sentencia

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Concurso público/
Aspiración del demandante a ser nombrado era una mera expectativa y no un derecho
adquirido.
“En el caso que ocupa la atención de la Sala, está acreditado que el Departamento del Cauca
convocó a concurso abierto el 26 de enero de 1999, para proveer el cargo de Conductor Mecánico
código 5310-03. A dicho concurso se inscribió el señor HERMES ORLANDO DÍAZ MERA
presentando las respectivas pruebas. Dentro de las pruebas aportadas, a folio 127 del cuaderno de
pruebas, aparece un cuadro de resultados finales de fecha 09 de agosto de 1999, donde el
demandante tiene un puntaje de 65.256, por el cual efectivamente tendría el primer lugar. Sin
embargo, no aparece información adicional que permita establecer que tal resultado es el
definitivo, puesto que nada se menciona sobre la oportunidad para solicitar revisión o interponer
recursos, o si estos ya fueron resueltos, de manera que no hay certidumbre sobre la posición final
del demandante dentro de la lista y por tanto que sus expectativas de ser nombrado fueran ciertas.
Por otro lado, resulta evidente que los resultados finales de la Convocatoria No. 082 de 1999,
fueron publicados con posterioridad a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional – 12
de julio de 1999, y por lo tanto a esta fecha, no se había elaborado ni publicado la lista de
elegibles, de manera que la aspiración del demandante a ser nombrado era una mera expectativa
y no un derecho adquirido. Es preciso reiterar, que como consecuencia de la sentencia C 372 de
1999, perdieron vigencia las normas que otorgaban competencia a las Entidades Públicas para
adelantar los concursos de selección para proveer cargos en el sistema de carrera administrativa
(Artículo 14 de la Ley 489 de 1998). En cuanto a los concursos que se encontraban en trámite,
conforme la posición adoptada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se
estableció que se podía alegar derechos adquiridos para acceder al nombramiento, siempre que al
12 de julio de 1999, se haya publicado y se encuentre en firme la lista de elegibles. En este
sentido, como consecuencia de la Sentencia de la Corte Constitucional, en la que se declaró la
inexequilibidad del artículo 14 de la Ley 489 de 1998, el Departamento del Cauca, carecía de
fundamento legal para expedir los actos administrativos de conformación de lista de elegibles y
nombramiento dentro del proceso de selección, por efecto de la pérdida de fuerza ejecutoria de los
actos al tenor de la causal 2° del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Finalmente,
debe mencionar la Sala, frente al fallo de tutela de la Corte Constitucional – T 559 de 2000, citado
por el demandante como fundamento del cargo de violación al derecho a la igualdad alegado, que
en dicha sentencia, la Corporación analizó un caso en el que, dentro de un concurso de meritos, al
13 de julio de 1999, (al día siguiente de haberse desfijado el edicto por medio del cual se notificó la
sentencia C 372 de 1999) únicamente faltaba la conformación de la lista de elegibles, en tanto ya
habían sido realizadas las pruebas, se habían publicado los resultados finales y se habían agotado
los recursos contra estos, faltando efectivamente, únicamente la elaboración de la lista de
elegibles. Pues bien se reitera, que en el caso sub examine, al momento de ejecutoria de la
sentencia C 372, no se habían publicado aun los resultados finales de las pruebas, las cuales
según obra en el expediente fueron publicadas el 9 de agosto de 1999, faltando igualmente se
resolvieran los recursos que contra estos se interpusieron, por lo tanto es evidente que el cargo
formulado por el actor no está llamado a prosperar. En este orden, la Sala no encuentra
procedente la declaratoria de nulidad de los actos acusados, en tanto los mismos se encuentran
ajustados a derecho, en consecuencia se negaran las pretensiones de la demanda”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Radicación:
Demandante:
Demandado:
19001-23-00-001-2004-00614-00
Hermes Orlando Díaz Mera
Departamento del Cauca
Tribunal Administrativo del Cauca
-SALA DE DECISIÓN 004SENTENCIA NR 30
Popayán, catorce (14) de julio de dos mil once (2011)
Magistrado Ponente
Referencia
Radicación
Demandante
Demandado
: Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado
: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
: 19001-23-00-001-2004-00614-00
: Hermes Orlando Díaz Mera
: Departamento del Cauca
I. ANTECEDENTES
A. LA DEMANDA
1. PRETENSIONES
1.
Es nulo oficio 0864 de septiembre de 2003 y oficio de noviembre 06 de 2003, notificado
personalmente el 13 de noviembre de 2003, por medio del cual la Gobernación del Departamento del
Cauca no accede a la solicitud de elaboración de la lista de elegibles para la convocatoria 082 de 1999
para proveer dos (02) cargos y proceder al nombramiento de el señor HERMES ORLANDO DÍAZ
MERA, en el cargo de Conductor Mecánico código 5310 grado 03 de la Planta Global del Departamento
por haber concursado y ocupado el primer lugar.
2.
Como consecuencia de la anterior nulidad y a titulo de restablecimiento del derecho en que ha
sido lesionado el actor con la renuencia, el acto y hechos administrativos que se atacan:
2.1. Ordenar al Gobernador del Departamento del Cauca, declarar la nulidad del oficio 0864 de septiembre de
2003 y oficio de noviembre 06 de 2003, notificado personalmente el 13 de noviembre de 2003 por
medio del cual la Gobernación del Departamento del Cauca no accede a la solicitud de elaboración de
la lista de elegibles para la convocatoria 082 de 1999 para proveer dos (02) cargos y proceder al
nombramiento de el señor HERMES ORLANDO DÍAZ MERA, en el cargo de Conductor Mecánico
código 5310 grado 03 de la Planta Global del Departamento.
2.2. Ordenar al Gobernador del Departamento del Cauca pagar las diferencias salariales dejadas
de percibir por mi mandante desde 16 de diciembre de 2000 fecha de la sentencia T-559 proferida
por la Corte Constitucional.
2.3 Las cantidades liquidas reconocidas en la sentencia se ajustaran tomando como base el índice de
precios al consumidor devengando intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a la
ejecutoria de la sentencia y moratorios después de dicho término de conformidad con los artículos 177 y
178 del Código Contencioso Administrativo a favor de mi poderdante, la indexación y el ajuste de valor
de sus salarios y prestaciones si a ello hubiere lugar en lo probado.”
2. HECHOS
Como fundamento fáctico de las pretensiones se presentaron los siguientes hechos:
Radicación:
Demandante:
Demandado:
19001-23-00-001-2004-00614-00
Hermes Orlando Díaz Mera
Departamento del Cauca
Tribunal Administrativo del Cauca
El señor HERMES ORLANDO DIAZ, fue vinculado en provisionalidad por Decreto 1322 de 4 de
diciembre de 1995, al Colegio Sagrado Corazón de Jesús en la ciudad de Popayán, como
Conductor Mecánico código 6010 grado 03.
El actor se inscribió para el concurso abierto y por ascenso de cargos del Departamento y del
Fondo Educativo Departamental, para el cargo de Conductor Mecánico Código 5310 grado 03,
participando de buena fe, aplicando a las pruebas de la citada convocatoria, ocupando finalmente
el primer lugar, estando pendiente únicamente la lista de elegibles.
Señala que en la convocatoria, se admitieron a 10 personas para proveer dos cargos, ocupando el
actor, una vez finalizaron todas las pruebas, el primer lugar.
El Departamento Administrativo de la Función Pública el 8 de septiembre de 1999, mediante
circular 1000-004, precisó que con fundamento en la sentencia C 372 del 26 de mayo de 1999 de
la Corte Constitucional, los procesos de selección que a 12 de julio de 1999, no tuvieran lista de
elegibles debían suspenderse, sin que el Departamento del Cauca informara o comunicara
oficialmente a los aspirantes si dicho concurso fue anulado, suspendido o cancelado.
En sentencias T 559 de mayo 16 de 2000 y T 167 de 12 de febrero de 2001, la Corte
Constitucional, expresó que en los concursos en los cuales se hubiere efectuado la inscripción,
calificación de antecedentes, prueba de conocimiento y entrevista, faltando la lista de elegibles, se
debía proceder a elaborar la misma y a realizar los respectivos nombramientos.
A través del ejercicio de acciones de tutela ante los Juzgados del Circuito de Popayán, se obtuvo
la elaboración de lista de elegibles para la convocatoria 062 y 066, las cuales se encontraban en
idénticas condiciones que la del demandante.
Señala que el derecho al nombramiento del señor HERMES ORLANDO DIAZ, se encuentra
amparado por los fallos de la Corte antes mencionados, en los cuales, considera que se dejó claro
que no estaba en manos del Gobernador del Departamento del Cauca, dejar sin efectos el
concurso de méritos en el que ya se habían culminado todas las etapas esenciales,
consolidándose y creándose derechos bajo la vigencia de la norma declarada inexequible, que no
pueden ser desconocidos.
3. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDA
Señala como normas violadas las siguientes:
Normas Constitucionales: Artículos 1, 2, 13, 23, 25, 29, 53 y 58.
Normas legales: Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios.
Argumenta que los derechos consagrados en las normas citadas, se han vulnerado debido a que a
pesar de haberse culminado todas las etapas del concurso de méritos, no se ha procedido a
elaborar la lista de elegibles y a realizar el nombramiento del actor.
En cuanto a las normas constitucionales, sostiene que la actividad y desarrollo de las potestades
públicas por parte de la parte demandada, no se ejercen dentro de los términos, vulnerando el
derecho al trabajo, siendo obligación del estado proteger dicho derecho.
B. LA CONTESTACION
Radicación:
Demandante:
Demandado:
19001-23-00-001-2004-00614-00
Hermes Orlando Díaz Mera
Departamento del Cauca
Tribunal Administrativo del Cauca
El Departamento del Cauca, contestó dentro del término, oponiéndose a las pretensiones de la
demanda.
Señala que el Departamento del Cauca actuó de buena fe al realizar la convocatoria, agotando las
instancias pertinentes para ello, siendo la sentencia C 372 y la circular 10000-004 de 1999, lo que
terminó con los efectos del concurso, sin que el Departamento estuviera obligado a sostener tal
convocatoria en contravía de las directrices dictadas por dichos organismos.
Sostiene que al materializar el actor su derecho de acción y de conformidad con el principio de
justicia rogada, no determina la causal que invoca como fundamento del presente trámite en contra
de los actos acusados, lo que considera, hace imposible ejercer de manera plena el ejercicio de la
contradicción.
En cuanto a la vulneración de los artículos 1, 2, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política,
alegados por el demandante, manifiesta que estos derechos en ningún momento ha sido
violentado, por el contrario, afirma que el actor ha sido objeto de contraprestaciones y beneficios
inherentes a su cargo y función, tanto es así que se beneficia de un salario móvil, dinámico y justo.
En cuanto a los artículos 1 y 2 de la Constitución Política, manifiesta que el Departamento ha
garantizado el respeto a la dignidad humana y al trabajo, protegiendo a todas las personas en su
vida y bienes y demás situaciones planteadas en los mismos, a tal punto que no le ha impedido al
actor desarrollarse con dignidad dentro de su contexto laboral. En cuanto al artículo 23, menciona
que el Departamento ha contestado dentro del término la petición elevada y, de manera expresa
ha mantenido la posición, a tal punto que el actor ha podido ejercer su derecho de agotamiento de
la vía gubernativa. Señala que los actos acusados obedecen a los criterios establecidos en la
sentencia C-372 de 1999 y la Circular 1000-004 de 1999.
Adicionalmente sostiene que si el actor estaba inconforme con las directrices establecidas por el
Departamento Administrativo de la Función Pública y los efectos de la misma, debió demandarla
en debida forma, situación que no hizo, y que denota la improcedencia de la acción propuesta en
contra de los actos emanados de la Administración Departamental, ya que con estos no se genera
la situación jurídica pretendida.
Finalmente, afirma que al resultar competentes la Función Pública, para determinar la suerte del
concurso, en armonía con la declaratoria de inexequibilidad de las normas de la ley 443 de 1998,
el Ejecutivo Seccional perdió autonomía y discrecionalidad para determinar los efectos del
concurso, situación que propicia la inexistencia de la obligación, en tanto el Ejecutivo no podía
obrar contra la ley.
C. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Una vez la parte actora ratifica lo manifestado en la demanda, menciona que el señor HERMES
ORLANDO DÍAZ MERA, ha desempeñado sus funciones con responsabilidad y eficiencia en un
empleo para el cual ha concursado y ganado, sin que haya sido nombrado, alegando que otros
funcionarios en las mismas circunstancias si fueron nombrados en período de prueba, en tanto se
elaboró la lista de elegibles sin objeción alguna.
Cita la sentencia T 559 de 2000 en la que la Corte Constitucional señaló que la sentencia C 372 de
1999 surtía efectos hacia el futuro, por lo tanto al faltar únicamente la conformación de lista de
elegibles no era posible dejar sin efectos el concurso de meritos.
Radicación:
Demandante:
Demandado:
19001-23-00-001-2004-00614-00
Hermes Orlando Díaz Mera
Departamento del Cauca
Tribunal Administrativo del Cauca
D. TRÁMITE
La demanda fue presentada el 12 de marzo de 2004, y la fijación en lista del proceso se surtió del
10 al 23 de febrero de 2005.
A través de auto fechado 11 de abril de 2005, se abrió a pruebas el proceso. Mediante auto de
fecha 27 de marzo de 2006 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión.
El expediente entró al despacho para fallo el 16 de junio de 2006.
E. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Agente del Ministerio público no rindió concepto.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
A. Competencia.
Por la naturaleza de la acción, el factor territorial y el monto de la pretensión reclamada, el Tribunal
es competente para conocer de este asunto conforme lo dispone el artículo 134B numeral 2 del
Código Contencioso Administrativo en concordancia con la Ley 954 de 27 de Octubre de 2005.1
B. Los Actos Acusados.
Se demanda la nulidad de los siguientes actos administrativos:
- Oficio No. 0864 de septiembre de 2003, por medio del cual el Gobernador del Cauca niega la
solicitud de elaboración de lista de elegibles para la convocatoria No. 082 de 1999 y el
nombramiento del señor HERMES ORLANDO DIAZ MERA en el cargo de Conductor Mecánico
código 5310 grado 03, al considerar que los pronunciamientos judiciales que se han efectuado en
casos similares, tienen efectos entre las partes que acuden y participan en el debate procesal y por
ende sus efectos no son erga omnes como se pretende. Igualmente sostiene que la administración
de justicia para el caso propuesto ya se ha pronunciado de manera negativa, por lo tanto, la
solicitud conserva una decisión judicial en firme, que no puede ser modificada al haberse
configurado la cosa juzgada de las providencias judiciales.
- Oficio del 6 de noviembre de 2003, por medio del cual el Gobernador del Cauca, negó el
recurso de reposición formulado contra el oficio 086 de 2003, al considerar que este únicamente
fue objeto de comunicación resultando improcedente el recurso. El mencionado acto administrativo
fue notificado el 13 de noviembre de 2003.
C. Caducidad
Es preciso mencionar que el Acto demandado, Oficio del 6 de noviembre de 2003, por medio del
cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Oficio No. 0864 de septiembre de
2003, fue notificado el 13 de noviembre de 2003 según consta en el folio 30, en este orden,
1
De conformidad con la ley 954 de 2005, los Tribunales Administrativos siguen conociendo de los procesos que entraron para sentencia, antes
de empezar a funcionar los Juzgados Administrativos.
Radicación:
Demandante:
Demandado:
19001-23-00-001-2004-00614-00
Hermes Orlando Díaz Mera
Departamento del Cauca
Tribunal Administrativo del Cauca
observa la Sala que el mismo fue demandado dentro los 4 meses siguientes a su expedición,
término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo
136 #2 C.C.A, al ser presentada la demanda el 12 de marzo de 2004.
D. Problema Jurídico
Debe la Sala determinar si el Departamento del Cauca, debe proceder a la elaboración de la lista
de elegibles y posterior nombramiento del actor en período de prueba, dentro de la convocatoria
082 de 1999, para la provisión del cargo de Conductor Mecánico código 5310 grado 03, en la
Gobernación del Cauca.
Para el efecto se hace necesario en primer lugar revisar el marco legal y jurisprudencial que reguló
el desarrollo de las convocatorias y en segundo lugar dilucidar si le asiste derecho al actor a la
elaboración de listas de elegibles y posterior nombramiento.
E. De los concursos de méritos
En virtud del artículo 14 de la Ley 489 de 1998, las entidades públicas tenían competencia para
adelantar procesos de selección para la vinculación de personal por el sistema de carrera
administrativa. En efecto, el artículo en mención disponía:
“Artículo 14.- Entidades competentes para realizar los procesos de selección. La
selección de personal será de competencia de cada entidad, bajo las directrices y la
vigilancia de las Comisiones del Servicio Civil, y la asesoría del Departamento
Administrativo de la Función Pública; o de los organismos que la presente ley determine
para realizar los concursos generales, en los términos del artículo 24 de esta ley. En las
Contralorías Territoriales, la selección de personal estará a cargo de los respectivos
Contralores, con sujeción a las directrices y bajo la vigilancia de las Comisiones que por
medio de esta ley se crean para administrar y vigilar la carrera en tales organismos”.
Mediante la sentencia C 372 de 26 de mayo de 1999, la Corte Constitucional declaró inexequible la
disposición trascrita, al considerar que la Constitución Política, erigió a la Comisión Nacional del
Servicio Civil como organismo único a nivel Nacional, para la gestión e implementación del sistema
de carrera administrativa, considerando en consecuencia, que era contrario a los mandatos
Constitucionales radicar la competencia en esta materia, a otras entidades. Al respecto la Corte
Constitucional expresó:
“Ya que el Constituyente quiso establecer la carrera administrativa como la regla general
para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, para el ascenso
dentro de los mismos y para el retiro del servicio, su criterio consistió en prever un
sistema de carrera, coordinado y armónico, técnicamente organizado, confiado a un
organismo único de nivel nacional y con jurisdicción en todo el territorio, que garantizara
la efectividad del ordenamiento constitucional en la materia, sin depender en su
actividad y funcionamiento de ninguna de las ramas del poder público aunque bajo los
criterios y directrices trazados por el legislador.
....
“La Comisión del Servicio Civil es, entonces, una sola y, a juicio de la Corte, no tiene un
carácter de cuerpo asesor o consultivo del Gobierno ni de junta o consejo directivo de
composición paritaria o con mayoría prevalente de los organismos estatales o de los
trabajadores, ni de las entidades territoriales en cabeza de sus autoridades.
Radicación:
Demandante:
Demandado:
19001-23-00-001-2004-00614-00
Hermes Orlando Díaz Mera
Departamento del Cauca
Tribunal Administrativo del Cauca
....
“Considera la Corte, por una parte, que si, como ya se dijo, la Comisión Nacional del
Servicio Civil establecida por la Constitución es un organismo único encargado de
administrar y vigilar por regla general el sistema de carrera, ningún sentido tiene la
existencia de comisiones independientes a nivel territorial, no previstas por aquélla, cuya
función descoordinada e inconexa desvertebraría por completo la estructura que la
Constitución ha querido configurar en los términos descritos, frustrando los propósitos
esenciales de sus artículos 125 y 130.
...
“Tampoco es constitucional que semejante competencia, como lo dispone la primera
parte del inciso del artículo 14, se supedite a "las directrices y la vigilancia de las
Comisiones del Servicio Civil", que son contrarias a la Carta Política. Esta regla, a pesar de
no haber sido demandada, integra con lo acusado una misma proposición jurídica cuyos
supuestos, ya subrayados como inconstitucionales, admiten que pueda existir una
pluralidad de comisiones del Servicio Civil que dirijan y vigilen la selección del personal en
distintas entidades, y que éstas sustituyan a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el
ejercicio de la función que le es propia, descomponiendo el sistema contemplado en el
artículo 130 de la Carta, que únicamente prevé un organismo autónomo del orden
nacional con tales atribuciones, por lo cual el artículo 14, en su totalidad, será declarado
inexequible”
Dado que al momento de proferir la Corte Constitucional, la sentencia C 372 de 26 de mayo de
1999, se encontraban en curso varios procesos de selección, el Ministro del Interior formuló
consulta ante el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, para establecer los efectos
del fallo sobre los procesos de selección que se venían surtiendo. En este sentido la Corporacion
respondió:
“Listas de elegibles
El estatuto de carrera en su artículo 22, dispone la conformación de la lista de elegibles
con vigencia de dos años, la cual está conformada por quienes hayan aprobado el
concurso y señala el orden del mérito para la provisión de los empleos.
“Las listas de elegibles que quedaron en firme con anterioridad al fallo de
inexequibilidad, conservan su validez y el nominador procederá a proveer, con los
primeros de la lista, las vacantes de cargos de carrera para los cuales se haya
convocado.
“En caso contrario, si bien las listas no alcanzaron a consolidarse o si fueron objeto de
impugnación, no resuelta antes de la ejecutoria del fallo, el nominador no podrá darles
aplicación. (Negrilla fuera de texto)
3.2.2. Procesos de selección en trámite
De acuerdo con lo señalado, los efectos de la sentencia de inexequibilidad de las
disposiciones de la ley 443 respecto de los actos administrativos dictados en el
proceso de selección de personal, al quedar sin fundamento de derecho, son dos:
hacia el futuro, pierden su fuerza ejecutoria y hacia el pasado se mantienen
vigentes los actos que crearon situaciones jurídicas individuales y concretas,
consolidadas con anterioridad a la sentencia C-372.
Radicación:
Demandante:
Demandado:
19001-23-00-001-2004-00614-00
Hermes Orlando Díaz Mera
Departamento del Cauca
Tribunal Administrativo del Cauca
“En los procesos de selección, es preciso determinar en qué estado se encuentran
éstos para analizar los efectos en esta materia, los cuales son los mismos
señalados en el pronunciamiento reciente de la Sala que se ha venido citando en
términos que pueden resumirse bajo las siguientes situaciones:
− A partir del 12 de julio de 1.999, no pueden iniciarse nuevos procesos de
selección de personal ya que es necesario que el legislador reglamente la
carrera administrativa y establezca las comisiones por cuanto sólo éstas
tienen competencia especial en las contralorías territoriales. En ausencia de
la ley y de las comisiones correspondientes, las contralorías proveerán dichos
empleos en encargo o mediante nombramientos en provisionalidad.
− Procesos en los cuales se cumplió la etapa de “conformación de lista de
elegibles”, y el acto administrativo respectivo quedó en firme antes del 12 de
julio de 1.999, en este caso las contralorías deberán utilizar dichas listas para
la provisión de los empleos objeto de convocatoria, en la forma dispuesta por
el artículo 22 de la ley 443 de 1.998, aplicable por la remisión que hace el
artículo 3°, parágrafo 2°, ibídem.
− Procesos que a la fecha 12 de julio de 1.999 se encontraban en cualquier
etapa anterior a la de “conformación de la lista de elegibles”, o que
hallándose en ésta tenían recursos o reclamaciones pendientes que
afectaran la firmeza de dichas listas. En este evento, el acto de
convocatoria pierde su fuerza ejecutoria y no puede continuarse el proceso
de selección en curso.” 2 (Negrilla fuera de texto)
En este sentido, conforme la posición adoptada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado, existe derecho adquirido para ser designado en el cargo, cuando la lista de elegibles,
antes del 12 de julio de 1999, haya sido publicada y se encuentre en firme, en tanto la sentencia C
372 de 1999, tiene como efecto la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos
expedidos por la Administración, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 66
del CCA, en virtud del cual: “ ...los actos administrativos serán obligatorios mientras no
hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo,
pero perderán su fuerza ejecutoria... 2) Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho
o de derecho.”
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en otra oportunidad, al pronunciarse
sobre la pérdida de fuerza ejecutoria de actos administrativos y en especial de aquellos proferidos
en el desarrollo de concurso de méritos, cuando la norma que otorga la facultad a la entidad para
desarrollarlos es declarada inconstitucional, precisó:
“Los actos administrativos dictados con base en la ley que ha sido declarada
inexequible pierden su eficacia por regla general, al carecer de fundamento de
derecho; por vía de excepción, cuando existan situaciones jurídicas concretas, si
ellas nacieron o tuvieron origen al amparo de la ley posteriormente retirada del
2
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA. Santa fé de Bogotá,
D.C., septiembre veintisiete (27) de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación número: 1218
Radicación:
Demandante:
Demandado:
19001-23-00-001-2004-00614-00
Hermes Orlando Díaz Mera
Departamento del Cauca
Tribunal Administrativo del Cauca
orden jurídico, sus consecuencias no pueden afectar las situaciones consolidadas
durante su vigencia.
“Sin embargo, la inclusión en una lista de elegibles donde aún no ha sido
designado el aspirante, crea para él apenas una expectativa, cuya consolidación
no puede tener lugar con fundamento en norma legal declarada por fuera del
orden constitucional…
“La Sala además encuentra que conforme al artículo 66 del Código Contencioso
Administrativo, procede la pérdida de vigencia de las convocatorias y el
procedimiento de selección efectuados con base en los concursos cerrados y
convocados con fundamento en la disposición declarada inexequible, porque el
sustento de derecho en que se fundamentaban dejó de hacer parte del
ordenamiento jurídico por haber sido declarado inexequible a partir de la ejecutoria
de la sentencia.” 3
E. Caso concreto:
Visto lo anterior, procede la Sala a relacionar el material obrante en el proceso y susceptible de
ser valorado:
- Aviso de Convocatoria No. 082, emitido por coordinador de Personal – Secretaría de Gestión
Institucional de la Gobernación del Cauca, en el que se informa acerca del empleo a proveer Conductor Mecánico Código 5310-03, - el sueldo básico, funciones, requisitos, fecha de inscripción y
las pruebas a aplicar. (Fl. 133 C. Pruebas)
- Calendario para concurso de cargos del Departamento, proferido por el Secretaría Gestión
Institucional del Departamento del Cauca. (Fl. 132 C. Pruebas)
- Documentos en los que se certifican los resultados de pruebas en las que aparece como aspirante al
cargo de Conductor código 5310 – 06, el señor HERMES ORLANDO DÍAZ MERA:
Resultados de prueba de análisis de antecedentes (Fl. 129 C. Pruebas)
Resultados de prueba de conocimiento (Fl. 130 C. Pruebas)
Resultados de la entrevista (Fl. 131 C. Pruebas)
Resultados finales, emitidos el 09 de agosto de 1999. (Fl. 127 C. Pruebas)
- Circular No. 1000-004 emitida por el Director General del Departamento Administrativo de la Función
Pública el 8 de septiembre de 1999, en el que se informa acerca de los alcances de los fallos de la
Corte Constitucional en materia de concursos y provisión de empleos. (Fls. 124 a 126 Cuaderno de
Pruebas)
En dicho documento se hace referencia al pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, frente a la consulta elevada por el Departamento Administrativo de la Función
Pública respecto a la incidencia del fallo que declara la inexequibilidad de algunos artículos de la ley
443 de 1998 sobre los procesos de selección en trámite. Al respecto menciona:
“Los procesos de selección que se convocaron en vigencia de las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998
y que a 12 de julio de 1999, se encontraban en cualquier etapa anterior a la de conformación de
lista de elegibles o que hallándose en ésta tenían pendientes recursos o reclamaciones que
3
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA. Santafé de Bogotá,
D. C., junio nueve de mil novecientos noventa y nueve. Radicación número: 1188
Radicación:
Demandante:
Demandado:
19001-23-00-001-2004-00614-00
Hermes Orlando Díaz Mera
Departamento del Cauca
Tribunal Administrativo del Cauca
afectaran su orden, no pueden culminarse ni utilizarse las listas, en razón a que el acto de
convocatoria perdió su fuerza de ejecutoria.
Si con anterioridad al 12 de julio de 1999, el acto de conformación de lista de elegibles se
encontraba en firme, puesto que no se encontraban pendientes de resolver recursos o
reclamaciones que pudieran afectar su orden, las entidades deberán proveer los empleos de
carrera, utilizando las mismas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de la ley 443 de 1998
y en su decreto reglamentario 1572 del mismo año.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, está acreditado que el Departamento del Cauca
convocó a concurso abierto el 26 de enero de 1999, para proveer el cargo de Conductor Mecánico
código 5310-03. A dicho concurso se inscribió el señor HERMES ORLANDO DÍAZ MERA
presentando las respectivas pruebas.
Dentro de las pruebas aportadas, a folio 127 del cuaderno de pruebas, aparece un cuadro de
resultados finales de fecha 09 de agosto de 1999, donde el demandante tiene un puntaje de
65.256, por el cual efectivamente tendría el primer lugar. Sin embargo, no aparece información
adicional que permita establecer que tal resultado es el definitivo, puesto que nada se menciona
sobre la oportunidad para solicitar revisión o interponer recursos, o si estos ya fueron resueltos, de
manera que no hay certidumbre sobre la posición final del demandante dentro de la lista y por
tanto que sus expectativas de ser nombrado fueran ciertas.
Por otro lado, resulta evidente que los resultados finales de la Convocatoria No. 082 de 1999,
fueron publicados con posterioridad a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional – 12
de julio de 1999, y por lo tanto a esta fecha, no se había elaborado ni publicado la lista de
elegibles, de manera que la aspiración del demandante a ser nombrado era una mera expectativa
y no un derecho adquirido.
Es preciso reiterar, que como consecuencia de la sentencia C 372 de 1999, perdieron vigencia las
normas que otorgaban competencia a las Entidades Públicas para adelantar los concursos de
selección para proveer cargos en el sistema de carrera administrativa (Artículo 14 de la Ley 489 de
1998). En cuanto a los concursos que se encontraban en trámite, conforme la posición adoptada
por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se estableció que se podía alegar
derechos adquiridos para acceder al nombramiento, siempre que al 12 de julio de 1999, se haya
publicado y se encuentre en firme la lista de elegibles.
En este sentido, como consecuencia de la Sentencia de la Corte constitucional, en la que se
declaró la inexequilibidad del artículo 14 de la Ley 489 de 1998, el Departamento del Cauca,
carecía de fundamento legal para expedir los actos administrativos de conformación de lista de
elegibles y nombramiento dentro del proceso de selección, por efecto de la pérdida de fuerza
ejecutoria de los actos al tenor de la causal 2° del artículo 66 del Código Contencioso
Administrativo.4
Finalmente, debe mencionar la Sala, frente al fallo de tutela de la Corte Constitucional – T 559 de
2000, citado por el demandante como fundamento del cargo de violación al derecho a la igualdad
alegado, que en dicha sentencia, la Corporación analizó un caso en el que, dentro de un concurso
de meritos, al 13 de julio de 1999, (al día siguiente de haberse desfijado el edicto por medio del
4 En un caso similar al aquí planteado, se pronunció el Tribunal Administrativo de Cauca, en sentencia de 17 de febrero de 2009, Magistrada
Ponente: ISABEL CUELLAR BENAVIDES, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. 200400615 00. Actor: ISABEL
CRISTINA VÁSQUEZ GONZÁLEZ. Demandado: Departamento del Cauca
Radicación:
Demandante:
Demandado:
19001-23-00-001-2004-00614-00
Hermes Orlando Díaz Mera
Departamento del Cauca
Tribunal Administrativo del Cauca
cual se notificó la sentencia C 372 de 1999) únicamente faltaba la conformación de la lista de
elegibles, en tanto ya habían sido realizadas las pruebas, se habían publicado los resultados
finales y se habían agotado los recursos contra estos, faltando efectivamente, únicamente la
elaboración de la lista de elegibles. Pues bien se reitera, que en el caso sub examine, al momento
de ejecutoria de la sentencia C 372, no se habían publicado aun los resultados finales de las
pruebas, las cuales según obra en el expediente fueron publicadas el 9 de agosto de 1999,
faltando igualmente se resolvieran los recursos que contra estos se interpusieron, por lo tanto es
evidente que el cargo formulado por el actor no está llamado a prosperar.
En este orden, la Sala no encuentra procedente la declaratoria de nulidad de los actos acusados,
en tanto los mismos se encuentran ajustados a derecho, en consecuencia se negaran las
pretensiones de la demanda.
En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
interpuesta por el señor HERMES ORLANDO DIAZ MERA contra el DEPARTAMENTO DEL
CAUCA.
SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.
Los Magistrados
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
HILDA CALVACHE ROJAS
PRESIDENTE
(Descongestión)