A C U E R D O

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 11 de noviembre
de
2009,
habiéndose
dispuesto
en
el
establecido,
Acuerdo
2078,
de
que
conformidad
deberá
con
lo
observarse
el
siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Hitters,
Genoud, Negri, Kogan, se reúnen los señores jueces de la
Suprema
Corte
pronunciar
de
Justicia
sentencia
en
definitiva
acuerdo
en
la
ordinario
causa
C.
para
92.937,
"Romairone, Marcela Beatriz contra Peiró, Néstor Flavio y
otros. Daños y perjuicios".
A N T E C E D E N T E S
La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y
Comercial del Departamento Judicial de San Nicolás, en lo
que
interesa
primera
destacar,
instancia,
con
revocó
la
parcialmente
consecuente
el
fallo
inclusión
en
de
la
condena de la Municipalidad de San Pedro (v. fs. 586/594).
Se
recurso
interpuso,
extraordinario
de
por
el
citado
inaplicabilidad
de
municipio,
ley
(fs.
601/609).
Dictada
la
providencia
de
autos
y
encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia,
la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es
fundado
inapli-cabilidad de ley?
el
recurso
extraordinario
de
V O T A C I O N
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Pettigiani dijo:
I.
Apelación
a
la
departamental,
pronunciamiento
condena
Contra
la
de
decisión
que
primera
Municipalidad
revocó
instancia
de
San
de
la
Cámara
parcialmente
incluyendo
Pedro,
de
el
en
la
interpuso
el
apoderado de ésta el presente recurso en el que denuncia la
violación de los arts. 34 inc. 4 y 384 del Código Procesal
Civil y Comercial y de doctrina legal de esta Corte que
cita.
Asimismo,
alega
absurdo
en
la
apreciación
de
la
prueba.
Se agravia -en esencia- de que el fallo le
haya endilgado responsabilidad por el daño sufrido por la
víctima Marcela Romairone como consecuencia de la omisión
en el control de la contratación de una póliza de seguro.
Dice que la conducta reprochada al municipio carece de nexo
causal
con
el
hecho
dañoso,
ya
que
el
siniestro
fue
provocado por un inadaptado por el cual no debe responder;
produciéndose, además, el golpe con la botella causante de
las lesiones en un club nocturno privado donde el control
municipal no puede ejercerse de la misma manera que si
hubiese ocurrido en un espacio público.
II.
prosperar.
Entiendo
que
el
recurso
no
puede
1.
La
Cámara
basó
la
responsabilidad
del
municipio demandado en una concreta falta a sus deberes en
el marco del ejercicio del poder de policía a su cargo:
haber habilitado un local bailable sin que su propietario
hubiese cumplido con el art. 14 de la Ordenanza 4555, del
11 de junio de 1991, que exige la contratación de un seguro
de
responsabilidad
participantes
o
civil
que
espectadores
cubra
ante
a
cualquier
todos
los
riesgo
que
puedan sufrir.
Entiende que esa situación "surge palmaria
de la ausencia de toda cobertura al tiempo del accidente"
(fs. 587 vta./588).
Asimismo, sostuvo que "la falta de exigencia
de la póliza configuró una negligencia derivada de su total
aquiescencia
exigible
al
no
ejercer
normativamente,
una
que
medida
de
hubiera
prevención
asegurado
la
indemnidad de cobertura cierta de una contingencia y la
convierte
-condenado
en
en
peligrosidad
corresponsable
autosque
hecho
han
con
que
el
era
demostrado
dueño
del
negocio
previsible
casos
dada
la
similares
acontecidos. El deber de seguridad para con la comunidad
así se lo impone" (fs. 588 vta.).
2.
Por
su
parte,
el
recurrente
pretende
controvertir lo sostenido por el tribunal a quo señalando,
en lo que interesa para resolver el recurso traído:
a. que de su parte no existió incumplimiento
alguno
del
poder
de
policía
que
le
incumbe
(fs.
603
vta./604);
b. que no se acreditó la existencia de la
obligación de contratar seguro (fs. 606 vta.);
c. que no se encuentra acreditada la falta
de contratación de ese seguro (fs. 604 vta.);
d. y, finalmente, que contrariamente a lo
señalado por el tribunal a quo, esa ausencia no tendría
vinculación causal con el evento dañoso (fs. 604 vta. y 605
vta.).
3.
Ante
los
agravios
expuestos
precedentemente cabe señalar lo siguiente.
En principio, la obligación de los locales
bailables de contar con seguro de responsabilidad civil
surge del art. 14 de la Ordenanza 4555. Esta norma fue
expresamente señalada como incumplida en la demanda a fs.
28/30 y constituyó la base del reclamo deducido.
Considero, además, que la comuna no puede
desconocer el texto de la ordenanza que ella misma dictó,
máxime cuando a fs. 159 y vta. utiliza ese mismo cuerpo
normativo para defenderse al intentar demostrar que lo ha
respetado en su integridad. Adviértase que cuando allí la
Municipalidad enumera las pautas a cumplir para habilitar
un
local
bailable
como
el
que
nos
ocupa,
silencia
justamente el contenido del mencionado art. 14.
En cuanto a la cuestión de la prueba de la
falta
de
contratación
del
seguro,
entiendo
que
esa
circunstancia fue admitida en la contestación de demanda
del
municipio,
desde
el
momento
que
no
se
la
negó
categóricamente como era su carga a tenor de la pauta del
art. 354 inc. 1, del Código Procesal Civil y Comercial.
Igualmente, si el actor en la demanda alegó
tal ausencia de contrato -y por ende el incumplimiento de
la comuna de exigirlo a tenor de la obligación que emerge
de
la
ordenanza
aplicable-,
y
en
la
causa
no
obra
constancia alguna de la existencia de la póliza aludida (el
perito contador dictamina, a fs. 452, que no la encontró en
el
expediente
de
habilitación
municipal),
ello
es
suficiente para tener por no existente dicha contratación.
Además, de contar con ella, hubiese bastado
a
los
codemandados
con
traer
a
juicio
la
documentación
pertinente (sea el contrato de seguro por parte del dueño
del local o la constancia de haberlo tenido a la vista en
el marco del trámite de habilitación o de algún control
posterior por parte del municipio) y no resguardarse detrás
de una carencia probatoria que sólo a ellos perjudica.
Y, en cuanto al planteo señalado en primer
término, no demostrada la exigencia del contrato de seguro
el mismo pierde sustento. Es decir, no es cierto que la
Municipalidad haya controlado el cumplimiento de todas "las
normas reglamentarias que determina la presente Ordenanza"
(art.
1,
Ord.
precedentemente
4555),
está
pues
conforme
acreditado
el
a
lo
expuesto
incumplimiento
de
la
obligación contenida en el art. 14.
Además,
la
falta
de
verificación
del
contrato de seguro se corrobora, también, con el informe
del Juzgado de Faltas de San Pedro, en el cual se menciona
que sólo existe una infracción labrada al responsable del
comercio "Prai Mar", por un motivo ajeno al art. 14 de la
Ordenanza 4555 en cuestión (v. expediente penal, fs. 36
vta.).
Finalmente, en lo que concierne al agravio
relativo a que no habría una vinculación causal entre la
omisión y el evento dañoso, cabe señalar -en principio- que
es una cuestión de hecho determinar si ha mediado o no
relación de causalidad adecuada y, como tal, sólo puede ser
reexaminada en la instancia extraordinaria si se pone en
evidencia que la conclusión impugnada es el resultado de un
razonamiento
viciado
por
el
absurdo
(conf.
Ac.
75.617,
sent. del 19-II-2002; Ac. 85.761, sent. del 24-III-2004;
Ac. 85.364, sent. del 9-XI-2005).
Al respecto, si bien el impugnante denuncia
dicho vicio, entiendo que la improcedencia de la crítica
radica
en
la
circunstancia
de
atribuir
erróneamente
al
tribunal a quo el haber responsabilizado al municipio por
el daño causado a la víctima por el botellazo recibido (v.
fs. 608, último párrafo), cuando en realidad el perjuicio
atribuido es otro.
En efecto, es necesario reiterar nuevamente
aquí que la Cámara sostuvo que "la falta de exigencia de la
póliza
configuró
aquiescencia
exigible
al
una
no
negligencia
ejercer
normativamente,
derivada
una
que
medida
hubiera
de
de
su
total
prevención
asegurado
la
indemnidad de cobertura cierta de una contingencia y la
convierte en corresponsable con el dueño del negocio" (fs.
588 vta.). Con el subrayado que me pertenece remarco el
daño
por
el
cual
el
tribunal
responsabilizó
tal
la
a
la
Municipalidad de San Pedro.
De
manera
que
equivocación
del
recurrente no sólo descalifica su agravio, sino que también
deja sin ataque alguno a lo sostenido por el sentenciante
en cuanto a la relación de causalidad adecuada entre la
omisión del municipio y el daño recién mencionado.
Esta Suprema Corte ha sostenido que resulta
insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley que se basa sobre una errónea interpretación de lo
decidido por la Cámara (conf. Ac. 41.750, sent. del 3-X1989; Ac. 55.933, sent. del 15-XI-1994).
Por todo lo expuesto, considero que no se
configuran aquí las infracciones legales que se denuncian
(conf. art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial).
III. La trascendencia de la cuestión traída
a esta instancia extraordinaria, en tanto nos ubica en el
complejo ámbito de la responsabilidad extracontractual del
Estado por su actitud omisiva, amerita realizar ciertas
apreciaciones
al
respecto
a
fin
de
evidenciar
que
lo
resuelto por el tribunal a quo merece su confirmación.
1.
El
marco
normativo
que
regula
esta
problemática presenta diversas dificultades, ya sea por las
escasas
normas
positivas
que
existen
al
respecto,
como
también por la compleja armonización de las mismas y sus
alcances. Por tales motivos, la jurisprudencia y doctrina
en torno a ella es vasta y controvertida.
a. La Constitución de la Provincia de Buenos
Aires
alude
a
la
omisión
antijurídica
que
origina
responsabilidad estatal en su art. 166, quinto párrafo,
cuando
Luego,
estructura
sólo
el
queda
sistema
por
contencioso
recurrir
administrativo.
-mediante
aplicación
analógica, conforme el art. 16 del Código Civil (C.S.J.N.,
Fallos 312:659; 325:662)- a los arts. 1074 y 1112 de ese
cuerpo legal.
En
pretéritamente
sobre
oportunidad
esta
cuestión
de
(causa
pronunciarme
C.
90.664,
"Acuña", sent. del 11-IV-2007), he orientado mi postura
hacia la consideración de que el factor de atribución de la
responsabilidad
estatal
por
omisión
es
la
"falta
de
servicio".
Este
fundamento
por
el
cual
atribuimos
jurídicamente al Estado la obligación de indemnizar el daño
que cause lo hallamos en el art. 1112 del Código Civil.
Norma legal que expresa lo siguiente: "Los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular
las
obligaciones
comprendidos
cursiva
me
en
legales
las
que
les
disposiciones
pertenece;
y
el
están
de
título
impuestas,
este
aludido
son
Título"
(la
es:
las
"De
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son
delitos").
En el precedente "Vadell", sentencia del 18
de diciembre de 1984, la Corte Suprema sostuvo que "quien
contrae
la
obligación
de
prestar
un
servicio
lo
debe
realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para
el
que
ha
sido
establecido,
siendo
responsable
de
los
perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular
ejecución" (considerando 5°). Sostuvo, además, que en el
art. 1112 del Código Civil es donde la idea objetiva de la
falta de servicio encuentra su fundamento (C.S.J.N., Fallos
306:2030).
En el ámbito doctrinal, fueron las opiniones
de Linares y Cassagne las que sostuvieron con anterioridad
al precedente citado, que el art. 1112 consagra un sistema
de
responsabilidad
especial
directa
del
Estado
por
los
actos y omisiones de los agentes en ejercicio de la función
pública,
cuando
su
actividad
provoca
un
funcionamiento
irregular o defectuoso de la respectiva función (Bonpland,
Viviana
M.
C.:
"Responsabilidad
extracontractual
del
Estado" [Análisis exegético de las citas del codificador al
art. 1112 del Código Civil], "La Ley", t. 1987-A, pág.
780).
Al respecto, entiendo que más allá de cuál
es
el
carácter
de
la
responsabilidad
del
Estado
y
la
discusión legítima en torno de ello, debe quedar en claro
que si bien no hay que demostrar la culpa del funcionario,
sí debe acreditarse la falta de servicio. Pero para lograr
esto
último,
la
Corte
Suprema
en
la
causa
"Zacarías",
considerando que la falta de servicio es una violación o
anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular,
expresó
que
la
misma
debe
importar
"una
apreciación
en
concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad,
los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la
víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del
daño"
(C.S.J.N.,
Fallos
321:1124,
sent.
del
28-IV-1998,
considerando 6°).
Finalmente,
concluyendo
con
el
aspecto
normativo, corresponde señalar que el art. 1112 del Código
Civil,
teniendo
en
cuenta
su
redacción,
constituye
una
norma "incompleta" o "de reenvío", denominación dada por
Reiriz, pues para determinar si la conducta u omisión puede
ser
considerada
normativa
que
ilícita
rige
correspondiente
resulta
el
(Reiriz,
necesario
servicio
María
o
G.:
analizar
función
la
pública
Responsabilidad
del
Estado, en el "El Derecho Administrativo Argentino, Hoy",
Ed.
Ciencias
de
la
Administración,
Bs.
As.,
1996,
pág.
227).
b.
En
diversas
oportunidades
la
Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha tenido que abordar
cuestiones concernientes a la responsabilidad del Estado
por omisión.
Así ha sucedido, por ejemplo, en los casos
"Ruiz",
"Lanati",
"Pose",
"Colavita"
(C.S.J.N.,
Fallos
312:2138; 314:661; 315:2834; 323:318, respectivamente), a
algunos
de
los
cuales
haré
referencia
más
adelante.
En
cambio, encuentro oportuno y de especial interés resaltar
aquí lo resuelto en la causa "De Gandia", con sentencia del
4 de mayo de 1995 (C.S.J.N., Fallos 318: 845), y en el caso
"Ramos",
con
(C.S.J.N.,
R.
pronunciamiento
421.
XXXIII,
del
28
"Ramos,
de
junio
Graciela
de
2005
Petrona
c/
Córdoba, Provincia de s/ daños y perjuicios").
En
el
precedente
"De
Gandia",
la
Corte
consideró responsable a la provincia por incurrir en una
omisión procesal, en tanto ello implicó el cumplimiento
defectuoso de funciones que le son propias. Pero de la
misma quiero destacar, principalmente, la circunstancia de
que el máximo Tribunal nacional haya reiterado la postura
que
utilizó
también
en
el
caso
"Vadell",
en
cuanto
corresponde responsabilizar a quien contrae la obligación
de prestar un servicio por los perjuicios que cause su
incumplimiento o irregular ejecución (considerando 4°, "De
Gandia").
Igualmente sucedió en el caso "Ramos", donde
además allí señaló que dicha responsabilidad del Estado
encuentra su fundamento jurídico en el art. 1112 del Código
Civil
(voto
de
la
mayoría,
considerando
6°).
En
esta
oportunidad se responsabilizó a la Provincia de Córdoba por
el daño moral sufrido por la actora debido a la demora, a
consecuencia de una omisión (considerando 5°, 2do. párr.),
en que incurriera el Estado en identificar al fallecido y
efectuar
la
consiguiente
notificación
del
hecho
a
los
familiares de la víctima.
2. En este orden de ideas, en principio, es
primordial comenzar por la individualización y configuración
de la omisión antijurídica para tener por existente la falta
de servicio del Estado por su actitud omisiva.
Luego,
abordaré
los
restantes
requisitos
para analizar la viabilidad de la responsabilidad estatal,
los
cuales
son:
la
existencia
de
daño
o
perjuicio;
la
relación de causalidad entre la omisión y el efecto dañoso
como consecuencia adecuada de aquélla; y, por último, la
posibilidad de imputar jurídicamente los daños a la persona
jurídica estatal a la cual pertenece el órgano que los
ocasionó
(C.S.J.N.,
Fallos
320:266;
Bustamante
Alsina,
Jorge: "La responsabilidad del Estado en el ejercicio del
poder de policía", "La Ley", t. 1990-C, pág. 431; Gambier,
Beltrán: "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad
del Estado, por omisión, a la luz de la jurisprudencia",
"La Ley", t. 1990-E, págs. 622 y 623).
a.
El
hecho
omisivo,
como
ha
señalado
Marienhoff, interesará al derecho en tanto constituya un
deber
jurídico
que
el
sujeto
omiso
debió
cumplir
(Marienhoff, Miguel S.: "Responsabilidad extracontractual
del Estado por las consecuencias de su actitud 'omisiva' en
el ámbito del derecho público", "El Derecho", t. 169, 1996,
pág. 1094).
Estamos,
entonces,
frente
a
una
actividad
ilícita pues la omisión importa un apartamiento o violación
a
una
obligación
implícitamente
legal,
establecida
que
(art.
puede
1074
estar
del
expresa
Cód.
o
Civil;
Cassagne, Juan C.: "Las tendencias sobre la responsabilidad
del
Estado
en
la
jurisprudencia
de
la
Corte",
en
"XXX
Jornadas
Nacionales
de
Derecho
Administrativo.
La
responsabilidad del Estado", RAP, n° 326, nov. 2005, pág.
75; Marienhoff, Miguel S., ob. cit., pág. 1098). Pero es
importante destacar que la omisión si bien, principalmente,
es
antijurídica
por
la
ilicitud,
considero
que
también
podría serlo por ser abusiva (art. 1071 del Cód. Civil;
Huici,
Héctor
M.:
"La
responsabilidad
del
Estado
por
omisión", "La Ley", 1993-D, págs. 833 y 853; también hace
referencia a la omisión abusiva la doctora Kemelmajer de
Carlucci, en el apartado VII, punto 3, de su voto en la
causa "Torres, Francisco c. Provincia de Mendoza", S.C.
Mendoza, sent. del 4-IV-1989, "La Ley", t. 1989-C, pág.
518).
Sobre esta última aseveración, en principio,
cabe traer a consideración las palabras de Acuña Anzorena,
quien con cita de Josserand, Demogue, Esmein y Cohin, y
sobre la base de que no existen derechos absolutos del
individuo para ser ejercitados a su manera, manifestó que
"el
derecho
a
la
libertad
de
abstenerse
de
permanecer
inactivo a riesgo de dañar a otro, sin otro motivo que el
de no existir en la ley una disposición expresa que le
imponga
la
obligación
antijurídico,
consecuencias"
omisión
y
que
obliga
(Acuña
abuso
de
del
obrar,
a
su
se
ha
autor
Anzorena,
Arturo:
derecho",
en
considerado
a
reparar
"La
"Estudios
culpa
sobre
acto
sus
por
la
responsabilidad civil", Editora Platense, La Plata, 1963,
págs. 122-123). Mosset Iturraspe, ya con posterioridad a la
reforma del Código Civil de 1968 y recordando al autor
recién
citado,
consideró
que
en
el
abuso
del
derecho
consagrado en el art. 1071 del Código Civil se halla "el
gran
venero
de
‘omisiones
antijurídicas’"
(Mosset
Iturraspe, Jorge: "Responsabilidad por daños", t. I, Ed.
Ediar, Bs. As., 1979, pág. 30).
En la presente causa, la Municipalidad de
San Pedro no controló el cumplimiento del art. 14 de la
Ordenanza n° 4555 del 11 de junio de 1991, por el cual se
exige la contratación de un seguro de responsabilidad civil
que cubra a todos los participantes o espectadores ante
cualquier riesgo que puedan sufrir. Es decir, la comuna
incurrió en una falta de verificación de la existencia del
seguro obligatorio para ese tipo de actividad, requisito
sine qua non para la habilitación de la misma. Al respecto,
la Ley Orgánica de las Municipalidades (dec. ley 6769/1958)
en su art. 108 inc. 5, señala como deber del "Departamento
Ejecutivo: (...) adoptar medidas preventivas para evitar
incumplimientos a las ordenanzas de orden público".
Este deber de control surge del ejercicio
del poder de policía que tiene a su cargo la Municipalidad
de San Pedro (conf. arts. 25, 27 inc. 1 -t. o. según dec.
ley
9117/1978-
y
108
inc.
5
del
dec.
ley
6769/1958).
Facultades comunales que son concurrentes con el poder de
policía
que
es
propio
del
gobierno
y
Administración
provincial (arts. 190 y 192 de la Constitución provincial y
el dec. ley 6769/1958; conf. S.C.B.A., causas B. 50.891,
sent. del 27-XII-1996; I. 1982, sent. del 31-X-2001; I.
1983, sent. del 20-III-2002).
Así,
una
vez
individualizado
ese
deber
legal, resulta esencial determinar el alcance del mismo,
pues frente a este tipo de responsabilidad del Estado debe
actuarse
con
suma
cautela
a
fin
de
evitar
incurrir
en
excesos.
En este sentido, la doctora Kemelmajer de
Carlucci, en la causa "Torres", ha hecho un esfuerzo para
que el ilícito omisivo posea una delimitación adecuada.
Así, a través de doctrina administrativa italiana (Giovanni
Duni), sostuvo que "lo que se exige es que el Estado se
enfrente a una situación en la cual está obligado a actuar;
esa obligación, no es menester que sea expresa sino que
basta con que se den tres requisitos: a) La existencia de
un interés normativamente relevante, sea en la relación
cualitativa o cuantitativa; (...) b) La necesidad material
en
actuar
para
tutelar
(ese)
interés.
c)
La
proporción
entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad
que se consigne en el accionar" (S.C. Mendoza, "Torres,
Francisco c. Provincia de Mendoza", 4-IV-1989, "La Ley", t.
1989-C, págs. 514-519).
El examen de estas cuestiones debe hacerse,
necesariamente, desde la perspectiva de la razonabilidad
(Herrera
de
Villavicencio,
Blanca:
"Responsabilidad
del
Estado administrador por actividad" [hechos o actos] y por
omisión ilícita, en "XXX Jornadas Nacionales de Derecho
Administrativo.
La
responsabilidad
del
Estado",
RAP,
n°
no
es
326, nov. 2005, pág. 246).
Entonces,
controvertible
el
si
deber
bien
legal
en
considero
que
cuestión,
teniendo
en
cuenta el contenido de la normativa municipal existente
(art. 14, Ordenanza n° 4555) y la obligación de control que
emana del poder de policía a cargo de la Municipalidad,
igualmente
siempre
resulta
conveniente
-para
despejar
cualquier duda y debido a la trascendencia de la cuestiónsometer
ese
deber
a
las
exigencias
expuestas
en
el
precedente de la Suprema Corte de Mendoza.
En primer lugar, observo que hay un interés
normativamente
relevante
tanto
desde
el
punto
de
vista
cualitativo como cuantitativo, pues en este tipo de seguros
está
en
juego
la
seguridad
social
(perjuicio
e
indemnización) y la posibilidad de ciertas actividades -en
el presente caso, de esparcimiento, principalmente para la
juventud(seguro)
mediante
(Blas
la
Simone,
solidaridad
Osvaldo:
mutual
de
"Tipificación
intereses
de
los
seguros obligatorios de responsabilidad", "La Ley", 1990-D,
pág. 1035).
Ante
circunstancia
de
todo
que
lo
en
dicho
los
merece
seguros
resaltarse
la
obligatorios
de
responsabilidad civil el verdadero interés asegurable es el
tercero
poseen
damnificado.
caracteres
Es
que
estos
distintivos
seguros
del
clásico
obligatorios
seguro
de
responsabilidad civil, en función de su finalidad y del
campo
socio-económico
al
que
trasciende
(Blas
Simone,
Osvaldo, ob. cit., pág. 1032). En efecto, el tradicional
seguro de responsabilidad civil, conforme el art. 109 de la
ley 17.418, está instituido -en cambio- en resguardo del
patrimonio del asegurado y no a favor del tercero (Blas
Simone, Osvaldo: "Bases específicas propias del seguro de
responsabilidad civil", "La Ley", 1990-D, pág. 908).
En segundo término, la necesidad de que la
Municipalidad efectivice ese control resulta esencial para
la tutela del interés aludido, ya que si no quedaría al
arbitrio y buena voluntad del dueño del local bailable el
contratar ese tipo de seguro.
Y,
finalmente,
el
sacrificio
que
para
la
comuna importaría la verificación de la contratación del
seguro es prácticamente mínimo, en tanto bastaría con un
control
rutinario
extraordinaria.
Por
en
lo
lugar
cual,
la
de
una
proporción
inspección
es
a
favor,
indudablemente, de la utilidad del accionar.
Por lo tanto, considero que la Municipalidad
de San Pedro a través de su poder de policía, atributo
irrenunciable,
debió
actuar
para
que
el
dueño
del
emprendimiento en cuestión (local bailable) adoptara las
garantías apropiadas (seguro de responsabilidad civil) para
evitar que su deficiente prestación, al no cumplimentar los
recaudos establecidos normativamente para dicha actividad
(art. 14, Ordenanza n° 4555), se transforme en fuente de
daños
a
terceros,
máxime
cuando
el
cliente
no
podía
advertir tal falencia (criterio adoptado en: C.N.Com., sala
D, 30-IX-2004, "Cots, Libia E. c. Ministerio de Economía y
Obras y Servicios Públicos", "La Ley", 2005-A, pág. 727).
Incluso para este último, la existencia de la autorización
municipal para funcionar, era garantía de que la cobertura
asegurativa existía.
Resulta
necesario
para
complementar
este
aspecto de la problemática, agregar ciertas consideraciones
en torno al ejercicio del poder de policía a cargo de la
Municipalidad, que constituye la fuente de donde emana la
obligación
de
controlar
la
contratación
del
seguro
de
responsabilidad civil.
En principio, el poder de policía instituido
para preservar el bien común, tal como ya se adelantó,
constituye un atributo irrenunciable del Estado (Bustamante
Alsina,
Jorge:
"La
responsabilidad
del
Estado
en
el
ejercicio del poder de policía", "La Ley", t. 1990-C, pág.
430).
Es
que
el
poder
de
policía
-o
norma
de
policía- encierra una medida coactiva con arreglo a derecho
para que el particular ajuste su actividad a un fin de
utilidad
pública
21-III-2001).
En
(conf.
tal
causa
sentido,
se
B.
53.836,
puede
sent.
aseverar
del
que
la
exigencia impuesta por una ordenanza municipal de contratar
un
seguro
de
responsabilidad
civil,
indudablemente,
pretende amparar un interés general mediante una cobertura
ante la eventualidad que en esa actividad (local bailable)
se causen daños (conf. art. 25, dec. ley 6769/58). El revés
necesario de ello, también propio del ejercicio del poder
de
policía,
es
controlar
que
se
cumpla
con
lo
normado
(conf. art. 108 inc. 5, dec. ley cit.). En ambos casos, ese
ejercicio del poder de policía municipal debe ajustarse a
un criterio de razonabilidad (conf. causa cit.).
Es
Marienhoff,
oportuno
criterio
que
he
recordar
tenido
lo
en
expuesto
cuenta
para
por
este
caso, relativo a que el ejercicio del poder de policía "no
siempre corresponde llevarlo a cabo con la misma intensidad
o amplitud. Estos aspectos dependen ya sea del ‘lugar’, del
‘objeto o índole’ de la actividad, o de las personas; en
fin, depende de las circunstancias específicas del caso. En
lo
atinente
a
su
ejercicio,
el
poder
de
policía
es
contingente, circunstancial; no es uniforme, fijo o igual
en todos los casos o situaciones; varía o puede variar
según el supuesto de que se trate" (Marienhoff, Miguel S.:
"Responsabilidad
extracontractual
consecuencias
su
de
actitud
del
'omisiva'
Estado
en
el
por
las
ámbito
del
derecho público", "El Derecho", t. 169, 1996, pág. 1105).
Asimismo, continuando con la cautela que se
debe tener en esta problemática, la Corte Suprema nacional,
en
los
precedentes
"Ruiz"
(7-XI-1989),
"Sarro"
(27-XII-1990) y "Colavita" (7-III-2000), sostuvo que "el
ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde
al
Estado
no
resulta
suficiente
para
atribuirle
responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus
órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece
razonable pretender que su responsabilidad general en orden
a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarla
a
tal
extremo
en
las
consecuencias
dañosas
que
ellos
produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención
directa" (C.S.J.N., Fallos 312:2138, 313:1636 y 323:318,
respectivamente). Criterio que si bien está referido al
poder de policía de seguridad, entiendo que es aplicable al
presente
caso.
Entonces,
al
respecto
observo
que,
indudablemente, la Administración formó parte del evento,
pues
habilitó
el
local
bailable
sin
controlar
la
contratación
del
seguro
de
responsabilidad
civil
en
cuestión, es decir, libró al uso público el local, sin la
cobertura de responsabilidad necesaria.
b. El daño que ocasiona la actitud omisiva
de la Municipalidad es cierto, es decir, real y efectivo
(C.S.J.N., Fallos 317:1225, "Godoy", sent. del 13-X-1994),
pues la víctima se encuentra perjudicada al no tener la
posibilidad
existencia
de
de
un
un
resarcimiento
seguro
de
respaldado
responsabilidad
con
civil
la
como
correspondía para el caso.
Cabe
reiterar
aquí,
a
fin
de
patentizar
dónde radica el daño, que el interés asegurable en este
tipo de seguros es el de la víctima (tercero damnificado),
y no el resguardo del patrimonio del asegurado.
Asimismo, deviene oportuno resaltar en esta
instancia del análisis, ciertas apreciaciones vertidas por
los doctores Morello y Stiglitz en torno al instituto del
seguro y el ejercicio del poder de policía por parte de la
Administración Pública. Cabe aclarar que si bien fueron
expresadas ante una temática diferente (transporte público
de
pasajeros),
las
considero
totalmente
apropiadas
para
esta circunstancia. Al respecto, señalaron que el rasgo de
mayor significación del contrato de seguro, en su dimensión
social, es el que trasciende a los sujetos involucrados en
el contrato y que radica en que el conjunto de la sociedad
quede a cubierto de improvisaciones y carencias efectivas
de tutela cuando llegue el evento causante de daños. Ello
requiere
un
ejercicio
activo
y
razonable
por
parte
del
Estado del poder de policía en actividades en que no cabe
la omisión, el incumplimiento o una prestación aparente.
Una actitud virtualista al respecto vacía el sentido de la
responsabilidad,
debilitando
las
redes
de
seguridad
que
sostienen el pulso de la convivencia (Morello, Augusto M.;
Stiglitz,
Rubén
S.:
"Transporte
público
de
pasajeros,
seguro obligatorio y responsabilidad del Estado por falta
de servicio", "La Ley", 2005-A, pág. 765).
c. En cuanto a
la relación de
causalidad
entre la omisión del Estado y el daño, se debe tener en
cuenta que "ese no hacer viene a ser una condición apta o
adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo
expuesto
es
que
de
haberse
observado
el
comportamiento
positivo que las circunstancias exigían, se podría haber
interrumpido
el
proceso
causal,
evitándose
el
desenlace
dañoso" (Goldenberg, Isidoro H.: "La Relación de Causalidad
en la Responsabilidad Civil", Ed. Astrea, Bs. As., 1989,
pág. 212).
En base a lo expuesto, podemos afirmar que
si
la
Municipalidad
hubiera
ejercido
efectiva
y
regularmente el poder de policía a fin de controlar que se
contratase un seguro de responsabilidad civil, la víctima
no
hubiera
anterior.
sufrido
Esa
el
perjuicio
actitud
omisiva
dueño
adecuada
para
que
el
apertura
del
local
bailable
mencionado
fue
haya
sin
en
el
punto
y
causa
condición
llevado
que
adelante
existiese
la
seguro
contratado. En definitiva, que el mismo no haya contratado
el seguro.
El
normalmente
de
efecto
la
dañoso
omisión
fue
el
antijurídica,
que
según
resultó
el
orden
natural y ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civil). Se
cumple
en
el
caso
una
relación
efectiva
y
adecuada
(normal), entre la omisión y el daño (conf. Ac. 87.410,
sent. del 9-VI-2004; Ac. 88.305, sent. del 3-VIII-2005).
Cabe agregar, además, como señala la doctora
Kemelmajer de Carlucci que "el daño es el efecto conjunto de
la omisión del agente con el actuar de un tercero". La jueza
mendocina
expresa
que
rara
vez
la
omisión
es
la
causa
exclusiva (Kemelmajer de Carlucci, Aída: "La responsabilidad
del Estado por omisión en la experiencia jurisprudencial",
en "Responsabilidad por daños en el tercer milenio", Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, pág. 497).
Efectivamente,
podemos
observar
que
la
Municipa-lidad de San Pedro no verificó que un tercero, el
dueño
del
local
bailable,
haya
contratado
el
seguro
correspondiente. Entonces, advertimos que el perjuicio es
el
efecto
conjunto
de
la
omisión
del
Estado
y
de
la
apertura
del
local
mediando
falta
de
contratación
del
seguro por parte de Peiró.
No corresponde,
en consecuencia, pretender
en este caso el requisito de exclusividad. Pero, en cambio,
sí
que
sea
inmediato
y
directo,
recaudos
que
reúne
la
actitud omisiva de la comuna.
d.
imputación
Finalmente,
jurídica
del
en
daño,
lo
concerniente
teniendo
en
a
la
cuenta
lo
preceptuado en la Ordenanza 4555 y el dec. ley 6769/58, la
omisión
de
verificar
responsabilidad
civil
el
es
contrato
atribuible
de
seguro
materialmente
de
a
la
Municipalidad de San Pedro. Pues esa actitud omisiva se
ubica
en
el
ámbito
del
ejercicio
de
sus
funciones,
e
indudablemente cabe reconocerle al deber jurídico que se
omitió
cumplir,
su
orientación
hacia
un
fin
de
la
Administración (Perrino, Pablo E.: "La responsabilidad de
la administración por su actividad ilícita. Responsabilidad
por falta de servicio", "El Derecho", t. 185, 2000, pág.
792).
IV. En virtud de todo lo expuesto, considero
que
debe
rechazarse
inaplicabilidad
de
ley
el
recurso
deducido
y,
extraordinario
en
de
consecuencia,
confirmarse la sentencia impugnada (art. 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Hitters dijo:
1. He de discrepar con la solución propuesta
por mi colega preopinante, ya que a mi juicio el recurso
debe prosperar, con el alcance que propondré.
2. Se queja el
municipio accionado de la
imputación de responsabilidad en su contra, basada por el a
quo en la circunstancia de haber omitido exigir al momento
de
la
habilitación
explotadores
del
y
controlar
local
de
posteriormente,
esparcimiento
-en
que
los
el
que
sucediera el hecho dañoso- tuvieran contratada póliza de
seguros que cubriera esta clase de contingencia.
Denuncia en este sentido, que la conclusión
a la que arribara el sentenciante en cuanto al nexo causal
entre dicha omisión y las lesiones sufridas por la actora,
resulta
absurda
y
violatoria
de
diversos
preceptos
del
Código Civil.
3. Sabido es que determinar la existencia de
la
relación
constituye
de
una
extraordinaria
causalidad
cuestión
salvo
entre
de
absurdo
hecho
(Ac.
el
obrar
y
el
daño
irrevisable
en
sede
83.488,
sent.
del
16-VI-2004; Ac. 87.878, sent. del 2-III-2005, entre muchas
otras). Encuentro que en autos se ha verificado este vicio
grave y excepcional, por lo que propondré la revocación del
decisorio atacado.
4. Es igualmente conocido el postulado según
el cual la mera alegación de un incumplimiento genérico del
poder de policía por parte del estado no resulta suficiente
para atribuirle responsabilidad.
Este principio ha sido aplicado puntualmente
por este Tribunal (v. Ac. 49.964, sent. del 2-XI-1993);
como por la Corte Suprema de la Nación (v. causa M. 212.
XXXVII, "Masciotra", sent. del 20-XI-2001; asimismo Fallos
315:1480; 323:2982; 312:2138; 313:1636; entre otros).
Sin embargo, en otras oportunidades ha sido
declarada la procedencia del reclamo resarcitorio frente al
Estado,
en
atención
a
circunstancias
especiales
que
demostraron que la omisión verificada desbordaba la mera
ausencia genérica de ejercicio de la potestad de policía
(v.
C.S.J.N.,
Fallos
314:661;
asimismo,
v.
causas
Ac.
73.526, sent. del 23-II-2000; Ac. 81.917, sent. del 30-IV2003; etc.).
5. Resulta fundamental en el caso analizar
si
la
omisión
del
municipio
en
el
control
de
la
contratación de la póliza de seguro por parte de quienes
explotaban el pub "Praia Mar", puede ser razonablemente
considerada
causa
adecuada
de
la
lesión
sufrida
por
la
accionante, a quien le fuera arrojada una botella dentro de
dicho club nocturno.
Como
ha
reiteradamente
expresado
este
Tribunal, para establecer la causa de un daño es necesario
hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se
halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o
sea,
que
el
efecto
dañoso
es
el
que
debía
resultar
normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el
orden natural y ordinario de las cosas (art. 901, C.C.).
Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación
efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y
el perjuicio: éste debe haber sido originado u ocasionado
por aquélla -arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114, del
Código
citado-
(Ac.
66.336,
sent.
del
2-VIII-2000;
Ac.
71.453, sent. del 7-II-2001; Ac. 70.056, sent. del 21-III2002; Ac. 81.298, sent. del 11-VI-2003; Ac. 87.410, sent.
del 9-VI-2004, entre otras).
Como adelanté, considero que la afirmación
de la Cámara relacionada con esta imputación objetiva no
constituye
una
derivación
lógica
de
las
circunstancias
afirmar
que
si
incorporadas al sub judice.
a)
En
efecto,
la
comuna
hubiera controlado la contratación de la póliza respectiva
el
pub
no
llegado
a
se
hubiese
producirse,
habilitado
resulta
y
un
el
daño
tránsito
no
hubiera
argumental
absurdo basado en premisas hipotéticas que se apartan de lo
normado en los arts. 901, 904, 905 y 906 del Código de
fondo.
En efecto, no es razonable pregonar que de
acuerdo al curso normal y ordinario de los acontecimientos,
la ausencia de cobertura de un riesgo determinado acentúa
las probabilidades de que el mismo suceda.
Igualmente cuestionable es sostener que si
se hubiera controlado la póliza, el club no se hubiera
habilitado y que sin esta licencia el hecho nunca hubiera
sucedido. Tal recorrido implica un peligroso acercamiento
hacia
la
llamada
teoría
condiciones,
excluida
Goldenberg,
"La
de
de
la
equivalencia
nuestro
relación
sistema
de
causalidad
de
las
legal
(v.
en
la
responsabilidad civil", pp. 19 ss.; Llambías, "Tratado de
Derecho Civil. Obligaciones", t. I, p. 326).
b)
Distinto
es
lo
que
podría
afirmarse
respecto de las consecuencias que la falta de seguro pueda
ocasionar
al
afectado,
en
términos
de
efectividad
del
resarcimiento.
Cierto
es,
como
lo
expresa
mi
colega
el
doctor Pettigiani, que la Cámara hizo pie en la ausencia de
contralor por parte del Estado de la póliza obligatoria,
afirmando
que
dicha
contratación
hubiera
asegurado
la
indemnidad de cobertura de la contingencia (fs. 588, vta.).
Esta aseveración permitiría entender que los
daños por los que el Estado debe responder no serían ya los
derivados
como
consecuencia
directa
e
inmediata
del
accidente, sino los que tienen como causa la ausencia de
cobertura y el riesgo de insolvencia del deudor principal
que hubiera sido saneado con la existencia del seguro.
Pero esta interpretación a la que arriba el
citado Ministro no condice con la conclusión a la que llegó
la alzada, que no limitó la responsabilidad del Fisco a
dichos
perjuicios,
sino
que
derechamente
extendió
la
condena a éste, haciéndolo así corresponsable del hecho y
del
pago
de
los
mismos
daños,
como
si
su
omisión
lo
transformara en un copartícipe del evento (art. 1109, 2
párr., Cód. Civ.).
Lo
cierto
es
que
si
el
fundamento
de
la
responsabilidad del Estado es la falta de contralor de la
contratación
dependerían
del
de
seguro,
la
las
efectividad
consecuencias
del
cobro
por
dañosas
parte
del
afectado de las indemnizaciones reconocidas. Así, podría
afirmase
que
si
hubiera
existido
el
mentado
seguro
el
afectado podría tener una razonable probabilidad de cobro
tempestivo de las sumas que integran la condena, por lo que
el daño causalmente derivable de la omisión de contralor de
la administración (arts. 901, 904, 905 y 906, del citado
ordenamiento de fondo), recién se concretaría en etapa de
cumplimiento de la sentencia.
Ello
demandaría
alegación
específica
y
producción de prueba respecto de las condiciones generales
de la póliza que se debía contratar, etc., que demarcarían
los límites dentro de los que el Estado en su caso debería
responder.
Todo ello podría tener lugar en este proceso
si
dicho
perjuicio
(independientemente
hubiera
de
su
sido
alegado
extensión,
que
el
y
probado
juez
puede
prudencialmente establecer, conf. art. 165, C.P.C.C.), lo
que no ha ocurrido en la especie. De lo contrario, la
discusión sobre esta clase de lesiones debe ser concretada
en la oportunidad adecuada (como lo propongo al cerrar mi
voto).
Reitero entonces que el a quo, partiendo de
una
premisa
que no
es
de
por sí
absurda
(la falta
de
verificación de la existencia de seguro hace peligrar la
indemnidad de la víctima), deriva una conclusión que sí lo
es
(el
Estado
es
corresponsable,
no
ya
por
las
consecuencias de la falta de póliza en la efectividad del
cobro, sino por el evento dañoso mismo).
6. Lo hasta aquí expuesto permite derribar
las
conclusiones
de
la
Cámara
en
relación
a
la
responsabilidad concurrente de la comuna accionada.
Sin embargo, de acuerdo a derivaciones del
principio de la apelación implícita o adhesiva (Ac. 70.060,
sent. del 18-IV-2001; Ac. 81.521, sent. del 3-III-2004)
merecen
vista
tratamiento
por
el
actor
los
en
restantes
su
argumentos
memorial
tenidos
presentado
ante
en
la
instancia
resarcir
anterior,
por
parte
para
del
fundar
Estado
y
el
deber
integral
que
fueran
de
descartados
expresamente por la alzada (fs. 588 vta./589 vta.).
Al respecto, considero que las conclusiones
de la alzada para desestimar la obligación de resarcir del
municipio
en
razón
de
la
omisión
en
el
control
de
la
cantidad de concurrentes al pub, son acertadas y deben ser
mantenidas (v. fs. citadas, a las que remito brevitatis
causae).
7.
concluir
que
A
el
responsabilizado
modo
de
municipio
en
el
sub
síntesis,
cabe
demandado
no
lite
los
por
entonces
puede
ser
perjuicios
ocasionados por el accidente principal, sino por los que se
derivan causalmente de su obrar omisivo, es decir, debe ser
obligado
seguro
a
resarcir
puede
las
ocasionar
consecuencias
al
accionante
que
la
falta
en
cuanto
a
de
la
efectividad del resarcimiento.
8. A tales efectos, y en tarea de recomponer
positivamente
la
conformidad
con
(especialmente,
litis
(art.
los
punto
5,
289
inc.
fundamentos
ap.
b),
y
2,
C.P.C.C.),
expuestos
de
acuerdo
de
supra
al
modo
particular en que quedó resuelta la causa en la instancia
anterior, propongo modificar la extensión de la condena al
Estado,
haciéndolo
responsable
exclusivamente
de
los
perjuicios derivados de la falta de cobertura del evento
dañoso, cuyo alcance deberá ser determinado incidentalmente
en la etapa oportuna (arts. 289, 501 y ccs., C.P.C.C.).
En atención a la solución propiciada, las
costas de esta instancia serán distribuidas en el orden
causado (conf. art. 71, C.P.C.C.).
Con este alcance, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Genoud, Negri y
Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor
Hitters,
votaron
la
cuestión
planteada
también
por
la
afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
por
mayoría,
interpuesto,
Estado,
acogiéndose
se
modifica
haciéndolo
la
el
recurso
extensión
responsable
de
extraordinario
la
condena
exclusivamente
de
al
los
perjuicios derivados de la falta de cobertura del evento
dañoso, cuyo alcance deberá ser determinado incidentalmente
en la etapa oportuna (arts. 289, 501 y ccs., C.P.C.C.).
En atención a la solución propiciada, las
costas de esta instancia serán distribuidas en el orden
causado (conf. art. 71, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
HECTOR NEGRI
JUAN CARLOS HITTERS
CARLOS E. CAMPS
Secretario