La administración de procesos concursales

Ley concursal
La administración de
procesos concursales
Fernando Gómez Martín
Auditor de Cuentas
Profesor de Derecho concursal
Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto
FICHA RESUMEN
Autor:
Fernando Gómez Martín
Título:
La administración de procesos concursales
Fuente:
Partida Doble, núm. 141, páginas 16 a 31,
febrero 2003
Localización: PD 03.02.02
Resumen:
El pasado día 5 de julio de 2002 el Gobierno
aprobó el Proyecto de Ley Concursal, presentado
sustanciales novedades con respecto a la anterior
regulación. Entre ellas destaca el nuevo modelo
de administración judicial, que abandona las
denominaciones de síndicos e interventores y se
unifica en administradores judiciales,
desapareciendo los cargos de comisario y
depositario.
En este trabajo se analiza en profundidad todas
las claves de la nueva ley en lo que respecta a la
administración judicial, en lo que respecta a su
composición, retribución, responsabilidades y
funciones. Previamente se hace una exposición
de todos los antecedentes del nuevo Proyecto de
Ley desde su creación como Anteproyecto de Ley
Descriptores ICALI:
Administrador judicial. Suspensión de pagos.
Quiebra.
• 16
El Proyecto de Ley concursal(1) dedica especial atención al órgano de
representación y administración del concurso, al que atribuye relevantes
funciones en el nuevo proceso, juicio universal llamado a sustituir a los
vigentes de quita y espera, concurso de acreedores, suspensión de pagos y
quiebra.
1. INTRODUCCIÓN
T
rataré de acotar los diversos actos que integran el instituto de la
administración patrimonial, cuya
expresión, acuñada por el lenguaje económico, alcanza a la
gestión de bienes propios o ajenos. En
Derecho civil, explica el profesor Fenech
Navarro (2), se distingue entre actos de
administración ordinaria y extraordinaria,
entendiendo por la primera la que tiende
al gozo, a la explotación del patrimonio y
al empleo de las rentas, y por la segunda
todos aquellos actos que tratan de obtener rendimientos no normales o de comprometer la existencia o composición de
un patrimonio, es decir, actos que afectan al capital, por los que se transmite,
grava, modifica o extingue inmediatamente un derecho de contenido económico. En Derecho mercantil, se respeta
la distinción anterior y los administrado-
res de negocios propios realizan actos
ordinarios de administración y extraordinarios, es decir, actos de disposición o
dominio, así como los administradores
de negocios ajenos, en función de las facultades recibidas.
Sobre la naturaleza jurídica del administrador judicial, el profesor Carreras(3)
considera que se identifica con el origen
de su poder o potestad, como función delegada por el juez de la ejecución, luego
debe ser de idéntica naturaleza, ya que
nadie puede delegar sino lo que tiene, en
la misma calidad en que lo tiene, y se
muestra en desacuerdo, por tanto, con algún sector de la doctrina que concibe al
administrador judicial como representante
del ejecutante o del ejecutado.
Según el profesor Marra Pascual (4):
«es [el administrador judicial] un verdadero mandatario o apoderado del juez que le
nombra...».
Nº 141 • Febrero de 2003
1.1. Administración judicial
1.1.1. Ley de Enjuiciamiento Civil
anterior
•
El artículo 494, relativo a la administración de bienes, si el usufructuario
no presta fianza.
1.1.4. Ley Hipotecaria
La Ley de Enjuiciamiento Civil de
1881 dedicaba a la administración judicial
los siguientes preceptos:
•
El art. 117 del Texto Refundido Ley
Hipotecaria de 1946 previene la administración judicial de fincas hipotecadas.
Arts. 959, 966 y 976, sobre la prevención del abintestato.
1.1.5. Decreto Matesa
•
Arts. 1005 a 1035, que regulan la administración de los bienes en el juicio
de abintestato.
El Decreto-Ley 18/1969 (7), de 20 de
octubre, regulaba la administración judicial de empresas embargadas.
•
Arts. 1068 y 1069, 1095 a 1100, para
la administración del caudal en el juicio voluntario y necesario de testamentaría.
1.1.6. Ley de Enjuiciamiento Civil
vigente
•
Art. 1124, sobre administración en el
juicio universal de adjudicación de bienes testamentarios.
•
Art. 1450, relativo a la administración
judicial, cuando se embargasen frutos
y rentas en el juicio ejecutivo.
•
Arts. 1505 y 1521 a 1530, sobre administración de fincas embargadas en
procedimiento de apremio.
1.1.2. Código de Comercio
El art. 132 del Código de Comercio
dispone el nombramiento de un coadministrador, y el procedimiento se establece en los arts. 2162 a 2165 de la anterior LEC(5).
1.1.3. Código Civil
•
•
El Código Civil, en el art. 164, como
excepción a la administración paterna
de los bienes de los hijos menores no
emancipados, previene la posibilidad
de que sea designado un administrador judicial(6).
El art. 184, sobre administración de
bienes del ausente.
Nº 141 • Febrero de 2003
P
odrá constituirse
una administración
judicial cuando
se embargue alguna
empresa o grupo de
empresas (LEC)
La LEC 1/2000, de 7 de enero, trata
de la administración judicial, en los siguientes preceptos:
a) Podrá constituirse una administración
judicial cuando se embargue alguna
empresa o grupo de empresas, o
cuando se embargaren acciones o
participaciones que representen la
mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos
pertenecientes a las empresas, o adscritos a su explotación (art. 630.1) Esta nueva regulación (arts. 630 a 636)
sustituye al citado Decreto-Ley
18/1969, de 20 de octubre.
b) Podrá constituirse una administración
judicial para la garantía del embargo
de frutos y rentas, en los casos previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 622 (art. 630.2), es decir, cuando la naturaleza de los bienes
y derechos productivos, la importancia
de los intereses, las rentas o los frutos
embargados o las circunstancias en
que se encuentre el ejecutado razonablemente lo aconsejen, así como
cuando se comprobare que la entidad
pagadora o perceptora o, en su caso,
el mismo ejecutado, no cumplen la orden de retención o ingreso de los frutos y rentas. Según Vázquez Barros(8):
www.partidadoble.es
(1) Aprobado por el Consejo de Ministros, en sesión del
05.07.2002, y publicado en el Boletín Oficial de las
Cortes Generales, el 23.07.2002.
(2) FENECH NAVARRO, Miguel, «La administración de
bienes en el proceso», Discurso de Ingreso. Barcelona, Real
Academia de Ciencias Económicas y Financieras de
Barcelona, 1974, págs. 7-9.
(3) CARRERAS LLANSANA, Jorge, «El embargo de bienes»,
Barcelona, José Mª Bosch, 1957, págs. 490-495.
(4) MARRA PASCUAL, Carlos M., «Comentarios a la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil». Director: Francisco Lledó
Yagüe. Coordinadores: Pablo Sesma de Luis, José Ramón
San Román Moreno, Manuel María Zorrilla Ruiz. Madrid,
Dykinson, 2000, pág. 603.
(5) GONZÁLEZ POVEDA, Bienvenido, «La jurisdicción
voluntaria. Doctrina y formularios», 3ª ed. Pamplona,
Aranzadi, 1997, págs. 1569, 1570 y 1573.
(6) GONZÁLEZ POVEDA, Bienvenido, op. cit. pág. 769
(7) Derogado, por la Disposición derogatoria única 2.17º
de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
17 •
Ley concursal
E
l derecho a
retribución de
los administradores
judiciales se
reconoce en el art.
631 de la LEC
d) Al igual que los arts. 131 de la Ley Hipotecaria y 84 de la Ley de Hipoteca
Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, ambos derogados, el art. 690 de la
citada LEC regula la administración de
fincas y bienes hipotecados.
e) De la administración del caudal hereditario (arts. 795 a 805). Hecho el inventario, determinará el tribunal, por
medio de auto, lo que según las circunstancias corresponda sobre la administración del caudal, su custodia y
conservación. Se nombrará administrador al viudo o viuda y, en su defecto, al heredero o legatario de parte alícuota que tuviere mayor parte en la
herencia. A falta de éstos, o si no tuvieren, a juicio del tribunal, la capacidad necesaria para desempeñar el
cargo, podrá el tribunal nombrar administrador a cualquiera de los herederos o legatarios de parte alícuota, si
los hubiere, o a un tercero.
f) Liquidación del régimen económico
matrimonial (arts. 806 a 811). La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y
dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de
los bienes comunes (art. 809).
«La finalidad de la administración judicial no son propiamente los frutos y
rentas embargados sino los bienes
que han de producirlos, por lo que,
siendo misión del administrador el que
los bienes rindan, sus atribuciones no
se limitan a la simple percepción de
los frutos y rentas que vayan dándose
sino que alcanzan también a todas
aquellas actividades necesarias para
asegurar que los frutos se percibirán
en el futuro y que aumentarán».
El derecho a retribución de los administradores judiciales, cuando se embargue
una empresa o grupo de empresas, acciones o participaciones, frutos y rentas, se reconoce en el art. 631 de la LEC, así como
en el art. 804 de la LEC, sobre retribución
del administrador del caudal hereditario.
c) De la administración para pago (arts.
676 a 680). En cualquier momento,
podrá el ejecutante pedir al tribunal
que se le entreguen en administración
todos o parte de los bienes embargados para aplicar sus rendimientos al
pago del principal, intereses y costas
de la ejecución.
El Magistrado Pinazo(9) Osuna afirma:
«... constituye un derecho de los administradores judiciales el que puedan cobrar
sus honorarios, siéndole de igual aplicación la normativa que para estos menesteres señala la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil para los peritos en la prueba
del dictamen pericial».
• 18
Reitero la anterior cita del profesor
Marra Pascual(10): «las expensas hechas
[por el administrador judicial] en la custodia, conservación y manejo de dichos bienes, son de un orden preferente, como
siempre lo son los gastos judiciales (STS
31 marzo 1886)».
1.1.6.2. Responsabilidades del Administrador
judicial
La responsabilidad disciplinaria podrá
ser sancionada por el juez o tribunal
cuando la conducta desmerezca de su
condición social o profesional y por infracciones procesales, tales como el incumplimiento de plazos o no comparecer injustificadamente a citación judicial, etc. (arts.
193 y 194 de la LOPJ).
Responsabilidad civil extracontractual
(por daños y perjuicios a las partes), a la
que debe añadirse la responsabilidad tributaria ex arts. 38 y 40 de la LGT. Sobre
la posible responsabilidad penal, aunque
relativa al administrador de una sociedad
mercantil, nos enseña la STS de
3.04.1998.
1.1.6.3. Rendición de cuentas
A la rendición de cuentas del administrador judicial se refieren los arts. 633.3,
799 y 800 de la LEC.
1.1.6.1. Retribución
La obra monográfica del profesor Espinosa Jover(11) agota esta materia, por lo
que sólo puedo dar una pincelada contable, partiendo de la obligación que tiene el
administrador judicial de formar o verificar
el inventario de bienes sometido a su gestión económica por el juzgado, al que deberá dar cuenta del mismo, en un plazo
prudencial desde la aceptación de su
nombramiento, para constancia en autos
y conocimiento de las partes. El paso siguiente será la confección del balance, en
terminología clásica del balance de inventario, que servirá de apertura a la contabilidad de la que será responsable, así como para el cumplimiento de los deberes
mercantiles, fiscales y laborales que proNº 141 • Febrero de 2003
● La administración de
procesos concursales
cedan, según la naturaleza civil o empresarial del sujeto de tal administración, y
para dar cuenta periódicamente, en los
plazos que el juzgado acuerde, del estado
de dicha administración.
La llevanza de la contabilidad, que
considero ineludible en una administración profesional, permitirá dar cumplimiento a la rendición de cuentas, que pesa sobre todo aquél que administra bienes ajenos, con la presentación de los documentos contables informativos (cuentas
anuales: balance, cuenta de pérdidas y
ganancias y memoria o estados financieros intermedios) y entrega, en su caso, de
los registros obligatorios (libro diario y libro de inventarios y balances), así como
de los justificantes.
Sobre rendición de cuentas, relativa a
la administración de los albaceas testamentarios, presenta interés la STS de
16.04.1998.
1.2. Intervención judicial
Se contempla el nombramiento de un
interventor por el juez, en las siguientes
disposiciones:
1.2.1. Ley de Hipoteca Mobiliaria
Interventor de bienes hipotecados, ex
art. 12 de la Ley de 16 de diciembre de
1954, sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda
sin Desplazamiento.
1.2.2. Sociedades disueltas
Interventor en disolución-liquidación
de sociedades anónimas, ex arts. 266 a
270 del Texto Refundido de la LSA, e interventor en disolución-liquidación de las
cooperativas, ex art. 72 de la Ley
27/1999, de 16 de julio.
1.3. Intervención o administración
judicial
1.3.1. Medidas cautelares
El art. 727 de la nueva LEC dispone:
«... podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares: ... 2.ª La intervención o la administración judiciales de
bienes productivos, cuando se pretenda
sentencia de condena a entregarlos a título
de dueño, usufructuario o cualquier otro
que comporte interés legítimo en mantener
o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiere
recaer. ... 8.ª La intervención y depósito de
ingresos obtenidos mediante una actividad
que se considere ilícita y cuya prohibición o
cesación se pretenda en la demanda...».
1.3.2. Procedimiento laboral
Interventor o administrador judicial, en
el procedimiento laboral de ejecución,
cuando por la naturaleza de los bienes o
derechos embargados fuera preciso, según
el art. 254 del Texto Refundido de la Ley de
Procedimiento Laboral, aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril.
1.4.1. Administración
La anterior LEC, vigente el Título XII
del Libro II(12), dedica, entre otros, los siguientes preceptos:
•
Art. 1173, sobre nombramiento de depositario en el concurso de acreedores
(depositario-administrador ex art. 1179).
•
Art. 1218, relativo a la administración
de los bienes del concurso de acreedores por los síndicos.
•
Nº 141 • Febrero de 2003
e contempla
el nombramiento
de un interventor
por el juez,
en las siguientes
disposiciones:
Ley de Hipoteca
Mobiliaria,
Sociedades disueltas
y empresas
embargadas
1.4. Administración o intervención
concursal
1.2.3. Empresas embargadas
Interventor de la administración judicial de una empresa o grupo de ellas (art.
631.2 de la LEC).
S
Art. 1333, que se remite al 1044 del primer Código de Comercio, sobre nombramiento de depositario en la quiebra
(administración interina ex art. 1046.5).
www.partidadoble.es
(8) VÁZQUEZ BARROS, Sergio, «Las Tercerías. Bienes
embargables. Bienes inembargables», Barcelona, Bosch,
2001, págs. 587-588.
(9) PINAZO OSUNA, Bernardo, «Sobre la Administración
Judicial en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil». Suma y
Sigue, Revista del Colegio de Titulares Mercantiles de
Málaga, diciembre 2000, págs. 4-5.
(10) MARRA PASCUAL, Carlos M., op. cit., pág. 603.
(11) ESPINOSA JOVER, Mariano, «La rendición de cuentas
en el Derecho privado», Madrid, Editoriales de Derecho
Reunidas, 1975.
(12) Disposición derogatoria única, 1-1ª de la citada Ley
1/2000, de 7 de enero.
19 •
Ley concursal
E
•
n la memoria
justificativa del
Ministerio de
Justicia se destaca
que la configuración
del órgano de
administración
y representación
del concurso es
determinante
para la eficiencia
del proceso
Art. 1355, en relación con el nombramiento de síndicos, a los que se encomienda la administración y representación de la quiebra, según se deduce
de los arts. 1362 (estados de administración) y 1073 del primer Código de
Comercio (atribuciones).
1.4.2. Intervención
Ley de Suspensión de Pagos de 1922:
Art. 4. Nombramiento de interventores; Art.
5. Atribuciones; Art. 6. Intervención de las
operaciones del suspenso; Art. 7. Retribución; Art. 8. Dictamen; Art. 12. Lista definitiva acreedores; Arts. 13, 14 y 15. Junta de
acreedores sobre convenio; Arts. 18 y 19.
Convenio mediante trámite escrito; Art. 20.
Calificación de la insolvencia definitiva; Art.
21. Acciones revocatorias concursales en
insolvencia definitiva (reintegración).
1.4.3. Medidas cautelares, ex art. 877
del Código de Comercio
En el caso de fuga u ocultación de un
comerciante, pueden los jueces proceder
de oficio a la ocupación de los establecimientos del fugado (escritorios, almacenes o dependencias), y prescribir las medidas que exija su conservación, entre las
que cabe el nombramiento de un administrador judicial.
2. ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL
2.1. Antecedentes
El Anteproyecto de 7.09.2001, redactado por el Ministerio de Justicia, sobre el Borrador de la Comisión General de Codificación, concluso en mayo 2000, y al que se
acompaña la memoria justificativa correspondiente, ha sido objeto de varios informes, de los que he espigado algunas de sus
menciones sobre la administración judicial.
2.1.1. Memoria
En la memoria justificativa del Ministerio de Justicia, que se acompaña al citado
• 20
Anteproyecto de Ley concursal, se destaca que la configuración del órgano de administración y representación del concurso es determinante para la eficiencia del
proceso y para incrementar el grado de
satisfacción de los acreedores, así como
la conservación del patrimonio del deudor,
sin excesivo consumo de recursos.
2.1.2. Consejo General del Poder
Judicial
El dictamen del Consejo General del
Poder Judicial presenta las siguientes
consideraciones generales:
Una de las cuestiones que presenta
mayor interés en el nuevo Anteproyecto
de Ley concursal es la relativa a la administración judicial del concurso, que ha
optado por un sistema peculiar: al lado
de un acreedor ordinario, son llamados a
la sindicatura dos profesionales, uno jurídico y otro económico o contable. En realidad, se trata de un sistema que, si se
exceptúa la presencia del acreedor, puede definirse como de síndicos profesionales no profesionalizados. Sobre dichos
presupuestos generales, y aunque tal
vez el Anteproyecto podría haber optado
por un modelo de profesionales expertos
en la tramitación de crisis, el acogido finalmente por el texto normativo puede
considerarse aceptable.
En cuanto a la terminología que se utiliza en el Anteproyecto, para referirse al
órgano de intervención o de sustitución
del deudor al frente del patrimonio concursal, quizás pudiera considerarse la sustitución del término administración judicial,
y ello principalmente por dos razones. En
primer lugar, porque los administradores
judiciales nombrados en un concurso de
acreedores no siempre administran, sino
que, en muchas ocasiones, se limitan a
intervenir las operaciones del deudor
(arts. 20.1 y 21, en relación con art. 39).
Es más, la regla es que, en todo concurso
voluntario, el deudor conserve las facultades de administración y disposición sobre
el propio patrimonio, actuando los llamaNº 141 • Febrero de 2003
● La administración de
procesos concursales
dos administradores judiciales como simples interventores. En segundo lugar, porque las personas que entren en relación
con esos «administradores judiciales» no
pueden conocer, por la simple denominación de éstos, si han sustituido al deudor
al frente del patrimonio o si, por el contrario, se limitan a completar la capacidad de
dicho deudor común. En virtud de ello se
podría estudiar la sustitución de la denominación de «administradores judiciales»
por las de «interventores» o «síndicos»,
según exista «intervención» o «suspensión».
Dicho dictamen del Consejo General
del Poder Judicial formula las siguientes
observaciones:
La participación en la administración
judicial de un abogado y de un auditor de
cuentas, economista o titular mercantil colegiado, con la experiencia profesional
prevista en el Anteproyecto, persigue asegurar la aptitud técnica de la administración. Dicha colegiación debiera disponerse de forma excepcional por el juez, en
atención a la entidad del concurso, optándose preferentemente por el administrador único. Pero, precisamente en garantía
de dicho objetivo, tal vez fuera oportuno
que, además del ejercicio de la profesión
durante un cierto tiempo, como exige el
Anteproyecto, los profesionales que vayan a formar parte de la administración judicial se encuentren «habilitados» por los
correspondientes Colegios Profesionales
o, quizá mejor, por órganos supracolegiales de ámbito estatal, habilitación que se
otorgaría a quienes acreditaran específicos conocimientos en material concursal.
Además, y por lo que se refiere al segundo administrador judicial, podría establecerse la preferencia en la designación de
los auditores inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC),
que se lleva en el Instituto de Contabilidad
y Auditoría de Cuentas (ICAC).
En todo caso, el Anteproyecto no especifica los criterios que deban seguirse
para la concreta designación de los admiNº 141 • Febrero de 2003
nistradores no acreedores, de entre aquellos que cumplan con los presupuestos
exigidos legalmente. Para completar la referida omisión, el Anteproyecto podría remitirse expresamente al procedimiento
establecido en el art. 341.1 de la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil para la designación de peritos.
El precepto merece especial consideración en el particular que prohíbe formar
parte de la administración judicial a aquellos profesionales que hubiesen sido designados para el cargo de administrador
por el mismo juzgado en dos concursos
dentro de los dos años anteriores. Con
esta prohibición, el Anteproyecto trata de
evitar la existencia de auténticos «profesionales de la insolvencia», y desde dicha
perspectiva debe ser valorado positivamente. Ello no obstante, la citada prohibición puede plantear el problema de que
los «pequeños concursos» o los concursos sin masa activa no cuenten con profesionales dispuestos a aceptar el cargo de
administrador, ya que estos procedimientos judiciales también computan en el límite máximo. Sería, por ello, oportuno introducir alguna corrección en la norma
que facilitara, en tales circunstancias, la
búsqueda por el juez de un profesional
dispuesto a aceptar la administración.
E
l nuevo
Anteproyecto de Ley
concursal ha optado
por un sistema
peculiar: al lado
de un acreedor
ordinario,
son llamados
a la sindicatura dos
profesionales,
uno jurídico
y otro económico
o contable
El texto normativo sometido a informe
advierte, en su artículo 30.1, que al aceptar el cargo de administrador judicial, el
abogado, el auditor, el economista o titular mercantil designados deberán señalar
un despacho u oficina en la localidad donde radique el juzgado, previsión que ha
de considerarse muy acertada, en cuanto
facilitará las comunicaciones entre el órgano judicial y los administradores.
Como contraprestación al ejercicio de
sus funciones, los administradores judiciales tendrán derecho a una retribución con
cargo a la masa. El artículo 33 del Anteproyecto remite a un arancel reglamentario para la fijación de esta retribución, que
atenderá a la cuantía del activo y a la
complejidad del concurso, y será señalawww.partidadoble.es
21 •
Ley concursal
E
l dictamen del
Consejo de Estado
comparte
las sugerencias
del CGPJ, sobre
las habilitaciones o
acreditaciones de
los administradores
judiciales no
acreedores y sobre
intervención
judicial, en su caso
da por el juez, previo informe de la administración judicial. El concurso de acreedores debe ser un procedimiento en el
que el coste económico se reduzca sustancialmente, y desde dicha perspectiva
la fijación de la retribución de los administradores sobre la base de un arancel merece un juicio muy favorable, por cuanto,
de acuerdo con los criterios que se establezcan, los Jueces y Magistrados podrán
determinar concretamente la retribución
de los administradores judiciales. En cualquier caso, la norma reglamentaria que
regule el arancel deberá extenderse pormenorizadamente a todas aquellas cuestiones atinentes a la percepción de los honorarios, a fin de garantizar la máxima
transparencia de la retribución de los administradores. En esta misma línea, podría considerarse que el órgano judicial,
antes de fijar el importe de la retribución y
después de recibir el informe de la administración, pudiera recabar el parecer de
los Colegios Profesionales.
Para garantizar el mejor y más profesional ejercicio de la administración, el
artículo 34 podrá prever expresamente
que, por imperativo legal o a instancia
del juez, determinadas funciones se atribuyeran directamente a un administrador
judicial concreto, y no al órgano en cuanto a tal. Así, la presidencia de la junta de
acreedores o la graduación de los créditos podrían ser funciones específicas del
administrador judicial jurista, mientras
que la relación del inventario y la confección de la relación de acreedores serían
más bien funciones del administrador judicial auditor.
2.1.3. Consejo General de la Abogacía
El informe del Consejo General de la
Abogacía Española considera acertada la
significativa función atribuida a los abogados en el art. 26, pero sugiere que no estaría de más que el juez tuviera en cuenta
los informes colegiales, que acrediten la
experiencia del candidato en temas concursales, y advierte sobre concursos sin
masa activa y la conveniencia de estable• 22
cer un fondo que posibilite la percepción
de sus emolumentos.
2.1.4. Colegio de Abogados de Madrid
El informe del Colegio de Abogados
de Madrid valora muy positivamente que
se exija el nombramiento de un abogado,
pero considera oportuno que se encuentren habilitados en materia concursal.
2.1.5. Consejo Superior de Cámaras
El Consejo Superior de Cámaras de
Comercio también es partidario de que el
acreedor se encuentre habilitado, es decir, que acredite experiencia en materia
concursal (formación).
2.1.6. Consejo Económico y Social
El Consejo Económico y Social estima
que la administración judicial debiera contar con la participación de un profesional
cualificado en la gestión empresarial, para
evaluar el plan de viabilidad, y aconseja
introducir la figura de un asesor experto o
que alguno de los tres administradores
posea dicha cualificación.
2.1.7. Unión General de Trabajadores
Entre las alegaciones de la UGT, se
deja constancia de que echan en falta la
presencia de los trabajadores en la administración judicial.
2.1.8. Consejo de Estado
El dictamen del Consejo de Estado
comparte las sugerencias del CGPJ, sobre las habilitaciones o acreditaciones de
los administradores judiciales no acreedores y sobre intervención judicial, en su
caso.
Se defiende la composición plural y
heterogénea de la administración judicial,
dadas las funciones encomendadas, que
han de requerir valoraciones de hechos y
circunstancias desde la perspectiva económica-patrimonial, desde la jurídica y
Nº 141 • Febrero de 2003
● La administración de
procesos concursales
desde criterios de oportunidad, propios de
los acreedores. Se rechaza la colaboración jurídica mediante asesoramiento externo con el argumento de inmediatez
«desde dentro» y economicidad.
3. PROYECTO DE LEY CONCURSAL(13)
De la exposición de motivos del Proyecto
de Ley concursal, aprobado el 5.07.2002,
he acotado algunas menciones a la administración judicial.
Se simplifica la estructura orgánica del
concurso: juez (que aumenta el ámbito de
sus competencias) y administración judicial. La junta de acreedores, sólo para el
convenio, y el Ministerio Fiscal, que limita
su función a la calificación del concurso.
La administración judicial se regula
conforme a un modelo totalmente diferente del vigente (luego veremos que no parece tanta la diferencia), y menciona su
composición, retribución, responsabilidades y funciones.
El ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor (declarado en concurso)
se somete a intervención o se suspende,
con sustitución en este caso por la administración judicial, y se impone al deudor
el deber de colaborar con los órganos del
concurso.
Legitimación de los administradores
judiciales para ejercer las acciones de
responsabilidad contra los administradores, auditores y liquidadores, sin necesidad de previo acuerdo de la junta o
asamblea de socios, y legitimación exclusiva de dichos administradores judiciales para ejercitar la correspondiente
acción contra los socios subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad, una vez aprobado el convenio o
abierta la liquidación.
La administración judicial podrá atender el pago de créditos con garantía real
(privilegio especial).
Nº 141 • Febrero de 2003
Los administradores judiciales están
legitimados para el ejercicio de acciones
de reintegración destinadas a rescindir los
actos perjudiciales para la masa activa,
realizados por el deudor en período sospechoso (dos años anteriores a la declaración del concurso).
3.1. Los administradores judiciales
Los administradores judiciales son delegados de la autoridad judicial, con facultades asesoras del órgano judicial y fiscalizadoras del concursado o administradoras del concurso, según los casos.
Puede ayudarnos, para centrar la naturaleza jurídica la naturaleza de la administración judicial, el profesor Fenech Navarro(14), que estudia la figura del comisario, al que define como la persona capaz
procesalmente, a designar por el juez que
conozca de un proceso concreto de quiebra, y que acepta la carga de realizar actos procesales de impulso y resolución del
procedimiento, vigila y tutela los intereses
de las partes y comunica al juez las cuestiones que se promuevan y le propone su
solución.
Sobre el carácter procesal del comisario, entendiendo por tal la naturaleza jurídica, al menos en un sentido negativo,
considera que no es juez ni parte y no integra el órgano jurisdiccional, porque todo
su personal jurisdicente y cooperador se
caracteriza por un sentido de permanencia, del que carece el comisario nombrado
para un único y concreto proceso. No es
parte: a) porque su capacidad procesal
exige unos presupuestos que no condicionan la de las partes; b) porque su intervención en el proceso viene determinada
por un nombramiento judicial y condicionada a su aceptación; c) porque el ejercicio de su actuación es paralelo al del tribunal: realiza actos de resolución, que en
manera alguna y en ningún procedimiento
se atribuyen a las partes por definición de
estos mismos actos; y, d) porque por expreso mandato legal, cuando en la localidad no haya persona capaz procesalmenwww.partidadoble.es
S
e simplifica la
estructura orgánica
del concurso:
juez (que aumenta
el ámbito de sus
competencias)
y administración
judicial
(13) Aprobado por el Consejo de Ministros, en sesión del
05.07.2002, y publicado en el Boletín Oficial de las
Cortes Generales, el 23.07.2002.
(14) FENECH NAVARRO, Miguel, op. cit., págs. 11-23.
23 •
Ley concursal
L
a administración
judicial se regula
conforme a un
modelo totalmente
diferente del
vigente y menciona
su composición,
retribución,
responsabilidades
y funciones
(15) JIMÉNEZ DE PARGA CABRERA, Rafael, «Los órganos
de la quiebra», en Estudios jurídicos en homenaje al
profesor Federico de Castro, Madrid, Tecnos, 1976, vol. I,
págs. 830-832.
(16) TORRES DE CRUELLS, Joaquín, La suspensión de
pagos, Barcelona, Bosch, 1957, págs. 201-206. SAGRERA
TIZÓN, José Mª, Comentarios a la Ley de suspensión de
pagos, Barcelona, Bosch, 1989, vol. I, págs. 560-575.
CORDÓN MORENO, Faustino, Suspensión de pagos y
quiebra. Una visión jurisdiccional. 3ª ed., Pamplona,
Aranzadi, 1999, págs. 85-86. FERNÁNDEZ LÓPEZ,
Miguel Angel y otros, Derecho procesal práctico, Madrid,
Centro de Estudios Ramón Areces, 1997, vol. IX, págs.
271-272. RUIZ DE GORDEJUELA, Lourdes, «Procesos
concursales», en Derecho Concursal. Cuadernos de Derecho
Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial,
1992, págs. 64-66. RODRÍGUEZ SAN VICENTE, Miguel
María, «La intervención judicial en la suspensión de
pagos», en Derecho Concursal II. Cuadernos de Derecho
Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial,
1996, págs. 61-77.
(17) FENECH NAVARRO, Miguel, op. cit., págs. 23-24.
(18) RODRÍGUEZ SAN VICENTE, Miguel María, op. cit.,
págs. 72-75.
• 24
te para desempeñar este cargo, será el
propio juez de primera instancia quien
ejercerá sus funciones (art. 1333.2.ª de la
Ley de Enjuiciamiento Civil). Calidad, esta
última, para deshacer cualquier intento de
considerarlo como parte, por muy amplio
que sea el sentido que se dé a éstas. El
comisario no integra el órgano jurisdiccional, porque carece de la calidad de funcionario público y, por tanto, de permanencia, nombramiento administrativo y remuneración.
Como se trata de un particular que en
virtud del nombramiento judicial desempeña una función pública (por ser procesal)
en un determinado proceso y sólo en él,
debiendo carecer de cualquier relación
con el objeto del proceso y de cualquier
interés en el resultado, no cabe otra conclusión que estimarlo como un colaborador del órgano jurisdiccional encargado
por éste de realizar las funciones taxativamente establecidas en la ley.
De igual modo, puede servir de orientación, para definir la naturaleza de la administración judicial, el depositario de la
quiebra, que es un órgano del proceso,
colaborador del juez, de carácter efímero
e interino, cuya naturaleza es eminentemente auxiliar, para responsabilizarse de
la custodia de los bienes y de su administración. Según el profesor Jiménez de
Parga(15), se trata (el depositario) de un representante legal designado por el juez, lo
que matiza su condición jurídica, pues
además de representar un interés público
(el de la quiebra) tiene su origen en un órgano público, como lo es el juez.
A mi juicio, el antecedente más próximo, a los administradores judiciales del
concurso proyectado, se encuentra en los
interventores de la suspensión de pagos.
La doctrina científica(16) es unánime al configurar a los interventores de las suspensiones de pagos como auxiliares del juez
y de naturaleza jurídica análoga a los peritos judiciales, aunque con facultades legales que van más allá de los preceptivos
o voluntarios informes, por ejemplo, en el
ejercicio de funciones de control de la vida mercantil del suspenso, por delegación
de la autoridad judicial.
El profesor Fenech(17) considera que
los interventores son otro órgano de colaboración del juez, institución paralela a la
del comisario de la quiebra, y que tienen
el carácter procesal de auxiliares del tribunal, y en manera alguna el de partes,
acentuándose aún más el carácter público
(procesal) de éstos por el carácter obligatorio de su cargo (artículo 4 de la Ley de
suspensión de pagos) y por su retribución
fijada por el juez (artículo 7 de la Ley de
suspensión de pagos). Idéntica unanimidad doctrinal se encuentra en que deben
ser personas de la exclusiva confianza del
juez que los designa, pues ese es el espíritu de la Ley, precisamente como consecuencia de la colaboración profesional para la que son llamados por sus especializados conocimientos mercantiles (en
igual medida los auditores de cuentas y el
acreedor elegido).
A esta opinión coadyuva la regulación
del primer Código de Comercio, sobre el
nombramiento del comisario y depositario
(comerciantes de la confianza del juzgado) o de los síndicos (acreedores, normalmente empresarios), aunque interpretado
sistemáticamente, después del RD
871/1977, de 26 de abril, que aprueba el
Estatuto Profesional de los Economistas y
Profesores Mercantiles, me inclino por la
designación de comisario y depositario
entre dichos profesionales.
Se concreta lo expuesto, por el citado
magistrado Rodríguez San Vicente(18): «El
art. 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
[1881] reserva en exclusiva al juez a quien
corresponde conocer de un asunto, la
competencia para todas las incidencias
que surjan en el mismo pleito, así como
para llevar a efecto cuantas resoluciones
se dicten. La independencia judicial y su
exclusividad competencial vienen consagradas en el Título VI de la Constitución y
todo atentado a las mismas debe ser enérgicamente reprobado. Estos esenciales
Nº 141 • Febrero de 2003
● La administración de
procesos concursales
atributos corresponden al órgano jurisdiccional y no sólo a la persona individual del
juez, sino que se extienden también a las
personas que convenientemente investidas se insertan en el poder judicial, entre
los que se encuentra la intervención judicial que por el origen de su designación,
por su dependencia jerárquica y por su actuación delegada del juez en el curso de
un procedimiento concursal, sólo por el órgano judicial le es exigible la responsabilidad a que haya lugar, quien ex art. 4º de la
LSP, puede llegar a la separación y suspensión de funciones de la intervención, si
lo estima oportuno. Debe recordarse la exclusión que en tal sentido se contiene en la
Disposición Adicional Tercera de la Ley de
Auditorías. Como corolario de los principios de independencia y exclusividad competencial, sólo al juez asiste la facultad de
enjuiciar la actuación de los interventores,
revisar o verificar sus informes o, en su caso, ordenar que así se haga por los expertos pertinentes y perteneciendo su actuación en el procedimiento al ámbito reservado al juzgador. ... Finalmente se ha de recabar para el juez la potestad de designación de los interventores en tanto su
función se configure como auxiliar suyo. La
abdicación de esta potestad le aleja del
proceso y de la verdadera función jurisdiccional al delegar funciones sin el requisito
de confianza. Por otra parte, el automatismo del seguimiento de listas o la insaculación ha venido produciendo en muchos casos innecesarios retrasos en el ejercicio
activo de la intervención, y no responde al
verdadero espíritu de la ley, ya que pese a
que el cargo se configure como obligatorio
es claro que un cargo de confianza ejercitado bajo la coacción de la sanción, no es
conveniente a los intereses del proceso. Y
la anterior potestad se ha de recabar, frente a presiones colegiales o de grupos de
presión, porque cuando el legislador ha
querido utilizar otro método de designación
o de restringir el ámbito de libertad del juez
lo ha hecho, y así ha determinado la manera de efectuar la intervención en el caso de
entidades de Banca y Ahorro, Seguros... El
juez puede y debe nombrar a personas de
su confianza y probablemente no debe
Nº 141 • Febrero de 2003
prodigar su confianza. No es fácil encontrar buenos interventores, ya que sobre
ellos pesa una leyenda negra desafortunada. Requiero en el interventor ideal tres
cualidades que no coinciden simultáneamente en muchas personas: honorabilidad,
profesionalidad y disponibilidad para el juzgado... El criterio legal es el de la confianza
del juez y no puede ser sustituido sin causa por el de la sospecha y desconfianza.
Los concretos abusos deben, en su caso,
denunciarse y sancionarse, pero no extrapolarse y generalizarse, pervirtiendo al sistema. ... Se ha de reivindicar que es el propósito del legislador en su configuración, la
libre y responsable designación por el juez.
Rechazamos, pues, de plano tanto la designación externa al juez, cuando el aleatorio procedimiento de insaculación, en la
medida en que como órgano delegado
compromete y tiñe de responsabilidad al
delegante por culpa in eligendo, vigilando o
instruendo. Eso sí, insistiendo en la responsabilidad del juez por el mal funcionamiento de la intervención, a la que en cualquier momento puede incluso remover».
La escasa jurisprudencia que he localizado (STS 08.11.1941 y STSJ de Navarra de 11.11.1995), declara que los interventores, por sus deberes de información
y fiscalización, son auxiliares de la función
que el juez está llamado a cumplir, incluso
de carácter representativo, con un matiz
de interés público, que limita el principio
de rogación en el expediente y hace que
predomine el inquisitivo, pues lo contrario
supondría colocar al juez como figura de
simple dirección formal e impediría sus facultades de dirección y control efectivos
en la suspensión de pagos.
L
os
administradores
judiciales son
delegados de la
autoridad judicial,
con facultades
asesoras del órgano
judicial y
fiscalizadoras
del concursado o
administradoras
del concurso,
según los casos
3.1.1. Nombramiento
El auto de declaración de concurso,
según el art. 20, contendrá, entre otros,
los siguientes pronunciamientos:
•
El carácter necesario o voluntario del
concurso, con indicación en su caso,
de que el deudor ha solicitado la liquidación.
www.partidadoble.es
25 •
Ley concursal
S
•
e abandonan
las denominaciones
de síndicos e
interventores,
vigentes en
las quiebras y
suspensiones de
pagos,
respectivamente,
y se unifica
en administradores
judiciales,
desapareciendo los
cargos de comisario
y depositario
• 26
Los efectos sobre las facultades de
administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades
de los administradores judiciales.
¿Cómo elige el juez las personas a
designar como administradores judiciales? Según la exposición de motivos, tanto en el Borrador de la Comisión General
de Codificación, concluso en mayo de
2000, como en el Anteproyecto de
7.09.2001 y en el actual Proyecto, el nombramiento de administradores judiciales
es facultad discrecional del juez. También
se señala que la LEC actúa como supletoria de la Ley concursal, en cuanto ésta no
contemple normas procesales especiales.
Sin embargo, en el texto del Proyecto, el
art. 182 se refiere al fallecimiento del concursado (antes art. 181), que en el borrador de la CGC y en el Anteproyecto se titulaba «Derecho procesal supletorio» y
disponía: «En lo no previsto en esta Ley
en materias procesales será de aplicación
lo dispuesto de la LEC».
de Auditores de Cuentas del ICAC, concordante con el artículo 10 de la citada
LAC, aunque puede responderse afirmativamente, a la vista de lo previsto en el art.
29.3 de este Proyecto de Ley concursal:
«Cuando la persona jurídica haya sido
nombrada por su cualificación profesional,
ésta deberá concurrir en la persona física
que designe como representante».
Se abandonan las denominaciones
de síndicos e interventores, vigentes en
las quiebras y suspensiones de pagos,
respectivamente, y se unifica en administradores judiciales, desapareciendo los
cargos de comisario y depositario, actuales órganos colaboradores del juzgado
en el proceso de quiebra. Creo que debiera haberse conservado el nombre de
interventores judiciales, de larga tradición, cuando el deudor conserve las facultades de administración y disposición
(art. 39), pues no ejercerán como administradores judiciales.
Sobre la presencia de un abogado,
con diez años de ejercicio efectivo, recuerdo la incorporación de un Licenciado
en Derecho, como candidato para ser
nombrado síndico del concurso, en el Proyecto de Ley concursal presentado por la
Comisión de Cultura del Colegio de Abogados de Barcelona (1979), que tiene lógica explicación dada la autoría del citado
Proyecto, así como en la Propuesta Rojo(20), obediente a los dictados del Ministro
de Justicia e Interior a la Comisión General de Codificación, que incluye el nombramiento de uno de los síndicos e interventores en Letrado en ejercicio de reconocida cualificación, que sea Doctor en
Derecho o que haya ejercido, al menos,
durante quince años ininterrumpidos (art.
29). No merece la pena insistir(21), pero sigo creyendo que las cuestiones jurídicas
las resuelve el juez (iura novit curia) y que
los administradores judiciales, cuando
precisen asistencia letrada, acudirán a los
abogados especializados en la materia
objeto de consulta. No parece que el Estatuto General de la Abogacía, aprobado
por Real Decreto 658/01, de fecha 22 de
junio(22), prevea el asesoramiento de los
abogados a juzgados y tribunales, naturaleza auxiliar ínsita en los administradores
judiciales del concurso.
En el artículo 26(19), sobre condiciones
subjetivas para el nombramiento de administradores judiciales, no se concreta si
pueden ser nombrados administradores
judiciales las firmas de auditoría, pues el
artículo 6.1 de la Ley 19/1988, de 12 de
julio, de Auditoría de Cuentas, faculta para realizar la actividad de auditoría de
cuentas a las personas físicas o jurídicas
que figuren inscritas en el Registro Oficial
El profesor Lora Lara(23) ha publicado
excelentes colaboraciones doctrinales, en
su doble cualidad de Auditor de Cuentas y
Dr. en Derecho, en las que cuestiona la
designación de síndico o interventor en un
abogado, y funda su opinión en no haber
detectado funciones, en dicho órgano auxiliar del juzgado, que justifiquen la necesidad de la cualidad de Letrado, así como
en la evidencia empírica de su desempeNº 141 • Febrero de 2003
● La administración de
procesos concursales
ño por auditores de cuentas, durante muchos años, con total aquiescencia y reconocimiento por los órganos judiciales. La
profesora Carro Arana(24) detecta un traslado de las responsabilidades de la prevención y saneamiento de las crisis de las
empresas, de las profesiones jurídicas a
las de naturaleza económica, y que los tribunales deban contar con órganos auxiliares altamente cualificados profesionalmente, para solucionar los complejos problemas que se plantean en las reclamaciones mercantiles, de naturaleza económica más que jurídica. La profesora
Marcos González Lecuona y el abogado
Cons García(25) señalan: «Apoyamos decididamente la profesionalización de la sindicatura como órgano asesor de cuestiones extrajurídicas que requieran peritaje
judicial; por este motivo, no compartimos
la configuración del tercer síndico-letrado
al que se le otorgan facultades para-jurisdiccionales que se consideran de menor
importancia, y que no lo son, ni la de síndico-acreedor».
No obstante, he de reconocer que la
comisión interventora en las suspensiones de pagos y la sindicatura en las quiebras se han desenvuelto con eficacia,
cuando el interventor-acreedor o alguno
de los síndicos era abogado.
Respecto de que recaiga el nombramiento en un economista o profesor mercantil colegiado, estimo que resulta obligado mientras se encuentre vigente su
Estatuto Profesional, aprobado por Real
Decreto 871/1977, de 26 de abril, aunque
debidamente especializado en esta materia concursal, pues cabe la misma crítica
que para los abogados: ¿dedicados al
asesoramiento fiscal, financiero, contable,
etc.? No lo veo tan claro en lo que se refiere al auditor de cuentas, a salvo el respeto de los posibles derechos adquiridos
por la Disposición Adicional Cuarta de la
Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría
de Cuentas, que incurrió en el exceso, a
mi juicio, de sustituir a los peritos mercantiles, como interventores, por auditores de
cuentas (art. 4 de la LSP), cuando debiera
Nº 141 • Febrero de 2003
haberse referido al mencionado Estatuto
de los Economistas y Profesores Mercantiles. En todo caso, tanto para los economistas o profesores mercantiles colegiados, como para los auditores de cuentas,
que pueden no estar colegiados, pues es
suficiente su inscripción en el ROAC, debiera concretarse su situación de ejercientes en la fecha de su designación judicial,
y sería aconsejable se regulase: a) los requisitos de especialización, que sirvan para acreditar su conocimiento de la disciplina concursal; b) el procedimiento de designación, quizá por remisión al artículo
341 de la vigente Ley de Enjuiciamiento
Civil, si no fuese facultad discrecional del
juez, según destaca la citada exposición
de motivos.
La omisión de los Diplomados en
Ciencias Empresariales, sucesores de los
Profesores Mercantiles y con ellos homologados(26), me parece desafortunada.
En su caso, integrará la administración judicial un acreedor ordinario o con
privilegio general, cuyo crédito no esté garantizado. Algo es algo, pues concuerda
parcialmente con lo dispuesto en el vigente art. 1215 de la anterior LEC, aunque no
se evitará la práctica de que sean nombrados órganos concursales los acreedores privilegiados por créditos institucionales, como interventor-acreedor o síndico.
Sin embargo, la verdad es que me ha llamado la atención se mantenga en esta
función al acreedor, en la creencia de que
la larga experiencia de su figura decorativa «convidado de piedra», en términos
generales, como interventor en el procedimiento de suspensión de pagos o como
síndico en las quiebras, había convencido
a la doctrina de su inoperancia, amén de
los intereses particulares que pueden procurar, legítimamente, en posible colisión
con los generales del proceso. El profesor
Lora Lara(27) reitera sus argumentos en defensa de los auditores de cuentas y cuestiona la designación del acreedor como
síndico o interventor. Sobre el nombramiento del acreedor instante del concurso
necesario como colaborador judicial, en la
www.partidadoble.es
(19) La administración judicial del concurso estará
integrada por los siguientes miembros:1.º Un abogado
con experiencia profesional de, al menos, diez años de
ejercicio efectivo. 2.º Un auditor de cuentas, economista
o profesor mercantil colegiados, con una experiencia
profesional de, al menos, diez años de ejercicio efectivo.
3.º Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o
con privilegio general, que no esté garantizado...
(20) ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel, «Propuesta de
Anteproyecto de Ley Concursal». Materiales para la
Reforma de la Legislación Concursal, Boletín de
Información del Ministerio de Justicia e Interior,
Suplemento del Boletín núm. 1768, de 15 de febrero de
1996.
(21) GÓMEZ MARTÍN, Fernando, «El papel de los
auditores en el Anteproyecto de Ley concursal 1996», VI
Jornadas profesionales de Auditoría organizadas por el
Registro de Economistas Auditores y el Col.legi
d’Economistes de Catalunya, Barcelona, 10-11 de
octubre 1996, pág. 48; «Examen de proyectos
normativos sobre procedimientos concursales»,
Comunicación presentada al VIII Fòrum de l’Auditor
Professional, Col.legi Censors Jurats de Comptes de
Catalunya, Sitges, 3-4 de julio de 1997, pág. 25.
(22) «Artículo 1.1 La Abogacía es una profesión libre e
independiente que presta un servicio a la sociedad en
interés público y que se ejerce en régimen de libre y leal
competencia, por medio del consejo y la defensa de
derechos e intereses públicos o privados, mediante la
aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a
la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades
fundamentales y a la Justicia.
Artículo 6. Corresponde en exclusiva la denominación y
función de Abogado al Licenciado en Derecho que ejerza
profesionalmente la dirección y defensa de las partes en
toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo
jurídico.
Artículo 9. 1. Son Abogados quienes, incorporados a un
Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y
cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican
de forma profesional al asesoramiento, concordia y
defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o
privados.
Artículo 30. El deber fundamental del Abogado, como
partícipe en la función pública de la Administración de
Justicia, es cooperar a ella asesorando, conciliando y
defendiendo en Derecho los intereses que le sean
confiados. En ningún caso la tutela de tales intereses
puede justificar la desviación del fin supremo de Justicia a
que la Abogacía se halla vinculada».
(23) LORA LARA, Bartolomé, «La Propuesta de
anteproyecto de Ley concursal: Un comentario de
urgencia», Partida Doble, núm. 68, junio 1996, págs.
14-15.
(24) CARRO ARANA, Mª Mercedes, «Función, posición y
responsabilidad de los auditores de cuentas en el
procedimiento de suspensión de pagos», Comunicación
presentada en el IX Congreso Nacional de Auditoría
"Retos de la Nueva Economía", celebrado en San
Sebastián, del 15 al 17 de noviembre de 2000.
(25) MARCOS GONZÁLEZ LECUONA, María y CONS
GARCÍA, Javier, I Conferencia Europea de Derecho
Concursal, Bilbao, junio 1999.
(26) Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, y Real
Decreto 1754/1998, de 31 de julio.
(27) LORA LARA, Bartolomé, «El auditor ante la próxima
Ley Concursal», Partida Doble, núm. 76, febrero 1997,
págs. 66-72.
27 •
Ley concursal
N
o se concreta
si las firmas de
auditoría pueden ser
nombrados
administradores
judiciales
Propuesta Rojo(28), Aguilera(29) discrepa de
que se atribuyese al acreedor instante la
condición de síndico o interventor y considera que la medida es contraria al principio par conditio creditorum, al premiar al
acreedor más diligente o menos considerado.
Se cambian las singularidades vigentes para la suspensión de pagos y la quiebra, a saber: En las suspensiones de pagos de las entidades aseguradoras(30), las
funciones de los interventores son asumidas por la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras, como interventor
único, según previene el art. 31.2 de la
Ley 30/1995, de 8 de noviembre (BOE
9.11.1995), de Ordenación y Supervisión
de los Seguros Privados, derogándose lo
(28) ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel, «Propuesta de
Anteproyecto de Ley Concursal». Materiales para la
Reforma de la Legislación Concursal, Boletín de
Información del Ministerio de Justicia e Interior,
Suplemento del Boletín núm. 1768, de 15 de febrero de
1996.
(29) AGUILERA ANEGÓN, Gonzalo, El Anteproyecto de Ley
Concursal y el Registro de la Propiedad (Borrador del
Anteproyecto de 1995). Madrid, Colegio de Registradores
de la Propiedad y Mercantiles de España, 1996, pág. 39.
(30) Ley 44/2002 de 22 de noviembre, de Medidas de
Reforma del Sistema Financiero. BOE núm. 281 de
23.11.2002.
(31) Suprimida y sustituida por el Consorcio de
Compensación de Seguros, en la citada Ley 44/2002.
(32) Suprimida y sustituida por el Consorcio de
Compensación de Seguros, en la citada Ley 44/2002.
• 28
establecido en el párrafo tercero del art. 4
de la LSP. Por Real Decreto 2486/1998,
de 20 de noviembre, se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de
los Seguros Privados. En las suspensiones de pagos de las entidades de crédito
(bancos, cajas de ahorro o cooperativas
de crédito), también fue modificado el párrafo segundo del citado art. 4, por Real
Decreto-Ley 18/1982, de 24 de septiembre, cuyo art. 6.º dispone que serán designados interventores de las listas que
remita el Fondo de Garantía de Depósitos. Debe recordarse la especialidad de
su regulación en la quiebra de las entidades aseguradoras y de crédito, que previene la designación de la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras(31) y
del Fondo de Garantía de Depósitos, respectivamente, como comisario y depositario o síndico único.
Ahora, como novedad, en el Proyecto
objeto de estos comentarios, para el caso
de entidades emisoras de valores admitidos a cotización bursátil y otras, inexplicablemente se sustituye al auditor, economista o titular mercantil por personal técnico de la CNMV u otra persona propuesta por la misma. De igual modo, el abogado y responsable de los acreedores
judiciales (sic) serán nombrados por el
juez a instancia del Fondo de Garantía
correspondiente. Se me ha escapado lo
de «inexplicablemente», pues confiaba en
que se hubiesen terminado las especialidades vigentes, sobre nombramiento de
interventor, comisario, depositario o síndico, en los procesos de suspensión de pagos o quiebra de las entidades de crédito
y empresas aseguradoras, en favor del
Fondo de Garantía de Depósitos o la
CLEA(32), pero no sólo se mantienen sino
que se amplían, como al principio indicaba, para el supuesto de que la entidad
concursada cotice en Bolsa, con el nombramiento de administradores judiciales
en las personas que proponga la CNMV,
así como respecto del concurso de una
entidad de crédito o de una entidad aseguradora, que será nombrada en lugar del
acreedor el Fondo de Garantía de Depósi-
tos que corresponda o el Consorcio de
Compensación de Seguros, respectivamente, y en lugar de abogado, auditor,
economista o Profesor Mercantil, el juez
los nombrará entre los propuestos por el
Organismo citado que corresponda.
Planteo la duda sobre si los administradores judiciales designados o propuestos por las Entidades Reguladoras, en estos supuestos del art. 26.2, puedan actuar
como auxiliares del Organismo proponente para su designación, en lugar del juzgado que les nombra.
3.1.2. Incapacidades, incompatibilidades
y prohibiciones (art. 27)
Los artículos 124 del Texto Refundido
de la LSA y 58.3 de la Ley de SRL, objeto
de nueva redacción por las Disposiciones
finales vigésima y vigésima primera, con
idéntico texto, disponen: «No pueden ser
administradores los menores de edad no
emancipados, las personas inhabilitadas
conformes a la Ley concursal, mientras no
haya concluido el período de inhabilitación
fijado en la sentencia de calificación del
concurso, y los condenados por delitos
contra la libertad, contra el patrimonio o
contra el orden socioeconómico, contra la
seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de
falsedad, así como aquellos que por razón
de su cargo no puedan ejercer el comercio.
Tampoco podrán ser administradores los
funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que
se relacionen con las actividades propias
de la sociedad de que se trate, los Jueces
o Magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal».
Aquellos que, por razón de su cargo,
no puedan ejercer el comercio, según los
arts. 13(33) y 14(34) del Código de Comercio.
Los auditores de cuentas vienen sometidos a un riguroso régimen de incompatibilidades, en el art. 8(35) de la LAC. El Reglamento
de desarrollo de la citada Ley, aprobado por
Real Decreto 1636/1990, de 20 de diciembre,
Nº 141 • Febrero de 2003
● La administración de
procesos concursales
dedica los arts. 36 a 41 a la regulación de la
independencia y de las incompatibilidades de
los auditores de cuentas.
El Instituto de Contabilidad y Auditoría
de Cuentas, en consulta evacuada y publicada en su Boletín nº 12, de marzo
1993, considera que el comisario, depositario y síndico de la empresa quebrada,
no pueden aceptar ser nombrados auditores de cuentas de la misma hasta el término del tercer ejercicio siguiente a su cese en el cargo como órgano de la quiebra,
según el siguiente resumen: «... una vez
superada la situación derivada de la declaración del estado de quiebra, y bajo el
supuesto de continuidad de la entidad,
hemos de tener en cuenta que las funciones encomendadas al comisario, depositario y síndicos de una empresa declarada en quiebra, reguladas en el Libro IV
del Código de Comercio de 30 de mayo
de 1829 y en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, constituyen una serie de tareas directamente relacionadas con la
gestión y administración de dicha empresa, que normalmente deberían tener reflejo en las cuentas anuales. El comisario,
depositario y síndicos de una empresa
declarada en quiebra, no están incluidos
en dichos supuestos objetivos de incompatibilidad. Ahora bien, considerando que
tienen atribuidas legalmente funciones
que implican actuaciones de gestión y administración que tienen reflejo en las
cuentas anuales, parece claro que se da
una convergencia en la misma persona
de intereses que pueden menoscabar su
objetividad, ya que se produce en muchos
casos el que una persona debe verificar
actuaciones que ha realizado ella misma,
y hemos de convenir que es imposible ser
independiente de uno mismo. Entendemos, por tanto, que existe incompatibilidad del comisario, depositario o síndico
para ser nombrados auditores de cuentas
de la empresa declarada en quiebra, en la
cual desempeñaron las funciones propias
de su cargo. En otro orden de cosas, respecto al período al que se debe extender
la incompatibilidad, hemos de señalar que
ésta en términos generales cesará cuanNº 141 • Febrero de 2003
do finalice la situación que impide que el
auditor pueda efectuar su trabajo con la
objetividad requerida. ... En este sentido
consideramos que las incompatibilidades
establecidas en el punto 2 del artículo 8
de la LAC y el punto 8 del art. 37 del RELAC, son una concreción del principio general de independencia regulada en el
punto I del artículo 8 de la LAC y el artículo 36 del RELAC y, en consecuencia, la
extensión de las incompatibilidades hasta
el término del tercer ejercicio siguiente al
que hubiera finalizado la causa de la incompatibilidad (artículo 8.3 LAC y 37.2 del
RELAC), que se establece para los supuestos concretos de incompatibilidad, se
deberá aplicar también para el supuesto
general de falta de independencia, de
acuerdo con una interpretación lógica de
la ley y a fin de evitar una situación de
gran inseguridad en la aplicación de las
normas relativas a esta materia.
En otra consulta, de fecha 27.10.1994,
se plantea: «... posible incompatibilidad
del auditor de cuentas nombrado por una
sociedad, para la auditoría de sus cuentas
anuales, y que, posteriormente, declarada
en quiebra, es designado comisario, depositario o síndico. Las cuestiones son: 1)
¿Existe incompatibilidad del auditor de
cuentas, nombrado por una sociedad para
la auditoría de sus cuentas anuales, para
aceptar el cargo de comisario, depositario
o síndico de la misma sociedad si ésta es
declarada en quiebra? 2) ¿A qué período
debe extenderse la incompatibilidad? 3)
¿Podría aceptarse el nombramiento como
depositario, comisario o síndico si renunciase, previamente, por justa causa, a la
auditoría de las cuentas anuales?». Aunque no he conocido la respuesta del
ICAC, mi posición es favorable a la incompatibilidad absoluta, hasta el término
del tercer ejercicio siguiente a la finalización de tales situaciones.
Preocupante limitación, en el párrafo
primero del apartado 2(36), de este art. 27,
para los abogados, auditores, economistas o profesores mercantiles, de la que se
salva incomprensiblemente el administrawww.partidadoble.es
I
ntegrará
la administración
judicial un acreedor
ordinario o con
privilegio general,
cuyo crédito no esté
garantizado
(33) «Artículo 13. No podrán ejercer el comercio ni tener
cargo ni intervención directa administrativa o económica
en compañías mercantiles o industriales: 2º Las personas
que sean inhabilitadas conforme a la Ley concursal
mientras no haya concluido el periodo de inhabilitación
fijado en la sentencia de calificación del concurso
[Modificada según Disposición Final Segunda del
Proyecto de Ley concursal]. 3º Los que, por leyes o
disposiciones especiales, no puedan comerciar [Artículos
98.3 y 159.4 de la Constitución Española, de
27.12.1978: miembros del Gobierno y del Tribunal
Constitucional]».
(34) «Artículo 14. No podrán ejercer la profesión
mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni
intervención directa administrativa o económica en
sociedades mercantiles o industriales, dentro de los
límites de los distritos, provincias o pueblos en que
desempeñan sus funciones: 1º Los magistrados, jueces y
funcionarios del ministerio fiscal en servicio activo. Esta
disposición no será aplicable a los alcaldes, jueces y
fiscales municipales, ni a los que accidentalmente
desempeñen funciones judiciales o fiscales. 2º Los jefes
gubernativos, económicos o militares de distritos,
provincias o plazas. 3º Los empleados en la recaudación y
administración de fondos del Estado, nombrados por el
Gobierno. Exceptuase los que administren y recauden
por asiento, y sus representantes. 4º Los Agentes de
Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase
que sean [Notarios]. 5º Los que por leyes o disposiciones
especiales no puedan comerciar en determinado
territorio».
(35) Nueva redacción por la citada Ley 44/2002 (art. 51).
«Artículo 8.1. Los auditores de cuentas deberán ser y
parecer independientes, en el ejercicio de su función, de
las empresas o entidades auditadas, debiendo abstenerse
de actuar cuando su objetividad en relación con la
verificación de los documentos contables
correspondientes pudiera verse comprometida ...»
(36) No podrán ser nombrados administradores judiciales
los abogados, auditores, economistas o profesores
mercantiles que hubieran sido designados para dicho
cargo por el mismo Juzgado en dos concursos dentro de
los dos años anteriores. A estos efectos, los
nombramientos efectuados en concursos de sociedades
pertenecientes al mismo grupo de empresas se
computarán como uno sólo.
29 •
Ley concursal
dor judicial acreedor, consecuentemente
la CNMV, el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de
Seguros.
3.1.3. Otros deberes
Según el artículo 30, los administradores judiciales profesionales deberán señalar un despacho u oficina para el ejercicio
del cargo en la localidad donde radique el
juzgado, disposición que discrimina o impone una carga a los profesionales residentes en localidad diferente de las capitales de provincia y de las ciudades autónomas. No se explica la causa por la que
se exonera de este requisito al administrador judicial acreedor.
Dispone este artículo, en el apartado
2, que el juez mandará que se ponga a
disposición del auditor, economista o profesor mercantil los libros y demás documentación contable que llevare el deudor,
lo cual no será posible cuando se nombre
un administrador judicial único y éste sea
abogado, según previene el art. 26.2.3º.
3.1.4. Auxiliares delegados
El artículo 31 dispone que la administración judicial podrá solicitar autorización
del juez para delegar determinadas funciones en personal auxiliar, a su exclusivo
cargo y en proporción a la retribución correspondiente a cada administrador judicial, salvo que se acuerde otra cosa. Sin
comentarios, pues así ha venido sucediendo en la práctica de las suspensiones
de pagos y quiebras, tanto en disponer de
colaboradores como asumir su coste.
Se previene la posibilidad de delegar,
entre otras, funciones relativas a la continuación de la actividad del deudor. Me
imagino que se ha pensado en actividades empresariales o profesionales, también artesanales o artísticas, etc. Pero
¿cuál será la relación contractual de estos
auxiliares con los administradores judiciales?: ¿laboral o profesional? ¿ninguna,
pues los nombra el juez?
• 30
3.1.5. Recusación
Dispone el artículo 32 que son causas
de recusación de los administradores judiciales, además de las causas constitutivas de incapacidad, incompatibilidad o
prohibición, según el citado art. 27, las
mismas que para la recusación de los peritos, reguladas en el art. 124(37) de la nueva LEC, y que no tendrá efectos suspensivos, sustanciándose por cauces del incidente concursal (artículos 192 a 196).
3.1.6. Retribución
Se reconoce, en el art. 33, que los administradores judiciales tendrán derecho a
retribución, con cargo a la masa, y que un
arancel reglamentará la retribución correspondiente, atendiendo a la cuantía del
activo y a la complejidad del concurso.
Las participaciones de los profesionales
designados administradores judiciales en
dicha retribución serán idénticas entre sí y
de doble cuantía que la del administrador
judicial acreedor. El juez, previo informe
de la administración judicial, fijará por medio de auto y conforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos
en que deba ser satisfecha.
Se concreta quién paga a los administradores judiciales del concurso: el
deudor, cuando no ha sido suspendido, y
«con cargo a la masa». En el concurso,
sin inhabilitación del deudor, subsistirán
los actuales problemas derivados de que
el sometido a control paga a los que le
fiscalizan, lo cual puede comprometer su
independencia. Se superaría este efecto,
cuando menos estético, si el instante
fuese requerido para depositar en cuentas judiciales la cuantía que el juez
acuerde, previo presupuesto de los administradores judiciales calculado con
arreglo a arancel. Quizá pudiera incorporarse el sistema establecido en el art.
40.2 del Código de Comercio, que previene la exigencia de caución adecuada
para responder del pago de las costas
procesales y de los gastos de auditoría,
es decir, exigiendo al instante del con-
curso la consignación en la cuenta corriente del Juzgado (BBV(38)/BANESTO(39))
del importe correspondiente, o bien la
norma establecida en el artículo 342 de
la vigente LEC para los peritos judiciales.
Además, en supuestos de escasa o nula
masa activa, frecuentes en la praxis, no
habrá posibilidad efectiva de remuneración, si se interpreta que percibirán su
retribución del producto de la realización
de la masa activa, aún cuando se considere prededucible.
El establecimiento de dicho arancel y
su fijación por el juez, previo informe de
la administración judicial, permitirá superar la actual situación de incertidumbre,
particularmente en la quiebra, respecto
del comisario, y algunas prácticas inconfesables (STS, Sala Segunda, de
14.02.1997). La disminución cuantitativa
que sufre el administrador judicial acreedor, debiera quedar supeditada a la prudente discrecionalidad del juez, sin discriminación legal.
3.1.7. Responsabilidades
El artículo 35 establece que los administradores judiciales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y
frente a los acreedores de los daños y
perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia, así como
que será solidaria la responsabilidad derivada del ejercicio mancomunado o colegiado de competencias, quedando exonerado en este último caso el administrador
judicial que pruebe que, no habiendo intervenido en la adopción del acuerdo lesivo, desconocía su existencia o, conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar
el daño o, al menos, se opuso expresamente a aquél.
Los administradores judiciales, como
órgano auxiliar del juzgado, tienen el deber inexcusable de desempeñar su cargo
bien y fielmente, como así juran o prometen en fórmula ritual de aceptación
(art. 29), y cumplir los plazos estipulaNº 141 • Febrero de 2003
● La administración de
procesos concursales
dos. La responsabilidad disciplinaria podrá ser sancionada por el juez o tribunal
cuando la conducta de los administradores judiciales desmerezca de su condición social o profesional y por infracciones procesales. Responderán civilmente
de los daños y perjuicios que causen a
los litigantes o a terceros, por su conducta culpable, negligente o con ignorancia
inexcusable, estando obligados a resarcir el daño producido. Tal responsabilidad extracontractual se les podrá exigir
por el presunto perjudicado, mediante la
presentación de la oportuna demanda. A
los administradores judiciales, en el caso
de que sustituyan al deudor en sus facultades de administración y disposición
(art. 39), les serán exigibles las responsabilidades que en el orden civil vienen
determinadas en los arts. 1101 a 1106
del Código Civil. La acción de responsabilidad se substanciará por los trámites
del juicio declarativo que corresponda,
ante el juez que conozca o haya conocido el concurso. De igual modo suspendido el concursado, los administradores judiciales serán responsables del cumplimiento de deberes tributarios y laborales, entre otros.
El profesor De Ángel Yágüez(40) estudia la responsabilidad civil y penal del perito judicial, y sostiene que una «mala praxis» o vulneración de la lex artis puede
llevar aparejada responsabilidad civil del
informante, siempre que concurran los requisitos que la responsabilidad civil impone, además de recordar los arts. 459 y
460 del Código Penal.
3.1.8. Funciones de la administración
concursal
En el párrafo introductorio, he destacado las relevantes funciones atribuidas a
la administración judicial, en el Proyecto
de Ley concursal. Estaba pensando en
las siguientes:
a) supervisión o formulación de las
cuentas anuales del deudor, en su
caso;
Nº 141 • Febrero de 2003
b) el ejercicio de acciones de índole patrimonial, en representación del deudor, caso de suspensión, o de autorización, en el supuesto de intervención
para que el concursado interponga
demandas o recursos que puedan
afectar a su patrimonio;
c) solicitar la extinción o la suspensión
de los contratos de trabajo, en que el
concursado sea empleado;
d) la rehabilitación de créditos, contratos
de adquisición de bienes con precio
aplazado y enervar la acción de desahucio;
e) el ejercicio de acciones rescisorias de
actos perjudiciales para la masa activa, realizados por el deudor durante
los dos años anteriores a la fecha de
declaración del concurso;
S
uspendido
el concursado,
los administradores
judiciales serán
responsables del
cumplimiento de
deberes tributarios
y laborales,
entre otros
f) la presentación de un informe sobre:
1. la memoria,
2. el estado de la contabilidad,
3. la formación de la masa activa y
pasiva, así como la clasificación de
créditos,
4. la evaluación de la propuesta de
convenio, en su caso;
g) la evaluación del plan de viabilidad, en
su caso;
h) la presentación de un plan de realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa, caso de liquidación;
i)
la calificación del concurso como fortuito o culpable, cuando proceda.
Pero el tiempo (el espacio) se ha agotado, así que dichas funciones de los administradores judiciales serán comentadas en
próximas colaboraciones, si el Director de
esta Revista lo considera conveniente.
www.partidadoble.es
(37) «Artículo 124. Ámbito de la recusación de los
peritos. 1. Sólo los peritos designados por el tribunal
mediante sorteo podrán ser recusados, en los términos
previstos en este Capítulo. Esta disposición es aplicable
tanto a los peritos titulares como a los suplentes. 2. Los
peritos autores de dictámenes presentados por las partes
sólo podrán ser objeto de tacha por las causas y en la
forma prevista en los artículos 343 y 344 de esta Ley,
pero no recusados por las partes. 3. Además de las causas
de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder
Judicial son causas de recusación de los peritos: 1ª Haber
dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen
contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del
proceso. 2ª Haber prestado servicios como tal perito al
litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo.
3ª Tener participación en sociedad, establecimiento o
empresa que sea parte del proceso».
(38) RD núm. 34/1988, de 21 de enero.
(39) Desde el mes de enero del 2003.
(40) ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo de, «Responsabilidad del
profesional asesor, perito judicial y auditor», Ponencia en
el XII Congreso Nacional de Titulados Mercantiles y
Empresariales, Granada, 3 de mayo de 1997.
31 •