESADA, Comentari os..., 1995, p. 153 —viene «a poner orden y concreción» en una materi a confusa— y a la que se suma M ARTÍN P ÉREZ, La rescisión.. ., 19 95, p. 394.
ART. 72
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
878
La matización pone en claro la compatibilidad —y acaso la preferencia de la rescisión concursal— respecto de otras posibilidades
impugnatorias contra cualesquiera actos del deudor. Aunque el texto específico no lo explicite, el propio rótulo del precepto, que habla de acciones de reintegración, ayuda a concretar aquella alusión
—otras acciones— a las pretensiones que puedan tener un alcance reintegrador de bienes o derechos a la masa activa101, como
puede ser el caso de la actuación en vía subrogatoria para hacer
efectivas reclamaciones que el deudor ha descuidado, la petición
de nulidad absoluta, comúnmente, por haber intervenido simulación en el negocio, la pretensión de anulabilidad o la misma acción
revocatoria o pauliana común, ésta, con el carácter subsidiario que
siempre le corresponde y que aquí consistiría en hacer efectiva
aquella preferencia de la revocatoria concursal.
Ahora bien, habida cuenta del curso de los acontecimientos, lo
habitual será estar en la necesidad de servirse de la acción de nulidad —inexistencia— por considerar que el negocio objeto de «sospecha» y otorgado a título oneroso —pues si fuera gratuito los resultados tenderán a aproximarse— no sólo es perjudicial para la
masa activa, sino que no pasa de ser pura apariencia y, por ello
mismo, no ha originado contraprestación alguna por parte de quien
dice haber contratado con el deudor. Lo más corriente entre personas poco escrupulosas con las expectativas de sus acreedores,
no será el contagio de una insólita fiebre de donar sino que, lógicamente, abundarán las transacciones económicas perfectamente
hueras, cuya sola finalidad reside en guarecer aquellos bienes de la
agresión legítima de los acreedores insatisfechos. Frente a estos
comportamientos, no es suficiente pretender la rescisión concursal, que, aun facilitada, conlleva la restitución de prestaciones102.
La reacción adecuada ha de encontrarse en la acción de nulidad absoluta, necesitada de la correspondiente prueba destructora de la
apariencia, pero retribuida con la reposición de los elementos patrimoniales pertenecientes al deudor. Por lo demás, no hace falta
advertir que la administración concursal podrá ejercitar ambas pretensiones —de nulidad y, subsidiariamente, de rescisión— en la misma demanda. Y otro tanto podrá hacer, en su caso, con la acción
de rescisión concursal —exenta o aliviada de la prueba del perjuicio— y la acción rescisoria conforme al régimen común103.
60
FERNÁNDEZ, El fraude. .., 1998, p. 21, pues el daño pauliano o eventus damni ha de entenderse como «da ño al derecho de cr édito, no por impedir el cumpli miento de la pres tación debida, si no por i mpedir la satisfacción del acreed or
mediante la real ización forzos a del crédi to» . Así , previ amente, DE C ASTRO, RDP,
1932, p. 214 y, apoyándose en cita de éste, M ARTÍN P ÉREZ, La rescisi ón..., 1995,
879
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 72
La subsistencia de los remedios comunes que enuncia el art.
71.6 parece tanto más oportuna cuando se recuerda la incertidumbre concerniente al sistema codificado, singularmente, por
causa de la difícil inteligencia de lo dispuesto en el art. 882 C. de
C. en cuanto previene la posibilidad de impugnar todo acto celebrado en los dos aos previos —el art. 1042 C. de C. 1829 establecía cuatro— si llegare a probarse cualquier especie de suposición o simulación hecha en fraude de los acreedores. A partir de
la letra del precepto, y abstracción hecha de los intentos jurisprudenciales de acumulación de los requisitos de simulación y de
fraude, se diversificaron las interpretaciones. Hubo quien se pronunció llanamente a favor del carácter superfluo de la disposición,
por entender que el referido art. 882 se limitaba a reiterar una acción pauliana ordinaria o típica ya contemplada en el Código civil
con mayor sencillez104; otra lectura, en cambio, le asignó la función de recibir y ajustar —v.gr. reduciendo el plazo a los dos años—
las condiciones de ejercicio de la rescisoria común105 y una tercera acabaría viendo en el mismo precepto mercantil —continuador
de los precedentes arts. 879 a 881— una revocatoria especial
orientada a reforzar o incrementar la protección de los acreedores, mediante la presunción absoluta de perjuicio106.
Con todo, ninguna de estas interpretaciones llegaba a vetar el
recurso a la revocatoria o pauliana; todos ellos, de una forma u
otra, concluyen advirtiendo de la posibilidad de ejercicio de la acción revocatoria ordinaria dentro de la quiebra, siempre que no se
hubiera superado el plazo de caducidad de cuatro años y con la
carga de tener que probar el perjuicio, en todo caso, y el fraude,
cuando no existiera la oportuna presunción legal.
Cualesquiera de esas «otras acciones de impugnación», incorporadas desde otros lugares del ordenamiento, experimentan en
el concurso las necesarias adaptaciones «procedimentales». Por
eso, también en ellas se impone la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso (art. 8 LC), único ante el que podrán
ejercitarse dichas acciones, y han de observarse las mismas normas de legitimación y procedimiento que rigen para las rescisorias especiales (art. 71.6)107.
ARTÍCULO 72
Legitimación y procedimiento.—1. La legitimación activa para
el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal el ejercicio
ART. 72
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
880
de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el fundamento para ello, estarán legitimados
para ejercitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro
de los dos meses siguientes al requerimiento. En este caso, en
cuanto a los gastos y costas de los legitimados subsidiarios se aplicará la norma prevista en el apartado 4 del artículo 54.
2. Las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si el
bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a un tercero, la demanda también deberá dirigirse contra éste cuando el
actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la protección derivada de la publicidad registral.
3. Las acciones rescisorias y demás de impugnación se tramitarán por el cauce del incidente concursal. Las demandas interpuestas por los legitimados subsidiarios se notificarán a la administración concursal.
COMENTARIO*
SUMARIO: 1 . LA UNIDAD LEGAL Y EL ASPECTO PROCEDIMENTAL. 2. LA ANDADURA PARLAMENTARIA. 3. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA. 3.1. La pre ferencia de la administr ación concursa l.
3.2. El relev o de los acreedores. 4. L A LEGITIMACIÓN PASIVA. 4.1. La implicación de
los adquire ntes. 4.2. La protección de los subadquire ntes. 5. LÍMITE TEMPORAL PARA
EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES.
1.
LA UNIDAD LEGAL Y EL ASPECTO PROCEDIMENTAL
El segundo de los preceptos concernientes a las acciones de
reintegración, esto es, el art. 72 LC se emplea en cuestiones puntuales de legitimación para el ejercicio de aquéllas y determina el
cauce procedimental a través del cual, una vez declarado el concurso, deberán tramitarse cualesquiera pretensiones —rescisorias
o de otra naturaleza— que se propongan aquella finalidad. De este
modo, el legislador se mantiene coherente con el propósito de que
en la normativa concursal se encuentre, no sólo el régimen sustantivo, sino también el ingrediente procesal, conforme a la unidad
legal de los aspectos materiales y procesales del concurso en la
que se recrea la Exposición de Motivos.
p. 371. A l a doble pers pectiv a del per ju ic i o a l a masa, se r efi er e la STS de
7.7.98 (Act. Civil , 1069/ 1998): a) cuando hay detrimento patri monial o disminución del haber de la masa del quebrado; b) «s upuestos como el pres ente,
en que sin pr oducirse detrimento patri monial, porque la deuda existía, pesaba
sobre la masa y se re conoció documentalmente su verdadero i mporte; sin em-
881
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 72
Antes de entrar en el contenido específico del precepto, hay
que dejar constancia del significado netamente positivo de la regulación misma, con independencia de que fuera previsible la indicada unificación normativa desde el momento en que la precedente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pasara por
alto esta materia y emplazara al Gobierno para abordarla en el contexto de la reforma concursal (D. F. 19.a). Además, es de resaltar,
dentro de los aspectos benéficos, la mejora que representa esta
regulación frente a la fragmentación y a las lagunas propias de la
normativa precedente1.
Dentro de esta regulación denominada adjetiva se abordan tanto los aspectos de legitimación, activa y pasiva, como el punto relativo al procedimiento. Por lo que hace a este último, resalta la
particularidad de que el apartado 3 contiene una norma de remisión, en cierto modo, superflua y cuya presencia sólo se explica
para contrarrestar incertidumbres procedimentales de antaño. Acaso, desde otra perspectiva, la necesidad de este apartado encuentra
justificación en el hecho de que la concreción del cauce procesal
se ha ofrecido como soporte para la imposición de que las demandas se notifiquen a la administración concursal, siempre que
los acreedores hicieren uso de su legitimación subsidiaria para —
según expresión del apartado 1— rescindir o impugnar de otro
modo los actos del deudor. Especificación que asimismo resulta innecesaria, desde el momento en que idéntico mandato se encuentra formulado en el art. 54.4.III LC, englobando cualquier pretensión que subsidiariamente ejerciten los acreedores.
Para el caso de que se hubiera omitido hacer la remisión al cauce
del incidente concursal, un imperativo idéntico hubiera derivado de la
norma de cabecera del Capítulo III, Título VIII, donde se detalla la regulación de ese mismo incidente concursal. Téngase en cuenta que,
para fijar el ámbito de dicho procedimiento, el art. 192.1 LC preceptúa que «todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y
bargo, se pactó con el acr eedor una garantía hipotecari a, que... alteró la sit uación del crédito aho ra con mejor graduac ión al establecer una prelación y pr eferencia para el cobro de una deuda que tenía el carácter de común».
61
A LBALADEJO, Comentari os..., 1989, p. 958.
62
FERNÁNDEZ, El frau de..., 1 998, pp. 34-3 6, y R ECALDE, La Ley, 1992-4 , p.
223.
63
A LBALADEJO, Comentar ios ..., 1989, p. 969, M ARTÍN P ÉREZ, La re scis ión...,
1995, p. 372, y F ERNÁNDEZ, El fr aude..., 1998, pp. 191- 213.
64
J IMÉNEZ-H ORWITZ, RCDI, 2000, pp. 1286 y 1313. «El criterio de la causalidad —explica allí —se adecua a la especiali dad del concurso, y sobre todo al dinamismo empresa ri al donde el déficit patrimonial suele ser pro gresivo y difuso en su deter min aci ón causal. La in solv encia se tie ne como efecto de actos
sucesivo s converg entes en el r esultado lesiv o. Para lelame nte la selección de
actos perju diciales a efectos de la insolven cia se r eali za con baremos globalizantes, bien temporales —cercaní a en el tiempo a la cesaci ón efectiva de pagos—
bien indiciarios de la fuga de patri-
ART. 72
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
882
no tengan sealada en esta ley otra tramitación se ventilarán por el
cauce del incidente concursal». A las acciones de reintegración, se les
ha sealado esa tramitación y, de este modo, disponen de su acceso
particular a esta regulación, cuya lectura tal vez requiera únicamente la aclaración de que, dado el encaje de las acciones de reintegración en la sección tercera (art. 183.3.o LC), es llano que su régimen
de recursos incluirá el de casación y el extraordinario por infracción
procesal «contra las sentencias dictadas por las audiencias» (art. 197.6
LC). Todo lo demás tocante al incidente concursal —y aun las matizaciones apuntadas— debe quedar remitido, en una obra de estas características, a los comentarios del susodicho Capítulo III.
2.
LA ANDADURA PARLAMENTARIA
Procede recordar que la tramitación parlamentaria del que acabaría siendo art. 72 tampoco proporcionó sorpresas de contenido
y se limitó a reflejar pequeños retoques, sobre todo a fin de completar el supuesto de hecho de los apartados 1 y 3, por cuanto las
acciones rescisorias acabarán acompañándose —exclusivamente
monios —anormalidad del acto—». Todo ell o, permi tiría concluir —y así lo hace:
p. 1314— que tan rescindibles s on los actos que significan u n perju icio dir ecto
a los interes es concursa les como l os r eal iz ados antes de l a si tuaci ón de i nsolv encia , que ser í an «m edia tamente per j udic i ale s» . Cfr . ESCRIBANO, Las acciones... , 20 02, pp. 121-1 22.
65
Enmienda núm. 23, Gr upo Parlamentario Mix to y que tenía como primera firmante a Doña Begoña Lasagabaster Olazá bal. Se propone modifi car la r edacción correspo ndiente al punto 2 del artí culo 70 por la siguiente: « 2. El perju i ci o patri monia l se pr esume, salv o pr ueba en contr ari o, en l os si gui entes
actos:» (BOCG, Congr eso de los Diputados, VII LEGIS LATURA, Ser ie A, Núm.
A-10 1-1 5, de 2 de diciembre de 2002, p . 106). Por lo que después se expondrá , la tran sforma ción y r ebaja del cará cter de la pr esunción también en los
otros dos supuestos, hubiera re presen tado, a la par que la huida del si stema de
retroac ción, el a lejamiento y contraste —si no antinomia—respec to del propio
Código Civil que , en la interpre tación más común, consagra pr esunciones rígidas respecto de los pagos antici pados y de los actos a título gratuito (arts. 1292
y 1297.I).
883
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 72
en los dos apartados mencionados— de las otras de impugnación.
Tal vez por causa de que la referencia del apartado 2 queda ceñida a las del primer tipo —acciones rescisorias— es por lo que se
traslada al apartado 3 el inciso relativo a la obligada notificación a
la administración concursal de las demandas (rescisorias y demás
de impugnación) que los acreedores pudieran llegar a interponer2.
Como ocurriera en relación con el precepto anterior, procede
anotar que las modificaciones que tienen lugar en la norma que se
comenta se producen a impulso del Grupo Parlamentario de Coalición Canaria y se materializan, concretamente, cuando el Informe
de Ponencia del Congreso acepta el contenido de la enmienda núm.
620, que dicha fuerza política había suscrito con la idea de «extender en lo posible el régimen de legitimación y procedimiento de
las acciones rescisorias a las demás de impugnación... y no repetir
la norma de costas y gastos3 ya prevista» en un precepto anterior4. No se precisa decir que fueron rechazadas la enmiendas que
pretendían insistir, «por coherencia» —era la justificación—, en el
cambio terminológico que trocara rescisorias por revocatorias5 y
que tampoco tuvieron éxito las propuestas de intercalar, entre la
administración concursal y los acreedores, una mención a la facultad de impulso correspondiente a la comisión de acreedores u órgano nombrado al efecto, después de aprobado el convenio6.
3. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
A nadie le resultará lejano el sistema de legitimación consagrado en la normativa derogada, aunque sólo fuera por las veces que
se ha invocado el correspondiente art. 1366 LEC 1881 para arrancarle la restricción de la retroacción a «los actos que en perjuicio
de la quiebra haya hecho el quebrado». Aprovechando la frecuencia de la invocación, resulta fácil de recordar cómo en ese mismo
66
M ARTÍN P ÉREZ, La re scis ión..., 1995, p. 391, entie nde —con apoy o en la
doctrina mer cantil— que ambos pre ceptos, establecie ndo una pres unción iuris
et de iure de fraude , declaran la ineficacia per se, y se distancian de la técnica
util izada en los arts. 881 y 882 que «contienen auténticas acciones revoc atorias por fraude de acr eedores».
67
GARRIGUES, Curso.. ., 1940, II , p. 492, situaba la «especia li dad» de la norma mer cantil justamente en el carác ter absoluto de su presunción, parti endo de
la premisa de que el precepto civil dejaba hueco a la pr ueba en contra del fra ude pr esumido. Sin embar go, tal premisa no era compartida por la doctr ina civilista al completo y posteriormente ha devenido pacífi ca, tanto en doctrina como
en jurisprude ncia, la opinión que atribuye también el carácter iuris et de iure a
la pr esunción del art. 1297.I C.C.: Cfr. A LBALADEJO, Comentari os..., 1989, pp.
975-97 7.
ART. 72
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
884
precepto se declaraba terminantemente que la personalidad para
pedir [la retroacción] residirá en los Síndicos, en su calidad de representantes de la masa de acreedores de la quiebra y administradores legales de su haber. También es notorio que los acreedores carecerían de cualquier protagonismo impugnatorio, habiéndose
limitado su papel a la facultad de propuesta ante el Comisario y,
en su caso, a «llevar el reclamante su queja al Juez de la quiebra»
(art. 1367 LEC 1881). Todavía, coincidiendo con la tramitación
parlamentaria de la nueva regulación concursal, la STS de 13.4.03
(Act. Civil, 421/2003) considera necesario «manifestar que es clara y constante la doctrina jurisprudencial emanada de sentencias
de esta Sala, que establece que es indiscutible e indiscutida la personalidad de la sindicatura de la quiebra para el ejercicio de acciones revocatorias, y no cabe que un acreedor, aisladamente, se subrogue en el ejercicio de una acción revocatoria concursal».
Por lo que puede apreciarse, la norma que ahora se ha puesto
en vigor mantiene la preferencia absoluta del órgano del concurso
y matiza la postergación de los acreedores, revisando el papel de
éstos respecto de la promoción de las acciones de reintegración,
sean rescisorias o de otra naturaleza. En efecto, el art. 72.1 se
abre con la prescripción asimismo categórica de que la legitimación
activa para el ejercicio de aquellas acciones corresponderá a la administración concursal, incluso más allá de la cesación de los administradores en sus cargos por consecuencia del convenio aprobado y siempre que, conforme a la previsión del propio art. 133.2.II,
se les hubiese encomendado específicamente esta función a todos
o a alguno de ellos7. El análisis de los autores, por su parte, acostumbra a poner de relieve la natural pertenencia a los acreedores
«del derecho subjetivo privado que, ciertamente, fundamenta la
concesión de dicha tutela», de modo que son ellos —al decir del
art. 10 LEC— los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso
y debería haberles correspondido, a título de legitimación propia o
directa, la acción de impugnación, si no fuera porque el legislador,
situándose en el ámbito de la salvedad o excepción que acompaña a la formulación de la regla, ha decidido anteponer a los direc-
68
Pues la donación —puntualiza A LBALADEJO, Comentarios... , 198 9, p. 974—
«se presume fraudu lenta si produce tal perjuicio» y no «por el hecho de ser
acto a títul o gratuito», de manera que si hubieran mediado dos donaciones, dejando rec ursos suficientes la primera y provoc ando la insolvenc ia la segunda,
sólo ésta se pres umirá fr audulenta, toda vez que la pri mera no perj udica al acr eedor». En sentido pr óximo, M ORENO QUESADA, Comentarios..., 1995, p. 230, y
M ARTÍN P ÉREZ, La r escisión.. ., 199 5, pp. 377-27 8.
885
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 72
tamente interesados una específica legitimación por sustitución
que se otorga a la administración concursal8.
3.1.
LA PREFERENCIA DE LA ADMI NISTRACIÓN CONCURSAL
Se habla de preferencia de la legitimación reconocida al órgano
concursal, porque, en la legalidad de nuevo cuño y para contraste
con la referida situación precedente, cabe que los propios acreedores terminen ejercitando la acción subsidiariamente y en interés
de la masa. La reserva de esta peculiar suplencia se encuentra diseñada en el segundo inciso del art. 72.19, aunque tampoco sería
difícil derivarla de las previsiones del art. 54.4, cuando previene
que «los acreedores que hayan instado por escrito a la administración concursal el ejercicio de una acción del concursado de carácter patrimonial, señalando las pretensiones concretas en que
consista y su fundamentación jurídica, estarán legitimados para
ejercitarla si ni el concursado, en su caso, ni la administración concursal lo hiciesen dentro de los dos meses siguientes al requerimiento».
Pese a la indicada previsión del posible relevo, la administración
concursal goza de plena autonomía para decidir si ejercita las acciones o no las ejercita, tanto en el supuesto de que actúe motu
proprio como en el caso de que fuere requerida por los acreedores
para iniciarlas. Como es natural, ese órgano del concurso desvelará el programa de impugnaciones que se propone impulsar10 cuando proceda a la presentación del inventario, que —por imperativo
legal— elaborará a la mayor brevedad. Con carácter previo a su culminación resultaría precipitado el ejercicio de cualquier impugnación11, sobre todo si se tiene en cuenta que el art. 82.4 exige cerrar el inventario con una relación de litigios que puedan afectar a
su contenido y «otra comprensiva de cuantas acciones debieran
promoverse ... para la reintegración de la masa». Amén de que esta
misma norma, para despejar cualquier incertidumbre, remite expresamente al criterio de la administración concursal y precisa que
deberá aportarse información sobre la viabilidad, riesgos, costes y
posibilidades de financiación de las correspondientes acciones judiciales12.
Una vez conocido este designio y habida cuenta de que las susodichas relaciones de litigios y de acciones no pueden ser objeto
de impugnación particular13, los acreedores que no estuvieren conformes con la evaluación de la administración concursal pueden pa69
As í se entie nde que la pre sunción, con este alc ance, se hay a re putado
«perfectamen te pre scindibl e» y « una tra sl ación acr ítica de la regla d el cita-
ART. 72
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
886
sar al ejercicio en nombre propio de las acciones de rescisión o de
las demás de impugnación que considerasen oportunas, siempre
que ajusten su actuación a los requisitos que el legislador les impone. Mas, esta misma posibilidad de actuar una legitimación subsidiaria por parte de los acreedores viene a reafirmar el grado de
autonomía de que goza la administración concursal a la hora de
emprender acciones para la reintegración.
De la lectura conjunta de los arts. 72.1 y 54.4 puede concluirse
que existen dos requisitos de obligada observancia por los acreedores que deseen hacer efectiva su legitimación residual. El primero consiste en la carga de instar a la administración concursal para
que emprenda la concreta impugnación14; comunicación que deberá hacerse por escrito y con detalle tanto del acto como del fundamento de la pretensión. La segunda exigencia reside en la espera
del transcurso del plazo de dos meses de inactividad por parte de
aquélla. Ahora bien, cada uno de los requisitos, aparentemente precisos, presenta sus zonas sombrías.
Respecto de la necesidad de aportar detalle acerca del fundamento de la pretensión, no será fácil dictaminar sobre el límite de
la suficiencia, aunque se intuye fácilmente que la exigencia ha de
estar en proporción con el grado de coincidencia y con la meticulosidad de la relación previa incorporada al inventario. Quiere decirse que el fundamento debe alcanzar pormenor, si la sugerencia
de los acreedores solicitantes en absoluto hubiera sido tomada en
consideración por la administración concursal o, más aún, si hubiera
resultado evaluada negativamente; y, al contrario, parece que huelga el esfuerzo argumental de los acreedores cuando su petición
pretenda insistir en alguna de las impugnaciones incluidas como
convenientes y fundamentadas en la relación de referencia. Otra
cosa es que, para esta hipótesis, no debiera haberse habilitado el
relevo de los acreedores con tanto automatismo: si la concreta impugnación se ha incluido en la relación anexa al inventario, no parece prudente permitir que uno o varios acreedores puedan pro-
do artí culo 1297» , puesto que la gratu idad impli cará siempre una dismi nución
de la masa activ a: A LCOVER, Derec ho..., 200 2, p. 336.
887
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 73
vocar el inicio de un plazo fatal de dos meses, cuyo mero transcurso conduzca a relevar a la administración concursal en la interposición de acciones que ella misma tenía planificado ejercitar.
Precisamente la última inquietud suscitada trae, a su vez, el interrogante acerca de las posibles respuestas a la interpelación practicada por los acreedores. El precepto ofrece únicamente la reacción permitida a los acreedores para el caso de que la administración
concursal no ejercitara la acción exactamente propuesta en el plazo perentorio de sesenta días a contar del requerimiento, como si
el órgano requerido sólo tuviera la opción de hacer oídos sordos a
la reclamación y los acreedores peticionarios se hallaran espléndidamente incentivados para emprender la impugnación en su propio nombre.
En el primer frente, no hay respuesta explícita ni para la aceptación ni para la negativa expresa. Si la administración concursal
comparte el diagnóstico de los reclamantes, no se alcanzaría solución atinada forzando el ejercicio inmediato por la administración
concursal de las acciones propuestas por los acreedores; resulta
más ponderada la inteligencia que ofrece el plazo de dos meses legalmente establecido para que se ponga en marcha la impugnación
y, acaso, para plasmar el compromiso de impugnar dentro de un
horizonte temporal razonable. En cambio, pensando en el supuesto de que la administración concursal rechazara de plano la propuesta, pierde todo su sentido la demora del relevo hasta el agotamiento del plazo previsto. No parece que la imposición del retraso
encuentre fundamento sólido en la oportunidad de reservar a la administración concursal, durante todo ese tiempo, la posibilidad de
rectificar una negativa previa, sobre todo si se advierte que, aun
no siendo demandante de la impugnación singular, la notificación
que debe practicarse ex arts. 54.4 y 72.3 le ofrecerá posibilidades
de intervención en el proceso para hacer valer su punto de vista al
respecto15.
3.2. EL RELEVO DE LOS ACREEDORES
Pasando ahora al supuesto en que se haya producido la respuesta habilitante o haya transcurrido el plazo necesario, la efectiva interposición —obviamente, de las mismas impugnaciones in70
M ORENO QUESADA, Comentari o..., 1991, II, p. 536, y Comentari os..., 1995,
p. 233.
71
J EREZ, Los actos..., 1999, pp. 193-22 0, en el contexto de la revocato ria
común y tras un minucioso estudio de los div ersos supuestos termi na por concluir que el fraud e se puede presumir, desd e luego, en la donación remuneratori a y, selectivame nte, en la donación modal, atendiendo a si la carga revie rte en
el propio donatari o o si se ha estableci do en interés del donante. Brevem ente y a
propósito del ar t. 186 ALC 1983, que sancionaba con « nulidad de pleno derecho»
ART. 73
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
888
teresadas en la comunicación precedente— queda al arbitrio de los
postulantes, sin urgencias temporales para la interposición, con tal
de que la acción no haya prescrito o caducado, y, como antes adelantaba, sin estímulos que realmente animen a emprender la andadura judicial.
En el aspecto propiamente subjetivo, no parece aventurado
mantener la legitimación de quienes cumplieron realmente la carga de instar a la administración concursal, aunque sólo fueran
alguno o algunos de aquellos quienes emprendan finalmente la
impugnación; y tampoco parece haber obstáculo para que, en el
otro aspecto, se disminuya el objeto de la impugnación judicial
por relación al del requerimiento, a la manera de un parcial y previo «desistimiento», v.gr. ejercitando sólo alguna de las acciones anunciadas. Permanece, por contra, en el terreno falto de
respuesta el interrogante acerca de si uno o varios acreedores
distintos de los requirentes (o, incluso, quien se dirigió a la administración pero junto con otros que no actuaron), se encontrarán legitimados, al cabo de los dos meses para iniciar el procedimiento judicial «preparado» por otros acreedores. Con todo y
aunque la letra de los preceptos —los acreedores que hayan instado ... estarán legitimados— parece ofrecer otro signo, debe
propugnarse la respuesta afirmativa, pues el espíritu y finalidad
de los arts. 54.4 y 72.1 se satisfacen siempre que se haya ofrecido a la administración concursal la información necesaria para
emprender, si lo prefiere, el ejercicio de una concreta acción de
impugnación y con la condición de que sea precisamente aquélla la que se ejercita por un acreedor del concurso. Diversa, sin
embargo, ha de ser la solución en el otro supuesto de incoincidencia objetiva: bajo ningún concepto puede admitirse que la
demanda de impugnación de los acreedores comprenda la impugnación de algún acto no especificado en el escrito previo.
Pero la duda vuelve a surgir en lo relativo a la posible desviación
de la demanda en lo tocante al fundamento de la impugnación.
A este respecto, pudiera pensarse que, al menos, vincula el tipo
de acción que se anunciara —con seguridad, si la propuesta inicialmente era una acción de nulidad, por simulación u otra causa—, en la medida en que se pretendiera luego una ineficacia
«menor» y diversa —v.gr. rescisión—; y puede resultar también
defendible que la concreta legitimación no queda supeditada,
siempre que se mantenga la «trayectoria», a la mera reproducción de los primitivos desarrollos argumentales.
los actos de disposición a título gratuito, con exclusi ón de los « regal os y li beral idades de costumbre y las donaciones que tengan conocidamente caráct er de
re muneratori as», M ASSAGUER, La rei ntegración..., 1986, p. 113, mantenía la na-
889
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 73
La inexistencia de plazo perentorio para el ejercicio de las acciones por parte de los acreedores que se lo propongan no ha de
causar extrañeza, desde el momento en que el legislador tampoco
se ha detenido a fijárselo a la administración concursal, ni siquiera
cuando se proponga actuar exclusivamente la revocatoria especial
disciplinada en el art. 71 LC. Así es que los acreedores —como
aquélla— deberán atenerse a los plazos, de caducidad o de prescripción, correspondientes al tipo de impugnación que traten de
iniciar, sin que pueda descartarse que, debido al retraso de aquéllos, venga a tomar la iniciativa de la impugnación la propia administración concursal16.
Acaso tampoco sorprenda la ausencia de estímulos adecuados
para convocar una suerte de carrera por la impugnación, sobre todo
a quien entienda que, por esta vía de la desincentivación, la innovadora legitimación subsidiaria será perfectamente equivalente a
la derogada prohibición de actuar. Las compensaciones que se ofrecen a los acreedores son modestas, por no decir inexistentes y tan
aleatorias como puede serlo el resultado del propio pleito. Si se
prefiere la óptica comunitaria, habrá que convenir en que la impugnación de los acreedores «en nada perjudica al concurso y a los
intereses de quienes en él participan». En efecto, los acreedores
llevarán adelante el incidente concursal de impugnación, aparte
de bajo la «vigilancia» de la administración concursal a quien es
preceptivo notificar la demanda, a su costa y en interés de la
masa, como especifica el art. 54.4 que deviene aplicable al caso
por remisión —expresa, sólo «en cuanto a los gastos y costas»—
del último inciso del art. 72.1 LC. La compensación que tienen prometida no implica reconocimiento de preferencia alguna para que
el acreedor actuante mejore su posición relativa dentro del concurso, siquiera en lo tocante a los bienes que se hubieran logrado
reintegrar. Lo único que se le asegura, sólo para el caso y en la medida del éxito, es el reembolso de los gastos y costas en que hu-
turale za gratuita de la donación modal u onerosa y proponía la discri minación de
ingredientes en la remuneratori a. M EJÍAS, CDC, 1997, p. 60, incluía en el art. 91
PA LC «l as operaciones a tí tulo oneroso a preci o simbólico» y excl uía «l as donaciones con causa onerosa».
72
Se obvia, por tanto, la refere ncia a las donaciones conocidamente r emunerator ias (art. 880.5. o C. de C. y art. 186 ALC 1983), evitando asimismo la
mención del hipotético cumpli miento de obligaciones naturales o deberes mor ales (de los que se hace eco el correspo ndiente precepto italiano).
ART. 73
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
890
biere incurrido, eso sí, como crédito contra la masa (arts. 54.4.II y
84.2.3.o).
4.
LA LEGITIMACIÓN PASIVA
Supuesto que la acción de rescisión se propone devaluar uno o
varios actos singulares realizados por el deudor común, es llano
que la demanda correspondiente haya de dirigirse contra quienes
fueran parte en el acto o actos cuestionados, esto es, contra el
propio deudor concursado y contra aquel que contrató con él o resultó beneficiado por la actuación no negocial de que se trate. Es
lo que expresa de manera concisa el legislador cuando prescribe
que las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor
y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Además
y pensando en la hipótesis de ulteriores transmisiones, la misma
norma añade que, entonces, la demanda también deberá dirigirse
contra el subadquirente, si no se quiere asumir el riesgo de que
consolide su adquisición mediata del concursado.
Por lo visto, será necesario especificar el concreto contexto en
el que se ejercita —por la administración concursal o por los acreedores— la acción rescisoria a fin de precisar la exigencias de la le-
73
La mayor precisión se refleja en la Ordenanza alemana, cuyo § 134.II se
refiere ex actamente a «regalos o casionales de uso de escaso valor» (cfr. G OZALO, RDM, 19 95, p. 609).
74
GARCÍA- CRUCES, AJA , 590, 2003, p. 5: «L ógicamente, y a fin de no afectar
innecesari amente a los terceros y , por tanto, l a seguridad del tráfi co, l as li beral idades de uso quedan excepci onadas, también en razón de su li mitada si gnificación económica». La legi sl ación concursal itali ana excepci ona de la r evocator i a concur sal —apar te otr as hip ótesi s— l as l iber al id ades de uso que sean
« proporci onadas al patrim onio del donante» , ma tización que no evita el recurso a la apreciac ión en el caso, pues no se ha despejado la duda sobre si ha de ser
el patrim onio bruto o el neto el referent e de comprobación de la exi gida proporcionalidad (cfr. P ROVINCIALI, Manual e..., 1970, II, pp. 947-948). En cuanto a los
preceptos que, para otros fin es, acuden al concepto de libera li dades de uso, véanse los arts. 1041, 1378 y 1423 C.C.
75
GARCÍA-C RUCES, A J A, 59 0, 20 03, p. 5.
891
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 73
gitimación pasiva. Antes que otra cosa, se necesita averiguar si los
bienes concernidos permanecen en poder de quien los recibiera del
concursado o si, por el contrario, han pasado a manos de un tercero. En el primer caso, es obvio que no cabe demandar —aparte
al deudor— a persona distinta del adquirente, lo que no obsta para
que la sentencia que recaiga imponga la devolución de los bienes
que salieron indebidamente del patrimonio del deudor. En cambio,
para la alternativa —habiendo mediado nueva transmisión— es imprescindible que los demandantes definan el alcance de sus objetivos. Si buscan únicamente recuperar el valor de los bienes transmitidos, podrán limitarse a demandar al deudor y a quien hubiera
sido parte en el acto rescindido; pero si —mediando la segunda
transmisión— los demandantes persiguen precisamente el reintegro de los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor, no
pueden dejar de demandar —junto con aquéllos— al subadquirente de dichos bienes17, amén de que aquéllos deban soportar la carga de desacreditar las condiciones cuya concurrencia en el tercero bastarían para asegurarle la titularidad consolidada —que goza
de irreivindicabilidad o de protección registral—. Alcanza de este
modo realización el anuncio de la Exposición de Motivos cuando
asegura que, con el nuevo texto, los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre
irreivindicabilidad o del Registro.
La propia estructura del art. 72.2 LC desglosa adecuadamente
el doble problema de la legitimación pasiva en la rescisoria concursal y, en consecuencia, pudiera ser apto para despejar la nebulosa que, durante la etapa anterior, envolviera el tema de la eventual protección de los adquirentes y subadquirentes del quebrado
por causa de la propagación de la retroacción18.
A tal efecto y ante todo, el nuevo precepto despacha lacónicamente la necesidad de que la demanda se dirija contra el que hubiere sido parte —con el deudor— en el acto impugnado, esto es,
contra el adquirente, y desplaza al otro inciso todo lo concerniente a los eventuales subadquirentes, abriendo una sucesión de posibilidades, según existan o no aquéllos, y, en el supuesto de existir, dependiendo de que los demandantes pretendan o no hacerles
llegar las consecuencias de la rescisión. La procedencia de la respuesta positiva a ambos extremos genera llanamente la necesidad
de demandar a los subadquirentes, esto es, también a quienes me-
76
Cr it ic ando una r estr ic ci ón semeja nte, a pr opósit o de la pr esunción de
fra udulencia del ar t. 190.1. o ALC 1983, M ASSAGUER, La re integr ación..., 1986,
pp. 118- 120.
ART. 73
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
892
diatamente se hubieren beneficiado de los actos de disposición del
concursado19.
4.1. LA IMPL ICACIÓN DE LOS ADQUIRENTES
La necesidad de que la demanda se dirija contra el adquirente
conlleva el reconocimiento de una necesidad jurídica, por cuanto
el principio de tutela judicial efectiva no consentiría que se proclamara la rescisión de espaldas a uno de los partícipes en el acto20;
pero esa misma aseveración, desde la óptica más específica, asimismo enuncia una opción de política jurídica cuyo resultado se
proclama: siempre puede triunfar la demanda de rescisión contra
el adquirente. Para nada importa su actitud subjetiva ni el título de
su adquisición.
No es ésta ocasión para extenderse en explicaciones acerca de
la plausibilidad de la decisión que el legislador concursal ha preferido, primando en todo caso el interés de los acreedores en perjuicio de quienes contrataron con el deudor21. Es inevitable destacar que la solución era obligada desde el momento en que el art.
71.1 deja afianzada la premisa de que son rescindibles los actos
realizados por el deudor con tal de que se presuman o acrediten
perjudiciales y con independencia de que no hubiera existido intención fraudulenta. Pero debe apuntarse siquiera la posibilidad de
77
M ASSAGUER, La r eintegración... , 198 6, p. 123, acude a este mismo ejemplo a fin de denuncia r, en el sis tema del ALC 1983, la falt a de matiz ación al
re specto y confia ndo en que, posterio r mente, el in ter és de l a masa aconseja r a la no im pugnación de estos anti cipos. Cfr . R AGUSA M AGGIORE, Ist ituz ioni...,
1994, p. 227.
893
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 73
que se hubiera optado por una salida de mayor equilibrio, computándose de algún modo la intencionalidad o el grado de conocimiento del adquirente, como, por ejemplo, exigiendo que la contraparte hubiese conocido o debido conocer que el deudor estaba
en estado de insolvencia22. Y tampoco cabe pasar por alto la divergencia consagrada, a estos efectos, entre la norma concursal y
el grado de protección que ofrecería el régimen ordinario de la rescisión según la normativa general23.
Lo que, así, puede devenir inequívocamente positivo es la explícita restricción del régimen inflexible con la contraparte que se
ubica en el inicio del apartado 2, que precisamente constriñe sus
reglas de legitimación pasiva a las demandas de rescisión, sin que
dichas reglas afecten a las demás acciones de impugnación que los
apartados 1 y 3 emparejan con aquéllas. Si, además, se entiende
que la acción de rescisión de que habla la norma —así la del art.
72.2 como la del art. 71.6— es únicamente la rescisoria concursal, es obvio que la argumentación queda libre de aquel prejuicio
cuando se pasa a contemplar cualesquiera «otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho»
y a las que la normativa concursal sólo condiciona en punto a la legitimación activa y al procedimiento a seguir.
Por consiguiente, incluso la rescisoria común que se pudiera ejercitar dentro del concurso, aunque deba intentarse frente al adquirente, no queda dicho que vaya a triunfar cualesquiera que sean
las condiciones subjetivas de éste. En ella, por el contrario, han de
considerarse «reavivados» los requisitos de eventus damni —coincidente con el de la revocatoria concursal— y de consilium fraudis,
allí no contemplado en absoluto24. En esta franja regida por el Código, por tanto, nada obsta a que se continúe dando «satisfacción
al tráfico de buena fe» y a que se considere lograda «la normalización del concurso», lo que significa que la rescisión no puede alcanzar a quien adquirió de buena fe las cosas que el propio deudor
enajenó en fraude de sus acreedores (art. 1298 Cc a contrario) «y
si tales cosas son bienes inmuebles, sólo se dará contra tercero
que haya inscrito su adquisición, cuando ésta, siendo onerosa, se
haya producido en connivencia dolosa con el enajenante (art.
37.4.b LH)», puesto que, habida cuenta del carácter meramente
78
J EREZ, Los actos..., 1999, pp. 360-3 61.
ESCRIBANO, Las acciones..., 2002, pp. 282-283, con crí tica de las restr icciones del ar t. 58 LC —el 57 del PLC—y pr efere ncia por el ju ego autor iza do en
el ar t. 6 del Regla mento Comunit ar io 1436/2 000.
79
ART. 73
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
894
personal de la acción rescisoria, el propio sistema codificado se encarga de salvar a quien adquiere —aun directamente del deudor—
a título oneroso y con desconocimiento del fraude25.
4.2. LA PROTECCIÓN DE LOS SUBADQUIRENTES
Es a estos a los que propiamente se refiere la Exposición de Motivos cuando asegura que «los terceros adquirentes de bienes o
derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que
derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro», con lo que puede decirse que esta franja
de terreno se ha restituido al amparo de los principios del sistema
ordinario, renunciando a los viejos fantasmas de la nulidad sin distingos y reavivando los dictados protectores del tráfico o de la apariencia —arts. 34 LH, 464 Cc y 85 C. de C., entre otros—. Se recupera, en parte, la normalidad de la primera época en la que no
se había vuelto borrosa la frontera que separaba a los adquirentes
del quebrado —afectados por la retroacción, al margen de su buena o mala fe y por entender que, aun en presencia de inscripción,
ésta no era capaz de convalidar los actos o contratos que eran nulos conforme a las leyes (art. 33 LH)— y los subadquirentes que naturalmente debían considerarse protegidos frente a aquella eventualidad, cuando menos, en los términos del art. 34 LH y por
consecuencia de su buena fe.
80
En sentido div ers o, M ORENO QUESADA, Comentarios ..., 1995, p. 164; por
la pr eferencia de util izar los remedios específ icos , J EREZ, Los actos..., 1999,
p. 327.
81
J EREZ, Los actos..., 1999, pp. 334-3 35.
82
M ARTÍN P ÉREZ, La r escis ión... , 1995, p. 387, pone la s pr escr ita s como
ejemplo de « inex igibilidad».
895
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 73
Como se relata con frecuencia, la degradación de los principios
que ahora vuelven a ser objeto de reverencia se produjo básicamente a consecuencia de las SSTS de 17.3.58 y 15.11.91 (RAJ
1438 y 8406). Aquélla no sólo proclama la inoperancia de la buena fe del que adquirió del quebrado frente a la nulidad radical del
art. 878; añade que ni siquiera los subadquirentes podrán ampararse en el art. 37 LH, que no concierne —viene a decir— a dichos
supuestos de la nulidad, de modo que, desaparecido el derecho del
transmitente, se pulveriza también el ulterior26. La sentencia de
1991 acaba por compendiar la enseñanza de antaño, asegurando
la inaplicabilidad de los arts. 33, 34 y 37 LH, debido a que «se prescinde para declarar la nulidad de la buena o mala fe de los adquirentes y subadquirentes de los bienes del quebrado, puesto que la
ley no hace distingos». Lo que equivale a instalarse, tras grave
error, en «una nulidad realmente excepcional y distinta de todas
las conocidas en nuestro ordenamiento», toda vez que, incluso ante
la que deriva de contradicción a norma imperativa o al orden público, «quien adquiere —mediante contrato valido— de quien a su
vez adquirió el inmueble mediante el contrato nulo, si se dan los requisitos del art. 34 LH será mantenido en su adquisición ¿Por qué
no habría de ser así en este caso?»27.
El regreso al dominio de los principios generales, que es lo que
representa la previsión del art. 72.2 en su segundo inciso, no precisa de mayor comentario cuyos detalles corren el riesgo de parecer obviedades. Procede acaso subrayar la amplitud de la referencia a las posibles causas de la fortaleza de la posición del
subadquirente, debiendo aplaudir la invocación de la protección registral —no sólo, aunque sí preferentemente, respecto de bienes
inmuebles ex art. 34 LH— y la invocación de la irreivindicabilidad
que amparará, por lo general, todas las adquisiciones restantes
ex art. 464 Cc u otros preceptos específicos (cfr. art. 85 C. de
C., para la compra de mercaderías, y art. 19.2 LC.CH. para el ámbito cambiario).
83
Con mayor detenimiento y puntuales discrepanci as interpretativas, CLELos supuestos..., 1991, p. 103, ORDUÑA, La insolvenci a..., 1994, pp. 240243, y TOMILLO, El vencimiento..., 1996, pp. 69-70 . Con otras matizaciones, J EREZ, Los actos..., 1999, pp. 330- 333, y ANDREU, El acr eedor ..., 2003, pp. 104- 107.
Apuntando a la solución que más se ha ex tendido, DÍEZ-P ICAZO, RDM, 1959, pp.
113-1 14, DOMÍNGUEZ, El cumplimiento... , 1992, pp. 126-12 8, M ORENO QUESADA,
Comentarios. .., 1995, pp. 161-163, M ARTÍN P ÉREZ, La resc isi ón..., 1995, p. 388,
y TORRES, Pr esupuestos..., 2001, pp. 333-34 1. Pr oponiendo que, en general, para
la interpret ación del art. 1292 debe cambiarse la perspectiva que se fij a en la
posici ón del acreedor —inex igibil idad— por la del deudor —aludiendo, parece, a la
vol untari edad de la entrega—, pero con la premisa de que el art. 1129.1.o impoMENTE,
ART. 73
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
896
Llama la atención, sin embargo, que se invoque la buena fe como
tertium genus cuando ella misma no basta para proporcionar inatacabilidad al acto adquisitivo —si el título es débil, por gratuito—
y ninguna de aquellas protecciones puede concebirse en su ausencia —las dos normas fundamentales se alzan precisamente sobre la buena fe del inscribiente o del poseedor—. Por el contrario,
la explicitación de la irreivindicabilidad no genera redundancia —ni
siquiera parcial— respecto de la excepción contemplada en el art.
71.5, al situar al margen del fenómeno rescisorio los actos ordinarios del tráfico del deudor, pues uno y otro precepto se proyectan
sobre esferas o actuaciones diversas. En efecto, mientras el del
art. 71.5 afecta a los actos realizados por el deudor, esto es, rige
la primera transmisión, el art. 72.2 se refiere a los actos ulteriormente otorgados por quien adquirió de aquél, o sea, a la segunda
o ulterior transmisión. Otra cosa es que, habiéndose activado la primera excepción, huelga cualquier pretensión de atacar las sucesivas.
5.
LÍMITE TEMPORAL PARA EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES
En el sistema derogado y como es lógico, no había plazo establecido para hacer valer la nulidad del art. 878.II C. de C., pues, como tal
nulidad absoluta, debería considerarse imprescriptible. Sin embargo,
quienes, de un modo u otro, reconducían aquella categoría a una hipótesis de anulabilidad o rescisión se creían autorizados o se veían en
la necesidad de aplicar a esa acción de ineficacia relativa el plazo de
cuatro años señalado en el art. 1299 Cc, que, además, se consideraba de caducidad por analogía con la acción rescisoria. Por otra parte y para la fijación del dies a quo, llegaron a sugerirse dos momen-
ne automáticamente la exig ibilida d, ignoran do la necesida d de que el acr eedor
ej erci te la facultad que la ley le otorga, CRISTÓBAL, La ví a..., 1997, pp. 119-125.
897
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 73
tos: el de apertura o de retroacción, pensando en acortar el tiempo
de incertidumbre respecto de los actos afectados, y aquel en el que
los síndicos pudieran ejercer sus funciones, cuando se piensa en la necesidad de que los legitimados estuvieran en condiciones de ejercitar
la pretensión28.
Por lo que respecta a las acciones que actualmente pueden ejercitarse dentro del concurso, hay que comenzar dejando sentado que
el silencio de la Ley concursal en materia de plazos de ejercicio no
es inquietante en relación con las otras acciones de impugnación a
las que se refiere el art. 71.6. Todas ellas, en su contexto, tienen
su determinación temporal y la que resulte en origen será la que
haya que aplicar aun dentro del concurso, pues la importación de
tales acciones al terreno concursal se opera conforme a su régimen
propio, con sus requisitos y con sus plazos de vigencia. De ahí que
deba asegurarse, por ejemplo, que la acción para pedir la simulación
es imprescriptible y que la acción rescisoria ordinaria debe conservar su propio plazo de caducidad de cuatro años ex art. 1299 Cc.
La verdadera laguna se produce respecto de la rescisoria concursal que no tiene otra regulación diversa de la que ofrecen los
preceptos de la norma concursal, en los que no se incluye uno dirigido a fijar un plazo de prescripción o caducidad. No obstante y
debido a la naturaleza rescisoria de esta revocatoria concursal, dicha laguna ha de ser colmada recurriendo al plazo fijado en el art.
1299 Cc y, también en este caso, debe considerarse igualmente
de caducidad29.
El problema que resta, tanto respecto de la rescisoria ordinaria
como por relación a la rescisoria concursal, consiste en la selección
del momento en que deban iniciarse el cómputo de los cuatro años
al término de los cuales aquéllas han de caducar. La opinión común
de los autores considera que el dies a quo debe coincidir con el momento de realización del acto o contrato fraudulento, si bien ha
empezado a extenderse la idea de que, en aras de la tutela judicial
efectiva, no cabe iniciar el cómputo del plazo de caducidad del art.
84
A LCOVER, Der echo..., 2003, p. 337, donde entiende que «sólo p uede signifi car qu e la prestac ión del deudor ha sido más valiosa» y que la destru cción
de la pre sunción tendrá lugar probando que « las dos pre staciones son equiv alentes». El mismo autor añade que la presu nción es ilógica —como todo el tr atamiento dispensado a las personas especialmente rel acionadas—. « Lo lógico hubiera sido establecer presunc iones iuri s tantum de si mulación o de fra ude», en
lugar de presu mir el perjuicio.
85
De este modo pare ce leer el aparta do HERRERA, Manual..., 2003, p. 367,
por cuanto, tr as referir la rebaja de la ini cial pres unción iuris et de iur e, r ecuerda «que pers evera de cara a la subordinación de los créditos de éstos (art.
ART. 73
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
898
1299.I Cc antes de que el perjudicado pueda efectivamente ejercitar la acción.
Por tanto, si se considera que, en el particular del dies a quo, no
hay distancia entre prescripción y caducidad, no parece que sea inapropiado dejarlas sometidas a la regla que, hablando únicamente de
la primera, establece el art. 1969 Cc: «el tiempo ... de toda clase
de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse». Norma que, proyectada sobre las características del concurso, debería
apuntar hacia el instante en que los administradores concursales
acepten el cargo (art. 29 LC)30.
ARTÍCULO 73
Efectos de la rescisión.—1. La sentencia que estime la acción
declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses.
2. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor
no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se
condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase mala
fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.
3. El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la
92.5. o)». También A LCOVER, Derecho... , 2003, pp. 337-3 38, pare ce presuponer
esa inteli gencia a efectos de subraya r la incongruencia que supondrí a establecer que «en todo caso» l os cr éditos de estas persona s son subordinados y que
los negocios se pres uman perjudiciales i uri s tantum.
899
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 73
consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en
el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.
COMENTARIO*
SUMARIO: 1. EL ÁMBITO DEL PRECEPTO: LAS ACCIONES DE RESCISIÓN. 2. LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA Y LA CONDENA A LA RESTITUCIÓN. 3. EL RÉGIMEN DE LA RESTITUCIÓN. 4. LA IMPOSIBILIDAD
DE RESTITUIR. 5. EL DERECHO A LA PRESTACIÓN DEL DEMANDADO.
1.
EL ÁMBITO DEL PRECEPTO: LAS ACCIONES DE RESCISIÓN
En el contexto y en el comentario de los dos artículos precedentes han quedado involucradas, como acciones de reintegración —
según el título del art. 71—, junto a la rescisoria concursal, la rescisoria ordinaria y las demás de impugnación. Por el contrario, la
reflexión correspondiente al art. 73 ha de iniciarse con la advertencia de que parece regresar al terreno especialmente acotado,
hasta tal punto que el legislador avanza el anuncio del repliegue en
el propio etiquetado cuando hace referencia a las acciones propiamente de rescisión1. De este modo, el mismo rótulo parece prevenir frente a la generalización de sus prescripciones y apuntar a la
necesidad de ceñirlas al triunfo de la acción específica que se genera con la declaración del concurso, esto es, a la sentencia que
estima la rescisoria concursal, que previamente ha instaurado el
art. 71.1 LC2.
Sin embargo, la conclusión obtenida de esa lectura estricta acaso resulte insatisfactoria cuando se piensa en el ejercicio de la rescisoria común dentro del concurso, sobre todo teniendo en cuenta que el propio legislador, a través del art. 72, se ha ocupado de
homogeneizar ambas acciones en lo tocante a legitimación comunitaria y al andamiaje procedimental. Aparte de que pudiera haber
dificultad para observar puntualmente la contención que se predi86
GARCÍA-C RUCES, AJ A, 590, 2003, p. 5, considera que merece un j uicio positi v o tanto la explicitación de la hipótesis dañosa, tra ída de la normativa pr evigente, como la naturaleza iuri s tantum de la presunción, pues, no cabe desconocer que « las entidades de crédi to otorgan, en ocasiones, cierta s faci li dades
cr editicia s a sus deudore s en épocas de desarr eglo económico y con la esperanza de que la renovación del cré dito que se concediera pueda contr ibuir a superar las difi cultades por las que atra viesan». «El poster ior estado de insolvencia del deudor vie ne a manife star el desacier to de la conducta seguida y ,
ART. 73
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
900
ca en los efectos de la pauliana. Expresado en otros términos: una
vez que se ha globalizado la legitimación activa, no tendría aplicación sencilla la relativización de la ineficacia pronunciada, toda vez
que los bienes concernidos deberían quedar a merced de la ejecución concursal, hasta hacer efectivos todos y cada uno de los créditos concurrentes. Si, además, se advierte que la relatividad de la
ineficacia proclamada tras la estimación de la revocatoria ordinaria suele ejemplificarse recurriendo a la imposibilidad de que se beneficien del resultado positivo los acreedores no impugnantes y,
especialmente, a la interdicción de que el propio deudor recupere
el sobrante, se vendrá a la conclusión de que la indicada delimitación de la ineficacia pierde mucho de su sentido cuando la revocatoria se ha ejercitado dentro del concurso, como autoriza el art.
71.6 LC.
Por todo ello y aprovechando el equívoco del rótulo —que se refiere a la rescisión como resultado de la impugnación y no propiamente para identificar la acción ejercitada—, puede defenderse el
encaje de cualesquiera pretensiones rescisorias en el supuesto de
hecho del art. 73 LC. Lo cual tendría como resultado que se generalizara una ineficacia que, conforme al régimen de la pauliana, debería ser únicamente individualizada en consideración al interés del
impugnante.
El resto de posibles acciones de impugnación, que puedan ejercitarse a efectos de completar la reintegración de la masa activa,
ciertamente quedará al margen de los dictados del art. 73, pero
deberá subrayarse que, en la mayoría de las ocasiones, tampoco
se generará un régimen de efectos especialmente diverso. Por el
momento, bastará hacer hincapié en el paralelismo que cabe observar entre las disposiciones de este art. 73 y las previsiones que
se contienen en los arts. 1303, 1307 y 1308 Cc, concernientes a
la restitución y su alcance tanto en los supuestos de nulidad como
en los de anulabilidad, por cuanto las incertidumbres, que puedan
mantenerse en el entendimiento de ésta, no obstan a la conclusión
de que «tanto los contratos nulos como los anulables una vez anulados se encuentran exactamente en la misma situación»3.
2.
LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA Y LA CONDENA
A LA RESTITUCIÓN
normalmente, p roducirá un perjui cio a la mas a activa, dada la alteración d e la
“pa r condicio cre ditor um” que se ha genera do, ... Per o, también, es posib le
aunque difí cil que con la actuación de la enti dad de crédito pudiera haberse mejorado l a sit uación económica del deudor pr eexistente a la declar ación del con-
901
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
curso , en cuyo caso carecería de sentido la impugnación, por vía de reintegr a-
ción, de la constitución de la gar antía real que se hu biera produ cido en el lapso
temporal que señala el artículo 71.2 LC».
87
GARRIGUES, Curso. .., II, 1940, 492: «son también actos a títul o gratuito»,
que entrar ían en el supuesto de hecho del art. 1297.I Cc.
88
Para una interp reta ción del supuesto con la ampli tud que autoriz aría la
real idad social al amparo del art . 3.1, ESCRIBANO, Las acciones..., 2002, pp. 146-
149.
89
M ASSAGUER, La re integración..., 1986, pp. 126-127, donde salva de la nor-
ma el supuesto de otorgamiento de garan tía r eal, en cumplimiento de una cláusu-
la contra ctual previ amente establecida.
90
No prosperó la sugerencia de ampliar la pre sunción de perjuicio a las ga-
rantías pers onales, aunque algunas enmiendas así lo req uerían, como, la núm.
295 del Grupo Pa rl amentario Sociali s-
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
902
ta, en el Congres o, y la núm. 83 del Gru po Par lamentar io Entesa Catalana de
Prog rés (GPE CP), en el Senad o.
91
Debido a la dificultad que encier ra la ponder ación del signific ado de las
nuevas garantías, parece prudente re mitir la decisi ón a la comprobación del perj uici o en el caso, y acaso deba tomarse como refe rencia la norma concursal dictada para los pagos anticipados. En este sentido, mutatis mutandis, pudiera traerse al concurso en rel ación con la constitución de cualesquiera garantías reales
cuanto se r azona sobre el supuesto hipotecar io no encuadr ado en el concurso:
«A nuestro juicio —se concluye—, puede estudiars e el tratamiento de la hipoteca, en cada caso, a la luz del régimen a plicable al pago. La hipoteca es rev ocable cuando haya si do constituida en estado de insolvencia por quien ni pudo ser
compelido al pago (art. 1292 CC) ni pudo ser compelido a la consti tución de la
hipoteca (ar t. 1292 CC por analogía ). Son por tanto r evocables las hipotecas
constituidas en estado de insolv encia en garantía del cumpli miento de una obligación nacida con anterioridad y no vencida o no exigible» ( J EREZ, Los actos...,
1999, pp. 363-38 1).
92
A LCOVER, Derecho..., 2003, pp. 338-3 39: «este negocio de renegociación
es en principio oneroso», pues «el acreedor otorga un nuevo crédito con el que
se paga el anteri or vencido a cambio de una gar antía real».
La enmienda núm.
274, del Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergència i Unió (GPCIU), pugnaba por incorporar al apartado una ex cepción —salvo que se trate de
novaciones modificativa s de garantías reales existentes con una antelación superior a los dos aos— para « proteger una seri e de actuaciones de las entidades
financieras, que se efectúan en beneficio del deudor con el fi n de tratar de evitar el concurs o y de pro cur ar la super viv encia de la empr esa: modific ar garantías reales ya ex istentes con anter ioridad , ampliando plazos, red uciendo inter eses etc., por l o que debe quedar cla r o que a estas opera ciones no se le s
apli ca la pres unción iuris et de iure de perju icio patrimonial».
903
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
El precepto empieza por perfilar el contenido mínimo de la sentencia estimatoria de la impugnación, imponiendo la declaración de
ineficacia y la condena a la restitución de las prestaciones que hubieren sido objeto del acto o negocio rescindido. En cierto modo,
la imposición de la devolución de las prestaciones viene a ser consecuencia necesaria de aquella declaración, en el sentido de que,
decaído el título que justificaba la atribución o el intercambio, debe
hacerse que regresen al punto de partida los bienes y derechos en
que las prestaciones consistieran.
Por lo demás, la proclamación misma de que el acto o negocio ha devenido ineficaz nada dice contra la validez de dicho acto
o negocio al tiempo de su otorgamiento (art. 1290) y tampoco
asegura que aquella validez inicial deba venir a menos por el hecho de haber triunfado la impugnación. La resolución judicial recaída se propone únicamente neutralizar la eficacia de aquel acto
o negocio impugnado a fin de reparar el perjuicio patrimonial que
causara su otorgamiento y en ese contexto debería leerse el art.
73.1, cuando prescribe que la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses.
Ahora bien, pese al mayor parentesco y a la unidad de propósito —reparar ese perjuicio— de la sentencia que se pronuncia en el
incidente concursal respecto de la que estima la acción revocatoria o pauliana, si ejercitada extramuros del concurso, en los pronunciamientos de aquélla se adivina un plus respecto del clásico
remedio pauliano. Debe recordarse que, según la inteligencia común, no parece que cuadre con la revocatoria clásica e individualmente ejercitada la (verdadera) restitución recíproca de prestaciones que indiferenciadamente proclama el art. 1295 Cc 4. Al
contrario, pudiera pensarse que las consecuencias de la rescisoria
concursal, por lo que dice el art. 73, se distancian respecto de las
que la doctrina atribuye a la acción pauliana y en la misma medida
en que la recíproca restitución se aproxima a los efectos característicos de las sentencias que acogen la nulidad5. Aquí no se trata
sólo de disolver el obstáculo que se opone a la continuación de la
ejecución por parte de un acreedor defraudado6, esto es, de pronunciar la ineficacia relativa del acto de transmisión, que habría de
surtir eficacia frente a todos, menos frente al acreedor impugnante —autorizado para ignorar la transmisión—, sino que se persigue
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
904
llanamente aniquilar las consecuencias propias del acto, que prima
facie se declara completamente ineficaz, y reinstaurar el estado de
cosas previo a la realización del acto perjudicial, a cuyo fin se decreta la restitución de las prestaciones7, sin detenerse en el fingido retorno de los bienes al patrimonio del deudor.
Supuesta, por tanto, la oportunidad de contar con una norma
expresa respecto del alcance de la rescisión8, acaso pueda objetarse alguna de las derivaciones posibles de la ineficacia declarada
o el carácter tendencialmente absoluto de la restitución que se impone.
El primero de los deméritos apuntados conduce a la consideración de que los términos del precepto dificultan la configuración de
una ineficacia relativa o ajustada a las exigencias del concurso y
que, por consecuencia, deje a salvo la relación entre el deudor y el
beneficiario del acto, salvedad que pudiera tener interés en el supuesto de que la entidad del desplazamiento gratuito excediera del
perjuicio que autoriza la rescisión o en la hipótesis de que el concurso concluyera por convenio, debiendo autorizar al contratante
in bonis a retener el beneficio que, desde luego, no procede restituir al deudor9. Por lo demás, la observación concerniente al carácter absoluto de la restitución invitaría a reconsiderar la procedencia de que la restitución sea comprensiva de frutos e intereses,
cuando ese mismo reintegro ha sido francamente criticado en el
terreno de la rescisión por lesión, donde asimismo lo impone la
letra del art. 1295.I Cc 10, con la pretensión, al parecer, de reproducir la dimensión romana de la restitutio in integrum.
En todo caso y tratando de recuperar la filosofía que debe informar la restitución que nos ocupa, no es infrecuente apuntar la
necesidad de matizar la rigurosidad de las consecuencias, hallando
«una ratio de moderación de los efectos restitutorios» y evitando
caer lo mismo en el defecto que en el exceso11. Equilibrio equitativo que se proyecta ulteriormente para la resolución de los puntos
espinosos concernientes al régimen jurídico de la restitución concreta, que aquí ha de examinarse siguiendo la distribución de la
materia que ha realizado el propio precepto, atendiendo en primer lugar a si puede tener efecto o no la restitución y, dentro de
cada hipótesis, a la buena o mala fe de la contraparte del deudor.
905
3.
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
EL RÉGIMEN DE LA RESTITUCIÓN
Como se ha visto, el art. 73.1 dicta la regla de la necesidad de
restitución integral, pensando en que podrá hacerse efectiva, sea
por cuenta del adquirente, porque aún conserva los bienes —infungibles y fructíferos— que el deudor le había entregado, sea de
manos del subadquirente, que ha sido incluido en la demanda y no
goza de las necesarias condiciones de protección. Lo que la norma
dispone es que el demandado que ha sido vencido en juicio —sea
adquirente o subadquirente— deberá reintegrar aquello que recibió inmediata o mediatamente del deudor, esto es, la prestación y
sus frutos, contra, en su caso, el crédito, por principal e intereses,
de que trata el apartado 3 del mismo precepto.
La crítica más radical que puede formularse al precepto es que
haya tomado la parte por el todo. El legislador concursal parece
haberse obsesionado por la necesidad de fijar las consecuencias de
la rescisión concursal en el supuesto de que el perjuicio se detecte en la celebración de un contrato con prestaciones recíprocas y
permite colegir que, sin desprenderse de ese prejuicio, ha bosquejado los efectos de la rescisión. Así, se desentiende de los casos
en que, atendida la naturaleza del acto perjudicial —constitución de
garantías no contextuales—, no proceda ningún tipo de restitución
propiamente dicha, aparte de que pudiera ocurrir que la pauta pensada para las prestaciones recíprocas genere disfunciones cuando
necesita proyectarse sobre el necesario reintegro de atribuciones
que no tuvieran correspectivo.
En segundo término, habrá que dejar anotado que el precepto
—aun para los supuestos de hecho que comprende— remite al criterio del intérprete prácticamente todas las incidencias imaginables, con excepción de la que singulariza y disciplina el apartado 2,
esto es, la de que los bienes no pudieran recuperarse por haberlos
transmitido el adquirente a un tercero no demandado o cuya adquisición la sentencia ha considerado consolidada.
Se necesita averiguar, ante todo, la trascendencia que pueda
asignarse a la buena o mala fe del adquirente o subadquirente y,
en particular, si una u otra situación subjetiva deben utilizarse para
modular el alcance de la restitución que se le impone en este apartado 1. Una primera inclinación hacia la contestación afirmativa
puede apoyarse en el hecho de que el propio legislador utilice aquel
criterio para fijar el montante de la indemnización cuando la inata-
ART. 71
93
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
906
Sobre el r eto ex tr aconcur sal de que el acto objet iv amente fra udulento
inc luy era los casos de falta de equiv alencia de la s pr estaciones en contr atos
onero sos, c fr. J
EREZ,
Los actos..., 1999,
907
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
cabilidad de la adquisición del subadquirente imposibilita el retorno de los bienes (art. 73.2) y que asimismo recurra a ella con el
objeto de graduar la fortaleza o debilidad del propio derecho de
quien se ve obligado a reintegrar (art. 73.3).
Pero, para descartar el argumento a contrario y arropar la respuesta positiva al interrogante planteado, acaso sea preferible atender a lo que normalmente ocurre en otros supuestos mejor regulados y que pertenecen al mismo modelo de restitución, esto es,
a aquellos casos que responden al esquema de la restitutio in integrum y, por ello, tienden a la cancelación de todos los efectos
producidos, como es el caso de la restitución impuesta en el art.
1303, que, a su vez, se entiende muy cercana o del mismo tipo
que la condictio indebiti, siempre que no se sobrevalore el significado de la exigencia de error en el pago12.
Como en los supuestos de referencia, también aquí es obligado
desglosar las hipótesis de restitución según el restituyente esté de
buena o mala fe. Y a efectos de alcanzar este último estado subjetivo, parece preferible tratar de fijarlo por referencia al momento de la salida de los bienes del patrimonio del deudor, aunque no
se descarte la relevancia de la mala fe sobrevenida. Con dicha referencia, puede considerarse que incurre en mala fe «la contraparte que sabía o no podía ignorar» cuando recibió que el acto era perjudicial y se otorgaba por persona en situación económica
comprometida13. Dicha caracterización hace que su actuación se
aproxime al acto ilícito14, la retención de que disfruta sea valorada
como posesión maliciosa y la restitución que se le impone alcance
el nivel de responsabilidad del deudor doloso.
Por ello, cuando la sentencia declara que el implicado recibió del
deudor en aquellas coordenadas de la mala fe deberá, no sólo restituir la prestación que recibió, sino también los frutos percibidos
y los debidos percibir cuando la cosa recibida sea capaz de producirlos. Asimismo, si fuera el caso, deberá responder de la pérdida
o menoscabo de la cosa, aunque se hubiesen producido por cualquier causa, deducida la de transmisión a persona protegida e incluyendo la originada por fuerza mayor o caso fortuito, y la administración concursal le podrá exigir el resarcimiento de cualesquiera
otros perjuicios que se irrogaren a la masa activa hasta que se produzca la restitución, aunque no fueran previsibles y siempre que
sean consecuencia conocida de la privación de la cosa (vid. art.
73.2). Como «compensación» podrá computar en el montante de
ART. 71
JACINTO GIL RODRÍGUEZ
908
su reclamación al concurso únicamente la partida correspondiente
a los gastos necesarios realizados para la conservación de la cosa,
que son de abono a todo poseedor, incluido el de mala fe (arts.
453.I y 455 Cc).
Diversamente ocurre con el restituyente que lo sea de buena
fe, circunstancia que, como en otros ámbitos jurídicos, ha de presumirse hasta que, en su caso, la sentencia declare lo contrario. En
esta hipótesis, mientras el restituyente desconozca el carácter perjudicial de la entrega y fuera ignorante del contexto del preinsolvente, su situación equivale a la del poseedor de buena fe y cumple con devolver la prestación, cuando le sea reclamada y en el
estado en que se encuentre. Por eso, no devuelve los frutos percibidos, de los que se apropia, a medida que se producen, como
poseedor de buena fe que es (art. 451), ni responde de la pérdida o deterioro, salvo y en la medida en que con ellos se hubiese
enriquecido (arts. 457 y 1897). Además, llegado el momento de
la devolución, el restituyente ostenta los mismos derechos, en cuanto a gastos y mejoras, que el poseedor de buena fe (arts. 452454), sin que tenga necesidad de la facultad de retención ex art.
453.I C.C., por cuanto representa la misma función la simultaneidad que se impone en el art. 73.3 LC, supuesta su buena fe.
Dentro de las especificaciones referidas, quizás la más problemática sea la exoneración de restituir los frutos y de la responsabilidad por pérdida fortuita de la cosa. Es verdad que la aplicación
literal del precepto que, de un lado, no parece dejar hueco entre la
restitución in natura y la entrega del valor en otro caso (apartados
1 y 2) y, de otro, explícitamente incluye los frutos en la partida
restitutoria, pudieran inclinar el ánimo hacia la imposibilidad de matizar las expectativas de la masa; incluso, pudiera argüirse que debería primar el carácter absoluto de la reintegración o que el mantenimiento de la obligación de la entrega del valor no se impone a
título de responsabilidad sino como una regla más de distribución
de riesgos15. Sin embargo, aparte de que conviniera aprovechar estas ocasiones para hacer efectiva aquella ratio moderadora o equilibrio equitativo de los que más arriba hemos hablado, tanto la rebaja de la partida de los frutos como la irresponsabilidad por pérdida
fortuita encontrarían sólido fundamento en otras consideraciones
sistemáticas.
En efecto, para resolver el problema equivalente en otras coordenadas de restitución —sean las de la rescisión por lesión, sean
909
TÍTULO III – CAPÍTULO IV
ART. 71
pp. 273-296 . Y sobre el pequeño margen de actuación que permitían l as pr evisiones específicas de los art. 881 y 882 C. de C., que presuponían la prueba del
ánimo de fraude, cuando menos, en el quebrado, M ASSAGUER, La reintegr ación...,
pp. 56-5 8, pp. 128-1 30 y 133-1 36, donde desmenuza los puntos críti cos de la
prev isión contenida en el art. 190.5. o ALC 1983 y or ientada específicamente a
la impugnación singular de las ventas a pérdida; una norma que considera « enter amente cr itica ble, por detallist a, por abstr acta y por in oper ativ a» , añadiendo su preferen cia por la generali zación, «basan do la presu nción en el desequil ibrio en las pre staciones, cuya apreciación, en cada caso correspon dería al
tribunal». Finalm ente, en el últi mo lugar citado, puede aprec iar se la ex clusividad que el autor predica respec to de esta «nor ma en blanco» , incluso frente a
la prev isión «i nter media» del art. 192 ALC 1983 cuando diseñaba una especie
de anulabili dad por l esión de la mi tad del va lor r eal de merc ado.
94
La actividad empres arial o profesi onal en la medida en que pudiera que-
dar amparad a en las disposiciones de prote cción de la aparienc ia de los artí culos 464 C.C. y 85 C. de C.
95
VICENTE y GELLA, Curs o..., 1948, II, p. 357: « significaría que si quebrara
por ejemplo una fábrica y se f ijara en dos años la fecha de retroa cción, serían
nulas todas las compras de primeras mater ias, las ventas de mercancía elaborada, cuantos cobros realizó, todos los pagos que llevó a cabo; su total gestión
económica, en suma, durante el expresa do períod o. Forzos o es reco nocer que
jamás se solicit ó por nadie la apli cación literal del a rtí culo que comentamos».
CARRERAS, Esc ri tos..., 19 79, p. 68 : «Si a sí fuera, los pagos de sueldos y salarios hechos por un empresario a sus empleados y obrero s; los pagos de re cibos
de luz, agua y gas; los pagos al contado para obtener materia prima que no sería entregada sin este req uisito; y muchas otr as operaciones diari as... y la segurida d del trá fico y las r elac iones sociales , civ iles y mer cantiles r ecibiría n
un golpe morta l». En v ísp er as del cambio norm ativ o, se enseña que la j uris pr udencia ha ex clu ido del alc ance de la