Error y Tutela de la confianza: directrices

foro jurídico
“las divergencias entre la teoría
de la declaración y de la confianza desaparecen sólo cuando se recuerda que ambas apuntan hacia
el respeto que merecen las expectativas de quién recibe la declaración, (...) a la exaltación del deber
ético fundamental de ser fieles a la
palabra dada.”
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Error y tutela de la confianza: directrices dogmáticas para
la calificación de la recognoscibilidad del error*
Eric Palacios Martínez**
I.
INTRODUCCIÓN: ENCUADRAMIENTO SISTEMÁTICO DEL DENOMINADO SISTEMA DE INEFICACIAS NEGOCIALES. POSICIÓN DENOMINATIVO – TERMINOLÓGICA.
Antes de examinar la problemática del error y la confianza en nuestro ordenamiento, me parece oportuno puntualizar
algunas cuestiones con respecto a lo que se conoce como el sistema general de ineficacias de los negocios jurídicos.
Los negocios jurídicos están destinados a producir efectos jurídicos, pues éstos son uno de los principales instrumentos utilizados a efectos de conseguir tutela jurídica para los intentos prácticos de los particulares. Sin embargo,
es claro que, para la concesión de los efectos jurídicos correspondientes al tipo y a la función negocial es necesario
que el ordenamiento jurídico califique positivamente el intento práctico para lo cual se exige la presencia de ciertos
componentes de validez y eficacia, lo que de no verificarse puede dar lugar a una situación o hecho de ineficacia.1
*
**
1
Dedicatoria: Hace ya algunos años, con ocasión de mi primer artículo de investigación, abordé, con las limitaciones inherentes a un estudiante,
el tema de la recognoscibilidad del error en el Código Civil Peruano, contando con el apoyo de mi eterno maestro, ahora físicamente desaparecido, Lizardo Taboada Córdova, a quién, como testimonio de mi admiración y aprecio, le dediqué dicho trabajo. Ahora, pasados unos años, éste
discípulo, pretende ampliar el tema de investigación, e intentar, siempre bajo la dirección intelectual del maestro, plantear algunas directrices
teórico dogmáticas del error en nuestro derecho positivo utilizando las construcciones desarrolladas por la doctrina más coherente - la cual
no necesariamente es la más moderna - pues el tema ha sido realmente “congelado” a los anteriores avances en los estudios contemporáneos,
generales o específicos sobre la teoría general del negocio jurídico. Nuestro compromiso, sin embargo, es no renunciar a la posible enunciación
de nuevas perspectivas que pudieran surgir en lo concreto.
A la memoria de Lizardo Taboada Córdova, de quién me honro en considerarme su único discípulo directo, están dedicados los aportes que
pueda realizar en las líneas siguientes, siendo sumamente grato materializar ello en la Revista Foro Jurídico de nuestra Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde conocí a mi maestro y donde éste se sintió siempre espiritualmente vinculado como alumno
y profesor hasta el momento de su sensible fallecimiento.
Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe de la Oficina Legal de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
Cabe anotar que existe un posicionamiento bastante fuerte en el sentido de subsumir a nivel doctrinal a la figura de la irrelevancia negocial
– la que ha desplazado a la propia idea de inexistencia negocial – la que encontraría sustento en el argumento según el cual la valoración en
términos de validez/invalidez tiene como presupuesto necesario y obligado la relevancia jurídica del interés evidenciado en el hecho. Así
SCALISI, Vincenzo Categorie e istituti del diritto civile nella transizione al postmoderno, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2005, p. 627.
Desde nuestro punto de vista, no existe mayor contradicción entre los planteamientos esbozados en tanto consideramos que la calificación
foro jurídico
Como es evidente, la eficacia es el objetivo del ordenamiento jurídico respecto de los negocios jurídicos; es una
situación perfecta, por cuanto lo que se busca es que los
particulares puedan satisfacer sus más variadas y múltiples necesidades, a través de regulaciones privadas de
intereses que proyectadas y configuradas por los sujetos
que intervienen en su celebración sean merecedoras de
tutela jurídica, materializada a través de la concesión de
los efectos que coadyuven a la satisfacción de las necesidades que originaron el intento práctico.
Sin embargo, como ya se advirtió, a veces nos encontramos ante hipótesis concretas en las que los negocios
jurídicos no producen sus normales efectos jurídicos -en
vista de la valoración de estructura y función tipológica
abstracta- sea en forma originaria, tanto por una defectuosidad estructural como por una contravención a una
norma imperativa que puede o no contener al llamado
orden público o a las buenas costumbres, sea en forma
sobreviniente a su celebración.
En todos estos supuestos, lo reiteramos, nos encontramos frente a supuestos de ineficacia negocial, si se quiere
entendida en un sentido amplio.
De esta manera, puede señalarse que los negocios ineficaces son tanto aquellos que nunca han producido
efectos jurídicos o que, habiéndolos producido, dejan de
generarlos posteriormente por la utilización de una causal estructural determinada, como aquellos que pierden
eficacia por la aparición de una causal sobreviniente a la
celebración del mismo negocio.
Existen pues dos tipos de ineficacia negocial: la ineficacia originaria, denominada también ineficacia por causa intrínseca o ineficacia estructural, y la ineficacia funcional, denominada también por causa extrínseca. Los
supuestos de ineficacia funcional son todos aquellos en
los cuales un negocio jurídico que venía produciendo
normalmente efectos jurídicos, deja de generarlos posteriormente por la aparición de una causal sobreviniente
a la celebración del negocio jurídico. Los supuestos típicos de ineficacia funcional son la revocación, resolución,
inoponibilidad, incluyendo algunos autores incluso a la
rescisión. Sin embargo, debe señalarse que en el caso de
la rescisión, su equiparación a los casos de ineficacia fun
cional es bastante discutible pues la causal es coetánea
a la celebración del negocio jurídico a la par de existir
rasgos sintomáticos que la aproximan a la invalidez concretamente en lo que concierne a los denominados vicios
de la voluntad; ello, a pesar de lo que señalaba mi desaparecido maestro,2 en el sentido de considerar a la rescisión
como un supuesto de ineficacia funcional.
Por el contrario, en los supuestos de ineficacia originaria,
el negocio o no produce nunca efectos jurídicos o deja
de producirlos retroactivamente, por lo que los efectos
jurídicos generados se podrían denominar como provisorios. La ineficacia originaria se presenta, como se ha
señalado reiteradamente, en dos supuestos: la nulidad
y la anulabilidad, recibiendo ambas el nombre genérico
de invalidez en el Código Civil peruano. Consiguientemente, existen dos supuestos de invalidez en el sistema
jurídico nacional: la nulidad y la anulabilidad, debiendo
quedar claramente establecido que el sistema nacional
no reconoce sistemáticamente la categoría de inexistencia.
Más allá de algún supuesto aislado que no puede servir
de sustento infalible para sostener lo contrario, máxime
si se considera la permanente imprecisión a la que nos
tiene acostumbrados el legislador peruano3. Debe quedar
pues estrictamente establecido que en nuestro sistema
jurídico existen únicamente los supuestos de nulidad y
de anulabilidad; los que bien pueden agruparse bajo los
parámetros de la invalidez, tomada como un límite a la
autonomía privada y pensada por algunos en vinculación
estricta con las normas inderogables o principios inviolables4, otros más bien conectan el binomio validez - invalidez con la valoración del interés negocial5, mientras que
existen quienes han intentado definir a la invalidez como
una sanción que golpea el acto de autonomía privada que
presenta en vía originaria una o más anomalías respecto
al modelo legal, suficientes para provocar una valoración
negativa por parte del ordenamiento, relacionándola así
con la teoría del tipo o fattispecie negocial.6 Desde nuestro
particular punto de vista debemos precisar como todas
las maneras de enfocar al fenómeno en cuestión podrían
ser resumidas acudiendo a la denominada “estructuralidad” como criterio determinante y distintivo de la invalidez, tomada, en general, dentro del perfil patológico
de relevancia jurídica del interés tiene una connotación netamente anterior – y actúa como un presupuesto de actuación - a la lógica del sistema
de ineficacias negociales: el ordenamiento califica el intento práctico pero con las reglas suministradas desde fuera del propio ordenamiento, las
mismas que han sido reconocidas por éste ante el imperativo de no perder su inherente y necesaria vinculación con el plano social.
2
Nos referimos al profesor Lizardo Taboada Córdova. Para el desarrollo de las ideas antedichas en el marco de la disciplina del Código Civil son
de consulta “obligatoria” por lo menos dos de sus principales obras, me refiero a La causa del negocio jurídico, Editorial Grijley, Lima, 1996 y
Acto jurídico, negocio jurídico y contrato Editora Jurídica Grijley, Lima, 2002.
3
Nos referimos, por ejemplo, al artículo 1438° del Código Civil donde expresamente se alude a la “existencia” y “validez” del contrato como
contenido de la garantía del cedente frente al cesionario. Es claro que en este supuesto la mención a la “existencia” se entiende referida directamente al soporte de verificación sobre el que se apoya el contrato.
4Cfr. Gallo, Paolo Diritto Privato, quarta edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2006, p. 511, donde expresamente señala que “las partes en
el concluir de un contrato, si bien son tendencialmente libres, no pueden violar normas inderogables de ley o estar en contraste con principios
inviolables del ordenamiento; en caso contrario el contrato puede ser inválido”.
5Cfr. Scalisi, Vincenzo Invaliditá e ineficacia. Modalitá assiologiche della negozialitá ahora en Categorie e istituti del Diritto Civile. Nella transizione al postmoderno. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2005, p. 628. Es particularmente interesante el siguiente párrafo “La pareja validez/
invalidez está dirigida por tanto a resolver el fundamental problema cognoscitivo – que no es sólo de naturaleza gnoseológica; sino, por el
contrario, esencialmente axiológica-práctica – de saber si un interés negocial relevante tiene o no legitimación positiva para constituir punto de
enlace de efectos jurídicos, la capacidad de producir efectos estables y definitivos; no la diversa cuestión de la producción en curso de desarrollo
de tales efectos (que, por el contrario, se identifica con el diverso campo teórico: eficacia si, eficacia no)”.
6
Navarretta, Emanuela - Invaliditá, inefficacia e rimedi contrattuali en AAVV Diritto Privato, parte prima, UTET, Unione Tipográfico-Editrice
Torinese, Torino, 2003, p. 328.
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del momento estático del negocio jurídico7; sin perjuicio
de reconocer, desde el perfil aplicativo, que el fenómeno
de la invalidez supone una reacción negativa del ordenamiento frente a determinadas transgresiones de normas fundamentales (imperativas) llamadas a encauzar el
ejercicio de la autonomía privada, debiendo distinguirse
entre las normas que involucran la exigencia de observar
ciertos requisitos “legales” de aquellas que, llamadas en
general ius cogens, tienen como contenido el Diktat ético
– político del Estado en el que se pueden reconocer diversos grados en su disciplina concreta.
No podemos dejar de establecer como, al lado de los
criterios mencionados, la invalidez (ineficacia estructural) se caracteriza por estar informada por el denominado Principio de legalidad. Las causales de invalidez son
de carácter legal, es decir, establecidas e impuestas por la
ley, no pudiendo ser generadas por la autonomía privada
de los particulares. Ello no debe confundirse con que, en
materia de nulidad, las causales pueden considerarse tácita o implícitamente contenidas en las normas jurídicas o
en las bases del sistema jurídico en general, bien se trate
del orden público, de las buenas costumbres o de normas imperativas que no contengan ninguno de dichos
conceptos. Es obvio que la doctrina y la jurisprudencia
no pueden crear causales de invalidez.
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Debe quedar claro que lo expresado para la invalidez
tiene perfecta aplicación en lo que respecta a la materialización del mecanismo de tutela dispuesto para el error
relevante: la anulabilidad. Así es preciso no confundir la
posible intromisión de la autonomía privada en lo que
concierne a neutralizar la utilización de la causal de anulabilidad – vía confirmación - con la negada posibilidad
de intervención privada en la generación de ésta última,
disquisición que encuentra consistencia apreciando la diferente connotación del interés tutelado.
Sentada la idea acerca de lo que constituye el sistema general de ineficacias, abordaremos la figura del error, ahora
7
8
9
una de las menos seriamente estudiadas en nuestro medio8; siendo tal vez el principal propósito del presente trabajo discutir en torno a su coherencia sistemática – en el
ámbito de la regulación en nuestro ordenamiento a efectos de no entrar en contradicción con los lineamientos
y principios generales vigentes, o, en todo caso, ofrecer
justificación suficiente para entender su asimilación en el
Libro del Acto Jurídico tomado por algunos como voluntarista (volveremos más adelante sobre el particular).
En suma, en estas líneas no pretendemos dar una respuesta acabada, pero si brindar algunos puntos de acercamiento para tratar de encontrar una respuesta, al menos
preliminar o intuitiva9, pero coherente en torno a las consecuencias de la disciplina del error asumida por nuestro
ordenamiento.
II.LA PROBLEMÁTICA DE LA DISCIPLINA
DEL ERROR Y SU RELACIÓN INMANENTE CON LA ADOPCIÓN DE LA TEORÍA DE
LA CONFIANZA
El tema del error presenta una relevancia trascendental en el campo de la actuación de la autonomía privada
(cuando ella se destina a la regulación, en un plano de
horizontalidad, de intereses propios), puesto que del tratamiento del error, puntualmente en lo que concierne a
su relevancia – que no sólo es una cuestión de política
legislativa - dependerá la posibilidad que el negocio jurídico pueda perder sus efectos - de acuerdo a nuestro
ordenamiento - en virtud de ser declarado nulo por una
causal de anulabilidad especie de la llamada ineficacia
estructural o invalidez. En otros términos, verificando
la presencia de un error relevante (lo que de plano, aún
tomando partido por las teorías voluntaristas más recalcitrantes, relegaría la importancia del elemento subjetivointerno, llámese voluntad) podrá establecerse, a nivel de
estructura, la perpetuación o la pérdida de los efectos
típicos de origen negocial.
Es importante en este punto, ya que el presente trabajo no versa sobre la invalidez, consultar el trabajo del profesor Morales Hervias, Rómulo
Contrato inválido en Estudios sobre teoría general del contrato, con prólogo de Giovanni B. Ferri, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006, pp. 519
y ss.
Por el contrario, es motivo de reflexión, y como no, profunda preocupación, la carencia de posición y confusión evidenciada en la obra de
Espinoza Espinoza, Juan - El acto jurídico negocial primera edición, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2008; donde se define a la invalidez como
“una patología de los elementos esenciales del negocio por presentarse un vicio en la manifestación de la voluntad (error, dolo, intimidación y
violencia)” (p. 484) afirmación que resulta incompleta, confusa y contradictoria en cuanto se refiere sólo a los supuestos de “vicios en la manifestación de la voluntad” luego de haberse aludido en general a los elementos “esenciales” del negocio, a lo que cabría preguntarse si no existen
hipótesis de invalidez por contravención de normas imperativas o por defectuosidad (incluida la ilicitud) de otros componentes estructurales
diversos a la manifestación de la voluntad como se constata en el propio sistema normativo; por demás, es lamentable la confusión que, líneas
más abajo, el autor deja entrever al identificar a la invalidez con la irregularidad, y que, en parecer propio, tiene como origen la cita inconexa y
promiscua de autores que no tienen posiciones concordantes en un afán de proyectar una visión panorámica, a la vez siempre ecléctica, lo que
al final de cuentas termina siendo perjudicial para el perfil mínimo que una obra que verse sobre el negocio jurídico debe guardar. La única
manera de abordar el estudio del negocio jurídico es acudiendo al método dogmático – es decir con orden, lógica y coherencia sistemática –
por lo que es preocupante el enfoque asumido por el autor citado. Es obvio que lo dicho se extiende a la obra entera citada líneas más arriba
donde se demuestra desconocer los lineamientos fundamentales que todo estudioso del negocio jurídico debe asumir. Volveremos a comentar
críticamente la aludida obra, más no al autor, a propósito del error, máxime cuando ella es tomada por muchos como una novedad apreciable
y un ejemplo a seguir en lo que se refiere al tratamiento del negocio jurídico.
El único autor nacional que le dio, en su momento, un tratamiento profundo a la temática del error fue el profesor Lizardo Taboada Córdova,
pudiendo constatarse ello en sus obras Negocio jurídico, contrato y responsabilidad civil (obra compilatoria), compilación y presentación de
Rómulo Morales Hervias, Grijley Editores, Lima, 2006; y Acto Jurídico, negocio jurídico y contrato, Grijley Editores, Lima, 2002, obra a la que
me he referido con anterioridad.
Esto no supone que nuestra parte renuncie al método dogmático que siempre ha utilizado, sino más bien reconocer la complejidad y confusión
que se tiene en nuestro Código Civil, producto de una insensata importación normativa, es decir una mezcla de principios y normas de diversas
codificaciones muchas veces antitéticas entre sí. De allí que nos extrañe la afirmación de varios “juristas” sudamericanos que visitan algunas
universidades del país cuando indican que nuestro Código Civil es un “ejemplo a seguir”.
foro jurídico
Es importante considerar que la postura que se tenga
con respecto al error, y sobre todo con relación a sus
requisitos de relevancia (necesarios para conseguir el
otorgamiento del instrumento de tutela plasmado en la
acción de anulabilidad), no supone siempre una toma de
posición también frente al propio concepto de negocio
jurídico asumido por el intérprete, en tanto el aceptar
que eventualmente el negocio pueda perder sus normales efectos debido a una patología en la formación del
elemento subjetivo no implica una contradicción en el
sistema negocial cimentado sobre bases estrictamente
objetivas10. Es una cuestión de oportunidad de tratamiento que perfectamente puede ser explicado sin desvirtuar
los principios que inspiran las concepciones objetivas del
negocio jurídico, como más adelante demostraremos detenidamente.
No obstante lo dicho se debe advertir que el problema
lógico – constructivo que plantea el error es vital para
resolver convenientemente la antitesis existente entre la
exigencia de una tutela de la voluntad, tal y como lo planteaban las doctrinas voluntaristas, frente a la confianza
del o de los destinatarios de la declaración, en el sentido expuesto no muy recientemente por las doctrinas
objetivas. El error, como bien lo ha señalado uno de los
autores más reconocidos en dicha materia, es uno de los
hechos relevantes para el negocio que son especialmente significativos ante los dos principios opuestos11, cabe
directamente decir, el principio de la voluntad frente al
principio de la confianza, el que ha sido tomado, en este
punto, como representativo de las teorías objetivas que,
en su conjunto, valoran el comportamiento de los sujetos
de acuerdo a los parámetros de la buena fe12. En suma,
se trata de la confrontación entre el elemento interno y
el elemento externo del negocio. Con tal perspectiva, se
deja de lado la inadecuada impostación, efectuada por
parte de la doctrina italiana, según la cual el acogimiento
de la teoría de la confianza excluiría absolutamente a la
de la responsabilidad; lo que se hace patente cuando se
ha afirmado que el “criterio” -así se le denomina - de la
confianza - tutela del destinatario de la declaración - de
por sí no excluye el “criterio” de la responsabilidad que
podría operar en dos modos:
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a) (a favor del declarante): consintiendo la anulación
de la declaración (no obstante la irreconocibilidad
del error) cuando el error sea excusable;
b) (a favor del destinatario): prohibiendo al declarante caído en error la impugnación de anulabilidad
(aún siendo reconocible) cuando subsista culpa por
haber permitido la formación de la declaración defectuosa.13
Lo que en el fondo se señala es la posibilidad de valorar
el comportamiento integral de todas las partes involucradas
en el contrato (negocio).
Es sintomático que uno de los puntos de máxima emersión de la teoría declaracionista, y de la prevalencia de la
tutela de la confianza sobre el dogma de la voluntad, nos
referimos a la reconocibilidad, se torne unitario, en lo que
corresponde a propósito de la disciplina del error, y en particular del
error en la declaración o en su trasmisión14 (asimilado, al menos
parcialmente, en el artículo 208 del Código Civil) en los
casos en que esta categoría de error, se refiera a la naturaleza del acto – negocio-, al objeto principal de la declaración o a la identidad de la persona cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo determinante de la
voluntad, así como al caso en que la declaración hubiese
sido transmitida inexactamente por quién estuviere encargado de hacerlo (error en la transmisión). Tal elaboración
se encuadra, como bien se ha dicho, sobre el fondo de un
fenómeno más general, consistente en la superación de la
concepción voluntarista del negocio jurídico – contrato
(visto como una voluntad generadora de consecuencias
jurídicas), y en el prevalecer de la teoría declaracionista,
en base a la cual el elemento esencial de la fattispecie contractual está representado por la congruencia exterior de
las declaraciones15; pudiendo considerarse incluso como
la manifestación más concreta de la superación de la tradicional distinción entre error vicio y error obstativo; que
como ya conocemos, tenía como principal consecuencia
la diferenciación del tipo de invalidez correspondiente a
cada uno de ellos: el error vicio (o dirimente), resultante
de una viciosa formación de la voluntad, según se decía,
acarrea la anulabilidad del negocio en virtud de que se
habría afectado su componente subjetivo; el error obs-
El argumento puede ser planteado de diversa manera en desmedro de las teorías voluntaristas: el hecho que se asuma que no todo error sino
sólo un error relevante sería sustento para convertirse en causal de anulabilidad podría querer decir que la voluntad no es omnipotente y, por
lo tanto, no poder ser considerada como un factor esencial del negocio.
Pietrobon, Vittorino - El error en la teoría del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado - Editorial Revista de Derecho Financiero, Madrid, 1971, p. 6.
Ello en tanto se advierta que es una proyección totalmente abandonada por la doctrina el intentar ceñirse al significado literal de las palabras
como lo propugnaba en términos estrictos la teoría declaracionista.
Ahora bien, para efectos de demostrar la equiparación principista entre la teoría de la declaración y de la confianza, es necesario señalar la
relación existente entre los criterios de interpretación (que sirven a su vez para establecer su validez o invalidez, una de cuyas causales es el
error), y el fundamento de los efectos del negocio, o, en otros términos, entre lo que justifica la eficacia vinculante del negocio y el instrumento
utilizado para determinar los efectos producidos por el acto negocial concreto. Si la teoría declaracionista, tiene como eje central la declaración
del sujeto, y la teoría de la confianza, apunta a la protección de aquel estado subjetivo, siempre que se revele a través de circunstancias externas,
se hace patente que la diferencia entre ambas teorías tiende a desaparecer, al menos en lo que concierne a nuestro estudio.
Sacco, Rodolfo y De Nova Giorgio - Il contratto en Trattato di Diritto Civile dirigido por Rodolfo Sacco, terza edizione, UTET, 2004, t. I, p.
500.
Es la idea recientemente expuesta por Rossello, Carlo - L´errore nel contratto en Il Codice Civile. Commentario fondato e giá directo da Piero
Schlesinger e continuato da Francesco Donato Busnelli, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2004, p. 5.
Scognamiglio, Renato - Contributo alla teoria del negozio giuridico, seconda edizione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoli 1969, pp.
42 y ss. (hay traducción al castellano efectuada por Leysser León titulada Contribución a la teoría del negocio jurídico, publicada por Grijley
Editores (Lima, 2004).
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tativo (o error en la declaración), por el contrario, implicaba por lo demás, según se decía, una ausencia de
voluntad, por lo que, en la lógica de los voluntaristas, era
indiscutible la necesidad de que se le declare como nulo.
Las consideraciones antedichas abren innumerables inquietudes teóricas, con consecuencias prácticas, que deben ser resueltas para configurar los perfiles aplicativos
del error en nuestro Código Civil, teñidos casi siempre
de valoraciones subjetivas que es preciso superar, estableciendo claramente los principios que la inspiran y los
criterios aptos para lograr la coherencia dentro del propio
concepto y disciplina del negocio jurídico, tal y como ha
sido enfocado en nuestro ordenamiento jurídico. Cabe
advertir que, incluso en la realidad europea, actualmente
se revitaliza la teoría del error vinculándolo con otros
temas clásicos, olvidados - para variar - en nuestro medio, como la presuposición o la responsabilidad precontractual conectada a los deberes de información en las
tratativas. Estos últimos han sido vistos como un eficaz
instrumento de prevención respecto a la formación de
contratos viciados de error y a sus consecuencias, llamadas por algunos, diseconómicas (referidas a su negatividad
de carácter económico).
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Para ello propenderemos a establecer anteladamente cual
es, mas allá de las apariencias y las contradicciones artificiales “descubiertas” por los que siguen aún el voluntarismo, el principio general acogido por nuestro ordenamiento para luego, con los horizontes claros, proceder a
la construcción de la teoría del error en el Código Civil
en forma sistemática y coherente. Se pretende lograr una
armonía en la aplicación de la normativa concreta, utilizando los marcos teóricos suministrados por la doctrina
científico-jurídica más lúcida sin lo que nuestro estudio
podría, como muchos aparecidos recientemente en nuestro contexto e incluso en el contexto doctrinal europeo,
ser calificado estrictamente como intuitivo o casuístico,
es decir, sin el rigor técnico que todo trabajo de investigación serio debe tener. Aspiramos, no sólo a satisfacer
la necesidad de contar con un útil instrumento para tener
claridad sobre algunos de los temas controvertidos antes
mencionados, sino también, sobre todo en nuestro medio, a disipar equívocos sugiriendo en lo posible soluciones congruas y racionales.
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III.EL PRINCIPIO (TEORÍA) DE LA CONFIANZA. TEORÍAS EN TORNO AL VALOR
DE LA VOLUNTAD O LA DECLARACIÓN
EN LA DOCTRINA DEL NEGOCIO JURÍDICO. LOS FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA. DELIMITACIÓN
CONCEPTUAL DEL PRINCIPIO DE LA
CONFIANZA Y SUS FUNDAMENTOS DOGMÁTICOS
Una de las cuestiones fundamentales que se han debatido intensamente, desde distintos puntos de vista, es, a
mi parecer, la prevalencia de un principio negocial que
pueda ser satisfactoriamente verificado en toda la teoría general del negocio jurídico; el mismo que, por una
exigencia de orden sistemático, debe servir para resolver coherentemente todos los problemas que se puedan
plantear en la aplicación del ordenamiento positivo particular a partir del cual se ha extraído y construido concretamente. Ya he señalado antes y en otro trabajo que la
discrepancia fundamental en la construcción de la teoría
general del negocio jurídico es atribuible a la antítesis,
eventualmente existente entre sustancia y apariencia, es
decir, entre voluntad y declaración16, o, en otros términos, entre el elemento externo y el elemento interno del
negocio. Indudablemente puede existir un matiz de orden extrajurídico en el tema (me refiero a la ideología)17
que puede haber confluido a otorgar, en cierto momento
histórico particular, preferencia a alguna de las directrices
teóricas planteadas en dicho momento.
Eco de la importancia de ésta tarea de orden primario, en
la que radica la propia coherencia de las construcciones
teóricas, es la elaboración de una serie de teorías, destinadas a sustentar en cada ordenamiento particular, o, la
existencia de un principio voluntarístico o, en general,
de un principio objetivo, que tiendan a la explicación de
los posibles conflictos de aplicación en cada sistema. Por
una suerte de “influencia” positivista18, no nos interesa mucho analizar el debate doctrinal producido en la
doctrina alemana e italiana, como reflejos de las consecuencias que se pueden hacer derivar de la adopción de
una de las teorías acotadas, puesto que ello antes se ha
desarrollado con bastante detalle19. Bástenos con señalar solamente el núcleo lógico de cada una de ellas y sus
principales consecuencias.
Palacios Martinez, Eric - “La recognoscibilidad del error en el Código Civil Peruano” en Themis, Revista de Derecho editada por estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Segunda Epoca, Nº 24, Lima, 1992, pp. 101 y ss, estudio ahora ampliado en el conjunto de ensayos intitulado “Contribución a la teoría del negocio jurídico” Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 135 y ss.
Para el punto es importante consultar la obra fundamental de Varrone, Claudio - Ideologia e dogmatica nella teoria del negozio giuridico Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli 1972.
Derivada directamente de la transcripción casi literal de buena parte del articulado del Código Civil Italiano de 1942 en los libros de acto jurídico, contratos y sucesiones (testamentos) de nuestro Código Civil, lo que, por decir lo menos, es el origen de muchas de las contradicciones
existentes en su interior, las mismas que deben de ser resueltas utilizando los principios rectores que se extraen de las normas fundamentales
de nuestro sistema, acompañado de una reflexión acerca de las características centrales del mismo.
En términos generales, con referencia al problema de la interpretación de la ley Larenz, Karl Metodología de la Ciencia del Derecho. Traducción de la edición alemana de 1960 efectuada por Enrique Gimbernat Ordeig Ediciones Ariel, Barcelona, 1966, pp. 250 y ss.; y específicamente
con respecto al negocio jurídico Flume, Werner - El negocio jurídico, traducción del alemán de José María Miquel Gonzáles y Esther Gómez
Valle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 83 y ss. Ver también las obras de Scognamiglio, Renato - Contributo alla teoria del
negozio giuridico, seconda edizione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoli 1969, p. Ferrara, Francesco - La simulación de los negocios
jurídicos, traducción del italiano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid , 1953, pp. 19 y ss. y de Distaso, Nicola - La simulazione dei
negozi giuridici. Unione Tipografico – Editrice Torinese (UTET), Torino, 1960, pp. 6 y ss. Para una reseña breve y puntual ver De Castro Y
Bravo, Federico - El negocio jurídico. Editorial Civitas, Madrid 1985, pp. 58-60.
foro jurídico
La teoría voluntarista sostiene que el sustento de la eficacia atribuida al negocio reside en la voluntad del declarante, la que también sirve para establecer, tanto en
el aspecto cuantitativo como en el cualitativo, cuales son
los efectos que específicamente se van a atribuir a la declaración de voluntad, utilizando sus propios términos, a
que dieron vida los privados. Sobre esto se debe acotar
que el voluntarismo encuentra su expresión más patente
en la vertiente que incorpora la idea de que a la voluntad
se le debe reconocer la virtud de producir efectos en el
mundo jurídico, encontrando el origen de esta “virtud”
en una atribución que realiza el ordenamiento jurídico,
a partir de la cual se efectúa un examen de los hechos psicológicos a fin de trazar perfectamente el contenido negocial; por ello, se le ha denominado a esta vertiente como
la concepción sicológica del voluntarismo. En lo que respecta a
los casos de divergencia entre voluntad y declaración, se
debe aclarar que según la teoría voluntarista, no es que
la voluntad interna produzca por sí sola efectos jurídicos, sino que frente a un caso de discrepancia entre la
voluntad y la declaración, debe prevalecer la voluntad
interna, invalidándose el negocio jurídico formado únicamente en base a la declaración. Dicho de otro modo,
para la teoría voluntarista, la voluntad interna no es, ni ha
sido, ni será nunca un elemento del negocio jurídico, por
cuanto éste es, en esencia y únicamente declarada. Sin
embargo, según está teoría, si la declaración discrepa de
la voluntad interna el negocio jurídico debe invalidarse
ya que la declaración de voluntad debe de transmitir la
voluntad interna del sujeto20. Así, ésta teoría, ya en general, al sustentarse in genere en la exaltación de la voluntad
interna, nunca explicó la validez del negocio bajo reserva
mental porque en él falta la voluntad, ni la del contrato
celebrado con el denominado error en los motivos, pues
en él tampoco se quiso lo que se declaró21; ya que, si se
siguieran lógica y estrictamente sus lineamientos, la carencia de voluntad debería determinar ineludiblemente la
inexistencia del negocio, y consecuentemente la carencia
total de efectos negociales. En este orden de ideas, aún
cuando luego se admite que la voluntad tiene valor sólo
en tanto dicho valor esté reconocido por el ordenamiento positivo, se adopta la idea de que a tal reconocimiento
el ordenamiento se encuentra constreñido, hasta el punto
de no poder sustraerse al mismo, por lo que su intervención se dirige únicamente a proteger y garantizar la
seguridad y el cumplimiento de las decisiones voluntarias,
de por sí vinculantes, permitiendo de este modo una interpretación que se vincula directamente a las reglas superiores de justicia22.
De la última idea esbozada puede extraerse una idea trascendental que sirve para establecer las bases fundamen-
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23
tales del dogma de la voluntad: en la mentalidad de los voluntaristas está siempre presente la idea que recurrir a la voluntad
obedece a la necesidad de justicia en las relaciones privadas.
Dentro de este punto de vista es bastante discutible el
criterio utilizable para discernir la “voluntad efectiva” de
los sujetos intervinientes en la formación o conclusión
del negocio, máxime cuando los sujetos discrepan sobre
el contenido ejecutable que se habría creado a través de
su declaración, la que, en términos reales, podría verse
inoperativa frente a una eventual discordancia con el sustrato volitivo que le habría dado origen. De ello se desprende que la justicia a la que se pretende llegar se hace
obsoleta o virtual, es decir, desprovista de una predictibilidad, siquiera aproximada, pues al no encontrarse apoyada sobre una base objetiva genera incertidumbre en las
soluciones que se planteen en cada supuesto concreto.
Es más, el voluntarismo nunca fue coherente, al menos en nuestro parecer, con el esquema del supuesto
de hecho al que recurre casi la totalidad de la doctrina
especializada, básicamente la alemana y la italiana. Así
claramente, clarísimamente, se ha señalado que el esquema fattispecie/efecto en el que la doctrina suele hoy descomponer la norma jurídica – escribe Natalino Irti – se
revela incompatible con el lenguaje del voluntarismo: la
voluntad privada determina y produce el efecto, no ya en
cuanto fattispecie contenida en una norma jurídica, sino en cuanto fuerza originaria, capaz, por sí misma, de constituir,
regular extinguir relaciones jurídicas. El negocio no es
una entre las fattispecies previstas y disciplinadas por la ley,
sino una fuente originaria de efectos frente a los cuales
la ley esta llamada a tomar posición23. De allí la inadmisibilidad de propender al voluntarismo en la actual teoría
general del Derecho, al menos en los términos en que
esta es planteada por la doctrina dominante.
Es de interés el indicar como del dogma de la voluntad
descendían a su vez dos consecuencias ulteriores: por un
lado, la desvaloración de los remedios equitativos, como,
por ejemplo, la rescisión del contrato por lesión y la cláusula rebus sic stantibus, que no son contempladas por las
dos principales codificaciones del siglo XIX, vale decir
aquella francesa y alemana; y, por otro lado, el gran énfasis puesto sobre el entero problema de los vicios del
consenso, error, dolo, y violencia y, sobretodo, el gran
desarrollo sufrido por el instituto del error. Si, en efecto,
la entera disciplina negocial rotaba en torno al dogma
de la voluntad, se concebía que la condición necesaria
y suficiente a los fines de validez del acto negocial, y en
particular del contrato, estaba constituida por la efectiva voluntad de las partes de efectuar aquel intercambio.
La presencia de un vicio del consenso, y en particular
Son las enseñanzas de mi maestro Taboada Córdova, Lizardo - Acto jurídico, negocio jurídico y contrato Editora Jurídica Grijley, Lima, 2002,
p. 375.
El artículo 205º del Código Civil señala en forma bastante restrictiva, frente a la posibilidad de la invalidez, específicamente la anulabilidad, que
“el error en los motivos sólo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razón determinante y es aceptado por la otra parte”, lo
que supone, según nuestro criterio, dejar totalmente de lado la relevancia de la voluntad interna para dilucidar la invalidez del negocio, pues al
requerir que la misma sea expresamente declarada, y aún mas, conocida por la otra parte, se atiende directamente a la declaración del sujeto que
incurre en error y no a su voluntad.
Pietrobon, op. cit. p. 61.
Irti, Natalino - Letture bettiane sul negozio giuridico Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1991, p. 6.
169
foro jurídico
170
de un error, podía minar hasta las propias bases de la
construcción edificada, haciendo venir a menos aquellos
que aparecía como el requisito más importante de la convención; vale decir la efectiva voluntad de intercambio24.
Sobre la segunda consecuencia nos detendremos luego
en vista de aclarar como la doctrina del error, ha cambiado sus matices, al principio netamente involucrados
con la teoría voluntarista, como se ha visto, para dar paso
a una fundamentación objetiva. Una voluntad concreta o
hipotética, no sostenida por una declaración adecuada, no
sólo no puede producir sus efectos, mas ni siquiera bastar para privar sin más a la declaración de los efectos de
que parece capaz. Esto significaría desconocer que el ordenamiento jurídico ve precisamente en la declaración el
momento culminante y esencial de la autonomía privada,
la cual sólo gracias a la declaración consigue actuar en el
espacio y tiempo25; y es que la cuestión fundamental acerca
del significado y el valor de una declaración no consiste
en inferir, de la actitud asumida, una voluntad interior presunta, en mayor o menor medida hipotética, y que en el
caso particular podría incluso estar ausente; de lo que se
trata es, más bien, de evaluar dicha actitud según el tenor
objetivo de la coherencia que rige la vida de relación, y de
comprobar si ella, según las apreciaciones sociales, puede
ser interpretada lógicamente, o no, en otro sentido, que sea
distinto de aquel sentido denotativo de una estructura vinculante de ciertos intereses. Sólo según ese tenor objetivo,
y ya no a través de deducciones hipotéticas de una voluntad
presumible, se aclara el carácter de negocio jurídico26.
Se ha alegado que el voluntarismo ha sido ridiculizado
injustamente queriéndose acaso insinuar que los que no
compartimos sus directrices desconocemos su verdadera esencia negando la intrínseca naturaleza de acto voluntario inherente al negocio jurídico. Así se olvida que
la discusión no recae sobre el carácter de acto voluntario, que todo negocio debe tener, sino sobre la función
de la voluntad, sobre el puesto que a la voluntad debe
asignársele en la estructura de un hecho social, como se
le toma a la autonomía privada en la vida de relación.
No se puede negar que en la normalidad de los casos el
particular declare o haga lo querido, se niega solamente
que la voluntad se encuentre en el negocio en un primer
plano y que la concordancia de los efectos jurídicos con
la función o razón (causa) del negocio, deba ella misma
ser querida, como se pretende cuando se postula una voluntad individual dirigida a los efectos jurídicos; no debe
olvidarse que al momento de la conclusión (celebración)
24
del negocio el proceso volitivo debe haber, normalmente, ya recorrido su iter y logrado su meta definitiva: se
ha agotado y concretado en una forma determinada, y
los efectos son determinados por el orden jurídico en
conformidad con la función del negocio. En síntesis, la
voluntad pertenece a la génesis del negocio – y se ubica
en un plano de segundo orden - pero no al contenido
del acto de autonomía privada, donde se inserta la autorregulación de intereses en un plano de primer orden,
como hecho social sobre el que recae la calificación del
ordenamiento27.
Por su parte, la teoría declaracionista, se encuentra con
el problema de los casos en los que una declaración intrínsecamente correcta no se considera suficiente para la
validez absoluta del negocio y en los que el defecto de la
voluntad determina ipso facto la ineficacia negocial, siendo
ejemplos claros el negocio celebrado jocandi causa, el simulado, y el concluido con error obstativo.
Esta insuficiencia conceptual, yo diría de construcción,
de ambas teorías lleva a la doctrina a buscar soluciones
de atemperamiento, teniendo ello como consecuencia
la creación de las teorías de la responsabilidad y de la
confianza, enmarcándose la primera, en sus originales
propuestas, dentro del deber de hablar claro, por lo que
incluso resulta plenamente reconducible y conexa al principio de autorresponsabilidad; centrándose la segunda en
la valoración de la apariencia de la declaración, es decir,
valorando objetivamente si ésta es capaz de generar una
confianza en los terceros que tienen conocimiento de su
contenido vinculatorio (criterio objetivo).
Es más, esto podría conllevar al requerimiento de reconstruir la entera teoría general del negocio jurídico, en
tanto se reconoce que no es la voluntad, ni siquiera la declaración en abstracto, la que está en la raíz del derecho,
sino la vida humana, con todos sus valores prácticos, y si
se considera, además, que estos valores pueden evidenciarse en el campo de la experiencia jurídica, no sólo a
través de la voluntad, sino también en virtud de actitudes
no-voluntarias, e incluso inconscientes del hombre, resulta forzada la consecuencia de que es necesario rehacer la
clasificación de los fenómenos jurídicos en función de este aspecto de
los mismos, que es axiológico, o mejor aun, «axiológico-práctico. En
cada clase de hechos, que no sea artificialmente construida, no puede faltar jamás una específica consideración de
los intereses humanos en función de los cuales la clase
asume relevancia para el derecho28.
Gallo, Paolo - I vizi del consenso en Trattato dei contratti dirigido por Pietro Rescigno, tomo primo, I contratti in generale al cuidado de
Enrico Gabrielli, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1999, p. 424.
25
Son las palabras, aún vigentes, del recordado Santoro-Passarelli, Francesco - Doctrinas generales del Derecho Civil, traducción de la sétima
edición italiana de Dottrine generali del diritto civile, publicada por Jovene Editore (Napoli, 1962) efectuada por Agustín Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p.168. Existe una reimpresión de la novena edición italiana con nota de actualización legislativa,
publicada también por Jovene Editore, Napoli, 1997.
26
Betti, Emilio - Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico en Teoría general del negocio jurídico. Cuatro estudios fundamentales, traducción y edición al cuidado de Leysser León, con presentación de Giovanni Battista Ferri, ARA Editores, Lima, 2001, p. 40.
27Así Betti, Emilio - Teoria generale del negozio giuridico, reimpresión corregida de la segunda edición con introducción de Giovanni B. Ferri
y al cuidado de Giuliano Crifó, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2002, p. 58.
28
Falzea, Angelo - Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1997, vol II, dogmatica giuridica, p. 774 – 778, quién postula la concepción del negocio jurídico como acto programático, postura que nos parece asimilable a la concepción
preceptiva, pues el punto de partida es el mismo: el interés. El negocio como mecanismo de concreción de la autonomía privada (regulación
interna) contrapuesto a la heteronomía (regulación externa) encuentra pleno asidero y apoyo en la constatación de su estricta conexión a los
intereses humanos.
foro jurídico
Es interesante recoger, a título ilustrativo, la opinión de
un conocido autor italiano – al que todos los ahora investigadores hemos estudiado en las aulas -, según el cual,
si bien la voluntad y su manifestación son esenciales al
negocio jurídico, el principio de la voluntad está limitado
por el de responsabilidad combinado con otro, el de la
confianza. La misma razón determinante del principio
de responsabilidad, que es la necesidad de proteger a
los terceros, fija su límite: es preciso que los otros hayan
confiado y podido confiar, es decir, confiado sin culpa
en el comportamiento ajeno29. Lo interesante de la afirmación del conocido jurista italiano, es que, a partir de
ella, se puede entrever la confluencia de las teorías de
la autorresponsabilidad y de la confianza en su rechazo, como ya lo expresamos, a los cimientos de la teoría
voluntarista, antes que a la declaracionista, siendo clara,
en tal sentido, la equiparación principista entre la teoría de la declaración y de la confianza y, por añadidura,
a la de responsabilidad; en tanto responden a patrones
objetivos tanto en lo que concierne al fundamento de
eficacia como al criterio de interpretación a utilizar en
lo concreto.
ción unitaria para tal efecto es distinta. Reservemos para
más adelante nuestro posicionamiento como una suerte
de conclusión en la reflexión que ahora se ofrece.
Sentadas estas bases aproximativas, es oportuno internarse en las directrices teóricas de la teoría de la confianza, deteniéndonos, en cada momento, en la normativa
del Código a fin de verificar su indiscutible presencia y
discrepar de todo intento, destacando uno no tan recientemente publicado30, que se dirija a sustentar el voluntarismo en nuestro ordenamiento positivo en materia civil.
Asentado que nos encontramos frente a un principio negocial, cuya existencia he sustentado en otros trabajos31;
el mismo que, en forma lata, tiende a la protección del
estado de confianza de los destinatarios de una declaración de voluntad y que, en tal orden de ideas, se impone
una carga de autorresponsabilidad en el declarante; lo
primero que hay que efectuar es remarcar que realmente
la contraposición entre el elemento interno y externo del
negocio se refleja en el plano dogmático-doctrinal entre
voluntad y buena fe. Las divergencias entre la teoría de
la declaración y de la confianza desaparecen sólo cuando
se recuerda que ambas apuntan hacia el respeto que merecen las expectativas de quién recibe la declaración, a la
necesidad de dar certeza a las relaciones jurídicas, y a la
exaltación del deber ético fundamental de ser fieles a la palabra
dada32, en síntesis, ambas se fijan, en lo que concierne a la
adopción de un criterio de interpretación objetivo, más
en la expresión que en la intención que le ha dado vida.
Y es que casi no hay ningún autor, incluso en la doctrina
alemana, que plantee una rígida adhesión a la expresión
literal o al significado literal de las palabras (Deutungsprinzip), sino más bien existe una remisión a las reglas de la
Buena Fe. Sobre el fundamento de la eficacia del negocio
es sencillo darse cuenta que tal fundamento común se
concreta en su expresión externa en el ambiente jurídico
social.
La identificación entre el criterio de interpretación y el
fundamento de la eficacia del negocio - metodología que,
al igual que en la teoría voluntarista, supone la aceptación
del esquema dogmático - es el punto de partida de la
teoría de la confianza. Desde se debe advertir que la solu-
Sin embargo, podemos especificar que para la teoría de la
confianza el criterio de interpretación se configura indagando, como ya se dijo, la expresión externa del negocio,
materializando tal idea, en la influencia que sobre los alcances del negocio tienen las normas positivas que exi-
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Cariota Ferrara, Luigi - El negocio jurídico Editorial Aguilar, Madrid, 1956, p. 134.
Ver por todos el trabajo de Leon Hilario, Leysser - Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil Italiano, ARA Editores, Lima, 2002, pp. 815 y ss. Resulta interesante el esfuerzo del autor
por darle nueva vida a interpretaciones tradicionales, casi siempre de índole literal, de ciertas normas del Código Civil las que, por influjo del
avance doctrinal - apoyado en la constatación de la realidad social - han sido superadas. Así, cuando se arguye que la definición contenida en el
artículo 140º constituye la prueba irrefutable de la consagración de la teoría voluntarista se deja de lado la importancia de los principios para el
logro de un sistema armónico de mandatos normativos que permita adoptar soluciones no contradictorias ante la problemática social que se
pueda presentar en un caso concreto. Así la definición anotada se contrapone directamente, al menos en su matiz histórico, con la regulación
del error de la que justamente trata el citado autor, y que es en verdad la “consagración” del principio de la confianza dentro del ámbito negocial, más bien contractual, de lo que se desprende la necesidad de efectuar una armonización en la tarea aplicativa sin necesidad de propiciar
una modificación legislativa. Lamentablemente el legislador peruano no ha tenido conciencia de las consecuencias de acoger, por un lado, un
concepto de “acto” jurídico” apoyándose en un irrelevante respeto de corte reverencial a su formación de corte francés, y de efectuar, por otro,
el traslado del texto de una norma ajena que, a pesar de ser superficialmente “acomodada”, contradice esencialmente el sentido de la definición
acotada, pero que resulta más compatible con otras normas extraídas de legislaciones extranjeras.
Así en un no tan reciente trabajo La conversión y la nulidad del negocio jurídico (con prólogo de Lizardo Taboada Córdova), ARA Editores,
Lima 2003, pp. 19 y ss. he sustentado la existencia de principios negociales, en los términos siguientes: “En el conocimiento jurídico los principios son de naturaleza monovalente (solo valen en el ámbito de determinada ciencia), y por ello su aplicación se restringe estrictamente al
campo del Derecho. Así tenemos a los denominados «principios generales del derecho», verdades fundantes de un sistema u ordenamiento
jurídico, concebidos como aquellos elementos de carácter lógico y ético del Derecho, que por ser racionales y humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos, condicionando y orientando la comprensión del ordenamiento jurídico. No todos los principios tienen la misma
amplitud. El ordenamiento jurídico se distribuye en niveles o estratos normativos que corresponden a diversas secciones de la realidad social.
Cada sección presupone principios generales que se constituyen como las directrices que aseguran la unidad lógica de cada una de estas; habrá
entonces principios del Derecho Civil, del Derecho Procesal, del Derecho del Trabajo, etc.; y más específicamente del Derecho de Familia, del
Derecho Cambiario, y porque no decirlo principios de la teoría general del negocio jurídico: principios negociales”. En esta órbita tenemos al
denominado principio de la confianza, el que se encuentra consagrado principalmente en nuestro ordenamiento, a través de la normativa en
materia de error (Arts. 201º y ss. del Código Civil), contando así con un apoyo dogmático innegable. Su contenido es materia de desarrollo en
las líneas siguientes del texto principal.
Este deber es totalmente negado por el análisis económico del derecho, cuyos seguidores se han preguntado incluso cuando sería bueno incumplir (se entiende intencionalmente, es decir con dolo) un contrato, analizando, casi casuísticamente, para tal efecto, la eficiencia de tal decisión
sobre el plano de las atribuciones prometidas entre las partes. En nuestro parecer la respuesta a tal interrogante es nunca es bueno incumplir
un contrato.
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foro jurídico
gen a las partes negociales una conducta en armonía con
la Buena Fe33; mientras que el fundamento de eficacia se
centra, como también se ha dicho, en la expresión externa, la que encuentra reflejo en la utilización del poder de
autonomía privada otorgado a los particulares, y que resulta
ser propiamente el fundamento de eficacia compatible
con el criterio de interpretación objetivo del negocio.
Como ya se expresó líneas más arriba la esencia de la crítica al dogma de la voluntad, que se materializa en la construcción de la teoría de la confianza - a la que también se
le puede denominar como dogma, al ser un producto de
la dogmática, pero no del dogmatismo - consiste en atacar
la idea de que la realización de la voluntad corresponde
a la realización de la justicia, que un negocio jurídico querido
necesariamente sea también un negocio justo. Y es que incluso los
mismos autores voluntaristas, motivados por razones de
índole metajurídico, siempre intentaron limitar los alcances de sus aplicaciones lógicas, específicamente recurriendo al criterio de la equidad34. La utilización de la equidad es
de tal intensidad que, en casi ningún caso, se puede hallar
algún tratamiento que suponga la realización integral de la
construcción voluntarista. Parece intrínsecamente un contrasentido que las teorías voluntaristas tiendan a tomar un
criterio de alcance objetivo.
Dicho esto veamos cuál es el contenido del denominado
principio de la confianza.
172
Técnicamente, referirse a la confianza implica hablar de
protección de un estado subjetivo, pero para esbozar
adecuadamente un concepto de confianza se necesita
delimitar el objeto sobre el que recae esta protección; es
decir, la concreción material que merece el otorgamiento
de tutela jurídica. A tal finalidad, no basta definir la confianza como la tutela de un estado subjetivo, porque si
bien dicha definición estaría en armonía con la etimología
del término, resulta demasiado amplia, yo diría ambigua,
para pretender un significado jurídico bien encuadrado,
conduciendo a conclusiones vagas y, por ello mismo, inaceptables. En el concepto se podrían incluir una serie de
fenómenos muy diversos, designados con términos distintos, como confiar (una persona o una cosa a alguien),
fiarse (de un hecho no ocurrido), etc. Así la protección de
un estado subjetivo de confianza es característica de un gran
número de disposiciones: basta recordar, junto a la regla
de conocibilidad del error y la disposición que impone
el comportamiento de Buena Fe en la negociación, celebración y ejecución de los contratos (art. 1362 C.C.) ya
33
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aludidas en su contenido, las propias normas relativas a
la buena fe en la posesión (arts. 907, 908, 914 C.C.) y las
disposiciones en que la ley otorga protección a la buena
fe dando relevancia a la denominada apariencia jurídica
(arts. 1223 y 194 C.C.). Y, a pesar de la diferencia que media entre todos estos supuestos, en algunas ocasiones se
ha afirmado, como se ha puesto de manifiesto, que todas
las disposiciones encaminadas a tutelar un estado subjetivo pueden ser reunidas en un mismo principio, por lo
que se podría argüir que tienen un fundamento común,
el que, por esta circunstancia, resulta difícil de precisar.
En este sentido, es oportuno señalar y resaltar la equivocación común en la que cae la doctrina tradicional al
confluir en un solo principio (llamado, anti técnicamente,
de la Buena Fe, de la apariencia, o de la confianza) todas
las hipótesis de protección de un estado sicológico de
confianza en la validez o en los efectos de un acto realizado35. En vista a esta necesaria aclaración de los alcances
del principio de la confianza, nos parece pertinente hacer
la distinción entre confianza y Buena Fe, y entre, confianza y apariencia jurídica, estableciendo previamente cual
es su ámbito de actuación.
Presupuesto de toda indagación que se realice en torno a
la teoría de la confianza es aclarar que ésta está pensada
para las figuras contractuales que comportan sacrificios
y ventajas recíprocos y que, desde el perfil político, sirve
para facilitar la circulación de los bienes al proteger a la
parte en aquellas hipótesis en las cuales la falta de producción o la eventual eliminación de los efectos del contrato,
a más de sacrificar de manera inequitativa el interés de
los sujetos que obraron sin culpa y de Buena Fe, podría
obstaculizar un desenvolvimiento eficiente y dinámico de
los cambios mercantiles36.
La incorporación del principio de la confianza a un determinado ordenamiento implica aceptar que, si ante una
declaración negocial, se suscita una opinión razonable en
el sentido de que es compromisoria, se debe optar por
su vinculatoriedad, siendo irrelevante jurídicamente que
ella sea el producto de una apreciación subjetivamente
inexacta. Incluso se ha afirmado la existencia de un riesgo asignado al declarante que sirve para no obstaculizar
aquellas iniciativas que tengan motivo justificado para
fundarse en el aspecto objetivo del contrato estipulado37.
Con estos lineamientos centrales pueden efectuarse las
distinciones requeridas.
Pietrobon, op. cit. p. 85.
Cabe señalar que según nuestro criterio el recurrir a la idea de la equidad, sustentando o complementando al dogma de la voluntad a fin de
cimentar la idea de la equiparación entre negocio querido y negocio justo, es parte de la tendencia de contractualización de la teoría del negocio
jurídico que ha sido la idea generadora de varios de los grandes problemas de construcción que se reflejan directamente contra la coherencia
y sistemática de la figura negocial y que, como no, han sido utilizados para negar su oportunidad como único paradigma de referencia de los
actos de regulación privados. La expresión conceptual de la utilización de la equidad como atemperamiento a la teoría voluntarista se concreta
en materia de error en la imposición del requisito de la excusabilidad, que bien pensada, puede ser conectada a la autorresponsabilidad en lo
que concierne a oponer los efectos negociales derivados de una actividad declarativa a quién la generó, omitiendo tomar las medidas idóneas
para que ella pueda ser estrictamente entendida en el sentido deseado por el declarante.
Sacco, Rodolfo “Voz Affidamento” en Enciclopedia del Diritto, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1958, vol I, p. 661.
Bigliazzi Geri, Lina; Breccia, Umberto; Busnelli, Francesco D. y Natoli, Ugo - Derecho Civil, Hechos y actos jurídicos, reimpresión de la
primera edición, traducción de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civile, editado por la Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET),
1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, Tomo I, Volumen 2, p. 605.
Santoro-Passarelli, Francesco - Doctrinas generales del Derecho Civil Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 145.
foro jurídico
La distinción entre confianza y Buena Fe radica en que
la primera puede ser expresión tan sólo de una Buena Fe
objetiva (en la medida en que se acoge la distinción entre
buena fe subjetiva y objetiva, marcándose así la diferencia
entre buena fe en la tutela de la posesión y la Buena Fe en
los actos del tráfico jurídico respectivamente). Por ello, la
confianza puede contraponerse a la Buena Fe en sentido
amplio, como un principio que despliega su efecto tan
sólo en el mismo tráfico jurídico. Tal razonamiento trae,
como consecuencia práctica inmediata, que la confianza se
deba configurar sobre la base de circunstancias objetivas por las
exigencias del propio tráfico jurídico. En otras palabras,
aceptar que la confianza mantiene identificación con la
Buena Fe objetiva, implica que su valoración sea realizada en torno a verificar si la situación de hecho planteada
es objetivamente idónea para suscitar una confianza en
los sujetos que podrían ver afectados sus intereses ante la
vinculatoriedad jurídica que se les presenta.
en la formación de una fattispecie negocial que podrá dar lugar a situaciones jurídicas subjetivas que normalmente se
expresan en determinadas titularidades.
Para diferenciar el principio de la confianza del principio
de la apariencia jurídica, se dice que este último se refiere generalmente a la tutela de una situación jurídica que
corresponderá a la aparente titularidad de un derecho, en
particular de aquel derecho que es objeto de un acto de
disposición38, mientras que el principio que nos interesa tiende a proteger la confianza en un hecho relevante
para la formación del supuesto de hecho relevante para la
formación, a su vez, de un supuesto de hecho apto para
otorgarle dinámica a una autorregulación de intereses privados (negocio jurídico). En otras palabras, la apariencia
protege a ciertos sujetos con aparentes titularidades ya adquiridas, mientras que la confianza tiende a la protección
La separación conceptual realizada, aunque preliminar,
entre las teorías de la confianza, de la apariencia y de la
Buena Fe, en cuanto al campo en la que cada una se aplica, hará más claro un examen independiente de la regla
de conocibilidad del error -como requisito de relevancia del propio error- es decir, diferenciada nítidamente
de criterios extraños a su naturaleza sustancial que nos
pueden conducir a conclusiones equivocadas. En otras
palabras, considerar como el correcto entendimiento de
la disciplina del error – a través de la conocibilidad - conlleva su necesaria armonización con los parámetros de
línea de la teoría de la confianza según los hemos pretendido describir hasta aquí.
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De lo dicho, se podría afirmar que el principio de la
confianza opera en el ámbito donde existe un proceso
de formación de alguna autorregulación de una o más
esferas de intereses. Por ello es, en principio, aplicable
a todo negocio jurídico donde haya un intercambio de
atribuciones patrimoniales, como ya anteriormente se ha
expresado, dejando a salvo la posibilidad de examinar su
aplicabilidad de alguna forma, en la medida en que nos
encontremos ante un negocio jurídico unilateral mortiscausa (testamento)39.
Así, el principio de la confianza es expresión de la consecuente aplicación de la prevalencia del aspecto social
en lo que concierne el ámbito de la autonomía privada a
partir de la cual se generan las fattispecies negociales.
Falzea, Angelo “Voz Apparenza” en Enciclopedia del Diritto, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1958, T. II, p. 685
Santoro-Passarelli, Francesco - Doctrinas…. Op. cit. p. 192, donde se afirma la distinción del alcance de la teoría de la confianza según se
trate de negocios intervivos o mortis causa.
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